1. L’autonomie de la cession, de la négociation et de la subrogation. La transmission conventionnelle des créances ou, plus largement, la transmission des créances, appartient à première vue aux institutions consacrées par le droit positif. La doctrine regroupe déjà la cession de créance ^[1], la négociation ^[2] et la subrogation ^[3] sous cet intitulé ^[4]. Mais cette classification n’emporte pas de conséquences. Elle demeure un cadre artificiel à l’intérieur duquel chaque mode de transmission conserve son autonomie.

L’appartenance de la cession de créance, de la négociation et de la subrogation à une même catégorie juridique se justifie principalement par l’histoire ^[5]. A l’intransmissibilité de la créance, sous l’ancien droit, succède sa transmissibilité, à partir du Code civil. “ L’obligation est constituée par le fait promis, apprécié au point de vue de sa valeur pécuniaire ” ^[6]. Ce dénominateur commun à l’objet de la cession, de la négociation, et de la subrogation ^[7] renferme le germe de leur éloignement. La transmission des créances perd en effet son originalité lorsque la créance est assimilée à un bien ^[8]. Comme les autres biens, la créance se transmet par l’effet des conventions. La doctrine recherche alors la nature de la cession, de la négociation, et de la subrogation dans l’intention des parties ^[9] et en déduit une différence de régime.

Un esprit différent animerait chacun de ces modes de transmission. Selon la doctrine classique, la cession, consentie en contrepartie d’un prix, poursuit une finalité spéculative alors que la subrogation, consentie en contrepartie du paiement de la dette d’autrui serait un service d’ami ^[10]. La négociation transmet la créance plus rapidement et avec une plus grande sécurité que la cession ^[11] ; cette sécurité, liée à la forme du titre, se justifie pour certains par la notion d’acte abstrait ^[12]. Mais ces différences s’estompent. L’opposition classique entre la cession de créance, une opération spéculative, et la subrogation, un service d’ami, ne convainc plus ^[13]. La doctrine s’accorde pour ne plus analyser la subrogation comme une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement, tout en refusant de l’assimiler sans réserve à la cession de créance ^[14]. Les auteurs se résignent à justifier la négociation par les impératifs de sécurité et de rapidité du commerce alors que ce mode de transmission est sorti du cadre des relations commerciales sans perdre son efficacité.

Les doutes entourant la nature juridique des modes de transmission contrastent avec les différences fermement établies entre leur régimes ^[15]. La cession se caractérise par l’opposabilité des exceptions ; le cédé peut opposer au cessionnaire les mêmes exceptions qu’au cédant. Le régime de la négociation se distingue par l’inopposabilité des exceptions ; le débiteur ne peut pas opposer au nouveau créancier les exceptions qu’il pouvait opposer à l’ancien créancier. L’opposabilité des exceptions rapproche la subrogation de la cession, mais la subrogation se caractérise par l’exigence d’un paiement qui détermine notamment le moment et l’ampleur de la transmission.

Finalement, de la vision objective de l’obligation assimilée à un bien, ressort une pluralité de modes autonomes de transmission des créances.

2. L’unité des modes de transmission. En revanche, l’unité renaît en adoptant une conception subjective de l’obligation. La créance désigne le côté actif d’un lien de droit entre deux personnes. La transmission des créances introduit un tiers, l’ayant cause ^[16], dans le lien d’obligation ^[17]. Lorsque la transmission est issue d’une convention entre l’auteur et l’ayant cause, la force obligatoire de ce contrat ne suffit pas à justifier l’atteinte à l’effet relatif de l’obligation ^[18]. En effet, bien que le débiteur ne consente pas à l’opération ^[19], celle-ci opère un changement de créancier ^[20]. L’effet caractéristique de la transmission conventionnelle des créances ne se situe donc pas dans les rapports entre les parties ^[21], mais dans les rapports respectifs de celles-ci avec le débiteur.

Les différences entre la cession, la négociation, et la subrogation occultent leurs traits communs qui se déduisent de leur appartenance à la catégorie plus vaste formée par la transmission conventionnelle des créances. En raison de sa source, la transmission conventionnelle des créances présente l’originalité de déroger à l’effet relatif du lien d’obligation sans augmenter le poids de la dette à la charge du débiteur. Cette exception à l’effet relatif du lien d’obligation ne se justifie que dans la mesure où la substitution de créancier ne nuit pas au débiteur et se distingue ainsi de la cession de contrat ^[22]. Par l’effet de la transmission conventionnelle des créances, seul le créancier change alors que la créance se conserve. La transmission conventionnelle des créances se distingue ainsi des opérations attributives telles que la délégation créant nécessairement une nouvelle obligation en raison d’un accord entre le créancier et le débiteur de la nouvelle obligation. Elle se distingue également du mandat qui ne peut opérer un changement de créancier.

Chaque mode de transmission se caractérise par une atteinte à l’effet relatif du lien d’obligation opérant un changement de créancier sans modifier l’étendue de l’engagement du débiteur. Chaque mode de transmission surmonte différemment l’obstacle de la relativité du lien d’obligation. La cession de créance étend la force obligatoire de la convention entre le cédant et le cessionnaire afin d’imposer au cédé la substitution de créancier. La négociation déroge également à la relativité du lien d’obligation car il n’existe pas d’accord de volonté entre chaque porteur du titre et le débiteur. Par l’effet d’une clause à ordre ou au porteur ou par l’émission d’un titre nominatif, le débiteur accepte par avance de reconnaître la qualité d’ayant cause à la personne qui lui sera désignée conformément aux stipulations du titre négociable. La clause investit un tiers, l’ayant cause, du droit d’exiger l’exécution de l’obligation. Enfin, la subrogation occulte l’atteinte à la relativité du lien d’obligation inhérente à la transmission conventionnelle des créances. La subrogation affecte la créance du subrogeant au remboursement du subrogé qui s’acquitte de son montant. Par l’effet de cette affectation, la créance se transmet au subrogé qui peut ainsi exercer une action récursoire contre le débiteur.

Ainsi, la cession, la négociation et la subrogation présentent les caractéristiques essentielles de la transmission conventionnelle des créances en dérogeant à la relativité du lien d’obligation afin d’opérer un changement de créancier sans augmenter l’engagement du débiteur. Dès lors, la question se pose de savoir s’il faut maintenir l’autonomie de la cession, de la négociation et de la subrogation ou reconnaître l’existence de la transmission conventionnelle des créances.

3. Un rapprochement récent. Actuellement, un rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation se dessine en législation, en doctrine et en pratique.

Le législateur favorise ce rapprochement. La loi du 2 janvier 1981, codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, a ainsi créé une cession ^[23] produisant des effets comparables à l’endossement de la lettre de change. Lorsque le cédé accepte la cession de créance professionnelle, le cessionnaire jouit de la même protection que celle reconnue au porteur d’une lettre de change acceptée ^[24]. L’inopposabilité des exceptions n’est plus l’apanage des titres négociables.

En doctrine, un rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation se constate également. Les études portant sur des principes ou des institutions plus vastes révèlent des caractéristiques communes. Tel est par exemple le cas de la thèse de Monsieur Larroumet sur les opérations juridiques à trois personnes ^[25], du cours de Raynaud sur “ les conventions ayant pour objet une obligation ” ^[26] ou des thèses récentes sur l’opposabilité des conventions ou de leur effet relatif ^[27]. Le rapprochement se perçoit également à l’occasion des études portant sur certains aspects de la transmission conventionnelle des créances. Ainsi, la thèse de Madame Pardoel ^[28] sur les conflits de lois en matière de cession de créance englobe la subrogation consentie par le créancier. Il ressort de la comparaison du droit français et allemand entreprise par Madame Cashin-Rithaine ^[29]. Il apparaît enfin dans le domaine voisin des garanties conventionnelles sur créances étudiées par Monsieur Legeais ^[30]. Le rapprochement entre les modes de transmission se perçoit surtout à l’occasion des monographies sur la négociation ou la subrogation. Ainsi, Monsieur Causse qualifie la transmission des titres négociables ^[31] de cession de contrat, après avoir établi de nombreux rapprochements avec la cession de créance. Quant à Monsieur Despaquis ^[32], il justifie le régime de l’obligation cambiaire par un équilibre entre le droit commun des obligations et l’apparence. Enfin, Monsieur Endréo ^[33] analyse la transmission de la provision d’une lettre de change à l’aide de la cession de créance. En dernier lieu, la récente thèse de Monsieur Nizard ^[34] confirme que le titre négociable n’est pas un simple instrumentum, mais qu’il permet, en échappant aux lourdes formalités de l’articles 1690 du Code civil, de faciliter le transport simplifié du droit qu’il constate. A propos de la subrogation, Monsieur Mestre ^[35] a fermement établi que ce procédé ne repose pas sur une fiction permettant exceptionnellement la survie de la créance éteinte par le paiement du subrogé ^[36]. La subrogation, comme la cession, réalise une transmission de la créance. A partir de ce rapprochement, Monsieur Mouloungi ^[37] conteste l’interdiction du profit dans la subrogation, l’une de ses différences par rapport à la cession.

En pratique, le rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation se constate également. Le choix du mode de transmission dépend moins de sa nature ou de ses effets caractéristiques que d’un “ bilan coût‑avantage ” ^[38]. L’affacturage offre un exemple où la subrogation se substitue à une cession. L’affacturage réalise une opération de crédit lorsqu’un client transmet ses créances à terme à son affactureur, en contrepartie d’un paiement immédiat. A cette fin, l’affactureur utilise la subrogation, alors que cette transmission d’une créance en contrepartie de l’obligation d’en payer le prix caractérise normalement la cession de créance. La subrogation s’avère cependant plus avantageuse. L’opposabilité de la transmission aux tiers ne requiert pas l’accomplissement des formalités onéreuses de la cession de créance régie par le Code civil. Cependant, la subrogation présente l’inconvénient de limiter l’ampleur de la transmission au montant du paiement effectué par le subrogé. L’affactureur ne pourrait pas se rémunérer du crédit consenti à son client en lui versant une somme inférieure à la valeur nominale de la créance transmise. La pratique a néanmoins remédié à cet inconvénient. L’affactureur s’acquitte du montant total de la créance mais impute immédiatement une commission ^[39]. Ainsi, il est subrogé dans la totalité de la créance en ne décaissant qu’une partie de son montant.

4. Un rapprochement utile. Ce rapprochement amorcé entre la cession, la négociation et la subrogation mérite d'être systématisé. En effet, une théorie générale des modes de transmission répond aux interrogations actuellement suscitées par leur mutation. Les procédés récemment créés par la loi comportent des zones d’ombre, faute de s’insérer parfaitement à l’intérieur de l’un des trois modes de transmission connus ^[40]. Les procédés plus anciens évoluent. La dématérialisation des valeurs mobilières, imposée par la loi, remet en cause l’inopposabilité des exceptions traditionnellement liée à l’instrumentum en papier des titres négociables ^[41]. La dématérialisation des effets de commerce, souhaitée par la pratique ^[42], semble difficilement réalisable. Le “ droit cambiaire est peu compatible avec les nouvelles technologies ” note Monsieur Bonneau à l’occasion d’un arrêt de la Cour de cassation qui refuse d’assimiler une clé informatique à la signature d’un effet de commerce ^[43].

Par ailleurs, une théorie générale des modes de transmission complète le régime de la cession, de la négociation et de la subrogation en précisant le principe et les limites de la transposition des règles dégagées à l’occasion de chacun de ces modes de transmission. Autrement dit, la catégorie juridique de la transmission conventionnelle des créances établit un droit commun de la cession, de la négociation et de la subrogation ^[44].

5. L’inadaptation de la cession de créance. Mais la présence de plusieurs techniques pour atteindre le même objectif surprend. Elle révèle l’inadaptation de la cession de créance régie par le Code civil. Ce jugement de valeur contribue pourtant à la compréhension de la transmission conventionnelle des créances dont l’étude implique une rupture épistémologique entre le droit et sa connaissance ^[45].

Le droit se présente formellement comme une pyramide de normes ^[46]. Chaque norme édicte un impératif hypothétique dont la validité se déduit du rattachement à l’ordonnancement juridique. La conformité de la norme aux valeurs fondamentales légitime la contrainte exercée ^[47]. L’ensemble forme un système autonome vis-à-vis des autres systèmes sociaux, bien qu’ils évoluent chacun sous l’influence de leurs actions réciproques ^[48]. La procédure démocratique devrait assurer la régulation du système juridique par rapport aux autres systèmes sociaux, et garantir ainsi sa rationalité et sa légitimité ^[49]. Mais ce schéma idéal reflète imparfaitement le droit positif. Les normes reposent sur des valeurs nécessairement relatives et imparfaites ^[50]. En outre, la modification de l’ordonnancement juridique requiert une décision ; rien ne garantit la régulation du système juridique. Face à l’inaction du législateur, l’interprète ne jouit que d’une liberté encadrée ; “ au-delà du Code civil, mais par le Code civil ” ^[51].

La connaissance du droit se heurte à des obstacles qui lui sont propres ^[52]. D’une part, le droit se présente apparemment sous la forme d’un ensemble organisé de propositions [Rédac1] . D’autre part, des organes habilités disposent du monopole de la création et de l’interprétation des normes à l’issue d’une procédure qui en garantit la légitimité. Au monopole de la contrainte légitime répondrait le monopole de la connaissance légitime ^[53]. Tel n’est pas le cas. Le droit se distingue de sa connaissance. Le droit est l’objet de la science juridique. La connaissance du droit construit une explication rationnelle qui ne préjuge pas de la cohérence du phénomène juridique [Rédac2] ^[54], mais impose au contraire d’en douter [Rédac3] ^[55]. L’objectivité naît de la rupture entre l’objet et le sujet, autrement dit, entre le droit et sa connaissance [Rédac4] ^[56]. Si la pratique du droit est un art, sa connaissance n’en demeure pas moins une science [Rédac5] . La rupture entre le droit et sa connaissance n’impose cependant pas d’abandonner le raisonnement juridique traditionnel ; le droit connaît déjà une rigoureuse méthode d’analyse, même si cette méthode, tournée vers l’application des normes, n’appréhende que partiellement la complexité du système juridique ^[57] ; la loi n’exprime pas tout le droit. La diversité des sources du droit autorise la multiplication des points de vue et des approches ^[58]. En proposant une explication rationnelle du phénomène juridique, la connaissance du droit rejoint ainsi, par d’autres voies, les préoccupations des acteurs de la scène juridique à la recherche de cohérence et de prévisibilité.

Ces prémices dictent la méthode retenue pour étudier la transmission conventionnelle des créances. La cohérence du système juridique supposerait qu’à l’unité de la nature de la transmission conventionnelle des créances corresponde l’unité de son régime. A priori, les dispositions du Code civil régissant la cession de créance se présentent comme le droit commun de la transmission conventionnelle des créances. Mais l’opposabilité de la cession de créance exige une signification ou une acceptation par acte authentique. Ces formalités anachroniques, onéreuses, et inadaptées à la sauvegarde des intérêts qu’elles sont censées protéger forment un obstacle injustifiable à la transmission conventionnelle des créances. L’article 1690 du Code civil, directement inspiré de l’ancien droit, n’a jamais été réformé à la différence de son homologue belge ^[59]. L’adaptation du système juridique a emprunté d’autres voies : accessoirement, par la multiplication de dispositions législatives écartant ponctuellement le régime du Code civil, principalement, par le recours à deux autres modes de transmission, la négociation et la subrogation, permettant d’atteindre le même objectif que la cession de créance tout en échappant aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

6. L’existence et le régime de la transmission conventionnelle des créances. La cession, la négociation et la subrogation appartiennent ainsi à une catégorie plus vaste, la transmission conventionnelle des créances. La seule justification de la distinction entre les modes de transmission est la nécessité d'échapper aux contraintes du droit commun de la cession de créance. Ni l’histoire, ni la fonction de la cession, de la négociation ou de la subrogation n’autorise d’autres différences entre les modes de transmission. En revanche, la cession, la négociation et la subrogation présentent une nature juridique commune et un régime commun déduit de l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[60]). En effet, l’inopposabilité des exceptions fréquemment associée à la négociation n’est pas liée au mode de transmission, mais à l’engagement souscrit par le débiteur qui forme l’objet de la transmission. L’apparence renforce par ailleurs la protection des tiers. Ainsi, l’inopposabilité des exceptions est liée à la nature de la créance transmise et non au mode de transmission. L’engagement du débiteur n’est jamais aggravé sans son consentement ^[61]. Ainsi, la cession, la négociation et la subrogation poursuivant et réalisant le même objectif peuvent utilement être rassemblées.

Ainsi, à l’existence de la catégorie formée par la transmission conventionnelle des créances (Première partie), correspond un régime transcendant la diversité des modes de transmission (Seconde partie)[Rédac6] .

Première partie – L’existence de la catégorie

7. L’évolution des catégories juridiques. La qualification consiste à classer une donnée dans une catégorie juridique pour lui faire produire un effet de droit ^[62]. Elle porte essentiellement sur des faits, rattachés aux présupposés d’une règle juridique, afin de dire le droit applicable au cas concret. Une démarche analogue peut également s’appliquer aux normes juridiques afin de les rattacher à des catégories générales, et permettre ainsi d’en préciser le régime ^[63]. Rationnellement, l’élaboration des catégories précède l’application d’un régime ; mais le régime rejaillit en réalité sur leur délimitation. L’affirmation se vérifie à l’occasion de la qualification des faits ^[64] ; elle vaut également pour la qualification des normes ^[65]. Cette influence du régime sur les catégories juridiques modifie leur physionomie et leur place au sein du système juridique, assurant ainsi leur évolution en l’absence d’intervention du législateur. La transmission conventionnelle des créances répond à ce schéma.

8. La transmission conventionnelle des créances, catégorie juridique. La loi ne consacre pas expressément une catégorie regroupant la cession, la négociation et la subrogation. Pour admettre la transmission conventionnelle des créances en dehors des cas expressément prévus par les Codes, la doctrine ^[66] s’est essentiellement efforcée d’en nier l’originalité : les créances, comme tous les biens, se transmettent par l’effet d’une convention. Paradoxalement, ce consensus autour de l’existence de l’opération nuit aujourd’hui aux principaux modes de transmission. Les frontières entre la cession, la négociation, et la subrogation restent incertaines. De l’aveu de nombreux auteurs ^[67], les critères distinguant traditionnellement la cession de la subrogation ne convainquent plus ; le scepticisme s’installe face à la profusion des théories contradictoires sur la nature des titres négociables ^[68].

L’apparente diversité des modes de transmission masque leur appartenance à la catégorie juridique plus vaste formée par la transmission conventionnelle des créances. La cession, la négociation et la subrogation ont pour seul objectif d’assurer la transmission conventionnelle des créances. Le système juridique s’est adapté à l’entrave générée par les formalités du droit commun de la cession de créance grâce à des techniques de substitution. Le seul objectif de la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation est de soustraire la transmission conventionnelle des créances aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

La cession, la négociation et la subrogation réalisent la même opération. La distinction artificielle entre ces modes de transmission (Titre 1) ne saurait masquer leur convergence (Titre 2).

Titre 1 – La distinction artificielle entre les modes de transmission

9. La pluralité de techniques au service d’un même objectif. L’histoire montre que les codificateurs ont rompu non intentionnellement le mouvement de rapprochement entre les modes de transmission conventionnelle des créances qui s’était antérieurement dégagé [Rédac7] . L’exégèse constate la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation introduite par la codification et tente de la justifier en associant un objectif différent à chacun de ces modes de transmission ^[69]. Néanmoins, ces différences ne convainquent plus la doctrine contemporaine ; plusieurs techniques poursuivent le même objectif ^[70].

En effet, la distinction entre les modes de transmission a aujourd’hui pour seul objectif de soustraire l’opération aux formalités anachroniques et inutilement contraignantes de l’article 1690 du Code civil. La cession, la négociation et la subrogation sont des techniques neutres et substituables les unes aux autres afin de réaliser une substitution de créancier dans le lien d’obligation.

La distinction entre les modes de transmission accidentellement introduite lors de la Codification (Chapitre 1) n’a aujourd’hui qu’une portée limitée en droit positif (Chapitre 2).

Chapitre 1 – L’Histoire d’une distinction accidentelle

10. La rupture. Les historiens attachent aujourd’hui une grande importance aux ruptures ^[71]. La codification napoléonienne marque une rupture dans l’histoire de la transmission conventionnelle des créances [Rédac8] . Elle rompt fortuitement le rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation.

Avant 1804, le dogme de l’intransmissibilité des créances prévaut. Ainsi, Pothier considère qu’une “ créance étant un droit personnel du créancier, un droit inhérent à sa personne, elle ne peut pas, à ne considérer que la subtilité du droit, se transporter à une autre personne ” ^[72]. Néanmoins, des procédés de substitution contournent cet obstacle. La cession de créance et la négociation proviennent respectivement du droit romain et du droit germanique où elles palliaient l’intransmissibilité des créances. Elles tendent à se fondre au cours de l’ancien droit français. Par ailleurs, jusqu’au Code civil, rien ne distingue la subrogation consentie par le créancier de la cession de créance ; la seule forme de subrogation qui existe depuis le droit romain est une transmission imposée au créancier.

Le Code civil admet sans réserve la transmission conventionnelle des créances. Mais au lieu d’achever le rapprochement des différents modes de transmission, la codification en consacre plusieurs formes. A côté de la cession de créance, le Code civil admet également la subrogation consentie par le créancier, et le Code de commerce traite de l’endossement des lettres de change et billets à ordre.

Trois institutions ne peuvent avoir la même nature juridique. Puisque le Code civil admet la transmission conventionnelle des créances à l’occasion de la cession, la doctrine s’attache alors à la distinguer de la négociation et de la subrogation. Dans un premier temps, les auteurs soulignent les différences entre les modes de transmission, mais les critères dégagés sont aujourd’hui abandonnés.

Ainsi, l’histoire des modes de transmission conventionnelle des créances montre que leur rapprochement (Section 1) est accidentellement interrompu par la codification (Section 2), bien que la doctrine tende désormais à revenir sur cette distinction (Section 3).

Section 1 – Le rapprochement antérieur à la codification

11. L’assimilation du droit germanique par le droit romain. Avant la codification, ni l’ancien droit français, ni les systèmes juridiques qui le précèdent n’admettent la transmission conventionnelle des créances. Les modes contemporains de transmission sont issus des techniques de substitution destinées à contourner l’obstacle de l’intransmissibilité des créances. L’évolution des modes de transmission sous l’ancien droit aurait dû conduire à leur unification au moment de la codification.

La distinction actuellement opérée entre la cession, la négociation et la subrogation ne peut se prévaloir de la tradition historique. L’opposition entre la cession et la subrogation consentie par le créancier n’existe pas avant la codification. La cession tend à assimiler la négociation. En effet, après les invasions, les procédés de transmission issus du droit romain et de l’ancien droit germanique coexistent dans l’ancien droit français, mais les institutions romaines tendent à absorber les institutions germaniques. La négociation conserve néanmoins une partie de son originalité en s’incorporant aux usages commerciaux qui jouissent jusqu’à la Révolution d’une significative autonomie.

Les modes contemporains de transmission des créances proviennent de deux systèmes juridiques (§ 1) qui tendent à s’unifier sous l’ancien droit français (§ 2).

§ 1 – Les deux origines des modes de transmission

12. L’opposition entre le droit romain et l’ancien droit germanique. Les deux principaux systèmes juridiques à l’origine de l’ancien droit français utilisent des techniques de transmission différentes. En droit romain, le créancier occupe le rôle principal dans les contrats ; il accomplit ainsi les solennités exigées. En revanche, dans l’ancien droit germanique, le débiteur occupe une place prépondérante ; sa promesse forme l’essence du contrat ^[73]. Dès lors, pour remédier à l’intransmissibilité des créances, le droit romain recherche des procédés de substitution du côté du créancier (A) alors que l’ancien droit germanique les situe du côté du débiteur (B). Cette dualité se retrouvera sous l’ancien droit français où elle tendra cependant à s’estomper.

A – L’unité de la cession et de la subrogation en droit romain

13. L’intransmissibilité des créances. Le droit romain ne distingue pas la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier. La subrogation désigne une cession forcée de créance. Afin de limiter les risques de contresens inhérents à l’interprétation d’un système juridique éloigné dans le temps, les procédés romains à l’origine de la cession et de la subrogation doivent préalablement être replacés dans leur contexte ^[74].

Bien que les noms de cession et de subrogation seront employés, ils ne désignent pas en droit romains de véritable procédés de transmission. En effet, ce système juridique ignore le droit de créance et, a fortiori, sa transmission conventionnelle. Des classifications, telles que celle établie par Gaïus qui range les obligations parmi les biens incorporels, ne doivent pas induire en erreur. Dans la pensée antique, le cosmos est fini et hiérarchiquement ordonné ^[75]. De son observation se déduit un modèle harmonieux des rapports sociaux. La justice s’assigne pour objectif de “ respecter, et de restaurer l’équilibre chaque fois qu’un désordre l’a troublé ; de rétablir les proportions ” ^[76]. Le droit se découvre avec une précision mathématique ^[77]. L’obligation joue un rôle essentiel pour rétablir cette harmonie. En revanche, elle ne confère aucune prérogative comparable à un droit subjectif. L’objet d’un traité de droit, comme celui des institutes de Gaius, est “ de décrire ce monde vu juridiquement. Il suffit de reprendre, dans cette description objective, le plan très simple usité dans la science grecque ”. Le plan de ces institutes oppose les choses aux personnes. Puis, au sein des choses relevant du droit humain, Gaius sépare les biens corporels, des biens incorporels comprenant les obligations ^[78]. Il ne faut cependant pas se méprendre sur les similitudes avec notre système juridique. L’obligation ne confère pas un droit subjectif au créancier. De même que la propriété est une puissance personnelle ^[79] et intransmissible ^[80] sur les biens ; les créances forment exclusivement le côté actif d’un lien de droit entre deux personnes.

14. Droit romain et les interprétations modernes tournées vers le droit positif. S’il existe autant de façons “ d’aborder le passé que d’attitudes en face du présent ” ^[81], la distinction entre les procédés à l’origine de la cession de créance et de la subrogation en offre un excellent exemple. Aux risques de contresens inhérents à l’ancienneté du droit romain s’ajoutent les risques de confusion entre ce droit et son interprétation comme source de droit positif jusqu’à l’aube du XX^e siècle. Son enseignement en France ne poursuit officiellement un objectif purement historique qu’à partir de 1895 ^[82]. Surtout, jusqu’à la codification de 1900, les pandectes ^[83] forment le droit commun subsidiairement applicable en Allemagne ^[84]. La distinction entre la cession de créance et la subrogation n’apparaît que dans les interprétations du droit romain par la doctrine germanique au XIX^e siècle afin de l’introduire dans le droit positif allemand.

En réalité, la cession se distingue en droit romain de la subrogation par sa source et non par ses effets. La cession a pour objectif de transmettre conventionnellement une créance (1°) alors que la subrogation impose au créancier de transmettre ses droits (2°).

1 – La cession

15. Novatio et procuratio in rem suam. Le côté actif de l’obligation ne se détache pas de la personne du créancier. Le droit romain n’admet pas la transmission des créances ^[85]. Néanmoins, Gaius atteste de l’existence de deux procédés de substitution ^[86] : la novatio par changement de créancier qui existe dès la période des actions de la loi ^[87] (a) et la procuratio in rem suam (b) qui se développe à partir de l’époque des procédures formulaires ^[88], directement à l’origine de la cession de créance.

a - La novatio

16. La novatio par changement de créancier. La première technique utilisée pour transmettre des créances fut la novation par changement de créancier (novatio). Sur l’ordre de son créancier, le débiteur promet de donner au nouveau créancier ce qu’il doit à l’ancien. La portée de ce procédé de substitution fut débattue.

17. Ressemblance entre la novatio et la cession. A l’époque classique, l’effet de la novatio se limite à une transformation de l’obligation ^[89]. D’ailleurs, le droit de cette époque n’admet pas la novation par changement d’objet ^[90]. En effet, la novatio sert à résoudre les questions suscitées par la succession de deux conventions entre les mêmes personnes et portant sur la même chose ^[91]. La novatio éteint l’ancienne obligation et ne laisse subsister que la nouvelle. Estimant que la novatio ne peut pas créer une nouvelle obligation, mais seulement transformer la forme d’une obligation préexistante ^[92], Gide en déduit que le droit romain admet la cession de créance : “ Aujourd’hui les deux idées de novation et de cession sont, non seulement distinctes, mais incompatibles ; elles se confondaient en droit romain ” ^[93].

18. Différences entre la novatio et la cession. Bien que l’opinion de Gide reflète apparemment la présentation de l’opération proposée par Gaius ^[94], ce dernier n’a pas été repris dans la compilation de Justinien. Surtout, la novatio produit un effet très différent d’une cession. Gide le reconnaît ^[95]. Non seulement la novatio requiert le consentement du débiteur, mais elle se distingue en outre d’une véritable transmission par ses effets. Certes, la novatio donne au cessionnaire une créance qui a le même objet que l’ancienne. Mais, le débiteur perd la possibilité de se prévaloir des exceptions qui affectent l’ancienne obligation s’il ne déclare pas expressément les réserver. Par ailleurs, la novation ne transmet pas en principe les accessoires de l’ancienne obligation. De même, le bénéfice de la mise en demeure qui faisait courir les intérêts de l’ancienne obligation ne peut plus être invoqué ^[96]. La novatio prive toujours le débiteur de la faculté d’opposer une exception de compensation ou de dol ^[97], la caution doit réitérer son engagement ^[98]. Gide reconnaît ces différences.

19. Conclusion. Finalement, la novatio apparaît aux yeux des auteurs romains et de Gide comme un mode de transmission des créances, mais cette qualification ne se justifie pas au regard des critères actuels de l’opération. En tout état de cause, la notion de droit subjectif est inconnue du droit romain. Aussi, la novatio désigne-t-elle seulement un procédé de substitution destiné à remédier à l’intransmissibilité des créances. Elle est rapidement supplantée par la procuratio in rem suam directement à l’origine de la cession de créance.

b – La procuratio in rem suam

20. La procuratio in rem suam à la fin de la République. Au terme de son évolution, un second procédé de substitution, la procuratio in rem suam, se rapproche le plus d’une véritable cession. Il apparaît à l’époque de la procédure formulaire, en même temps que la représentation en justice ^[99]. La procuratio in rem suam désigne un mandat judiciaire ^[100] donné par le cédant au cessionnaire afin d’exiger le paiement de la créance. Le cédant dispense le cessionnaire de lui rétrocéder les sommes ainsi obtenues. Ce procédé ne requiert pas le consentement du débiteur, contrairement à la novatio.

La procuratio in rem suam comporte néanmoins des risques. Ainsi, la révocation ou le décès du cédant mettent un terme au mandat. Pour consolider ses droits, le cessionnaire doit engager la procédure formulaire au nom du cédant. La litis contestatio ^[101] fixe alors les termes du litige ^[102]. Le nom du cédant figure dans l’intentio de la formule délivrée par le magistrat ^[103], mais la condamnation est prononcée au nom du cessionnaire ^[104].

Le recours à la litis contestatio ne supprime pas tous les inconvénients de la procuratio in rem suam. A ses débuts, ce procédé ne concerne que des créances échues, il est fermé aux personnes ne pouvant pas ester en justice ou plaider pour autrui, et exige, sous peine de déchéance, qu’une fois le procès ouvert, un jugement soit rendu dans le délai de 18 mois de péremption de l’instance ^[105].

21. La procuration in rem suam sous l’Empire. Sous l’Empire, l’efficacité de la procuratio in rem suam se renforce, mais de nouvelles restrictions apparaissent.

Les réformes consolident le droit du cessionnaire. D’une part, elles lui accordent une action utile lorsqu’il ne dispose pas, ou plus, des actions du cédant, les “ actiones mandatae ” ^[106]. Le bénéfice de l’action utile ^[107] est d’abord consacré en matière de transmission à titre universel, puis à l’occasion de la vente d’une hérédité, et enfin, en matière de transmission des créances à titre particulier ^[108]. Une constitution de Gordien III ^[109] accorde au cessionnaire une action utile lorsque le cédant décède ou révoque le mandat. Le cessionnaire exerce cette action en son nom, à la différence de l’action tirée du mandat qui est exercée au nom du cédant ^[110]. Le recours à un mandat ne semble dès lors plus utile : lorsque le negotium oblige le créancier à céder ses droits, le cessionnaire dispose toujours d’une action utile ^[111]. D’autre part, la consolidation des droits du cessionnaire se manifeste par les limites apportées à la révocation du mandat. Une constitution de Gordien III ^[112] remplace la litis contestatio par la denunciatio ^[113] ou par la reconnaissance émanant du débiteur qui résulte d’un paiement partiel entre les mains du nouveau créancier ^[114]. Ces procédés protègent notamment le cessionnaire contre le risque d’un paiement effectué entre les mains du cédant ou d’une remise de dette.

Mais les constitutions impériales posent des limites spéciales, puis générales, à la procuratio in rem suam pour lutter contre les abus constatés. Ainsi, Justinien interdit, sous peine de déchéance, qu’une personne protégée cède sa créance à son tuteur ou à son curateur ^[115]. Lorsque la cession n’est pas consentie à titre gratuit ou à titre de dation en payement, Anastase offre au débiteur la faculté de se libérer en remboursant au cessionnaire le prix qu’il a payé ^[116], et, pour déjouer les fraudes à cette réglementation qui consisteraient à acheter seulement une partie de la créance puis à s’en faire donner le surplus, Justinien décide que la cession sera dans cette hypothèse réputée faite à titre onéreux pour le tout ^[117].

22. Action utile et action directe. Au terme de l’évolution du droit romain, la question se pose de savoir si la transmission des créances fut admise. Cette question agita les pandectistes allemands jusqu’à la fin du XIX^e siècle. La réponse dépend de l’opposition entre l’action directe et l’action utile.

Le cessionnaire dispose toujours contre le débiteur de l’action utile. Le cessionnaire exerce cette action en son nom. En revanche, le cessionnaire ne dispose de l’action directe que s’il a obtenu au préalable un mandat du cédant. Le cessionnaire exerce cette action directe au nom du cédant. Cette distinction entre l’action directe et l’action utile apparaît à l’époque classique ^[118]. Elle se maintient au Bas-Empire, bien qu’elle ne présente plus à cette époque qu’un intérêt historique ^[119]. En effet, l’utilisation des formules est abolie ; la séparation entre le magistrat et le juge disparaît ; désormais le magistrat juge le procès [Rédac9] . Si le cédant exerce l’action directe, le cessionnaire peut la paralyser par voie d’exception grâce à l’action utile ^[120]. En tout état de cause, “ théoriquement le droit reste à l’ancien créancier, le principe de l’intransmissibilité est sauf ” ^[121]. Selon Donneau, la cession n’investit le cessionnaire que d’un droit sur l’émolument de la créance, mais non de la qualité du cédant ^[122]. Ainsi, la cession du prix de vente permet au cessionnaire d’exiger un paiement de l’acheteur, mais le cédant conserve la qualité de vendeur. La majorité des romanistes allemands estiment que les créances ne se transmettent pas en droit romain ^[123].

23. Conclusion. Finalement, bien que l’intransmissibilité des créances prévale en droit romain, la novatio, puis la procuratio in rem suam servent de techniques de substitution. Cette dernière donnera directement naissance à la cession de créance. Il n’existe ainsi qu’une seule technique voisine de la transmission conventionnelle des créances en droit romain, la procuratio in rem suam. La subrogation ne se distingue pas de la cession de créance ; elle ne désigne pas un mode de transmission distinct.

2 – La subrogation

24. La cession d’actions et successio in locum creditoris. Le terme subrogation n’existe pas en droit romain ; il remonte à l’époque des bénéfices du droit canonique ^[124] et désigne la succession d’une personne aux droits d’une autre ^[125]. Néanmoins, la subrogation naît de la fusion de deux institutions du droit romain, la cession d’actions ^[126] et la successio in locum ^[127], qui rassemblent la plupart des hypothèses de subrogation légale actuellement admises ^[128]. Il n’existe pas en droit romain une subrogation consentie par le créancier. Seule la procuratio in rem suam se rapproche de la transmission conventionnelle des créances. Ni la cession d’action, ni la succession in locum creditoris ne sont à l’origine de la subrogation consentie par le créancier.

Les techniques à l’origine de la subrogation désignent exclusivement des hypothèses où la transmission s’impose au créancier (a) ; le droit romain ne distinguant pas la subrogation consentie par le créancier de la cession de créance (b).

a – Les cas de subrogation imposée au créancier

25. Des cessions imposées par la loi ou le juge. Bien qu’elle soient présentées comme des institutions à l’origine de la subrogation, la cession d’actions (a1) comme la successio in locum (a2) désignent des hypothèses où la transmission est imposée au créancier par la loi ou par le juge.

a1 – La cession d’action

26. Les recours du tiers solvens. La cession d’actions ^[129] se rencontre à l’occasion du paiement de la dette d’autrui. Le tiers solvens qui s’acquitte de la dette d’autrui dispose d’une action récursoire contre le débiteur fondée sur le mandat (action mandati) ou sur la gestion d’affaire (action negotiorum gestorum contraria) ^[130]. Ces actions se révèlent cependant inefficaces en cas d’insolvabilité du débiteur. La cession des actions du créancier au tiers solvens remédie à ce risque. Après le paiement par le tiers solvens, l’action en paiement ne présente plus d’utilité pour le créancier garanti. En revanche, cette action est utile au tiers lorsqu’elle est garantie par un privilège, un gage ou une hypothèque ^[131]. Mais deux obstacles s’opposent à la transmission. D’une part, le paiement par le tiers éteint la créance et ses accessoires. D’autre part, rien n’oblige le créancier à transmettre ses droits.

27. La transmission de la créance imposée. Les jurisconsultes ^[132] surmontent ces obstacles. Comme “ la créance peut être vendue pour un prix égal à son montant nominal, à n’importe qui, même au débiteur, et qu’alors le paiement du prix n’éteint pas la créance vendue, ils ont conclu de là que l’acte du fidéjusseur qui paie sa dette en demandant la cession des actions doit s’analyser en une opération de ce genre ” ^[133]. Il ne reste plus qu’à imposer au créancier la transmission de ses droits à la caution.

Le créancier commet un dol s’il refuse de céder sa créance à la caution. Comme toutes les exceptions, le dol n’écarte pas directement la prétention de l’adversaire, mais repose sur un fait distinct qui paralyse l’action. Lorsque le juge admet l’exception, il se contente de paralyser l’action du demandeur ^[134]. Le bénéfice de la cession d’actions profite à toux ceux qui doivent payer la dette d’autrui : la caution ^[135], le codébiteur solidaire ^[136], ou le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué ^[137].

28. Conclusion. La cession d’action n’est pas un mode autonome de transmission conventionnelle des créances. Elle ne se distingue de la procuratio in rem suam que par sa source. La cession d’action impose seulement au créancier de transmettre ses droits au tiers solvens qui s’acquitte de la dette à la place du débiteur afin de lui conférer les avantages attachés à la créance.

a2 - La successio in locum

29. Les cas de successio in locum creditoris ^[138]. La successio in locum s’appuie sur le même mécanisme que la cession d’actions, mais elle joue principalement en présence de créances hypothécaires. L’hypothèque ne présente plus d’intérêt pour le créancier garanti après le paiement de la dette, mais cette sûreté s’avère de la plus grande utilité pour le tiers qui s’acquitte de la dette ^[139].

Ainsi, la créance hypothécaire se transmet ^[140] : à celui qui prête une somme d’argent destinée à payer le créancier hypothécaire ^[141], à l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué qui en paye le prix entre les mains du créancier hypothécaire ^[142], au créancier hypothécaire qui désintéresse un autre créancier hypothécaire ^[143], et, en cas de novation par changement de débiteur, au créancier qui conserve ainsi son rang lorsque la nouvelle créance est garantie par l’hypothèque qui garantissait déjà l’ancienne créance ^[144].

Lorsqu'un créancier hypothécaire désintéresse un autre créancier hypothécaire, le jus offrendae pecuniae ^[145] permet de contraindre celui-ci à accepter le paiement ^[146]. La déchéance de l’action hypothécaire sanctionne le refus d’accepter le paiement car, dans ce cas, la dette ne s’est pas éteinte par la faute du créancier hypothécaire ^[147]. La nature de la successio in locum fait l’objet d’une controverse. [Rédac10]

30. Transmission de la créance, de l’hypothèque ou du rang ? Une opinion née en Allemagne au XIX^e siècle ^[148], introduite en France par Labbé ^[149], et depuis reprise ^[150], qualifie la successio in locum de cession de rang hypothécaire. Elle avait en réalité déjà été proposée par Merlin immédiatement après le Code civil ^[151]. Cette qualification diffère de celle admise dans l’ancien droit ^[152].

Cuq estime que la successio in locum ne réalise pas une succession à l’hypothèque car “ l’hypothèque ne peut survivre à la créance qu’elle garantit et que le payement a éteinte ” ^[153]. Pourtant, lorsque les jurisconsultes envisagèrent cet obstacle à propos de la cession d’actions, ils le surmontèrent en estimant que, dans ce cas, le droit se transmet mais ne s’éteint pas.

Girard considère que la successio in locum entraîne une cession de rang et non une cession de créance : d’une part, les autres garanties de la créance ne se transmettent pas ^[154], d’autre part, le bénéficiaire de la successio in locum doit toujours être déjà titulaire d’une hypothèque ou, au moins, d’un droit réel ^[155]. Ces arguments valent dans l’hypothèse d’une novation par changement de débiteur, mais ils ne visent pas les autres cas où la successio in locum joue. La cession de rang hypothécaire ne se conçoit que si le créancier désintéressé conserve sa créance, ou, au moins, si le solvens ne peut exiger que ce qui est garanti par l’hypothèque.

Tel n’est pas le cas en droit romain. “ Le second créancier qui a ainsi payé le premier a désormais la place de celui-ci et acquiert ainsi la faculté de vendre à son gré la chose hypothéquée : il pourra se faire rembourser sur le prix aussi bien sa créance primitive que celle dont il a pris le rang ” ^[156]. En outre, la successio in locum joue également un rôle comparable à celui d’une purge ; elle transmet donc nécessairement l’hypothèque et ne se limite pas à la transmission du rang hypothécaire. Certes, l’acquéreur d’un l’immeuble hypothéqué qui paye sa dette entre les mains du créancier hypothécaire ne peut pas agir contre la caution. Mais cette limite à l’effet translatif de successio in locum a pour seul objectif d’éviter que l’acheteur de l’immeuble fasse supporter le prix de son achat à la caution.

31. Conclusion. Ainsi, la différence entre la cession d’actions et la successio in locum a certainement été exagérée au XIX^e siècle par la doctrine allemande. Dans tous les cas, la créance se transmet avec ses accessoires à hauteur du paiement effectué par un tiers. Néanmoins, ce principe ne fut théorisé qu’à la fin de l’ancien droit et le droit romain n’en connaît que des applications à l’occasion de la cession d’action et de la succssio in locum. Aussi, la subrogation se présente-t-elle en droit romain comme une forme de cession de créance imposée au créancier.

b – L’absence de subrogation consentie par le créancier

32. La subrogation consentie par le créancier. La subrogation consentie par le créancier n’existe pas en droit romain.

Un rescrit de l’empereur Gordien III ^[157] l’atteste. Ce texte s’adresse à Valeria qui a payé la dette d’autrui. Le créancier lui a cédé son action ^[158], puis il est mort. La question se pose de savoir si Valeria pourra exercer l’actio mandata. A défaut d’une telle action, Gordien lui reconnaît une action utile. Cette “ subrogation consentie par le créancier ”, selon les critères actuels, est en droit romain une cession de créance.

La nature de la cession d’actions et de la successio in locum conforte cette conclusion. L’une comme l’autre sont des cessions de créance imposées.

33. Conclusion. Le droit romain n’admet pas la transmission des créances, mais un procédé de substitution, la procuratio in rem suam contourne cet obstacle. Il n’existe pas d’autres modes de transmission conventionnelle des créances. Selon Cuq, en droit romain, “ la cession de créance ne doit pas être confondue avec l’acte qui la motive. Elle est volontaire ou forcée : volontaire lorsqu’elle sert à exécuter une vente, une donation, un legs, une dation en payement, une constitution de dot ; forcée, lorsqu’elle est imposée par le juge ou par la loi ” ^[159]. Ainsi, la cession de créance remplit les objectifs les plus variés ^[160] et englobe la subrogation désignant une forme de cession imposée par le juge ou la loi. Cuq présente d’ailleurs la subrogation en ces termes : “ la cession est un pacte, elle est en principe volontaire, mais elle peut être obligatoire… Le débiteur solidaire, après avoir payé le créancier peut intenter l’action que ce dernier avait contre les autres débiteurs solidaires ” ^[161]. La nature de l’acte à l’origine de la cession passe au second plan au regard du principe de l’intransmissibilité des créances que cette technique de substitution permet de contourner.

Un seul mode de transmission conventionnelle des créances existe donc en droit romain. Il est à l’origine de la cession et de la subrogation. La négociation puise en revanche sa source dans l’ancien droit germanique.

B – La négociation dans l’ancien droit germanique

34. L’origine germanique des titres négociables. De nombreuses incertitudes entourent l’ancien droit germanique et son influence sur le droit français. Bien que des doutes subsistent ^[162], la négociation semble un procédé de transmission d’origine germanique qui apparaît en France au moment du déclin du droit romain. L’origine des titres négociables ne préjuge pas de l’origine de la lettre de change. Celle-ci ne devient un instrument de transmission des créances qu’à partir d’une époque récente, après avoir subi des modifications.

35. Le rôle prépondérant du débiteur. Le droit germanique se caractérise par le rôle du débiteur et de l’instrumentum lors de la transmission. L’ancien droit germanique n’admet ni la transmission des créances, ni la représentation en justice. Pour pallier ces lacunes ^[163], le débiteur s’engage directement envers la personne qui lui sera désignée, la promesse du débiteur formant l’essence du contrat ^[164]. En outre, l’ancien droit germanique ne distingue pas nettement le negocium de l’instrumentum ^[165]. La conclusion d’un contrat exige la remise de l’écrit qui vaut moins par son contenu que par sa charge symbolique ^[166]. Ce formalisme n’a pas plus de sens que le jet d’un brin de paille. L’usage, issu du droit romain, de remettre le titre constatant la propriété d’une chose, se transforme, sous l’influence du droit germanique, en une forme de tradition symbolique de la chose aliénée, la tradition “ per cartam ” ^[167]. Ces caractères du droit à l’époque franque disparaissent lentement ; au XIII^e siècle, l’expression “ s’obliger par lettre ” se rencontre encore ^[168]. Cette confusion entre le negotium et l’instrumentum marque les titres négociables.

36. Conclusion. Quelles que soient les controverses entourant les titres négociables, les historiens s’accordent à leur reconnaître une origine différente de la cession et de la subrogation. Mais cette origine ne confère pas pour autant une assise historique à la distinction actuellement opérée entre la cession et la négociation. En effet, sous l’ancien droit français, les institutions d’origines romaines tendent à absorber les institutions germaniques ; la cession de créance tend à absorber la négociation.

§ 2 – Sous l’ancien droit français, l’assimilation du mode de transmission germanique au mode de transmission romain

37. Vers l’unité des modes de transmission conventionnelle des créances. Au cours de l’ancien droit français, les institutions d’origine romaine tendent à assimiler celles de l’ancien droit germanique. Les modes de transmission conventionnelle des créances n’échappent pas à la règle. A la fin de l’ancien droit, la cession, la subrogation et la négociation auraient dû laisser la place à un mode unique de transmission conventionnelle des créances. Tel ne fut pourtant pas le cas. Le rapprochement opéré entre les modes de transmission sous l’ancien droit français révèle la rupture involontairement créée par la codification.

38. La naissance des droits subjectifs. L’évolution des modes de transmission au cours de l’ancien droit français doit préalablement être mise en perspective avec l’évolution du système juridique français au cours de cette période. Le droit n’échappe pas aux profondes mutations que la société connaît. Au monde géocentrique de l’Antiquité succède l’anthropocentrisme du Moyen Age ^[169] ; la véritable rupture ne s’opère qu’à la Renaissance. Un univers infini s’oppose désormais au monde clos et ordonné de l’Antiquité ^[170]. L’homme, excentré, ne dispose que de la raison pour connaître ce nouvel univers ^[171]. De cette raison naît le droit naturel ^[172][Rédac11] [Rédac12] et ses principaux thèmes : la liberté et la propriété individuelle ^[173]. La liberté met en lumière le rôle de la volonté lors de la formation du contrat ^[174], puis envahit toutes les sources de l’obligation. La propriété sert de modèle aux droits subjectifs. Le droit change de perspective face à l’obligation. La conception de l’obligation se transforme avec l’apparition des droits subjectifs et du rôle central conféré à la volonté individuelle. Au point de vue objectif et traditionnel qui offre de l’obligation l’image d’un lien de droit entre deux personnes, succède un point de vue subjectif révélant l’existence d’une créance du côté du créancier, et d’une dette du côté du débiteur. A l’instar du propriétaire, le créancier disposera alors de prérogatives protégeant l’objet de son droit. A la veille de la codification, rien ne s’opposera à la transmission de sa créance [Rédac13] .

39. Le sens de la distinction entre la cession, la subrogation et la négociation. Pour l’heure, l’ancien droit français maintient le dogme de l’intransmissibilité des créances hérité du droit romain. A l’instar du droit romain, il n’existe pas de différence entre la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier. Quant à la négociation, elle tend à devenir une forme spéciale de cession.

Mais les éléments qui opposeront les modes de transmission après la codification apparaissent également au cours l’ancien droit. Tel est le cas des formalités requises à titre d’opposabilité de la cession de créance, de l’emploi du terme subrogation pour désigner une transmission conventionnelle et non plus seulement des transmissions légales, et de l’utilisation de la négociation dans les relations commerciales.

Malgré ces différences, l’ancien droit français se caractérise principalement par le rapprochement entre, d’un côté la cession et la subrogation (A), issues du droit romain et qui conservent leur unité, et, d’un autre côté, la négociation (B), d’origine germanique.

A – L’unité de la cession de créance et de la subrogation

40. L’unité de la cession et de la subrogation. L’unité entre la cession (1°) et la subrogation (2°) qui existait en droit romain se maintient sous l’ancien droit.

1 – La cession de créance

41. L’existence et la nature de la cession. Jusqu’au XIII^e siècle, une situation confuse règne. Le Nord de la France renoue avec l’incessibilité des créances ^[175] en raison du poids du formalisme, de la sévérité des voies d’exécution ^[176], et de l’absence de représentation en justice. En revanche, les coutumes du Sud admettent plus facilement la cession ^[177]. Un jugement, tiré du Recueil de l’Echiquier de Normandie de 1219 ^[178], atteste de l’existence de cette opération ^[179]. A partir de cette époque, la cession se rapproche de sa physionomie actuelle.

En premier lieu, ses effets correspondent à ceux d’une véritable transmission de créance. Certes, le principe de l’intransmissibilité des créances subsiste, mais il ne forme plus qu’un obstacle théorique. Cette “ subtilité du droit ” ^[180] se maintient seulement parce que le débiteur, s’étant obligé envers un créancier déterminé, il ne peut se trouver obligé envers un nouveau créancier ^[181]. Néanmoins, la cession se détache progressivement du mandat ^[182] et de la délégation ^[183]. Le cessionnaire devient le “ maître de la créance ” ^[184]. Après la signification, le débiteur ne se libère qu’entre les mains du cessionnaire, les créanciers du cédant ne peuvent plus saisir la créance.

En second lieu, la plupart des auteurs adoptant une présentation raisonnée du droit privé exposent le régime de la cession à l’occasion de la vente ^[185]. En effet, les créances se classent dans la catégorie des biens incorporels qui peuvent former l’objet d’une vente à l’instar des biens corporels ^[186]. En outre, la cession attire principalement l’attention à propos de la garantie due par le cédant ^[187], ce qui suppose nécessairement que la cession soit consentie à titre onéreux. Enfin, pour lutter contre les abus engendrés par la cession, une série d’ordonnances ^[188] interdit la transmission des créances au profit des officiers royaux, des juges, des avocats, et des procureurs ^[189]. Elles supposent également que la cession de créance soit consentie à titre onéreux. Néanmoins, les auteurs rappellent parfois que toute cession ne constitue pas nécessairement une vente, et qu’elle peut par exemple servir à une donation ^[190].

42. La signification de la cession. Jusqu’au XV^e siècle, la cession ne requiert aucune signification ^[191]. Au XVI^e siècle, le principe qu’un “ simple transport ne saisit point ” apparaît dans les Coutumes ^[192]. En 1580, selon l’article 108 de la nouvelle Coutume de Paris, il faut “ signifier le transport à la partie et en bailler copie auparavant que d’exécuter ”. Avant la signification, le cédant peut poursuivre le débiteur ^[193]. Le conflit entre deux cessionnaires se résout au profit du premier qui procède à la signification ^[194].

Les motifs de la signification demeurent obscures. Malgré sa ressemblance avec la dénonciation de la procuratio in rem suam en droit romain, la signification se rattache plutôt à la saisine du Moyen Age ^[195]. Dans un premier temps, l’exigence d’une signification se limite à la transmission du titre exécutoire du cédant ^[196]. Sa généralisation peut s’expliquer de deux façons. En premier lieu, la signification pourrait résulter de la transposition du régime des rentes. L’article 108 de la Coutume de Paris s’applique d’ailleurs également à la transmission des rentes. Certes, les rentes se classent parmi les droits réels, mais elles tendent à se rapprocher des droits personnels, et, parallèlement, leur transmission ne requiert plus une investiture, mais une saisine. Cette exigence aurait ensuite été étendue à la transmission des créances. En second lieu, la nécessité de signifier la cession de créance pourrait résulter d’une transposition du régime des donations. La donation d’une rente ne devient en effet irrévocable qu’après la saisine. “ Un simple don de cession ou transport ne saisit point le donataire ” ^[197]. A posteriori, cette condition est justifiée par la Constitution de Gordien qui impose une dénonciation de la procuratio in rem suam. Ce texte conduit alors à généraliser cette exigence à l’ensemble des cessions.

43. Conclusion. Bien que le principe de l’intransmissibilité des créances demeure, la cession de créance contourne en pratique cet obstacle. Ce mode de transmission a une vocation générale, il ne se cantonne pas aux hypothèses de la transmission à titre onéreux. Néanmoins, des caractères de la cession de créance qui serviront après la codification à distinguer ce mode de transmission de la négociation et de la subrogation apparaissent également au cours de l’ancien droit français. Tel est le cas des craintes de spéculation ou de fraude entourant l’opération ou de l’exigence d’une signification. Ils ne permettent cependant pas avant la codification de distinguer la cession de la subrogation.

2 – La subrogation

44. La nature de la subrogation. Plusieurs arguments utilisés au XIX^e siècle pour établir que la subrogation s’analyse comme une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement se rencontrent déjà dans l’ancien droit. La ressemblance n’est qu’apparente. La subrogation s’analyse comme une cession forcée de créance ^[198], et non comme une exception à l’effet extinctif du paiement.

Certes, le paiement éteint la créance, mais la subrogation contourne cet obstacle puisque le subrogé s’acquitte du prix d’une créance qui lui est transmise. La subrogation se rapproche effectivement d’une fiction, mais ce procédé masque moins l’exception à l’effet extinctif du paiement, que l’absence de consentement du subrogeant à la transmission de son droit ^[199]. L’équité inspire moins les parties à la subrogation que la doctrine ^[200] qui tente de justifier cette “ expropriation pour cause d’utilité privée ” ^[201]. L’effet extinctif du paiement justifie seulement que, de toute façon, cette cession forcée ne nuit pas au subrogeant puisqu’en l’absence de subrogation, la créance se serait de toute façon éteinte par l’effet du paiement.

45. La subrogation imposée au créancier. Dès lors, la principale question suscitée par la subrogation sous l’ancien droit concerne les conditions de cette cession forcée de créance.

Les auteurs s’interrogent essentiellement sur les hypothèses où la subrogation s’impose au créancier. Ainsi, Renusson divise son traité de la subrogation en fonction des cas où la subrogation joue et consacre à chacun un chapitre. Cette cession de créance forcée s’impose d’abord grâce à l’autorité des textes romains. La subrogation joue comme en droit romain au profit : de la caution ^[202], du codébiteur solidaire ^[203], de celui qui prête une somme d’argent ^[204], de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué qui paye le prix entre les mains du créancier hypothécaire ^[205], d’un créancier hypothécaire qui désintéresse un autre créancier hypothécaire ^[206], et, en cas de novation par changement de débiteur, au profit du créancier ^[207]. La subrogation s’impose ensuite dans des cas voisins pour des motifs d’équité. La subrogation joue ainsi au profit de celui qui paye par intervention une lettre de change ^[208], et du conjoint qui acquitte une dette en de la communauté ^[209].

Les auteurs s’interrogent également sur les modalités de cette cession de créance imposée au créancier et notamment sur le point de savoir si la subrogation doit être requise par le solvens ou si elle s’opère de plein droit. Cette question forme l’essentiel des débats concernant cette opération. Les glossateurs exigent une convention expresse, même pour bénéficier de la successio in locum ^[210]. Cujas estime que la subrogation joue de plein droit lorsque le créancier postérieur exerce le jus offerendi ^[211]. Dans sa première leçon prononcée à Dôle ^[212], Dumoulin combine la cession d’actions et la successio in locum. Il en déduit que la subrogation joue de plein droit, même lorsque le solvens ne la requiert pas puisque le créancier ne peut jamais refuser la transmission de ses droits ^[213]. Néanmoins, Dumoulin ne parvient pas à écarter l’interprétation traditionnelle des textes romains. Domat ^[214], Loyseau ^[215], Pothier ^[216] et Renusson [Rédac14] ^[217] estiment qu’une réquisition est nécessaire pour bénéficier de la subrogation. En revanche, en dehors des cas prévus par les textes romains exigeant une telle réquisition, la subrogation profite de plein droit au subrogé.

En définitive, l’ancien droit s’appuie sur le droit romain pour admettre la subrogation. Cette opération présente la même nature. Elle apparaît comme une cession forcée de la créance. Rien ne s’oppose à ce que le subrogé agisse dans son propre intérêt ^[218]. Ainsi, Pothier estime qu’il faut, lorsque “ le tiers agit dans son propre intérêt, une réquisition adressée au créancier, que celui-ci y fasse droit ou non ” ^[219].

46. La subrogation librement consentie par le créancier. Pourtant, Domat ^[220] et Pothier ^[221] mentionnent une subrogation consentie par le créancier. De même, dans la phrase servant d’intitulé au dixième chapitre de son traité, Renusson se demande “ Si l’étranger qui veut payer pour un débiteur, peut contraindre le créancier à recevoir ce qui lui est dû. Si l’étranger qui a payé pour un débiteur, est subrogé de plein droit au créancier qui a été payé de ses deniers, ou si pour être subrogé, il doit stipuler la subrogation… ”. En revanche, Dumoulin ou Loyseau paraissent ignorer ce cas de subrogation ^[222][Rédac15] .

L’ambivalence du terme subrogation qui désigne à la fois une cession forcée de créance et toute substitution de personne dans un lien d’obligation, explique en partie l’apparition de la subrogation conventionnelle. Les notaires semblent utiliser les premiers le terme de subrogation pour désigner une cession de créance librement consentie ^[223], vraisemblablement par souci de renforcer la protection de leur client en multipliant les dénominations ^[224], mais peut-être également en raison de la tarification de leurs actes en fonction du nombre de lignes ^[225]. Les auteurs attirent l’attention sur la variété des sens de ce terme. Ainsi, Domat introduit l’exposé de la subrogation dans les hypothèques et privilèges en rappelant que “ la manière la plus simple de subroger, et qui fait toujours passer les droits du créancier à celui qui est subrogé, est le transport qu’en fait le créancier ” ^[226].

En outre, dès lors que la principale question suscitée par la subrogation concerne la possibilité d’imposer au créancier la cession de sa créance, il n’existe pas d’obstacle à admettre une subrogation librement consentie par le créancier lorsqu’il reçoit un paiement de sa créance par un tiers. Cette subrogation librement consentie par le créancier est alors le plus souvent assimilée à une cession de créance ^[227]. Ainsi, Renusson oppose, d’un côté, la subrogation consentie par le débiteur par laquelle le subrogé rend un service au débiteur en substituant à la dette productive d’intérêt une autre dette produisant des intérêts à un taux inférieur, et, d’un autre côté, la subrogation consentie par le créancier par laquelle le subrogé peut réaliser un placement dans son seul intérêt ^[228].

47. Les effets de la subrogation. Toutes les hypothèses de subrogation produisent les mêmes effets. A l’image du droit romain, la subrogation transmet à la fois la créance et ses accessoires. Les glossateurs et les postglossateurs ne distinguent pas la transmission de la créance et de l’hypothèque ^[229]. Le créancier hypothécaire subrogé dans les droits d’un autre créancier hypothécaire dispose, selon Bartole, de deux hypothèques, l’une de son chef, l’autre du chef de celui qu’il a désintéressé ^[230]. La subrogation consentie par le débiteur constitue, un temps, la seule exception. Le subrogé dispose dans ce cas d’un droit nouveau de la même valeur que l’ancienne créance, sur lequel se reporte l’ancienne hypothèque [Rédac16] . Mais l’édit d’Henri IV de 1609 abolit cette différence. La subrogation consentie par le débiteur produit alors les mêmes effets que les autres cas de subrogation. Ainsi, selon le Parlement de Paris, les cautions continuent à garantir la créance du subrogé ^[231].

Pourtant, la subrogation échappe à la signification qui s’impose à la cession. Les auteurs n’envisagent d’ailleurs à aucun moment de lui appliquer ce formalisme qui ne trouverait aucun appui dans le droit romain. A Rome, la dénonciation de la cession qui interdit la révocation du mandat conféré au cessionnaire ne s’applique pas à la subrogation qui transfère la créance par l’effet de la loi ou autorise le juge à sanctionner le dol du créancier qui refuse de transmettre son droit.

48. Conclusion. Finalement, à la veille de la codification, rien ne distingue la subrogation consentie par le créancier de la cession de créance. A l’instar du droit romain dont s’inspire l’ancien droit français, la subrogation désigne toujours une cession de créance imposée au créancier. Elle ne s’en distingue que par sa source. Seule la différence actuellement opérée entre la cession et la négociation semble pouvoir se prévaloir de la tradition historique.

B – L’assimilation de la négociation

49. Le développement de la lettre de change. A la différence de la cession et de la subrogation issues du droit romain, l’origine des titres négociables est germanique. En tout état de cause, leur utilisation par les commerçants assoit leur originalité à une époque où le droit commercial jouit d’une autonomie plus marquée qu’aujourd’hui vis-à-vis du droit civil. Néanmoins, les principes de la cession de créance s’imposent progressivement à la négociation. Par ailleurs, bien que la lettre de change n’intègre la catégorie des titres négociables qu’à partir de l’introduction de la clause à ordre, elle leur sert de modèle dès l’adoption de l’ordonnance de 1673 sur le commerce.

Les principes romanistes régissant la cession de créance s’imposent progressivement aux billets à ordre ou au porteur (1°) puis à la lettre de change qui leur sert de modèle à partir de l’ordonnance de 1673 (2°).

1 – Les billets à ordre ou au porteur

50. Les billets à ordre ou au porteur avant la renaissance du droit romain. Les billets à ordre ou au porteur apparaissent à une époque de déclin du droit romain. Ils correspondent au besoin du commerce. Aussi, disposent-ils d’une solide assise au moment de la renaissance du droit romain. Mais les clauses à ordre ou au porteur s’intègrent imparfaitement dans nos catégories juridiques. Par ces clauses, le débiteur reconnaît au porteur le droit d’exiger le paiement de la créance constatée par le titre ^[232].

Parmi les différents billets négociables ^[233] se rencontrent des billets sur lesquels figure une clause alternative ^[234] par laquelle le débiteur promet de payer au créancier ou au porteur ^[235], et des billets avec une clause pure et simple ^[236] par laquelle le débiteur promet de payer au porteur du titre ^[237]. La Somme rurale de Boutillier ^[238] précise le régime de leur transmission. La remise du titre transmet la créance du premier créancier (le “ principal ”) à son ayant cause (le “ porteur de le lettre ”). Le porteur de la lettre est le “ seigneur de la chose ” et peut sans restriction donner quittance, céder ses droits, ou transiger. Lorsque la lettre se trouve entre les mains d’un porteur de bonne foi, le premier créancier ne peut plus intervenir dans le procès engagé par le porteur contre le débiteur. A la différence d’un simple mandataire, le porteur de la lettre ne perd pas ses droits lorsque le premier créancier décède.

La clause à ordre oblige le débiteur à s’acquitter de sa dette entre les mains de la personne que son créancier lui désignera ^[239]. Le titre à ordre permet non seulement au créancier de désigner un mandataire chargé du recouvrement de la créance, mais également de transmettre ses droits. Selon la formulation de la clause, la personne désignée par le créancier doit posséder ou non le titre constatant la créance et justifier ou non de ses rapports avec le créancier initial ^[240].

Le nombre de transmissions possibles distingue les billets à ordre des billets au porteur. Contrairement à la clause au porteur, les billets à ordre ne se transmettent en effet qu’une fois ; autrement dit, la clause à ordre n’autorise pas les transmissions successives. En effet, le débiteur promet seulement de payer le créancier initial ou la personne que ce créancier lui donnera l’ordre de payer ^[241].

51. Les billets à ordre ou au porteur et la renaissance du droit romain. A partir de la renaissance du droit romain, les romanistes tentent de s’approprier les billets à ordre ou au porteur [Rédac17] . Ce phénomène rejaillit sur la nature de l’opération et les exceptions opposables au porteur du titre. A la fin du XVI^e siècle, ces billets réintègrent les catégories du droit romain ^[242]. Les auteurs qualifient le porteur de mandataire ^[243] ou de cessionnaire ^[244]. Cette qualification détermine les exceptions opposables au porteur, qui subissent également l’influence du droit canonique. D’un côté, le droit romain connaissait sous le nom de querela non numerata pecuniae une exception permettant au débiteur de contester qu’une somme d’argent lui ait été versée, en dépit d’un écrit l’attestant. Il appartenait alors au créancier de prouver par tout moyen la réalité du versement. Justinien réduisit la portée de l’exception, seulement admise lorsque l’acte ne précisait pas expressément que l’argent avait été versé au débiteur ^[245]. D’un autre côté, en droit canonique, le créancier doit prouver la cause de l’engagement du débiteur ^[246]. A cette exigence morale, commune à toutes les obligations, s’ajoute les craintes d’une opération usuraire propres aux billets à ordre ou au porteur. Le recul des billets au porteur, ou du moins de leur originalité, s’explique ainsi par l’influence conjuguée du droit romain et du droit canonique ^[247]. La nécessité d’établir l’action du demandeur conduit à s’interroger sur le fondement de l’action du porteur du titre à ordre. Finalement, l’inopposabilité des exceptions ne joue que lorsque l’instrumentum mentionne la cause de l’engagement ^[248] ou lorsque le débiteur renonce à se prévaloir des exceptions affectant sa dette.

Au moment où les principes romanistes s’emparent des billets au porteur, apparaissent les billets en blanc ^[249]. Le débiteur souscrit un billet sans mentionner le nom du bénéficiaire. Le porteur du billet qui souhaite en exiger le paiement y appose son nom. Brodeau remarque qu’à la faveur des promesses en blanc “ on formante les débauches du jeu où elles sont fréquentes, les usures et les extractions d’intérêts illicites et les banqueroutes ” ^[250]. Les arrêts de Parlement se succèdent et interdisent de souscrire des billets en blanc ou d’endosser des billets à ordre ^[251]. Un arrêt de règlement du 12 décembre 1615 défend “ à toutes personnes de quelque état, qualité et condition qu’elles fussent, même aux marchands, de faire ou recevoir, promesses, cédules, obligations, ou autres tels actes, où le nom du créancier fût en blanc ” ^[252]. Le commerce ne se plie pas à ces interdictions. En 1669, Brodeau constate que “ les promesses en blanc sont en usage comme auparavant, principalement entre marchands, négociants, traitants et partisans, comme étant absolument nécessaires pour la facilité du commerce, et le virement des parties, qui ne se pourrait faire si les promesses étaient remplies ” ^[253].

Les exigences de sécurité du commerce finiront par l’emporter. Dans une consultation de 1747 demandée par le procureur du Parlement de Toulouse, Dagusseau, à la tête de la magistrature, se refuse à condamner l’endossement en blanc ^[254].

52. Conclusion. La transmission des billets à ordre ou au porteur ne se distingue pas fondamentalement de la cession de créance. Dans les deux cas, la transmission résulte d’une adaptation du régime du mandat. Seule la nature de la créance transmise distingue la cession et l’endossement ou la tradition des billets à ordre ou au porteur. En effet, l’obligation constatée par ces billets est présumée exister. Cette différence, étrangère au mode de transmission utilisé, mais inhérente à la nature de la créance transmise, explique ainsi l’avantage conféré au porteur du titre négociable. La même conclusion se dégage de l’étude de la lettre de change.

2 – La lettre de change

53. La lettre de change, instrument du contrat de change. Au Moyen Age ^[255], la lettre de change est l’instrument du contrat de change, elle ne sert pas à transmettre des créances. Une présentation succincte de cette fonction de la traite s’impose néanmoins en raison de son influence sur l’ordonnance de 1673, puis, sur le Code de commerce.

La prohibition du prêt à usure rejaillit sur la nature du contrat de change et de son instrument, la lettre de change. Les justifications avancées pour soustraire l’opération à cette prohibition varient. Certains rapprochent le contrat de change d’une conversion de monnaies ; d’autres le qualifient de vente ^[256] ou de contrat sui generis ^[257]. Comme tous les contrats synallagmatiques, le contrat de change crée des obligations à la charge des deux contractants ^[258]. Le preneur de la lettre de change achète la monnaie que le tireur lui vend et lui remet dans un autre lieu ^[259]. En raison de cette différence de lieu ^[260], les parties recourent fréquemment à des mandataires pour en assurer l’exécution. Le tireur donne un mandat de payer la lettre, au tiré qui réside dans le lieu d’exécution du contrat de change ^[261]. Le preneur confère au porteur un mandat afin de demander le paiement de la lettre. Le tireur et le preneur n’en demeurent pas moins les principales parties ^[262]. D’ailleurs, cette conception de la lettre de change se révèle également par la terminologie utilisée : la provision désigne moins une créance du tireur contre le tiré, qu’une somme d’argent. Le terme de tiré ne se généralise qu’au milieu du XIX^e siècle ^[263]. Finalement, ces deux points distinguent la lettre de change utilisée comme un instrument du contrat de change ou un instrument de transmission des créances ^[264].

54. La naissance de l’endossement. En France, la lettre de change ne devient véritablement l’instrument de la transmission d’une créance qu’à partir de la naissance de l’endossement au début du XVII^e siècle ^[265]. Le développement de l’escompte accélère alors cette transformation. Après la Banque d’Angleterre fondée en 1694, s’ouvre en France, à l’instigation de Turgot, la Caisse d’escompte en 1776. Les banquiers utilisent moins la traite comme un instrument du contrat de change que pour mobiliser les créances des commerçants.

Le changement de la nature de la lettre de change rejaillit sur la situation des personnes concernées par l’émission. Le tiré n’occupe plus la place d’un mandataire du tireur, mais d’un débiteur. Le porteur ne joue plus le rôle de mandataire du preneur, mais d’ayant cause. L’ordonnance du commerce de mars 1673 ^[266] fige le régime de la lettre de change au moment de cette mutation. Bien que l’objectif de l’ordonnance se limite à la lutte contre les abus constatés, son titre V, intitulé “ Des lettres et billets de change, et promesse d’en fournir ”, forme un exposé relativement complet du droit cambiaire. L’influence du contrat de change est perceptible ^[267] bien que l’ordonnance régisse également l’endossement.

55. La nature de l’endossement. L’article 24 de l’ordonnance dispose que les “ lettres endossées dans les formes prescrites par l’article précédent [ ^[268]], appartiendront à celui du nom duquel l’ordre est rempli, sans qu’il ait besoin de transport, ni de signification ” ^[269].

L’influence du contrat de change attire surtout l’attention sur les rapports entre le tireur et le preneur. De nombreux auteurs dont Bornier ^[270], Domat ^[271], Dupuis de la Serra ^[272], Pothier ^[273] ou Savary ^[274] analysent l’endossement comme une transmission à l’endossataire des droits du preneur contre le tireur. A [Rédac18] . A.. vec le développement de l’endossement, apparaît également l’idée que ce procédé transmet également le droit d’exiger un paiement du débiteur, autrement dit, une cession de la créance du tireur sur le tiré. Cette conception est encore confuse en raison de l’influence du contrat de change. Selon une opinion répandue ^[275], jusqu’à l’acceptation, le tireur demeure le principal obligé et le tiré ne joue que le rôle d’un mandataire. Après l’acceptation, le tiré devient le principal obligé et l’endossement transmet la créance contre lui.

56. L’inopposabilité des exceptions. Les commentateurs de l’ordonnance de 1673 ignorent la théorie de l’inopposabilité des exceptions. Ils soulèvent néanmoins plusieurs questions qui aujourd’hui s’y rattachent. Ainsi, les commentateurs s’interrogent sur les effets de l’acceptation dans les rapports entre le tiré et le porteur. Mais leurs réponses demeurent en partie influencées par le contrat de change ; ils ne distinguent pas nettement l’obligation du tiré envers le porteur selon que le tiré est un mandataire du tireur chargé de payer le porteur ou le débiteur d’une créance transmise au porteur ou le débiteur direct du porteur à la suite de l’acceptation. Néanmoins, à aucun moment, l’inopposabilité des exceptions ne remet en cause l’analyse de l’endossement comme une cession de créance.

La première question débattue par les commentateurs est de savoir si lorsque le tireur n’a pas reçu la valeur fournie, il peut interdire au tiré de payer la lettre au preneur. Pour la résoudre, les commentateurs rapprochent la situation d’un cas d’exception d’inexécution en matière de vente ^[276]. Dans les rapports entre le preneur et le tireur ou entre l’endossataire et son endosseur, l’opposabilité des exceptions ne présente pas d’originalité, elle résulte des principes applicables à la cause. L’ordonnance exige que la lettre de change mentionne expressément la valeur fournie, autrement dit la cause de l’endossement, la contrepartie de cette cession. Conformément au droit commun, il appartient au tireur ou à l’endosseur d’établir l’absence de cause. Aussi, avec “ l’apparition de l’endossement, pour donner une situation plus forte au cessionnaire et permettre une négociation plus facile de la lettre de change, prit-on l’habitude d’énoncer toujours que la valeur était reçue, alors même qu’elle ne l’avait pas été ” ^[277]. En outre, lorsque la lettre de change a circulé, les commentateurs tendent à écarter la possibilité de s’opposer à son paiement ^[278]. Mais les justifications varient. Certains distinguent selon que la lettre est ou non endossée à un porteur de bonne foi ^[279] ; d’autres distinguent selon que le titre mentionne ou non la valeur fournie qui atteste que le preneur a remis au tireur la contrepartie de la lettre ^[280]. La mention “ valeur reçue comptant ” ^[281] désigne la valeur reçue en deniers, et la mention “ valeur reçue ” équivaut à valeur reçue en deniers ^[282]. Enfin, l’acceptation de la lettre de change interdit au tiré de prétendre qu’il n’a pas reçu les fonds du tireur ^[283][Rédac19] .

57. Conclusion. L’ancien droit français se caractérise par le rapprochement des modes de transmission. Comme en droit romain, il n’existe pas de différence entre la cession et la subrogation. L’originalité de la subrogation se cantonne à des hypothèses où la transmission de la créance est imposée au créancier. Par ailleurs, la négociation intègre les principes issus du droit romain. Ce mode de transmission ne se distingue pas d’une cession. Seule la créance transmise présente une originalité.

En définitive, à la veille de la codification, le principe de l’intransmissibilité est purement théorique. La codification qui renversera ce principe ouvre une nouvelle ère qui bouleverse les rapports entres les différents modes de transmission. A leur insu, les codificateurs ne reprennent pas le dernier état de l’ancien droit et distinguent la cession, la subrogation, et la négociation.

Section 2 – L’éclatement accidentel lors de la codification

58. L’influence des Codes. La codification ^[284] consacre accidentellement trois modes de transmission conventionnelle des créances (§ 1) que l’exégèse tente de justifier (§ 2).

§ 1 – La distinction introduite fortuitement par les codificateurs

59. La pluralité de techniques. La codification est à l’origine de la distinction entre la cession (A), la subrogation (B) et la négociation (C).

A – La cession

60. La cession de créance, une opération spéculative. Le Code civil rompt avec la période antérieure. Contrairement à Pothier, les codificateurs consacrent la transmission conventionnelle des créances à l’occasion de la cession de créance. Son régime se retrouve dans un chapitre intitulé “ Du transport des créances et autres droits incorporels ”, qui s’intègre dans le titre consacré à la vente [Rédac20] ^[285]. Cet intitulé, comme cette place, montre que les codificateurs adoptent une conception objective des créances. Les travaux préparatoires le confirment. Devant le corps législatif, Portalis expose le projet en ces termes : “ Indépendamment des choses mobilières et immobilières, il est une troisième espèce de biens, celle des créances et autres droits incorporels... elle est dans le commerce comme tous les autres biens ”. Dès lors, seuls le mode de délivrance et les cas de garantie ^[286] distinguent la transmission de ces biens incorporels, de celle des biens corporels ^[287], et forment dès lors l’objet des dispositions régissant la cession de créance ^[288].

Cependant, le texte adopté dépasse l’intention de ses rédacteurs. Portalis estime que le projet de Code civil se borne à reprendre “ des maximes trop connues pour que nous ayons besoin d’indiquer les motifs de sagesse et de justice sur lesquels elles sont appuyées ” ^[289]. Pourtant, sans que les rédacteurs ne s’en expliquent, l’article 1690 du Code civil perpétue le système de la saisine [Rédac21] ^[290], par ailleurs abandonné en matière de vente ^[291]. En revanche, Portalis n’hésite pas à “ indiquer les motifs de sagesse et de justice ” sur lesquels s’appuie le régime, certes moins technique, du retrait litigieux ^[292]. Cette faculté ouverte au débiteur est destinée à lutter contre les cessionnaires “ avides du bien d’autrui ” ^[293]. Aux yeux des codificateurs, la cession présente un caractère spéculatif.

B – La subrogation

61. La subrogation, un service d’ami. L’esprit de la cession de créance s’oppose alors à la bienveillance et à l’équité qui entourent la subrogation. Séparer ces opérations se conçoit. Le paragraphe consacré à la subrogation s’intègre dans la section du Code régissant le payement. Pothier ^[294] adoptait déjà cette présentation.

Cette place de la subrogation en reflète la nature. L’exposé des motifs du projet par Bigot de Préameneu [Rédac22] et le rapport de Jaubert [Rédac23] ^[295] insistent sur la dérogation à l’effet extinctif du paiement. Ce caractère distingue la subrogation de la cession. “ Le transport est une aliénation qui de droit emporte la garantie à laquelle le créancier reste obligé. Par le paiement avec subrogation toute obligation est éteinte vis-à-vis du créancier, et conséquemment il n’en contracte aucune à l’égard du subrogé ” [Rédac24] ^[296]. Plus rien ne s’oppose alors à reconnaître, à la suite de Pothier, l’existence de la subrogation consentie par le créancier.

En outre, le Code semble soumettre l’ensemble des cas de subrogation à un même régime en les regroupant à une même place. Dès lors, en transposant le régime de la subrogation légale à la subrogation consentie par le créancier, il paraît possible d’en soutenir l’originalité. En réalité, le premier projet [Rédac25] [Rédac26] de Cambacérès ^[297] montre que la subrogation légale s’inspire de la cession d’actions romaine plus que de la successio in locum. Quant au projet de l’actuel Code civil, il réunit les différents cas de subrogation. Mais les codificateurs s’attachent plus à en déterminer les conditions que les effets. Les débats précédant son adoption portent principalement sur la nécessité d’exiger que la subrogation soit requise par le subrogé au moment du paiement ^[298]. A cette occasion, les codificateurs se séparent de Pothier au profit de Dumoulin en n’exigeant pas une telle condition. A aucun moment, l’originalité des effets de la subrogation consentie par le créancier vis-à-vis de la cession de créance n’est sérieusement envisagée [Rédac27] .

C – La négociation

62. L’absence d’un droit commun des titres négociables. Les titres négociables se situent à la frontière entre le droit civil et le droit commercial. Le Code civil les ignore ; le Code de commerce les régit partiellement. Ce dernier ne comporte que des dispositions particulières relatives à la lettre de change, au billet à ordre, et aux actions émises par les sociétés de capitaux.

L’absence d’un régime de droit commun applicable aux titres négociables illustre l’insuffisance notoire de la codification sur les questions relevant à la fois du droit civil et du droit commercial. En effet, la rédaction des deux Codes se chevauche. Le premier projet de l’actuel Code de commerce date de l’an X (1801). A cette date, “ les rédacteurs du Code de commerce étaient dans l’incertitude apparemment vis-à-vis du Code civil qui de son côté, a renvoyé aux lois relatives au commerce pour les règles particulières aux transactions commerciales ” ^[299]. Le projet de Code de commerce, révisé en 1803, est bloqué devant le Conseil d’Etat jusqu’en 1807 ^[300]. Entre temps, intervient la promulgation du Code civil. En outre, la commission chargée d’harmoniser la nouvelle législation civile et commerciale n’a pas fonctionné.

Surtout, cette lacune n’existe probablement pas au regard de la conception des titres négociables qui prévaut à l’époque de la codification. D’un côté, le Code civil pourrait régir indirectement les titres négociables innomés, du moins, en adoptant la conception de Pothier. L’auteur qualifie en effet de “ rescription ” ^[301] les opérations regroupées dans la partie de son traité de la lettre de change intitulé “ Des billets de change, billet à ordre, au porteur, et autres billets de commerce ”. Cette qualification correspond à l’indication de payer ^[302] régie à l’article 1277 du Code civil ^[303]. D’un autre côté, et plus certainement, le Code de commerce interdit l’endossement en blanc des lettres de change et des billets à ordre ^[304]. A fortiori, en l’absence de dérogation expresse, cette prohibition vise également les titres au porteur ^[305]. L’insuffisance du Code de commerce n’apparaît qu’a posteriori, lorsque la Cour de cassation consacre la validité des titres au porteur en se référant à un texte antérieur au Code de commerce ^[306]. Cette jurisprudence révèle l’absence d’un droit commun régissant expressément ce mode de transmission ^[307].

63. Les titres négociables nommés. Le Code de commerce se présente comme une simple révision de l’ordonnance de 1673 ^[308]. L’essentiel des dispositions relatives aux titres négociables concernent la lettre de change. Malgré l’évolution de la pratique ^[309] et la présence de plusieurs commerçants parmi les rédacteurs ^[310], le Code n’innove pas. Il ne rompt pas le lien traditionnel entre la lettre de change et le contrat de change ^[311] ; il conserve l’essentiel des dispositions de l’ordonnance sur l’endossement ^[312]. Néanmoins, le Code reconnaît le rôle de la provision ^[313], et, implicitement, l’indépendance du tiré vis-à-vis du tireur ^[314]. Quant aux autres titres négociables, le billet à ordre, régi sur le modèle de la lettre de change ^[315], se substitue au billet de change ; les dispositions applicables à la transmission des actions émises par les sociétés de capitaux se limitent à deux articles ^[316].

La véritable innovation concerne moins le contenu des textes que leur place. La codification renverse la hiérarchie des sources : la loi prend le pas sur l’usage ^[317] ; désormais, le droit commercial adapte le droit commun du Code civil ou y déroge ^[318]. La lettre de change devient le modèle des titres négociables. La création de nouveaux titres négociables requiert l’appui des dispositions du droit civil ou une loi spéciale.

64. Conclusion. Le texte du Code civil et du Code de commerce reflète imparfaitement la volonté de leurs auteurs. Il n’existe pas dans le Code civil un régime général de l’obligation détaché de sa source permettant de regrouper la cession, la négociation et la subrogation. Alors que la cession se présente comme le mode de transmission de droit commun, l’article 1690 du Code civil maintient le formalisme dérogatoire de la signification. La subrogation et les titres négociables nommés y échappent.

§ 2 – Les tentatives de justifications de l’exégèse

65. Le respect de la codification. Malgré leur fidélité aux Codes, les exégètes ^[319] n’en demeurent pas moins épris d’un souci de cohérence. Ils tentent de justifier la distinction entre la cession (A), la subrogation (B) et la négociation (C).

A – La cession

66. L’existence de la cession. La plupart des exégètes ne s’attardent pas à établir l’existence de la cession de créance que le Code admet ^[320]. Les cours de droit civil français de Zachariae traduits et annotés par Aubry et Rau ^[321] se démarquent. En raison de l’originalité du plan adopté, les auteurs justifient cette opération dès les premières éditions de leurs cours. Certes, comme les autres ouvrages de cette époque, la cession figure à la suite du contrat de vente. Mais elle se trouve également dans les développements sur la théorie du patrimoine.

Les auteurs classent selon leur objet les droits subjectifs figurant dans le patrimoine ^[322]. Cette méthode s’applique parfaitement aux droits réels qui portent sur des choses, mais plus difficilement aux droits personnels ; logiquement, “ les personnes peuvent devenir objets de droit ” ^[323] ! Certes, une note rectifie cette affirmation. C’est “ le fait même qu’il s’agit d’accomplir (la prestation) qui forme l’objet immédiat du droit. La personne obligée n’en est, pour ainsi dire, que l’objet éloigné ” ^[324]. Cette construction révèle l’omniprésence du modèle de la propriété sur les droits subjectifs.

Quelle que soit la valeur de cette construction, elle présente le mérite d’établir l’existence de la cession. “ La propriété de la créance ” ^[325] explique sa transmission. L’idée de propriété “ se justifie lorsqu’on considère les créances comme des biens, c’est-à-dire comme des éléments constitutifs du patrimoine ” ^[326]. Se dégagent alors des principes communs à la transmission de tous les droits subjectifs patrimoniaux. Ainsi, entre les parties, la transmission s’opère par le seul échange des consentements ^[327] ; l’ayant cause acquiert des droits identiques à ceux de son auteur ^[328].

Cette analyse de la cession de créance proposée par Aubry et Rau se retrouve, aujourd’hui, pratiquement inchangée.

67. Les caractères de la cession. Les ouvrages du XIX^e présentent habituellement la cession à la suite du contrat de vente ^[329]. A cette place, nulle référence à la nature spéculative de la cession ou à l’intérêt du cessionnaire ne se rencontre. Les auteurs attirent au contraire l’attention sur la vocation des articles 1689 et suivants à régir toute transmission conventionnelle de créance ^[330], même à titre gratuit ^[331]. Quant aux formalités de l’article 1690 du Code civil, la plupart des auteurs les comparent à des mesures de publicité ^[332]. Cette analyse correspond aux traits marquant de l’exégèse : le respect du Code civil ^[333] et un faible intérêt pour l’ancien droit ^[334]. Seul Troplong ^[335] se distingue une nouvelle fois en soulignant la parenté entre la signification exigée par le Code civil de la cession et la saisine imposée par l’ancien droit ^[336].

68. Conclusion. La cession de créance est présentée comme un mode de transmission à vocation générale réalisant le droit subjectif du créancier. Dès lors, l’existence d’autres modes de transmission se conçoit difficilement.

B – La subrogation

69. Les différences entre la cession et la subrogation. La nature de la subrogation consentie par le créancier oppose Toullier ^[337], le premier à entreprendre un commentaire de l’ensemble du Code, et Duranton ^[338], le premier à achever une telle entreprise. Le Code civil régit à une place différente la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier, deux opérations pourtant identiques sous l’ancien droit. Toullier refuse de les distinguer ^[339]. En revanche, Duranton plaide en faveur de l’autonomie de la subrogation [Rédac28] ^[340]. Ce dernier l’emporte. En effet, son opinion s’appuie non seulement sur le texte du Code ^[341], argument à lui seul jugé suffisant par Laurent ^[342], mais il peut en outre se prévaloir de l’autorité de Pothier ^[343]. Reste à justifier la différence entre la cession et la subrogation consentie par le créancier. Face à deux conventions, le recours à l’interprétation de la volonté des parties s’impose naturellement ^[344]. La cession se rattache à la vente et s’oppose à la subrogation qui relève du paiement. Ainsi, naît le mythe du caractère spéculatif de la cession de créance et bienveillant de la subrogation ^[345]. Faute de se détacher du Code, les auteurs en reprennent les contradictions. Après avoir admis que la cession puisse réaliser une donation, ils la réduisent à un acte à titre onéreux, puis à un acte spéculatif. Quant à la subrogation, il est vain d’en rechercher la bienveillance ; l’article 1251-3° du Code civil suppose que “ le subrogé ait intérêt à s’acquitter de la dette ”, l’article 1251-1° dispose que la subrogation joue de plein droit “ au profit de celui qui étant lui-même créancier, paye un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques ”.

70. La nature de la subrogation. Cette dénaturation affecte plus profondément la subrogation que la cession. Le subterfuge utilisé en droit romain pour asseoir la subrogation, une fiction de volonté, autrement dit une cession imposée, apparaît insoutenable dès lors que le créancier peut volontairement subroger le tiers solvens. Aussi, la subrogation devient-elle une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement ^[346]. L’artifice sauve le mythe de la rationalité du Code civil, mais ne trompe pas le droit fiscal, plus réaliste ^[347].

71. Les effets de la subrogation. Les exégètes opposent également les effets de la subrogation consentie par le créancier et de la cession de créance. Le Code regroupant dans le même paragraphe les différents cas de subrogation, la doctrine en déduit l’unité de leurs effets ^[348]. Les effets de la subrogation consentie par le créancier sont assimilés à ceux de la subrogation légale qui procède d’un rapprochement forcé entre la cession d’actions et la successio in locum, entre lesquelles le Code ne distingue plus.

Mais cette fusion ne se fait pas sans heurt. Merlin ^[349] propose de limiter l’effet translatif de la subrogation à hauteur du recours indemnitaire du tiers solvens. Son opinion est déformée. La plupart des auteurs lui reprochent de soutenir que la subrogation ne transmet que l’accessoire de la créance ^[350]. Le débat s’engage ainsi sur une fausse piste. Dès lors, après avoir affirmé que la subrogation transmettait la créance ^[351], les auteurs sont conduits à en limiter la portée ^[352]. Ces limites à l’effet translatif de la subrogation se présentent alors comme autant de différences avec les effets de la cession de créance.

72. Conclusion. Finalement, l’exégèse érige la subrogation au rang d’une institution autonome vis-à-vis de la cession, non seulement du point de vue de ses conditions, mais également de ses effets. La prétendue bienveillance caractérisant l’esprit de la subrogation ne suffit cependant pas à la distinguer de la cession de créance ; la subrogation ne se cantonne pas à une telle hypothèse et la cession de créance ne l’exclut pas. La présence d’un troisième mode de transmission heurte la vocation générale de la cession de créance.

C – La négociation

73. La lettre de change. Bien que le nouveau Code de commerce accapare naturellement l’attention de la doctrine, la méthode exégétique reste néanmoins d’une moindre ampleur qu’en droit civil, en raison des lacunes et de l’imperfection de la codification en matière commerciale.

A l’image du Code de commerce, les premiers commentateurs présentent encore la traite comme l’instrument du contrat de change ^[353]. Néanmoins, l’influence du droit civil grandit. La plupart des auteurs adoptent une qualification distributive de la lettre de change qui se décompose en trois contrats : un mandat de payer donné par le tireur au tiré ^[354], une cession de la créance du tireur au bénéficiaire ^[355], enfin, un cautionnement de chaque signataire envers le preneur ^[356]. “ L’endossement à tous les caractères du transport : il fait passer au cessionnaire tous les droits du cédant ” ^[357]. Seules les formalités de l’article 1690 du Code civil ne sont pas exigées ^[358].

Les auteurs n’ignorent cependant pas les conséquences, plus tard désignées sous le nom d’inopposabilité des exceptions. Ainsi, en acceptant la lettre de change, le tiré perd la faculté d’opposer au porteur le défaut de provision ^[359]. Dans ce cas, la cause de l’obligation du tiré est présumée exister, l’acceptation en fournit la preuve à l’endosseur ^[360]. Cependant, si la cause n’existait pas, alors le tiré a renoncé à s’en prévaloir par l’acceptation de la lettre de change ^[361] qui l’oblige directement envers le porteur ^[362]. La règle ne joue cependant qu’à l’égard des tiers, et non dans les rapports entre le tiré et le tireur. Néanmoins, l’acceptation étant un contrat, le tiré peut se prévaloir d’une exception fondée sur “ le dol et la fraude si le porteur de la lettre les avait employés pour obtenir l’acceptation ” ^[363]. L’opposabilité de ces exceptions à l’égard du tiers porteur de bonne foi manque de précision ^[364].

En définitive, les principaux traits distinctifs de la lettre de change se rencontrent déjà. Ils reposent moins sur l’autonomie du droit commercial que sur les techniques du droit civil et se concilient parfaitement avec l’idée d’une transmission au porteur des droits du tireur contre le tiré.

74. Les autres titres négociables. Les textes du Code de commerce ne suffisent cependant pas à élaborer une théorie générale des titres négociables. L’ébauche d’une telle théorie se rencontre moins dans les ouvrages de droit commercial que dans ceux de droit civil. L’influence du droit civil sur le droit commercial facilite le lien entre ces matières. La doctrine civiliste regroupe à l’occasion de la cession de créance les différents titres négociables qui se caractérisent principalement par l’inapplicabilité des formalités de l’article 1690 du Code civil ^[365]. Les titres négociables conserveront cette place jusqu’à aujourd’hui dans les traités et manuels de droit civil [Rédac29] .

75. Conclusion. A cette époque, seules les formalités de l’article 1690 du Code civil permettent de distinguer la négociation de la cession de créance. La transmission des titres négociables échappe à ces formalités pour des considérations d’opportunité tirées de l’utilisation de ce mode de transmission dans les relations commerciales. Les autres avantages conférés par le titre négociable reposent essentiellement sur la créance transmise et non sur le mode de transmission.

Section 3 – Le rapprochement amorcé par la doctrine moderne

76. La conception objective des créances. Bien qu’à l’aube du XX^e siècle les méthodes changent, elles ne bouleversent pas fondamentalement l’analyse de la transmission conventionnelle des créances. La conception objective des créances demeure et conduit la doctrine moderne à réunir les différents modes de transmission (§ 1). Ce rapprochement attire l’attention de la doctrine contemporaine sur la faiblesse de la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation (§ 2).

§ 1 – Le regroupement opéré par la doctrine moderne

77. Unité et diversité. La doctrine moderne s’affranchit de l’ordre d’exposition du Code civil, ce qui lui permet de réunir la cession (A), la subrogation (B) et la négociation (C) en s’appuyant sur une conception objective de la créance [Rédac30] .

A – La cession

78. La modernisation du droit des obligations. Planiol s’affranchit le premier de l’ordre du Code civil. Il envisage l’obligation indépendamment de sa source, et à cette occasion, s’interroge sur sa transmission ^[366]. En matière de transmission des créances, le renouvellement des méthodes atteint sa perfection dans l’ouvrage de Gaudemet ^[367]. Sans utiliser de renvois, il traite de l’ensemble des modes de transmission au sein d’un même chapitre ^[368]. L’introduction à ces développements rappelle l’opposition entre le système romain de l’intransmissibilité des créances et le système actuel qui admet la transmission des créances envisagées comme des biens ^[369].

79. L’apport du droit comparé. Saleilles contribue à diffuser en France le projet de Code civil allemand. Il se propose d’enrichir ainsi le droit français des nouvelles conceptions débattues à cette occasion ^[370]. Cette nouvelle approche conforte plus qu’elle ne bouleverse les conceptions de la cession de créance. Certes, à la différence du Code civil français, le BGB dissocie l’obligation de sa source. Aussi, la cession de créance trouve-t-elle naturellement sa place au sein du régime général de l’obligation. En revanche, le droit français et le droit allemand justifient l’opération de la même manière. Saleilles explique ainsi la transmission des créances : “ l’obligation se détache de la personnalité des parties qui en constituent les deux termes et devient un rapport juridique susceptible d’une valeur pécuniaire indépendante des personnes entre lesquelles elle existe ” ^[371]. Ce point de vue rappelle la théorie d’Aubry et Rau ^[372] et se concilie parfaitement avec le Code civil qui régit la cession au titre de la vente.

80. L’apport de l’histoire. Planiol n’hésite pas à solliciter l’histoire pour éclairer nos institutions ^[373]. Il rappelle ainsi l’origine de la signification destinée à saisir le cessionnaire ^[374] et distingue ainsi ces formalités de mesures de publicité. Mais au lieu de dénoncer l’anachronisme de la conception retenue par le Code, il propose au contraire de restituer une interprétation de l’article 1690 du Code civil fidèle à son origine historique. Planiol préconise l’extension de ce formalisme, du moins à l’égard de tous les tiers ^[375]. Sans partager cette conclusion, Gaudemet dénonce cet anachronisme ^[376]. Josserand adopte une position radicalement opposée face à l’histoire dont il se contente de nier l’intérêt ^[377] . Aussi, adopte-t-il sans réserve une vision objective des créances pour en justifier la transmission ^[378].

B – La subrogation

81. Subrogation consentie par le créancier et cession de créance. La plupart des auteurs maintiennent la distinction entre la subrogation et la cession de créance tant en raison de leur nature ^[379] que de leurs effets ^[380].

En revanche, l’approche historique se révèle particulièrement fructueuse sous la plume de Gaudemet, moins soucieux de se conformer à une tradition séculaire que de proposer une analyse critique du poids de l’histoire afin de se soustraire à son emprise. Le temps de l’infaillibilité du législateur est révolu ^[381]. Gaudemet dénonce l’aberration que constitue la subrogation consentie par le créancier ^[382]. Aussi, refuse-t-il de soumettre cette subrogation au régime de la cession, notamment aux formalités de l’article 1690 du Code civil, sans admettre pour autant que la subrogation soit un paiement extinctif à l’égard du subrogé et une opération translative à l’égard des tiers. Il dénonce l’assimilation de la cession à un acte spéculatif, autant que la prétendue bienveillance qui animerait la subrogation. Visionnaire [Rédac31] ou peut-être l’inspirateur de la pratique, il devance l’affacturage : la subrogation consentie par le créancier “ pourra remplacer la cession ; elle permettra d’en éluder les formalités ”.

C – La négociation

82. La transmission de la provision. En droit commercial, la doctrine se détache plus rapidement de la lettre du Code ^[383]. La lettre de change acquiert rapidement sa physionomie actuelle. La provision désigne nettement la créance du tireur sur le tiré qui se transmet avec la lettre de change ^[384]. Le porteur, propriétaire de la provision, échappe ainsi à la loi du concours avec les créanciers du tireur en faillite ^[385]. Cependant la doctrine continue à envisager la provision comme une garantie du paiement de la lettre de change ^[386] alors qu’elle forme en réalité l’objet de l’opération translative réalisée au moyen de la circulation de la lettre de change. L’acceptation semble nécessaire pour obliger le tiré envers le porteur ^[387]. En tout état de cause, l’obligation du tiré fondée sur la provision n’est pas suffisamment distinguée de l’obligation cambiaire du tiré, née de l’acceptation ^[388].

83. Les théories allemandes de la lettre de change. Le droit comparé est la principale source du renouvellement des analyses de la lettre de change et attire l’attention sur l’inopposabilité des exceptions. La doctrine et la législation allemande suscitent un vif intérêt ^[389]. Dès la seconde moitié du XIX^e siècle, leur influence sur les auteurs français se perçoit. Les conventions internationales signées à Genève accentuent cette tendance au cours du XX^e siècle ; la doctrine se fixe notamment le but de favoriser le rapprochement de la législation des Etats signataires ^[390]. Une abondante littérature en langue française expose les théories de la lettre de change et des titres au porteur élaborées par les auteurs allemands au siècle dernier ^[391].

En Allemagne, jusqu’à l’ordonnance sur le change de 1848, trois systèmes se proposent de justifier l’inopposabilité des exceptions. Selon Einert, la lettre de change joue le rôle de papier-monnaie des commerçants ^[392]. Pour atteindre cet objectif, la traite renferme une promesse de payer faite au public qui s’incorpore dans le support papier. Liebe met ensuite l’accent sur le formalisme de la lettre de change ^[393]. La création et l’endossement du titre correspondent à un contrat litteris à la fois solennel et abstrait. Enfin, Thöl attire l’attention sur le caractère abstrait du contrat d’émission et de l’endossement de la lettre de change ^[394].

L’ordonnance sur le change de 1848 consacre l’inopposabilité des exceptions ^[395], mais n’en précise pas le fondement. La doctrine se divise sur la source de l’obligation constatée par un titre négociable. Pour les uns, l’obligation naît d’un contrat ^[396], pour les autres, d’un engagement unilatéral du souscripteur ^[397]. Une position intermédiaire consiste à analyser l’endossement comme une convention translative portant sur une promesse unilatérale ^[398]. La même diversité se rencontre à propos de l’inopposabilité des exceptions expliquée par la foi publique due aux titres négociables ^[399] ou par un engagement directement conclu avec le dernier porteur du titre ^[400] ou, enfin, par la théorie de la personnification selon laquelle le débiteur cambiaire s’engage moins envers une personne qu’envers le titre ^[401]. Dans tous les cas, le titre joue un rôle déterminant ^[402] ; il incorpore la créance et justifie ainsi l’application des modes d’acquisition et d’extinction des droits réels ^[403].

84. L’influence des théories allemandes en France. Pour apprécier l’influence de la doctrine allemande en France, la seconde édition du traité de droit commercial de Bravard-Veyrières ^[404] présente un grand intérêt historique [Rédac32] ^[405]. En effet, le corps du texte rédigé par Bravard-Veyrières se conforme à la doctrine traditionnelle française des premiers commentateurs du Code de commerce. En revanche, la seconde édition comporte de nombreuses annotations par Demangeat, directement inspirées de la doctrine allemande. Ainsi, Bravard-Veyrières cite Pothier alors que Demangeat lui oppose le juriste allemand Einert ^[406]. La lettre de change s’éloigne du droit civil ^[407]. Bravard-Veyrières rapproche l’endossement de la cession de créance ^[408] ; Demangeat les distingue pour permettre à la lettre de change de remplir son rôle de monnaie des commerçants, l’inopposabilité des exceptions protégeant les droits du porteur ^[409].

Bien que la majorité des auteurs français rejettent les théories allemandes, elles exercent cependant une influence durable et indirecte après 1935. La doctrine s’abrite derrière les dispositions de la Convention de Genève portant loi uniforme pour consacrer ces théories, surtout à propos de l’inopposabilité des exceptions. Une partie de la doctrine tente de justifier l’inopposabilité des exceptions par des mécanismes civilistes. A cette fin, de très nombreuses qualifications sont proposées : délégation ^[410], renonciation ^[411], stipulation pour autrui ^[412]. Mais la plupart des auteurs recourent aux théories allemandes, tout en maintenant les qualifications traditionnelles de la lettre de change. Ainsi, le traité de droit commercial de Lyon-Caen et Renault maintient l’analyse classique de la lettre de change en la décomposant en trois contrats ^[413]. Ainsi, l’endossement est une cession de créance ^[414], mais à la différence de la cession régie par le code civil, l’inopposabilité des exceptions protège le porteur de la lettre de change pour conférer à cette monnaie de papier la confiance nécessaire à sa circulation ^[415].

85. Vivante et les titres de “ crédit ”. Bien que la doctrine allemande ait établi les bases d’une théorie générale des titres négociables et qu’une telle théorie existe dans le Code suisse des obligations, sa construction est généralement attribuée ^[416] à un auteur italien, Vivante ^[417], dont s’inspire directement l’actuel Code civil italien ^[418]. Le terme de titloli di credito parfois traduit en français par titre de crédit est un faux ami qui désigne le terme plus large de titre de créance, autrement dit, de titre négociable, englobant ainsi le chèque.

Selon Vivante, “ l’obligation du débiteur subit la loi intégrale de l’acte juridique qui a donné naissance à l’émission du titre tant qu’il se trouve en face de celui avec lequel il a traité ; ensuite, et à titre de simple éventualité, si le titre entre dans la circulation normale, l’obligation est déterminée par la lettre du titre. Ce sont deux lois différentes, l’une dominée par les relations effectives et particulières des deux contractants, l’autre complètement indifférente à la nature de ces relations, parce que dominée par les termes du titre ” ^[419]. Puis l’auteur envisage une distinction des titres de crédit selon leur contenu ^[420], mais il l’écarte. “ La théorie des titres de crédit est indifférente à leur diversité de contenu, car elle ne s’occupe d’eux qu’après qu’ils ont été émis, en vue de leur circulation. Il faut aboutir aux règles qui la gouvernent pour faire une distinction féconde en conséquences juridiques. A ce point de vue, les titres se divisent : en titres nominatifs ; en titres à ordre ; en titres au porteur ” ^[421].

86. La doctrine française et les titres de crédit. “ Il y a des constructions doctrinales dignes d’être reprises ” ^[422]. Telle est l’introduction de l’article consacré par Thaller aux titres de crédit dont l’idée s’inspire ouvertement de la théorie de Vivante. Thaller en propose cependant sa propre définition ^[423] et, surtout, établit leur nature par référence à la délégation. Bien qu’il maintienne cette qualification dans son traité de droit commercial ^[424], il ne regroupe cependant pas l’ensemble des titres de crédit à une même place ^[425]. Mais cette notion permet pour la première fois de proposer un régime commun aux effets de commerce ^[426].

Depuis, une partie de la doctrine reprend cette notion de titre de crédit, puis de titre négociable ^[427]. Néanmoins, les auteurs tendent fréquemment à réduire les titres négociables aux effets de commerce ^[428]. Les valeurs mobilières sont principalement appréhendées du point de vue des droits qu’elles confèrent contre l’émetteur. En outre, certains doutent que la circulation des valeurs mobilières et des effets de commerce soient soumise à un régime commun ^[429].

87. Conclusion. Finalement, il faut constater avec Lescot que “ c’est en partant de l’inopposabilité des exceptions, comme d’un principe qu’il s’agissait à tout prix d’expliquer rationnellement, que, dans la plupart des systèmes, on a cherché à déterminer le caractère juridique de l’émission d’une traite et de sa transmission par endos, sans se préoccuper de savoir si les théories échafaudées ainsi pour parvenir à ce résultat, n’aboutissaient pas, en définitive, à masquer la réalité et à faire bon marché de la volonté des parties ” ^[430]. L’exception se transforme en principe ; la négociation se présente comme un mode de transmission autonome vis-à-vis de la cession de créance. Seule la doctrine civiliste maintient ce rapprochement.

Néanmoins, cette période se caractérise par le regroupement des modes de transmission au sein d’une même catégorie juridique, celle de la transmission des créances, même si la cession, la subrogation et la négociation conservent leur autonomie au sein de cette catégorie, ce qui conduit la doctrine contemporaine à s’interroger sur la légitimité de cette classification.

§ 2 – Les doutes sur la distinction exprimée par la doctrine contemporaine

88. Unité de nature et différence de régime. Sans le recul du temps, l’étude de doctrine contemporaine s’avère nécessairement plus délicate ^[431]. Les auteurs maintiennent la distinction entre le régime de la cession de créance (A), de la subrogation (B), et de la négociation (C), mais s’expliquent plus difficilement la différence de nature entre ces modes de transmission.

A – La cession

89. La créance, un bien[Rédac33] . Dans les manuels contemporains, la cession de créance conserve la place que Planiol lui a assignée ; ce mode de transmission est principalement étudié à l’occasion du régime général de l’obligation ^[432] ; les développements concernant la vente se bornent à y renvoyer ^[433]. Bien que la conception objective des créances ne convainque pas toujours la doctrine, les auteurs se montrent en revanche très favorables à l’admettre à l’occasion de la cession de créance et justifient ainsi l’existence de l’opération ^[434].

B – La subrogation

90. La cession et la subrogation, une même nature mais un régime différent ^[435]. A l’instar de Gaudemet, la plupart des auteurs se détachent du Code civil et étudient la subrogation à la suite de la cession de créance, bien qu’exceptionnellement certains conservent la place traditionnelle de la subrogation en l’envisageant à la suite du paiement [Rédac34] ^[436]. Néanmoins, si l’originalité des effets de ce mode de transmission vis-à-vis de la cession n’est pas contestée, tous constatent que ces différences se justifient difficilement au regard de sa nature ^[437]. Ainsi, la doctrine contemporaine admet que la subrogation soit un mode de transmission à l’instar de la cession de créance mais n’en tire pas de conséquences quant à son régime.

C – La négociation

91. Les exigences de sécurité et de rapidité du droit commercial. La présentation de la négociation retenue par la doctrine contemporaine conduit aux mêmes conclusions. Les titres négociables figurent dans les manuels de droit civil dans la même subdivision que la cession de créance ^[438]. En droit civil, les auteurs soulignent la différence de régime entre ces deux modes de transmission qu’ils justifient le plus souvent par les impératifs de sécurité et de rapidité du droit commercial ^[439]. En droit commercial, les manuels récents, dirigés vers l’enseignement, reprennent le découpage habituel entre, d’un côté, le droit des sociétés englobant les valeurs mobilières, et, d’un autre côté, les effets de commerce. Seul le traité de Ripert et Roblot conserve, à l’image des cours d’Escarra, une partie qui porte exclusivement sur les titres négociables et regroupe les effets de commerce et les valeurs mobilières ^[440]. A l’occasion des effets de commerce, la doctrine soulignent la différence de régime entre la cession de créance et la négociation ; la plupart des auteurs se réfèrent indirectement aux conceptions allemandes à travers l’idée d’incorporation du droit au titre, d’acte abstrait ou d’engagement par déclaration unilatérale de volonté ^[441]. Ainsi, la doctrine contemporaine maintient la différence de régime entre la cession de créance et la négociation sans établir une véritable différence de nature entre ces deux modes de transmission. Directement ou indirectement ^[442], les exigences pratiques sont les seules sources des différences constatées [Rédac35] .

92. Conclusion. Finalement, l’histoire montre que la cession, la négociation et la subrogation ont accidentellement été distinguées. La doctrine maintient cette classification malgré les doutes qu’elle soulève. Une remise en cause est d’autant plus nécessaire que la portée de la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation demeure limitée en droit positif.

Chapitre 2 – La portée limitée de la distinction en droit positif

93. La fonction initiale de chaque mode de transmission. Les nouvelles formes de cession, de négociation et de subrogation ne respectent plus la fonction de la classification des modes de transmission dégagée au siècle précédent. La distinction entre les modes de transmission présente aujourd’hui une portée limitée.

Au XIX^e siècle, le régime de la cession s’organise autour de la réprobation de la spéculation. Le droit lutte contre le profit réalisé, plus qu’il ne protége les individus contre les risques engendrés par l’opération. Cet objectif rejaillit sur le régime de la cession prévu par le Code civil qui révèle une nette défiance à l’égard de l’activité des usuriers ^[443]. Les contraintes générées par les formalités de l’article 1690 du Code civil n’attirent pas immédiatement l’attention en raison de la défaveur manifestée à l’égard de la cession. Par ailleurs, l’opposabilité des exceptions limite les risques de l’opération à l’égard du débiteur.

Initialement, la négociation se cantonne aux relations commerciales. Aussi, bien qu’elle présente les mêmes risques de spéculation que la cession, son régime assure-t-il une transmission des créances plus rapide et plus sûre. Non seulement l’inopposabilité des exceptions renforce la situation du porteur, mais la transmission échappe en outre aux formalités contraignantes de la cession de créance. Cet avantage de la négociation repose sur l’existence d’un titre incorporant la créance transmise.

La subrogation exclut toute intention spéculative ; le subrogé s’acquitte entre les mains du subrogeant d’une somme égale au montant de la créance transmise. Son régime reflète la bienveillance à l’égard de ce service d’ami qui est censé ne pas présenter de risques pour les parties et pour les tiers. La subrogation échappe ainsi aux formalités de l’article 1690 du Code civil et la transmission est soumise au principe de l’opposabilité des exceptions.

94. La fonction aujourd’hui identique des modes de transmission. Aujourd’hui, ces différences entre les modes de transmission ne permettent plus de les distinguer.

La lutte contre l’activité des usuriers ne caractérise plus la cession de créance. Aux rapports ambigus entre le droit et la morale, ont succédé les rapports orageux entre le droit et l’économie. Le regard que la société et les juristes portaient sur la spéculation a été transformé par l’analyse économique jusqu’au point de faire reconnaître qu’une opération purement spéculative puisse servir l’intérêt général ^[444]. Surtout, le profit ne se confond plus avec la spéculation. Par ailleurs, les réticences manifestées au XIX^e siècle à l’égard de la cession de créance s’estompent. Les meubles incorporels, et spécialement les créances, occupent aujourd’hui une place importante dans la composition des patrimoines. La transmission des créances a perdu son caractère exceptionnel. L’entrave occasionnée par les formalités de l’article 1690 du Code civil ne se justifie plus.

Bien que la rapidité et la sécurité de la transmission figurent toujours parmi les objectifs des formes récentes de la négociation, ces objectifs ne suffisent plus à caractériser ce mode de transmission. D’une part, l’inopposabilité des exceptions renforce également les formes modernes de cession de créance. D’autre part, l’instrumentum, dans lequel la créance s’incorpore, entrave paradoxalement sa transmission alors que les formes modernes de cession échappent à cette contrainte. Lorsque la négociation échappe à l’incorporation de la créance dans un instrumentum en papier, la différence avec les formes modernes de cession de créances s’estompe.

La subrogation a également perdu sa principale caractéristique, la bienveillance. Elle se présente comme une alternative aux formalités contraignantes du droit commun de la cession de créance ; elle n’exclut pas la réalisation d’une opération spéculative.

La possibilité de réaliser la même opération en recourant indistinctement à la cession, la négociation ou la subrogation révèle la déspécialisation des modes de transmission.

Finalement, l’hétérogénéité des modes de transmission (Section 1), et leur permutabilité (Section 2) montre que la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation a une portée limitée en droit positif.

Section 1 – Des modes de transmission hétérogènes

95. L’absence d’une fonction commune aux différentes formes de cession, négociation et subrogation. La cession, la négociation et la subrogation ne jouent plus un rôle spécifique. La classification des modes de transmission a perdu sa cohérence. Le législateur classe arbitrairement les nouveaux procédés de transmission parmi l’un des modes de transmission sans que la dénomination retenue ne préjuge des objectifs poursuivis. Il n’existe plus de fonction commune aux différentes formes d’un même mode de transmission.

En outre, les objectifs poursuivis par le législateur transcendent la classification des modes de transmission. Ils dépendent moins du mode de transmission que de la nature de la créance transmise, de la qualité des parties, ou de la contrepartie de la transmission.

Actuellement, la classification établie entre la cession (§ 1), la négociation (§ 2), et la subrogation (§ 3) ne présente plus de cohérence en droit positif.

§ 1 – L’hétérogénéité de la cession : des formalités entravant une opération spéculative à la souplesse à l’égard d’une opération

96. La multiplication des formes spéciales de cession. Le régime de la cession de créance établi par le Code civil marque la défiance de ses rédacteurs à l’égard d’une opération qu’ils considèrent comme exceptionnelle. Par la suite, le législateur a ponctuellement levé ces entraves afin de répondre aux impératifs de rapidité et de sécurité du commerce. Les différentes formes de cession de créance ne remplissent plus une fonction commune.

De plus, distinguer la cession des autres modes de transmission s’avère aujourd’hui plus délicat. Les nouvelles formes de cession bénéficient du principe de l’inopposabilité des exceptions à l’instar de la négociation. Elles échappent aux formalités contraignantes du Code civil et permettent une transmission aussi rapide que les nouvelles formes de négociation.

Il n’existe plus de cohérence entre la cession de créance régie par le Code civil (A) et les formes spéciales de ce mode de transmission (B).

A – La cession de créance du Code civil

97. De la protection des tiers à la protection de l’ordre public monétaire. Le choix de multiplier les textes spéciaux plutôt que de réformer le droit commun modifie le rôle joué par la cession de créance prévue par le Code civil. Initialement, son régime vise principalement à lutter contre le risque de spéculation (1°) ; aujourd’hui, les contraintes générés par les formalités de l’article 1690 du Code civil protègent indirectement l’ordre public économique et monétaire (2°).

1 - La fonction initiale

98. La défiance vis-à-vis de la cession et la garantie due par le cédant. La cession de créance régie par le Code civil conserve l’empreinte de l’hostilité du droit romain et de l’ancien droit à son égard.

Cette défaveur se manifeste à l’occasion de la garantie due par le cédant. Pothier estime ainsi que lorsque le débiteur est solvable, la cession ne peut s’opérer pour un prix inférieur au montant nominal de la créance ; lorsque le risque d’insolvabilité du débiteur existe, la cession peut s’opérer pour un prix inférieur à sa valeur nominale, mais le cessionnaire doit restituer au cédant toute somme, versée par le cédé, qui dépasserait le prix de cession ^[445]. Cette défiance se retrouve dans le Code civil. Lorsque le cédant répond de la solvabilité du débiteur, la garantie se limite au prix de cession ^[446].

Le caractère spéculatif de la cession de créance influence également la nature de la garantie. En l’absence de stipulations contraires, le cédant garantit seulement l’existence de la créance au moment de la cession ^[447] ; il ne garantit pas la solvabilité du débiteur ^[448]. Certes, cette limite se justifie par l’objet de l’opération ; la cession porte sur une créance. Néanmoins, la cession présente incontestablement un risque pour le cessionnaire qui ignore la situation du débiteur lorsque le cédant ne garantit pas la solvabilité du cédé. L’opération est de ce point de vue spéculative.

99. La défiance vis-à-vis de la cession et le retrait litigieux. La défiance à l’égard de la cession de créance se manifeste également à travers le retrait litigieux ^[449]. Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession augmenté des frais et loyaux coûts, et des intérêts à compter du jour du paiement effectué par le cessionnaire ^[450]. Certes, le retrait joue non seulement en présence de créances, mais également de tout autre droit sur une chose corporelle ou incorporelle. Néanmoins, les travaux préparatoires du Code civil révèlent que ces dispositions s’inspirent directement de la défiance séculaire à l’égard de la cession ^[451]. Elles reprennent les dispositions du droit romain édictées par Anastase et Justinien ^[452].

100. La défiance vis-à-vis de la cession et les formalités de l’article 1690 du Code civil. La suspicion à l’égard de la cession de créance se retrouve enfin à travers les formalités de l’article 1690 du Code civil. A première vue, ces formalités protègent le débiteur contre le risque d’un paiement entre d’autres mains que celles du véritable créancier. Mais cet objectif pourrait être atteint par des moyens moins contraignants, par exemple, en informant le débiteur par une simple lettre. Ainsi, l’article 1240 du Code civil poursuit un tel objectif, mais il n’impose aucune formalité ; selon ce texte, le débiteur de bonne foi s’acquitte valablement de sa dette entre les mains de la personne qu’il croit être son créancier. L’information du cédé par un huissier ou un notaire pourrait s’expliquer par un objectif de protection. Ces professionnels du droit peuvent éclairer le débiteur sur les effets de la convention conclue entre le cédant et le cessionnaire.

Néanmoins, les formalités de la cession de créance n’ont pas seulement pour objectif d’informer le débiteur cédé. Selon les travaux préparatoires du Code civil, ces formalités préviennent la fraude du cédant qui transmettrait sa créance dans le seul but de soustraire cet élément d’actif au droit de gage général de ses créanciers. La signification ou l’acceptation de la cession par un acte authentique lui confère une date certaine ; elle prévient ainsi une antidate frauduleuse.

101. Conclusion. La défiance à l’égard de la cession de créance jugée spéculative et dangereuse marque le visage que le Code civil en offre.

2 – La nouvelle fonction

102. L’ordre public économique. Le législateur a multiplié les exceptions aux dispositions du Code civil régissant la cession de créance. Le choix de ne pas réformer le droit commun de la cession de créance en modifie la fonction.

La transmission conventionnelle des créances présente en effet des risques monétaires et financiers. En premier lieu, elle peut relever du monopole des établissements de crédit et se classer parmi les procédés de mise à disposition, de gestion de moyens de paiement, ou parmi les opérations de crédit. Effectuées à titre habituel, ces opérations requièrent un agrément protégeant l’intérêt général et l’intérêt du public. En second lieu, la transmission conventionnelle des créances peut également participer au financement de l’économie. L’information sur les risques encourus assure la protection du public.

Ainsi, l’ordre public justifie en partie les formalités de la cession de créance, moins en raison de la protection des tiers ^[453] que de l’intérêt général ^[454]. En effet, ces formalités entravent la transmission conventionnelle des créances lorsqu’il n’existe pas de dispositions adaptées pour protéger l’ordre public économique et monétaire ^[455]. En revanche, le législateur lève ces entraves lorsqu’il adopte des mesures plus adaptées.

Initialement, le Code civil organise le régime de la cession de créance autour de la lutte contre la spéculation. Cependant, cet objectif ne correspond plus au rôle de ce mode de transmission en droit positif. En multipliant les procédés spéciaux de cession au lieu de réformer le droit commun le législateur a modifié la fonction de la cession de créance. Aujourd’hui, les contraintes imposées par le droit commun de la cession visent indirectement à entraver la transmission des créances lorsqu’il n’existe pas de mesures structurelles assurant la protection de l’ordre public économique et monétaire. Ces formalités ne participent pas à la nature de la cession de créance ; lorsque des garanties protègent efficacement l’intérêt général, le législateur écarte les formalités contraignantes du Code civil.

B - Les formes spéciales de cession

103. La diminution du coût du crédit. L’inadaptation de la cession de créance aux impératifs du droit des affaires entrave la politique de diminution du coût du crédit poursuivie par les pouvoirs publics. La transmission des créances sert d’instrument de financement. En France, le crédit entre entreprises prend principalement la forme de délais de paiement consentis par le vendeur à l’acheteur. Pour financer son activité, le vendeur mobilise sa créance afin d’en obtenir immédiatement la valeur moins les intérêts rémunérant l’établissement de crédit. De même, pour se refinancer, les banques mobilisent les crédits accordés à leurs clients.

Pour faciliter ces opérations, le législateur a multiplié les formes spéciales de cession dérogeant au Code civil. Leur domaine se délimite le plus souvent par la qualité des parties, par la nature de la convention translative ou de la créance transmise.

Parmi les formes spéciales de ce mode de transmission récemment créées par le législateur, la cession de créance professionnelle (1), la cession de créance à un fonds commun de créances (2), et la cession à titre de garantie régie par l’article L. 330-2 du Code monétaire et financier ^[456] ou l’article L. 431-7 du Code monétaire et financier ^[457] (3) montrent que ce mode de transmission peut poursuivre les mêmes objectifs que la négociation ^[458].

1 - La cession de créance professionnelle

104. Les objectifs de la cession de créance professionnelle ^[459]. La proposition de loi déposée par Monsieur Dailly part du constat que le droit français de la transmission des créances ne répond plus au besoin des affaires ^[460]. D’un côté, les formalités de l’article 1690 du Code civil sont lourdes et onéreuses, d’un autre côté, la gestion des effets de commerce rédigés sur un support en papier induit un coût excessif. Les factures protestables destinées à pallier ces inconvénients ne sont pas utilisées ^[461]. La lettre de change relevé bande magnétique ne présente pas la même sécurité que les lettres de change rédigées sur papier ^[462].

Le rapport conclut sur la nécessité de trouver un substitut à l’escompte, d’offrir un cadre légal aux opérations d’affacturage, et d’assurer la mobilisation des créances nées sur l’étranger ^[463].

105. Le domaine. A la suite de cette proposition, la loi du 2 décembre 1981 crée une forme spéciale de cession destinée à mobiliser les créances des entreprises ^[464]. Seules les cessions entrant dans le champ d’application de la loi peuvent bénéficier des avantages attachés à cette nouvelle forme de transmission. La créance cédée doit se rattacher à l’exercice de l’activité professionnelle du cédant et du cédé ^[465] ; le cessionnaire doit avoir la qualité d’établissement de crédit ^[466].

106. L’équilibre des intérêts en présence. La cession de créance professionnelle échappe aux formalités de l’article 1690 du Code civil. La cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers dès la date portée sur le bordereau ^[467]. Le débiteur peut se libérer entre les mains du cédant jusqu’à la notification ^[468]. Les mentions exigées à cette occasion informent le cédé sur les conséquences de l’opération ^[469].

Par ailleurs, cette forme spéciale de cession de créance présente une sécurité comparable à la lettre de change. Ainsi, l’acceptation de la cession permet au cessionnaire de se prévaloir de l’inopposabilité des exceptions, et de recouvrer sa créance suivant la procédure d’injonction de payer ^[470]. Le cédant garantit en principe solidairement au cessionnaire le paiement des créances cédées ^[471]. La cession de créances professionnelles présente en outre l’avantage de transmettre un flux de créances par un seul acte et de les individualiser par un procédé informatique ^[472].

107. Conclusion. La cession de créance professionnelle montre ainsi que l’impératif de rapidité et de sécurité des transactions traditionnellement associé à la négociation ne se cantonne pas à ce mode de transmission. La cession consentie à un fonds commun de créances conduit à une conclusion similaire.

2 - La cession à un fonds commun de créances

108. Le but des fonds commun de créances ^[473]. Les fonds communs de créances introduisent en France les opérations de titrisation apparues aux Etats-Unis ^[474]. Le fonds commun assure essentiellement la mobilisation des emplois bancaires ^[475]. L’établissement de crédit apporte ses créances au fonds ^[476] qui finance leur acquisition par l’émission de valeurs mobilières placées dans le public. L’établissement de crédit dispose ainsi des ressources suffisantes pour procéder à de nouveaux emplois. La baisse du coût du financement des banques favorise la diminution du coût du crédit ^[477]. La sortie des créances de l’actif de l’établissement de crédit lui permet également ^[478] de respecter les normes prudentielles garantissant sa liquidité et sa solvabilité ^[479], notamment, le ratio entre les crédits accordés et les fonds propres ^[480].

109. Le domaine et les intérêts à préserver. Pour faciliter l’opération, le législateur a aménagé le régime du droit commun de la cession de créance. La mobilisation des créances par l’endossement d’un effet de commerce habituellement pratiquée sur ce marché se révèle excessivement lourde et onéreuse ^[481].

En contrepartie des avantages offerts aux cédants, la loi protège les débiteurs cédés et les titulaires des valeurs mobilières émises par le fonds qui ne sont pas nécessairement des professionnels ^[482]. Le changement de créancier présente pour le cédé le risque d’un paiement non libératoire s’il s’acquitte par erreur de sa dette entre les mains du cédant. En outre, le changement de créancier rompt la relation de confiance entre la banque et son client, et expose ce dernier à la sévérité du cessionnaire. La titrisation présente également des risques pour les titulaires des valeurs mobilières émises par le fonds. Ces valeurs mobilières représentent les actifs du fonds ^[483]. Autrement dit, leurs porteurs courent les risques inhérents aux créances transmises au fonds. L’insolvabilité des débiteurs cédés ne doit pas porter atteinte à la confiance du public dans le système financier ^[484].

110. L’équilibre des intérêts en présence. La loi du 23 décembre 1988, plusieurs fois modifiée, concilie ces intérêts.

Elle vise principalement à protéger les porteurs des valeurs mobilières par des dispositions relatives à la structure des intervenants, à la gestion du fonds, et à l’information du public. La personne morale dépositaire des actifs est séparée de la société de gestion ^[485]. Par ailleurs, un contrôle s’exerce sur chaque entité. Ainsi, la société de gestion doit être agréée par la Commission des Opérations de Bourse ; le fonds commun de créances est doté d’un commissaire aux comptes ^[486]. La gestion du fonds fait également l’objet de dispositions protégeant les porteurs de parts. Le fonds commun de créances ^[487] et la société de gestion ^[488] répondent à un principe de spécialisation. Désormais, le fonds peut acquérir de nouvelles créances, émettre de nouvelles parts, et emprunter, mais ces opérations sont encadrées ^[489]. Il ne peut ni céder les créances acquises avant leur exigibilité ^[490], ni les donner en nantissement. Afin d’assurer l’information du public, une agence de rating habilitée établit un document contenant une appréciation des caractéristiques des parts et une évaluation des risques. Le démarchage est interdit ^[491]. Enfin, les porteurs des parts peuvent bénéficier de garanties contre le risque d’insolvabilité des débiteurs ^[492].

La cession des créances détenues par les établissements de crédit s’effectue par la seule remise d’un bordereau ^[493]. La cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur ce bordereau ^[494]. Initialement, la loi protégeait les débiteurs cédés contre les inconvénients d’un changement de créancier ^[495] en confiant au cédant la charge du recouvrement des créances transmises au fonds ^[496]. Le recouvrement de la créance ne pouvait être confié à une autre personne qu’avec l’accord du débiteur. Le texte a été modifié ^[497]. Une simple lettre envoyée au débiteur suffit désormais pour transférer à un tiers la charge du recouvrement ^[498]. Néanmoins, cette mission ne peut être confiée qu’à un autre établissement de crédit ou à la caisse des dépôts et consignation.

111. Conclusion. Les dispositions du Code civil régissant la cession de créance sont ici écartées en raison de l’utilité de l’opération pour le système financier, et, de la qualité du cédant. En l’absence de conditions relatives à la qualité des cessionnaires, des mesures d’information et de contrôle limitent le risque qu’ils supportent. De même, en l’absence de restriction relative à la personne du débiteur cédé, le choix de la personne chargée du recouvrement est encadré. La cession à un fonds commun de créance révèle ainsi les mêmes objectifs de rapidité et de sécurité que ceux animant la circulation des titres négociables. Les obligations foncières récemment créées reposent sur un mécanisme similaire ^[499].

3 - La cession à titre de garantie des opérations de règlement interbancaires ou des opérations sur instruments financiers

112. Le but et le domaine ^[500]. Les exigences de rapidité et de sécurité du droit commercial sont portées à leur plus haut niveau en présence d’opérations sur les instruments financiers participant aux systèmes de règlement interbancaires. Le législateur est intervenu à deux reprises afin d’éviter que la défaillance d’un intervenant ne remette en cause l’ensemble des opérations conclues ^[501]. Un procédé de transmission dispensé de toute formalité a ainsi été créé ^[502]. Il conserve son efficacité dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure collective de l’un des participants. Ces nouveaux procédés de cession présentent une plus grande souplesse que la cession de créance professionnelle. Certes, la cession de créances professionnelles peut également s’effectuer à titre de garantie, mais elle exige la rédaction d’un bordereau, et, une notification adressée au débiteur.

113. La dérogation au droit commun. L’article L. 330-2 du Code monétaire et financier ^[503], pris en application d’une directive communautaire, dispose que les obligations mises à la charge des participants à un système de règlement interbancaire ou de tout système de règlement ou de livraison d’instrument financier, peuvent être garanties par des comptes d’instrument financier, par des remises de valeurs, titres, effets, créances, ou sommes d’argent. L’opposabilité aux tiers de ces remises n’est subordonnée à aucune formalité. Dans des termes similaires ^[504], l’article L. 431-7 du Code monétaire et financier ^[505] dispose que les parties à une convention cadre respectant les principes généraux d’une convention-cadre de place et organisant les relations entre deux parties au moins dont l’une est un prestataire de service d’investissement ^[506] peuvent prévoir, à titre de garantie, des remises en pleine propriété de valeurs, titres, effets ou sommes d’argent. Ce texte semble applicable aux cessions de créances à titre de garantie ^[507].

Le risque d’une crise financière occasionnée par la défaillance d’un participant à un système de règlement interbancaire ou à un système de règlement d’opérations sur produits financiers est à l’origine des dispositions assurant l’efficacité des cessions de créance qui garantissent ces opérations. Cet objectif transcende ainsi la classification strictement juridique entre la cession et la négociation.

114. Conclusion. La cession de créance professionnelle, la cession à un fonds commun de créance et les cessions à titre de garantie des opérations de règlement interbancaire ou des opérations sur instruments financiers montrent que les formes spéciales de ce mode de transmission peuvent remplir les mêmes objectifs de rapidité et de sécurité que la négociation.

**§ 2 – L’hétérogénéité de la négociation : l’affaiblissement du lien entre l’instrumentum et les effets attachés à ce mode de transmission**

115. Le rapprochement entre la négociation et la cession de créance. La doctrine présente habituellement la négociation comme un mode de transmission répondant aux impératifs du droit commercial. L’incorporation de la créance dans un titre assure la rapidité et la sécurité de sa transmission. Aujourd’hui, cet objectif ne permet plus de distinguer la négociation de la cession de créance.

D’une part, les formes spéciales de cession de créances poursuivent le même objectif de rapidité et de sécurité que la négociation. D’autre part, en raison de l’incorporation de la créance dans un instrumentum en papier, la négociation se révèle moins avantageuse que les formes modernes de cession de créance. Par ailleurs, les formes modernes de négociation qui échappent à la création d’un instrumentum se distinguent difficilement des formes modernes de cession de créances.

116. La multiplication de procédés spéciaux. Le législateur ne consacre pas une catégorie générale des titres négociables, mais il a multiplié des textes spéciaux selon la nature de la créance. Cette présentation favorise la confusion entre le régime de la créance transmise et de sa transmission. Une telle confusion se constate fréquemment à propos des effets de commerce. Elle peut néanmoins se justifier dans la mesure où le régime de l’obligation cambiaire vise principalement à en faciliter la transmission. Il n’en demeure pas moins préférable de distinguer la créance de la négociation du titre qui la constate ^[508]. Les droits du porteur d’une lettre de change, d’un chèque, d’un actionnaire, d’un obligataire naissent d’un contrat unilatéral dont la créance leur est transmise par la négociation du titre ^[509]. L’originalité de la négociation repose principalement sur les dispositions relatives à la créance transmise alors que celles intéressant directement la transmission présente seulement l’avantage de permettre une transmission de la créance échappant aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

Les formes classiques de négociation assurent la rapidité et la sécurité de la transmission par l’incorporation de la créance dans un titre (A) alors que les formes plus récentes se détachent de l’exigence d’un instrumentum en papier (B), mais se rapprochent alors des formes modernes de cession de créance.

A - Les formes classiques de négociation

117. Créances de somme d’argent et créances de marchandise. L’objectif de sécurité et de rapidité de la transmission inhérent à l’incorporation du droit dans le titre se rencontre non seulement lorsque le titre négociable incorpore une créance de somme d’argent, mais également lorsqu’il incorpore une créance ayant pour objet un meuble corporel, le plus souvent une marchandise. Néanmoins, sa mise en œuvre emprunte une forme différente dans chacun de ces cas. Son régime vise essentiellement à en garantir l’existence juridique lorsque le titre incorpore une créance de somme d’argent (1°) ; en revanche, son régime vise également à en garantir l’existence matérielle lorsque le titre incorpore une créance sur des meubles corporels (2°).

1 – Les titres incorporant une créance de somme d’argent

118. Créances à court terme et à long terme. Les effets de commerce et les valeurs mobilières forment les deux principales catégories de titres négociables ^[510]. Elles se distinguent principalement par l’échéance de la créance qui détermine leur fonction.

L’effet de commerce représente une créance à court terme. Son régime vise à assurer au porteur un paiement à l’échéance. L’effet de commerce peut ainsi servir d’instrument de paiement ou de crédit à court terme. L’obligation de provisionner le paiement de l’effet de commerce limite en principe le risque d’un endettement inconsidéré par l’émission de papier commercial.

Au contraire, les valeurs mobilières représentent des créances à long terme. Elles se caractérisent, selon Monsieur Reygrobellet, par leur fonction. Les valeurs mobilières assurent le financement à long terme des grandes entreprises et impliquent la volonté de s’associer aux risques inhérents à l’activité financée ^[511]. Dès lors, la situation du titulaire est renforcée au cours de l’existence du titre alors que ses prérogatives à l’échéance jouent un rôle secondaire. Le risque encouru par le titulaire de valeurs mobilières s’avère d’autant plus important que le montant total de l’émission d’un nombre important de titres permet de collecter des sommes importantes.

Les effets de commerce (a) et les valeurs mobilières (b) se distinguent ainsi par leur fonction bien que la transmission de ces titres révèle le même objectif de rapidité et de sécurité.

a – Les effets de commerce

119. La notion d’effet de commerce. A quelques exceptions près ^[512], le droit français ne comporte pas de dispositions communes à l’ensemble des effets de commerce. Il privilégie une réglementation propre à chaque titre négociable appartenant à cette catégorie. Bien que la notion d’effet de commerce divise la doctrine, la plupart des auteurs admettent qu’elle ne désigne que des titres négociables constatant une créance de somme d’argent à court terme qui sert à son paiement ^[513]. La question se pose alors de savoir si cette catégorie peut se définir par sa fonction.

Selon une partie de la doctrine ^[514], les effets de commerce poursuivent le même objectif ; ils servent d’instruments de crédit. Dès lors, seuls la lettre de change, le billet à ordre, le warrant et le bon de caisse mériteraient cette qualification. Le chèque utilisé pour des paiements n’appartiendrait pas à la catégorie des effets de commerce.

Cependant, cette distinction ne reflète pas le droit positif. Selon Monsieur Bonneau ^[515], elle se heurte principalement à une objection d’ordre historique. L’évolution de la lettre de change montre que ce titre a successivement servi d’instrument de paiement, puis d’instrument de crédit. En outre, rien n’interdit aujourd’hui à la lettre de change ou au billet à ordre de servir d’instrument de paiement. Par ailleurs, la jurisprudence a reconnu la validité du chèque de garantie, bien que son régime soulève de sérieuses interrogations. Rien ne justifie l’exclusion du chèque de la catégorie des effets de commerce.

En tout état de cause, la proximité de l’échéance influence, notamment la lettre de change (a1), le billet à ordre (a2), le chèque (a3), et le bon de caisse (a4), et conduit à renforcer les garanties offertes au porteur ^[516].

a1 – La lettre de change

120. Le domaine. La lettre de change constate une créance à court terme du tireur sur le tiré. Elle se rencontre essentiellement dans les rapports entre commerçants. La signature du titre est d’ailleurs un acte de commerce par la forme. Seule la transmission des engagements constatés par la signature de la lettre de change entre dans le domaine de la négociation. La transmission de la provision d’une lettre de change non acceptée relève de la cession de créance. En effet, cette transmission s’opère sans le consentement du tiré ; le changement de créancier lui est imposé, et caractérise ainsi une cession de créance ^[517].

121. Les objectifs de la lettre de change. Malgré la diversité des rôles joués par la lettre de change, instrument du transport de numéraire, puis instrument de paiement et de crédit, son régime a toujours poursuivi le même objectif. La lettre de change facilite la circulation du titre en offrant au bénéficiaire, puis aux porteurs, la plus grande sécurité juridique afin d’obtenir un paiement à l’échéance ^[518]. Le porteur ignore en principe les rapports entre les signataires de la lettre. Il doit pouvoir se fier aux seules mentions figurant sur le titre. La lettre de change se rapproche ainsi d’une monnaie de commerçant. La cause de la lettre de change a servi à la distinguer de la monnaie étatique. Cet effet de commerce facilite la circulation de la provision. Aujourd’hui, la nécessité de constituer une provision prévient surtout l’endettement inconsidéré du tireur par l’émission de ce papier commercial qui risquerait d’ébranler la confiance du public ^[519].

122. L’équilibre des intérêts en présence. La protection de la confiance du porteur est principalement assurée par les dispositions relatives à l’obligation cambiaire, et, accessoirement, à sa transmission.

L’obligation cambiaire se caractérise par la sécurité garantie au porteur à tous les stades de la vie de l’obligation. Ces avantages attachés à la lettre de change visent à en faciliter la circulation et ne profitent dès lors qu’au porteur de bonne foi. Le formalisme de la création du titre limite pratiquement le risque d’erreur d’appréciation sur la validité de l’obligation à la seule hypothèse d’une fausse signature ^[520]. En effet, l’erreur, le dol, l’absence de cause ne permettent pas aux signataires de se soustraire à leurs engagements envers le porteur de bonne foi ^[521]. Les avantages attachés au respect du formalisme renforcent tous les engagements constatés par la lettre de change : l’engagement du tireur de faire payer une certaine somme par le tiré au porteur de la lettre de change, la promesse de payer du tiré constatée par son acceptation ^[522], la garantie de chaque endosseur ou d’un tiers avaliste ^[523]. La rigueur de l’obligation cambiaire se manifeste également au stade de son exécution et des recours ^[524]. Néanmoins, ces avantages caractérisent la créance cambiaire et non son mode de transmission.

Comme tous les engagements constatés par la lettre de change, les avantages attachés à la négociation sont subordonnés au respect de conditions de forme. La sécurité de la transmission est même renforcée par le principe de l’indépendance des signatures ; le vice affectant l’un des engagements souscrits n’affecte pas la validité des autres ^[525]. L’endossement renforce la sécurité de la transmission de la lettre de change ^[526]. Chaque signataire s’oblige solidairement à garantir la solvabilité des précédents signataires. Néanmoins, cet avantage attaché à la lettre de change tend aujourd’hui à décliner. La circulation du titre se limite le plus souvent à son endossement au profit d’un établissement de crédit. En outre, l’endossement en blanc permet de transmettre la lettre par une simple remise matérielle qui n’implique aucune garantie. Enfin, la provision, représentant la créance fondamentale entre le tireur et le tiré, renforce l’efficacité du titre. Sa transmission au porteur de la lettre de change le soustrait à la procédure collective du tireur, et lui permet de se prévaloir des sûretés qui la renforcent ^[527].

Ainsi, la lettre de change vise à assurer la rapidité et la sécurité de la transmission de la créance qu’elle constate.

a2 – Le billet à ordre

123. Billet à ordre. Le billet à ordre répond aux mêmes objectifs que la lettre de change et le Code procède par des renvois aux dispositions applicables à la lettre de change. Si la dénomination “ billet à ordre ” ne devait pas impérativement figurer sur le titre, rien ne le différencierait d’une lettre de change que le tiré remet au tireur après l’avoir acceptée. La lettre de change et le billet à ordre poursuivant le même objectif, ces titres assurent un équilibre identique des intérêts en jeu ; les quelques différences entre la lettre de change et le billet à ordre se justifient difficilement ^[528]. Bien que la Cour de cassation ait pu expressément le nier ^[529], la provision du billet à ordre existe et joue incontestablement le même rôle que la provision de la lettre de change. La provision du billet à ordre désigne la créance du bénéficiaire sur le souscripteur. Elle doit réellement exister, à défaut, les sanctions civiles et pénales des effets de complaisance s’appliquent ^[530]. La provision du billet à ordre accroît la sécurité du porteur en lui permettant de se prévaloir des garanties qui lui sont attachées ^[531].

a3 – Le chèque

124. Un instrument de paiement. La réglementation issue du décret-loi du 30 octobre 1935, codifié aux articles L.131-2 et suivants du Code monétaire et financier, renforce la fonction d’instrument de paiement jouée par le chèque. Dès la création du chèque, sa provision doit exister et être disponible ^[532]. Le titre est nécessairement payable à vue ^[533]. Le régime du chèque vise principalement à faciliter la diffusion de ce titre en offrant le plus grand nombre de garanties au porteur. Ainsi, le chèque doit nécessairement être tiré sur un établissement de crédit ^[534] ; dans la mesure où la provision existe, le bénéficiaire ne risque pas de se retrouver confronté à un insolvable. ^[535]. Les banques disposent d’ailleurs des prérogatives nécessaires pour assurer la confiance du public dans la sécurité de cet instrument de paiement. Elles peuvent par exemple exiger la restitution des formules de chèque ^[536], accéder au fichier de la banque de France centralisant les incidents de paiement. Par ailleurs, des sanctions pénales renforcent cette sécurité ^[537].

Ainsi, le chèque poursuit le même objectif de rapidité et de sécurité que les autres effets de commerce.

a4 – Les bons de caisse

125. Le domaine ^[538]. Le bon de caisse désigne un titre négociable, remis par un commerçant en contrepartie d’un prêt. Il constate l’obligation de rembourser à l’échéance la somme mentionnée ^[539]. Toute personne peut les acquérir. Selon les mentions figurant sur le titre, le bon de caisse peut relever de la catégorie des billets à ordre ou au porteur ^[540]. En toute hypothèse, le bon de caisse à moyen terme doit respecter les dispositions du décret-loi du 26 août 1937, codifié à l’article L. 223-1 et suivants du Code monétaire et financier. Les banques disposent en effet d’un monopole pour émettre des bons de caisse à court terme ; ces bons échappent à ces dispositions ^[541].

126. Les objectifs. Le bon de caisse se rapproche des emprunts obligataires par sa forme et par sa durée. Mais, à la différence des obligations qui sont émises en une seule fois, pour une somme déterminée, et offertes au public en fractions égales, le bon de caisse ne participe pas à une émission globale ^[542]. Dès lors, du point de vue du porteur, le bon de caisse présente des risques similaires à ceux générés par l’emprunt obligataire. En revanche, son remboursement est pour l’émetteur une charge très inférieure à celui d’un emprunt obligataire qui permet de collecter des sommes plus importantes en raison du nombre des titres souscrits lors de chaque émission. Le régime des bons de caisse vise à prévenir une fraude aux dispositions protégeant l’épargne publique lors de l’émission d’emprunts obligataires ^[543].

127. L’équilibre des intérêts en présence. L’émission des bons de caisse est ainsi interdite aux particuliers et aux sociétés dont la durée de l’activité est inférieure à trois exercices comptables ^[544]. La durée des bons de caisse ne peut dépasser cinq années ^[545]. Surtout, l’émission d’un bon implique une information sur la situation financière de la société ^[546]. Des sanctions pénales assurent le respect de cette législation ^[547].

En revanche, à la différence de l’émission d’un emprunt obligataire, l’émission de bon de caisse ne requiert ni l’autorisation de l’assemblée générale ^[548] ni la libération de la totalité du capital social ^[549]. A la différence des valeurs mobilières, les bons de caisse peuvent difficilement servir au financement des investissements de la société.

128. Conclusion. Finalement, les effets de commerce adaptent les exigences de rapidité et de sécurité inhérentes aux titres négociables, à la proximité du terme de la créance transmise. Pour bénéficier de ces avantages, un instrumentum doit être créé auquel la créance transmise s’incorpore. Cet objectif de rapidité et de sécurité de la transmission se retrouve également à l’occasion des valeurs mobilières où il s’adapte à la durée du titre.

b - Les valeurs mobilières

129. Un droit personnel. Au sens de la loi du 23 décembre 1988, les valeurs mobilières désignent “ les titres émis par des personnes morales publiques ou privées, transmissibles par inscription ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine ”. Au regard de la summa divisio entre les droits réels et personnels, les valeurs mobilières représentent un droit de créance sur la société émettrice ^[550].

130. La fonction. Les valeurs mobilières assurent le financement à long terme des grandes entreprises ^[551]. Leur fonction se confond ainsi avec celles des sociétés de capitaux dont l’archétype a été qualifié de “ merveilleux instrument créé par le capitalisme moderne pour collecter l’épargne en vue de la fondation et de l’exploitation des entreprises ” ^[552]. Les valeurs mobilières sont un rouage essentiel de l’économie en raison de l’importance et de la durée des capitaux qu’elles permettent de collecter et de leur durée.

Parmi les valeurs mobilières, les titres de financement assortis d’un droit de vote ^[553] permettent d’acquérir le contrôle des sociétés. La fonction de ces titres peut justifier des restrictions aux droits patrimoniaux des investisseurs afin de préserver la stabilité du pouvoir dans l’intérêt des actionnaires et de la société. Malgré ces aménagements, le pouvoir est en principe subordonné à l’investissement ^[554]. Les titres de financement assortis d’un droit de vote présentent donc une fonction commune avec les autres types de valeurs mobilières.

131. Investissement spéculatif et négociation. La durée des valeurs mobilières détermine en premier lieu leur procédé de transmission. Elles se transmettent principalement par tradition ou par transfert ^[555]. La tradition désigne le procédé de transmission des titres au porteur. A l’égard des tiers, la transmission s’opère par la remise du titre. Le transfert désigne le procédé de transmission des titres nominatifs. A l’égard des tiers, la transmission s’opère par l’inscription sur un registre. Cette distinction subsiste malgré la dématérialisation ^[556] ; la société émettrice ignore l’identité des titulaires des valeurs mobilières au porteur, alors qu’elle connaît l’identité des titulaires des valeurs mobilières nominatives. Contrairement à l’endossement des effets de commerce qui oblige à garantir la solvabilité du tiré, la tradition ou le transfert des valeurs mobilières oblige seulement l’auteur à garantir l’existence de la créance.

En raison de la durée des valeurs mobilières, de l’importance des capitaux que chaque émission permet de collecter, et de l’adoption de certaines décisions à la majorité, le législateur est intervenu afin de protéger l’épargne du public. Cette protection est assurée à la fois par des mesures structurelles s’imposant à la société émettrice et au marché des valeurs mobilières, mais également par des prérogatives directement accordées aux titulaires des valeurs mobilières. Ainsi, l’article 1861 du Code civil subordonne la faculté d’émettre des valeurs mobilières à une autorisation du législateur. Cette autorisation ^[557] n’est accordée qu’aux sociétés pouvant offrir des garanties suffisantes ^[558] ; elle prévient également un endettement disproportionné ^[559]. Lorsque l’investissement donne lieu à appel public à l’épargne, la Commission des Opérations de Bourse veille à la protection et à l’information des souscripteurs, mais également au bon fonctionnement des marchés ^[560]. Les investisseurs sont également protégés par des prérogatives patrimoniales et extrapatrimoniales attachées aux valeurs mobilières. Selon des modalités variables, cette protection est assurée “ grâce au droit d’expression, au droit d’information, au droit préférentiel de souscription et aux droits réservés ” ^[561].

132. Investissement à long terme et négociation. Les valeurs mobilières servent au financement à long terme de l’entreprise ^[562]. Ainsi, la restitution de l’apport effectué par l’actionnaire n’interviendra qu’au terme de la société. L’obligation constate un prêt d’une durée supérieure ou égale à cinq années. La principale possibilité offerte au titulaire des valeurs mobilières afin d’en réaliser immédiatement la valeur est donc de les transmettre ^[563]. La négociation facilite cette transmission. Elle échappe aux formalités de la cession de créance. Elle protège l’ayant cause contre les vices affectant l’une des précédentes transmissions ^[564]. Ces avantages facilitent le placement des valeurs mobilières ^[565]. La négociabilité figure parmi les éléments essentiels des valeurs mobilières ^[566]. Exceptionnellement, il peut être dérogé à la liberté de négocier les valeurs mobilières lorsque le titre assorti d’un droit de vote risque de porter atteinte à l’identité de la société ou à la stabilité du pouvoir ^[567].

133. Conclusion. Les valeurs mobilières, comme les effets de commerce permettent une transmission à la fois rapide et sûre en incorporant la créance dans le titre qui la constate.

Les titres incorporant une créance de marchandises poursuivent le même objectif. Mais, pour y parvenir, ils doivent en outre garantir au porteur l’existence matérielle de ces marchandises.

2 – Les titres incorporant une créance de marchandise

134. Les garanties relatives à l’existence des marchandises. Les titres négociables incorporant une créance de marchandise visent à en garantir l’existence. Ils facilitent ainsi la conclusion des opérations portant sur ces marchandises. Le connaissement maritime (a), et plus récemment le récépissé-warrant des magasins généraux (b), montrent que leur fonction ne dépend pas de leur mode de transmission.

a - Le connaissement maritime

135. La fonction jouée par le connaissement. ^[568]. La loi sur les contrats d’affrètement et de transport maritime consacre un chapitre au connaissement ^[569]. Elle vise principalement à faciliter la conclusion d’opérations portant sur les marchandises en cours de transport renforçant la sécurité au porteur. Celui-ci ne peut se fier qu’aux mentions portées sur le connaissement. Plus précisément, la doctrine ^[570] assigne le plus souvent trois fonctions au connaissement : il représente la marchandise, prouve sa réception, et atteste de l’existence du contrat de transport.

Bien que le connaissement soit parfois présenté comme un titre représentant la marchandise transportée, il constate en réalité une créance, comme tous les titres négociables ^[571]. L’affirmation selon laquelle le connaissement désigne un titre représentant les marchandises transportées ne signifie pas qu’il constate un droit réel, mais que sa détention investit le porteur de la possession des marchandises ^[572]. Cette conséquence se concilie parfaitement avec la nature personnelle du droit incorporé dans le titre. La possession suppose la réunion d’un élément matériel et d’un élément intentionnel. Bien que les marchandises soient entre les mains du transporteur, celui-ci les détient pour le compte du porteur du connaissement ^[573]. Le porteur pourra se prévaloir de la possession des marchandises si, à cet élément matériel, s’ajoute l’élément intentionnel, l’animus possedendi. Le connaissement ne constate donc pas un droit réel sur la marchandise transportée ; il permet seulement d’en exiger la livraison ^[574]. Autrement dit, le connaissement matérialise l’obligation du transporteur de livrer la marchandise à la personne désignée par le titre ^[575]. L’endossement d’un connaissement stipulé à ordre relève ainsi du domaine de la transmission conventionnelle des créances.

Les autres fonctions habituellement assignées au connaissement résultent de l’incorporation de l’obligation de restitution dans le titre. Ainsi, le connaissement prouve a fortiori la réception de la marchandise et l’existence du contrat de transport. Par ailleurs, le transporteur qui rédige le titre, engage sa responsabilité s’il omet de mentionner des réserves relatives à un défaut de la marchandise dont il avait connaissance ou devait avoir connaissance ^[576]. Le chargeur garantit également l’exactitude des mentions décrivant la marchandise transportée, inscrites sur ses déclarations portées sur le connaissement ^[577]. La force probante du titre varie selon la personne qui s’en prévaut. Le connaissement ne crée qu’une présomption simple quant à l’exactitude des mentions qui y sont apposées lorsque le chargeur s’en prévaut. En revanche, cette présomption est irréfragable lorsqu’elle est invoquée par un tiers de bonne foi.

136. Conclusion. Bien qu’une partie de la doctrine rejette tout rapprochement entre le connaissement et les effets de commerce ^[578], il n’en demeure pas moins que ces deux formes de titres négociables obligent le signataire à l’égard des tiers avec la même sévérité ^[579]. Cet objectif de rapidité et de sécurité se retrouve également à l’occasion du récépissé-warrant délivré par les magasins généraux.

b – Le récépissé-warrant délivré par les magasins généraux

137. Définition ^[580]. Afin d’utiliser les marchandises stockées pour accroître le crédit des entreprises, le législateur a créé des magasins généraux. Ils délivrent un récépissé et un warrant en contrepartie du dépôt des marchandises dans leurs entrepôts. Les warrants sont des billets à ordre garantis par un droit de gage ^[581] ; ils appartiennent à la catégorie des effets de commerce. Le gage porte sur des marchandises stockées dans les entrepôts des magasins généraux. Il est créé par le premier endossement du warrant détaché du récépissé. Les autres formes de warrants réglementés, telles que le warrant agricole ^[582], hôtelier ^[583] ou pétrolier ^[584] portent sur des marchandises conservées au domicile du constituant, et ne permettent pas l’émission d’un récépissé détachable.

138. Récépissé et droit personnel. De même que le connaissement a parfois été analysé comme un titre représentant la marchandise transportée, certains auteurs présentent le récépissé-warrant comme un titre représentant la marchandise déposée ^[585]. Cette expression ne signifie pas que le récépissé-warrant constate un droit réel. Le porteur a seulement le droit d’exiger la délivrance des marchandises constatées par le récépissé. Il peut dès lors se prévaloir de la qualité de possesseur. S’il est de bonne foi, le porteur réunit alors l’élément intentionnel et matériel de la possession. Le porteur détient le bien warranté par l’intermédiaire du dépositaire. Il dispose d’un droit de rétention en qualité de créancier gagiste. Le récépissé-warrant ne représente donc pas un droit réel ; il matérialise l’obligation du dépositaire de restituer la marchandise à la personne désignée par le titre ^[586]. La jurisprudence ^[587] estime d’ailleurs que le transfert du récépissé n’implique pas nécessairement un transfert de la propriété au porteur. L’endossement du récépissé-warrant relève ainsi du domaine de la transmission conventionnelle des créances.

139. La fonction et l’équilibre des intérêts. Le récépissé-warrant facilite la circulation de la créance garantie et assure la conservation du gage par le tiers détenteur ^[588]. A cette fin, le fonctionnement des magasins généraux est soumis à des règles et à une surveillance destinées à assurer la confiance du public. Ainsi l’exploitation des magasins généraux requiert un agrément délivré par la préfecture ^[589], au vu notamment des garanties financières fournies par le candidat. Par la suite, leur fonctionnement fait l’objet de contrôles. Avant la réforme intervenue en 1945, plusieurs scandales éclatèrent à la suite de l’émission de récépissé-warrant ne correspondant à aucune marchandise ; ces fraudes avaient révélé la complicité d’exploitants de magasins généraux ^[590]. Désormais, pour prévenir les conflits d’intérêt, l’exploitant ne peut plus participer à des opérations portant sur les marchandises déposées dans ses entrepôts ^[591]. L’intervention de l’exploitant au moment de l’émission du récépissé-warrant renforce également la sécurité de l’opération. Il est en effet responsable en qualité de dépositaire des marchandises entreposées et doit s’assurer de la régularité formelle des récépissés et des warrants.

140. Conclusion. Les titres négociables portant sur une marchandise constatent également une créance. Pour assurer la rapidité et la sécurité de la transmission, non seulement la créance est incorporée au titre, mais elle fait en outre intervenir des tiers qui garantissent l’existence de la chose formant l’objet de la créance transmise.

Ainsi, toutes les formes classiques de négociation associent la rapidité et la sécurité de la transmission à l’incorporation du droit dans un instrumentum en papier. Mais cette condition entrave actuellement la transmission en raison des manipulations qu’elle requiert. La négociation présentent plus de contraintes que les formes modernes de cession de créance.

Les formes modernes de négociation tendent à échapper à l’exigence d’une incorporation du droit dans l’instrumentum en papier, mais elles se distinguent alors plus difficilement des formes modernes de cession de créance.

B – Les formes modernes de négociation

141. L’évolution de la négociation. Les formes modernes de négociation visent notamment à alléger les contraintes de ce mode de transmission ^[592]. Elles rapprochent la négociation de la cession de créance.

Initialement, le lien entre le titre négociable et son instrumentum en papier est destiné à assurer un transfert sûr et rapide de la créance constatée par le titre. La remise de l’instrumentum suffit à transmettre la créance et confère au porteur la qualité de possesseur, lui permettant ainsi d’échapper aux vices affectant les précédentes transmissions.

Mais la remise de l’instrumentum se révèle excessivement gênante lorsque l’opération porte sur un nombre important de titres ou lorsqu’elle doit se réaliser très rapidement. Aussi, les formes modernes de négociation soustraient ce mode de transmission à la nécessité de remettre matériellement un instrumentum en papier, tout en maintenant la protection traditionnellement conférée au porteur par la possession du titre. Cet allègement rapproche la négociation des formes modernes de la cession de créance. Dans les deux cas, la transmission échappe à toute formalité et bénéficie de la protection conférée par l’inopposabilité des exceptions.

L’allègement des contraintes pesant sur la négociation procède soit de la création d’un instrumentum qui ne circule pas (1°), soit de sa dématérialisation (2°).

1 – La création d’un instrumentum qui ne circule pas

142. La désignation d’une personne chargée de conserver l’instrumentum. Un accord par lequel le porteur est dispensé de présenter le titre allège les formalités de la négociation. Dans ce cas, le rapprochement avec la cession de créance est moins marqué que dans les hypothèses où le titre est dématérialisé. Néanmoins, un tel accord attire l’attention sur la contrainte générée par l’incorporation. Cette forme indirecte de dématérialisation se constate à propos de la lettre de change relevé papier (a) et des procédés de mise à disposition (b).

a – La lettre de change relevé papier

143. La création de la lettre de change relevé papier ^[593]. A la différence de la lettre de change relevé magnétique ^[594], la lettre de change relevé papier donne lieu à la création d’un instrumentum respectant les mentions imposées par le Code de commerce. Dans le seul but de faciliter son traitement informatique, la lettre de change relevé papier correspond à un modèle standardisé qui suppose notamment que le tireur connaisse les références bancaires du tiré ^[595]. Ainsi rédigée, la lettre de change est remise par le tireur à son banquier, après avoir éventuellement recueilli l’acceptation du tiré. Jusqu’à ce stade, la lettre de change relevé papier ne présente pas juridiquement d’originalité ^[596].

144. Le paiement de la lettre de change. L’originalité de la lettre de change relevé papier se situe essentiellement dans les rapports entre les banquiers participant à l’opération. Elle évite la circulation de l’instrumentum entre ces établissements.

Lorsque l’effet ne bénéficie pas de cette procédure allégée, le banquier du tireur doit matériellement présenter le titre au banquier que le tiré a désigné comme domiciliataire ^[597]. Si le tiré paye, il peut exiger que la lettre de change lui soit remise par le porteur ^[598]. Si le tiré ne s’acquitte pas de la lettre de change, ce refus doit être constaté par un protêt, impliquant la présentation de la lettre de change. La situation s’apparente à une transmission du titre au tiré entainant une confusion entre les qualité de débiteur et de créancier. Le procédé pourraît en tout état de cause servir lors d’une mobilisation de ses emplois par le banquier du tireur.

La lettre de change relevé papier dispense le banquier du tireur de présenter physiquement la lettre de change au paiement. Le titre ne circule pas ; il est conservé par le banquier du tireur. En raison de la confiance dans les établissements participant à l’opération, le tiré accepte de payer sur une simple demande émanant du banquier du tireur, et renonce au droit d’exiger la remise de l’effet acquitté ^[599]. Si le tiré refuse de payer une lettre de change non acceptée, le titre n’est pas restitué au tireur. La lettre de change ne présente aucune utilité pour le tireur ; elle ne lui confère pas plus de droit que l’action issue du rapport fondamental. Le tireur ne peut exiger que la restitution des lettres de change acceptées et impayées.

145. Conclusion. Les accords entre les établissements de crédit permettent ainsi d’éviter la circulation de l’instrumentum. Le seul risque de ce procédé est une demande frauduleuse de paiement émanant du banquier du tireur ; mais il est négligeable en raison de la confiance habituellement manifestée aux établissements participant à ce système. Un procédé similaire est utilisé pour le paiement du billet à ordre et du chèque ^[600].

Cette simplification des procédés de transmission des titres négociables grâce à la remise de l’instrumentum à l’un des participants révèle l’inconvénient de la théorie de l’incorporation. Les procédés de mise à disposition constituent une autre tentative en vue d’alléger les contraintes de la négociation et les difficultés rencontrées par les formes classiques de négociation pour assurer une transmission rapide et sûre de la créance.

b – Les procédés de mise à disposition

146. La notion de mise à disposition. Le procédé de la mise à disposition évite la transmission d’un nombre important de titres. Les créances sont conservées, mais un titre les représentant est créé et c’est lui qui circule.

Le terme de mise à disposition n’a pas une signification juridique précise ^[601] . Habituellement, il désigne une technique destinée à transmettre les droits conférés par un titre négociable dont l’instrumentum est conservé par une personne désignée à cet effet. Ce procédé s’est principalement développé entre des personnes qui s’accordent une confiance suffisante. En effet, l’ayant cause ne vérifie pas l’existence matérielle du titre ; il s’en remet aux affirmations de l’auteur.

147. Mise à disposition et mobilisation des crédits à long terme ^[602]. Le procédé de la mise à disposition est utilisé pour mobiliser des créances à long terme. Ces créances doivent correspondre à l’octroi d’un crédit affecté à l’acquisition d’un immeuble et garanti par une hypothèque de premier rang ^[603]. L’établissement préteur se refinance par l’émission d’un billet à ordre.

La mise à la disposition des créances ou des effets emporte, sans aucune formalité, la constitution d’un gage au profit du porteur du billet de mobilisation ^[604]. Bien que la qualification de gage soit expressément retenue par la loi, elle se concilie difficilement avec certaines dispositions. Ainsi, le constituant perd la faculté de disposer des créances mises à la disposition du porteur du billet de mobilisation ^[605], alors que le gage n’interdit pas au constituant d’aliéner la chose remise en garantie au créancier. De plus, la loi écarte la prohibition du pacte commissoire ^[606]. Dès lors, cette mise à disposition qualifiée de gage s’apparente à une transmission fiduciaire de créance. En tout état de cause, quelque soit la qualification retenue, la mise à disposition des crédits à long terme attire l’attention sur les contraintes de la remise d’un nombre important d’instrumentum en papier.

148. Mise à disposition et mobilisation des crédits à moyen terme ^[607]. La mobilisation des crédits à moyen terme ne semble plus utilisée, mais cette technique créée par l’ordonnance du 28 septembre 1967, désormais l’article L. 313-36 et suivants du Code monétaire et financier, inspire directement les procédés de mobilisation des emplois bancaires à court terme actuellement utilisés.

La mobilisation des crédits à moyen terme suppose la réunion d’une série de conditions ^[608]. Ces crédits doivent faire l’objet d’un accord de réescompte avec l’institut d’émission. Lors de l’octroi du crédit, la convention doit prévoir les modalités de son remboursement, et, éventuellement la signature d’effets. L’instrumentum incorpore le crédit consenti ^[609]. Le refinancement de la banque qui accorde le crédit s’opère par l’émission de titres mobilisant ces avances. Le porteur du titre de mobilisation bénéficie d’un droit sur l’intégralité des créances nées au profit de l’établissement prêteur ou des effets souscrits pour la réalisation des avances ^[610]. Les contrats ou effets doivent être mis à la disposition de l’organisme de réescompte conformément aux conventions passées avec l’établissement prêteur ^[611]. La mise à disposition interdit la transmission des créances constatées par ces titres.

Finalement, la mobilisation des crédits à moyen terme évite la circulation des titres qui sont conservés par l’établissement préteur au profit du porteur du billet de mobilisation. La transmission du billet de mobilisation se substitue ainsi à la transmission des contrats ou effets qui constatent les crédits accordés.

149. Mise à disposition et mobilisation des crédits à court terme. La deuxième section de la loi Dailly crée un procédé de mise à disposition à l’occasion de la mobilisation des créances des établissements de crédit. Deux formes de mobilisation des crédits à court terme coexistent. Elles varient selon la nature du crédit accordé ^[612]. Dans tous les cas, l’établissement de crédit met les bordereaux constatant les crédits accordés à la disposition de l’organisme émetteur ^[613]. Cette mise à disposition interdit à l’établissement cédant de transmettre les créances constatées par le bordereau ^[614].

150. Conclusion. La mise à disposition évite ainsi une remise des titres constatant les crédits accordés, tout en opérant leur transfert. Ce procédé n’est utilisable que si la personne chargée de conserver sous dossier les titres constatant les créances transmises jouit d’une confiance suffisante.

Le procédé de la mise à disposition montre que la pratique considère la remise de l’instrumentum comme une exigence à la fois incompatible avec la rapidité des transactions et inutile à la sécurité de l’opération. Dès lors, le lien traditionnel entre les avantages de la négociation et l’instrumentum constatant la créance transmise s’estompe. Ce mode de transmission se rapproche ainsi des formes modernes de cession de créance. La dématérialisation de l’instrumentum accentue ce rapprochement entre ces deux modes de transmission.

2 – La dématérialisation de l’instrumentum

151. Dématérialisation des titres négociables et cession de créance. La dématérialisation rompt le lien traditionnel entre la négociation et le titre constatant la créance transmise. La négociation perd alors son originalité par rapport à la cession. La négociation d’un titre dématérialisé et les formes modernes de cession transmettent les créances avec la même rapidité et la même sécurité. Cette forme de négociation ne se distingue plus de la cession en subordonnant ces avantages à la création d’un titre en papier constatant la créance transmise.

Néanmoins, les tentatives de dématérialisation des procédés de la négociation émanant de la pratique (a) montrent que l’incorporation participe à la nature des titres négociables nommés, en revanche, ne participe pas à leur essence car le législateur s’en détache à l’occasion de nouvelles formes de négociation (b).

a – La dématérialisation à l’initiative de la pratique

152. La lettre de change relevé bande magnétique. A la différence de la lettre de change relevé papier, la lettre de change relevé bande magnétique est créée sur un support informatique. La question se pose de savoir si cette forme de lettre de change peut respecter les mentions imposées par le Code de commerce.

153. Formalisme de la lettre de change et signature. La compatibilité de la lettre de change avec l’utilisation de procédés mécaniques a été discutée à propos de la signature du titre par l’apposition d’une griffe ^[615]. En l’absence d’une définition légale de la signature, la Cour de cassation a fermement condamné l’utilisation d’une griffe afin de signer une lettre de change ^[616]. Cette jurisprudence a été fermement rappelée à l’occasion d’un engagement d’aval donné au moyen d’une clef électronique ^[617]. Ces procédés ne respectent pas les mentions obligatoires de la lettre de change. Le titre ainsi créé n’a que la valeur d’un mandat d’encaissement donné par le tireur à son banquier ^[618] ou d’une cession de créance non signifiée.

Le législateur a dû intervenir pour faire admettre que le tireur d’une lettre de change ou d’un chèque, l’endosseur de ces titres ou d’un billet à ordre puissent valablement apposer leur signature par un procédé non manuscrit ^[619]. La validité de la réforme au regard de la convention internationale de Genève a été affirmée ^[620]. A contrario, la signature du tiré apposée sur une lettre de change, la signature du souscripteur d’un billet à ordre ou de l’avaliste doivent toujours être effectuées par un procédé manuscrit.

La récente réforme du droit de la preuve relance le débat de la dématérialisation de la lettre de change ^[621]. La principale question est de savoir si la réforme concerne seulement l’écrit exigé à titre probatoire ou s’étend à l’écrit imposé à titre de validité. Subsidiairement, la question de savoir si une preuve informatisée peut se substituer à une preuve écrite ne se pose que dans la mesure où une loi spéciale n’exige pas expressément un formalisme incompatible avec une preuve dématérialisée ^[622]. En tout état de cause, cette forme de dématérialisation remet en cause la fonction des titres négociables qui doivent désigner l’ayant cause par un procédé unique acceptée du débiteur. La réforme du droit de la preuve est un préalable nécessaire, mais insuffisant pour assurer la dématérialisation des effets de commerce ^[623].

154. Conclusion. En tout état de cause, l’incertitude entourant la lettre de change relevé bande magnétique et sa requalification en cession de créance montrent les limites de l’incorporation du droit au titre. Cette théorie initialement élaborée pour renforcer la rapidité et la sécurité des titres négociables en diminue aujourd’hui l’intérêt. Par ailleurs, cette requalification confirme que la négociation se distingue difficilement des formes modernes de cession de créance.

b – La dématérialisation à l’initiative du législateur

155. Les valeurs mobilières (b1) et les titres de créances négociables (b2) montrent que la dématérialisation, décidée par le législateur, abolit le principal critère qui permettait de distinguer la négociation de la cession de créance.

b1 – La dématérialisation des valeurs mobilières

156. La réforme de 1981 ^[624]. A première vue, la dématérialisation des valeurs mobilières imposée en 1981 entérine la pratique antérieure qui utilisait déjà ce procédé afin de faciliter la transmission des titres ^[625]. La nouvelle loi se borne principalement à faciliter les contrôles fiscaux.

Néanmoins, la réforme opérée en 1981 crée une situation nouvelle en imposant irréversiblement la dématérialisation. L’organisme chargé de centraliser les ordres de mouvement, entre les mains duquel les valeurs mobilières doivent impérativement être déposées, ne se présente pas comme un simple conservateur. Les titres remis à ces organismes ne sont pas conservés, mais détruits.

157. Les enjeux de la qualification. La disparition du support papier des titres négociables et la fongibilité des nouvelles valeurs mobilières dématérialisées perturbent l’analyse juridique, bien que le législateur n’ait pas eu l’intention d’innover. Un dilemme se dessine entre d’un côté le maintien des qualifications traditionnelles qui ne peuvent désormais se justifier qu’à l’aide de fictions juridiques niant la disparition de l’instrumentum ou, d’un autre côté, le renouvellement de l’analyse des prérogatives attachées aux valeurs mobilières qui introduit cependant une distinction artificielle entre les titres dématérialisés et les autres.

A première vue, la nature des titres dématérialisés présente de nombreux enjeux. Elle détermine ainsi la qualification de la convention entre l’intermédiaire et son client. Avant la dématérialisation, cette convention était un dépôt. Un mandat, accessoire à cette convention, permettait à l’intermédiaire d’exécuter les ordres de son client et de le représenter à l’égard des tiers ^[626]. En revanche, après la dématérialisation, la qualification de dépôt se conçoit plus difficilement, faute d’une chose matérielle qui puisse faire l’objet d’une tradition réelle ou feinte ^[627]. Certains préfèrent lui substituer la qualification de louage de service lorsque les titres sont au porteur, et de mandat lorsque les titres sont nominatifs ^[628]. Néanmoins, la qualification retenue ne bouleverse pas fondamentalement l’économie des relations entre l’intermédiaire et son client ^[629] ou les sanctions pénales encourues par l’intermédiaire ^[630].

La nature du droit sur les valeurs mobilières dématérialisées semble également déterminer les prérogatives de leur titulaire comme l’existence d’une action en revendication ^[631]. En tout état de cause, le législateur a mis en place une procédure conduisant à un résultat similaire ^[632]. Elle ne préjuge pas de la nature réelle ou personnelle des droits des titulaires des valeurs mobilières dématérialisées. D’une part, elle ne manifeste que l’existence d’un droit subjectif sur les valeurs mobilières. D’autre part, les créances peuvent également faire l’objet d’actions en revendication.

Enfin, la dématérialisation des valeurs mobilières risque de remettre en cause le principe de l’inopposabilité des exceptions, traditionnellement déduit de la propriété de l’instrumentum. Certes, l’application de ce principe aux valeurs mobilières a pu faire l’objet de controverses. Néanmoins, nul ne conteste que le porteur soit protégé contre les vices affectant les précédentes conventions auxquelles il est demeuré étranger.

Deux tendances se dessinent en doctrine.

158. La dématérialisation et le droit des biens. Une partie de la doctrine s’efforce d’établir l’existence d’un droit de propriété sur les valeurs mobilières malgré leur dématérialisation. Ces analyses se prévalent fréquemment de l’opinion de Roblot selon lequel le titulaire “ a sur la valeur représentée par l’inscription, un droit qui se rattache à la catégorie des droits réels par les pouvoirs qu’il confère en vue de son utilisation directe et immédiate et par son opposabilité absolue ” ^[633].

Cette position soulève néanmoins la question de savoir quel est l’objet du droit du titulaire des valeurs mobilières. Les auteurs se divisent. Pour les uns, le droit ne porte que sur un signe ^[634]. Pour les autres, le droit de propriété porterait sur l’inscription comptable qualifiée de chose corporelle ^[635]. En réalité, aucune des prérogatives censées justifier un droit de propriété sur les valeurs mobilières dématérialisées ne suffit à exclure l’existence d’un droit de créance. Ainsi, malgré la dématérialisation, une jurisprudence nettement établie ^[636] estime que l’inscription en compte n’est qu’une condition d’opposabilité de la transmission. Lorsque des textes spéciaux ^[637] écartent exceptionnellement cette solution, ils se justifient principalement par l’objectif de renforcer la sécurité en liant le paiement du prix à la perfection de la transmission. En revanche, plusieurs prérogatives attachées aux valeurs mobilières excluent l’existence d’un droit réel. Ainsi, l’indétermination de l’objet des prérogatives du titulaire des valeurs mobilières fongibles se concilie difficilement avec la reconnaissance d’un droit réel.

159. La dématérialisation et le droit des obligations. Une confusion s’est manifestement opérée entre les avantages attachés à la négociabilité et les prérogatives reconnues au porteur sur l’instrumentum. L’incorporation du droit de créance dans l’instrumentum n’est pas une condition inéluctable de la négociation. Les avantages des titres négociables procèdent de la volonté du débiteur. Dès lors, les conséquences de la dématérialisation sont limitées. La réforme se borne à modifier les signes par lesquels s’opère la désignation du titulaire des valeurs mobilières. Auparavant, cette désignation s’opérait principalement par la remise de l’instrumentum ou par l’inscription sur un registre. Désormais, elle s’effectue exclusivement par l’inscription sur un registre qui désigne le titulaire des valeurs mobilières à l’égard de l’émetteur et des autres tiers.

Finalement, les caractères attachés aux titres négociables reposent sur la volonté de l’émetteur et non sur l’existence matérielle du titre.

b2 - Les titres de créances négociables

160. Le domaine. ^[638] Les titres de créances négociables désignent les titres, émis au gré de l’émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance d’une durée déterminée ^[639]. Ils appartiennent aux instruments financiers. Les personnes autorisées à émettre des titres de créance négociables sont limitativement énumérées. En revanche, toute personne peut acquérir ces titres, bien qu’en pratique, les porteurs soient le plus souvent des banques, des OPCVM ou des entreprises ^[640].

161. Les objectifs. La faculté ouverte aux entreprises d’émettre des titres de créances négociables résulte d’une profonde mutation de la politique monétaire. Au contrôle quantitatif et direct de la masse monétaire a succédé un contrôle indirect par une action sur les taux d’intérêt. Cette politique peut se concilier avec l’ouverture du marché monétaire à des intervenants extérieurs au système bancaire ^[641]. Le décloisonnement du marché monétaire crée une concurrence sur le marché des taux d’intérêt et favorise ainsi une diminution du coût du crédit.

Le monopole des établissements de crédit se justifiait en partie par la sécurité du public en raison de règles prudentielles garantissant leur solvabilité. L’ouverture du marché monétaire impose des mesures assurant une garantie similaire aux bénéficiaires des titres de créances négociables ou, à défaut, une information sur les risques qu’ils encourent.

162. La conciliation des intérêts en présence. Cette protection résulte à la fois des obligations pesant sur les émetteurs de titres de créances négociables, et par une surveillance extérieure. Parmi les contraintes qui s’imposent aux émetteurs ^[642], figure notamment une obligation d’information sur leur situation économique et financière, et sur leur programme d’émission ^[643]. Un dossier de présentation financière ^[644] doit être constitué préalablement à l’émission, puis régulièrement mis à jour. Pour s’assurer du respect de ces obligations, une série de garanties et de contrôles est prévue. Ainsi, le dossier de présentation financière doit comporter une attestation des personnes physiques ou morales qui en assument la responsabilité, ainsi qu’une attestation des commissaires aux comptes. Le plus souvent, une agence spécialement habilitée apporte une notation au programme d’émission. En outre, les titres sont obligatoirement domiciliés chez un établissement de crédit qui s’assure du respect des conditions d’émission. Enfin, la Banque de France et la Commission des Opérations de Bourse assurent la surveillance du marché des titres de créances négociables.

163. Conclusion. Finalement, les impératifs de rapidité et de sécurité de la négociation sont, en pratique, entravés par la création puis la remise d’un instrumentum en papier. De ce point de vue, les formes récentes de cession présentent moins de contraintes. La dématérialisation montre que les avantages attachés à la négociation ne sont pas indéfectiblement liés à l’incorporation de la créance dans l’instrumentum. De ce point de vue, l’incorporation du droit dans un instrumentum n’est pas une caractéristique essentielle de la négociation, bien qu’elle soit le principal critère utilisé pour distinguer ce mode de transmission de la cession de créance. La distinction entre la cession et la négociation ne regroupe pas des éléments homogènes. Les mêmes conclusions s’imposent au regard de la classification opposant la cession à la subrogation.

§ 3 – L’hétérogénéité de la subrogation

164. L’éclatement du domaine de la subrogation. A “ l’éclatement du domaine de la subrogation ” ^[645] correspond la multiplication de ses fonctions. Aujourd’hui, la subrogation a perdu les caractéristiques qui permettaient de la distinguer de la cession de créance. Le domaine de la subrogation doit préalablement être circonscrit (A) pour établir la diversification de ses fonctions (B).

A – Le domaine

165. L’ambiguïté de la subrogation légale. La consécration d’un cas de subrogation consentie par le créancier à côté de la subrogation légale explique les difficultés éprouvées pour définir les frontières entre la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier.

A première vue, la subrogation consentie par le créancier est exclusivement régie par les dispositions générales de l’article 1250 du Code civil. Les nouvelles formes de subrogation créées par la législation contemporaine ^[646] se bornent à étendre la liste des cas de subrogation légale initialement prévus par le Code civil. La distinction entre la subrogation légale et conventionnelle peut se prévaloir de la lettre du Code civil, et semble unanimement admise par la doctrine ^[647]. Elle ne correspond cependant pas au sens habituellement donné à ces termes. Plusieurs hypothèses de subrogation légale relèvent en réalité de la transmission conventionnelle des créances. Les codificateurs ont en effet désigné par le terme de subrogation “ légale ”, les hypothèses où, sous l’ancien droit, la subrogation s’opérait ipso jure, autrement dit, les cas où la subrogation jouait de plein droit, même lorsque les parties ne l’avaient pas expressément convenu. La distinction entre la subrogation légale et la subrogation conventionnelle doit dès lors être précisée.

166. La source légale ou conventionnelle de la subrogation. En droit des obligations, le terme légal peut revêtir plusieurs significations qui sont confondues à propos de la subrogation.

En premier lieu, le terme “ légal ” s’utilise pour désigner la source d’une institution. Ainsi, la classification des sources des obligations oppose parfois le contrat à la loi. Cette distinction semble apparemment refléter la différence établie par les codificateurs entre la subrogation légale et la subrogation conventionnelle. Elle est cependant remise en cause par l’interprétation extensive par la jurisprudence des hypothèses de subrogation légale prévues par le Code civil, et par la multiplication des cas de subrogation issus de textes spéciaux. Quelques exemples permettent de s’en convaincre. Ainsi, l’article L. 121-12 du Code des assurances relatif à l’assurance de choses subroge l’assureur dans les droits de son assuré contre le responsable. Cette subrogation dite légale s’opère en réalité entre les parties au contrat d’assurance. Plus généralement, toute subrogation conventionnelle est également un cas de subrogation légale en faveur de celui qui “ étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au payement de la dette, avait intérêt de l’acquitter ” ^[648]. A la suite d’une interprétation extensive des conditions de la subrogation légale, la jurisprudence accepte ainsi que celui qui s’acquitte d’une dette personnelle puisse bénéficier de ce cas de subrogation légale. Une telle dette personnelle peut naître d’une convention conclue entre le subrogeant et le subrogé ^[649]. En revanche, d’autres hypothèses de subrogation légale ne s’insèrent pratiquement jamais dans des relations contractuelles entre le solvens et l’accipiens. Tel est par exemple le cas de la subrogation au profit de l’héritier bénéficiaire qui paye de ses deniers les dettes de la succession ^[650].

Distinguer la subrogation légale de la subrogation conventionnelle ne présente cependant qu’un intérêt limité ^[651]. Elle produisent les mêmes effets. Lorsque la subrogation conventionnelle est conclue dans une situation relevant de la subrogation légale, son principal intérêt est de prévenir d’éventuelles contestations sur les conditions de cette dernière. Ainsi, bien que les assureurs bénéficient déjà de la subrogation légale en indemnisant leur assuré, ils prennent habituellement la précaution de se faire également consentir une subrogation conventionnelle par l’accipiens, afin de disposer d’une action récursoire contre le véritable auteur du dommage, même si la responsabilité de l’assuré n’était pas reconnue. La nature légale ou conventionnelle de la subrogation ne détermine que la résolution des conflits de loi dans le temps ^[652] et dans l’espace ^[653], domaines dans lesquelles la nature de l’institution soulève d’ailleurs des interrogations.

167. Disposition supplétive et impérative. Dans un autre sens, le terme légal ne s’oppose pas au terme conventionnel, mais désigne soit une disposition supplétive de la volonté des parties, soit une disposition d’ordre public, impérative ^[654]. La subrogation légale signifie ainsi, soit que la subrogation s’impose nonobstant toute clause contraire, soit que les parties sont censées avoir accepté une subrogation. La subrogation légale de l’assureur correspond à cette première forme de subrogation. L’assureur peut certes renoncer à son recours contre le tiers responsable, en revanche, il ne peut valablement obtenir par un autre mode de transmission, une somme supérieure à celle que lui confère le recours subrogatoire. Les autres hypothèses de subrogations légales qui s’insèrent dans des relations contractuelles entre le solvens et l’accipiens sont des dispositions supplétives. Dans le silence de la convention, le législateur accorde ainsi une action récursoire fondée sur la subrogation personnelle à celui qui doit payer la dette d’autrui.

168. Conclusion. L’absence d’un critère unique opposant la subrogation légale à la subrogation conventionnelle laisse présager la diversité des fonctions que la subrogation est susceptible de remplir.

B – Les fonctions

169. L’évolution de la subrogation. La bienveillance censée caractériser la subrogation a conduit à son extension. Mais ce visage initial de l’institution (1°) ne présente plus qu’une ressemblance éloignée avec les nouvelles hypothèses de subrogation consacrées par le législateur (2°).

1 – Le visage initial de la subrogation

170. Le but de la subrogation. Le but de la subrogation est d’organiser des recours afin de désintéresser celui qui s’acquitte de la dette d’autrui. Bien que les codificateurs se soient le plus souvent montrés suspicieux à l’égard des actes altruistes, les intérêts attachés au paiement de la dette l’ont ici emporté. Autrement dit, la subrogation est une application du principe selon lequel nul ne doit s’enrichir au détriment d’autrui. Dès lors, l’accord du créancier se concilie difficilement avec la nature quasi-contractuelle de la subrogation ^[655].

Selon la présentation avancée par la doctrine classique, la subrogation sert à indemniser le tiers solvens qui s’acquitte de la dette d’autrui, en le plaçant dans le même situation que le créancier. Le subrogé bénéficie des mêmes garanties que le subrogeant lorsqu’il exerce son action récursoire. “ Libérer le débiteur sans trop s’exposer à perdre, venir à son secours, mais en prenant ses mesures pour que le bon office qu’il consent à rendre ne tourne pas à son préjudice, tel est le but que se propose celui qui, en payant la dette d’autrui, stipule ou reçoit le bénéfice de la subrogation ” ^[656]. La subrogation se présente ainsi comme un service d’ami dans les rapports entre le subrogeant et le subrogé, mais également dans les rapports entre le subrogé et le débiteur.

171. L’équilibre des intérêts en présence. La bienveillance manifestée à l’égard de la subrogation s’explique par l’opinion selon laquelle elle profite aux uns sans nuire aux autres. La subrogation profite incontestablement au subrogé qui peut obtenir le remboursement de la somme versée au subrogeant. Elle profite également au créancier qui obtient le paiement de la dette sans avoir à se préoccuper de la solvabilité du débiteur. La subrogation ne nuit pas aux tiers puisque le subrogé se trouve exactement dans la même situation que le subrogeant. La subrogation ne nuit pas non plus au débiteur puisque le subrogé est censé agir dans son intérêt.

Le domaine et le régime de la subrogation initialement prévue par le Code civil se déduisent de cette bienveillance à son égard. La subrogation étant censée profiter au subrogeant, la créance de celui-ci n’est transférée que dans la limite du paiement effectué par le subrogé. Surtout, cette subrogation ne peut pas nuire au subrogeant ^[657]. De même, la subrogation est censée ne pas présenter les mêmes risques de fraude aux droits des tiers que la cession de créance. La cession de créance risque de soustraire un élément à l’actif du patrimoine du cédant aux prérogatives de ses créanciers. En revanche, la subrogation ne peut s’opérer qu’en contrepartie du paiement d’une somme d’argent équivalente au montant de la créance transmise. Cette somme doit en outre être versée en même temps que la transmission de la créance. Dès lors, la subrogation ne présenterait pas de risques pour les créanciers du subrogeant. En l’absence des risques censés justifier les formalités de la cession de créance, la subrogation échappe ainsi aux dispositions de l’article 1690 du Code civil.

2 – Le nouveau visage de la subrogation

172. L’évolution de la subrogation en droit des assurances. Le droit des assurances offre le meilleur exemple de l’évolution de la subrogation dans la législation contemporaine. Au début du XIX^e siècle, la jurisprudence accorde un recours subrogatoire à l’assureur qui s’acquitte de la créance de son assuré. Puis, au motif que l’assureur ne s’acquitte pas de la dette d’autrui, mais qu’il se borne à exécuter les obligations que le contrat d’assurance met à sa charge, la jurisprudence revient sur sa position initiale. Elle refuse à l’assureur le bénéfice de la subrogation légale et de la subrogation conventionnelle. Les compagnies d’assurance se trouvent alors obligées d’insérer dans leurs contrats une clause par laquelle l’assuré leur transmet ses droits contre le responsable. En 1930, le législateur consacre cette évolution et subroge l’assureur dans les droits de son assuré. Le texte, codifié, est toujours en vigueur ^[658].

173. Le but de la subrogation légale de l’assureur. Cette subrogation de l’assureur ne présente pratiquement plus de ressemblances avec le visage initial de la subrogation.

Tout oppose la bienveillance des codificateurs à l’égard du subrogé, et la défiance du législateur à l’égard de l’assureur. En effet, en droit des assurances, l’intervention du législateur vise principalement à interdire la clause abusive par laquelle l’assureur s’accorde le droit d’agir contre le responsable avant d’avoir indemnisé son assuré. Une telle situation pouvait se rencontrer lorsque les assureurs utilisaient la cession de créance. Elle est condamnée par la subrogation légale imposée à l’assureur.

La subrogation au bénéfice de l’assureur de choses révèle également la défaveur du législateur à l’égard du débiteur. Ce dernier est en effet responsable du sinistre indemnisé par l’assureur à la victime assurée. En l’absence de recours subrogatoire, la question est débattue de savoir si le versement de l’indemnité d’assurance libère le responsable. En effet, le préjudice de la victime est le plafond de l’indemnisation qui peut lui être accordée. Ce préjudice est partiellement ou totalement compensé par l’indemnisation versée par l’assureur. La victime ne peut donc plus agir contre le responsable qui se trouve ainsi libéré. La prévoyance de la victime qui s’est assurée profite en définitive au responsable ^[659]. La subrogation conférée de plein droit à l’assureur remédie aux conséquences d’une telle situation habituellement jugée inéquitable. En effet, bien que cette subrogation ne soit pas d’ordre public, et que l’assureur puisse y renoncer, elle présente l’avantage d’indemniser la victime sans pour autant libérer le responsable. Elle préserve ainsi le lien entre la responsabilité civile et la sanction d’une faute, traditionnellement admis en France, mais abandonnée dans d’autres pays. La subrogation sanction ainsi indirectement le débiteur.

174. L’équilibre des intérêts en présence. La suspicion manifestée à l’égard de l’assureur se traduit par le caractère d’ordre public de la subrogation ^[660]. Selon la Cour de cassation, la subrogation a pour but de prévenir les conséquences abusives d’une cession qui dépasserait les effets de la subrogation et pourrait ainsi nuire à l’assuré ^[661].

De même, le lien entre la subrogation et la volonté d’éviter que le responsable ne soit libéré par la prévoyance de la victime se déduit des limites du recours subrogatoire ouvert à l’assureur. L’assureur ne peut exercer son action récursoire contre les enfants, descendants, ascendants, alliés en ligne directe, préposés, employés, ouvriers ou domestique, et généralement contre toute personne vivant habituellement au foyer de l’assuré, sauf si ces personnes se sont montrées malveillantes ^[662]. La subrogation réprime ici une faute intentionnelle.

175. Subrogation ou cession ? Au regard d’objectifs aussi éloignés de ceux des codificateurs, la doctrine s’est interrogée sur la nature de subrogation légale de l’assureur dans les droits de l’assuré. La majorité des auteurs estima que le législateur consacrait une subrogation d’une nature particulière ^[663], se rapprochant de la cession de créance, au point que certains envisagèrent de lui appliquer les formalités de l’article 1690 du Code civil ^[664]. L’inutilité de ces formalités, mais également le faible risque que les assureurs, soumis à un agrément, aident un assuré à organiser son insolvabilité par des subrogations fictives, plaident contre l’extension des conditions d’opposabilité de la cession de créance ^[665].

176. Conclusion. Les nouvelles formes de subrogation montrent que la bienveillance ne permet plus de distinguer la subrogation de la cession de créance, autrement dit, cette “ diversité d’applications conduit très souvent à une perte d’identité de la technique subrogatoire ” ^[666].

Finalement, la classification des modes de transmission ne présente plus actuellement de cohérence en droit positif.

Section 2 – Des modes de transmission permutables

177. Principe et limite de la substitution. La cession, la négociation, et la subrogation remplissent aujourd’hui la même fonction. La portée limitée de cette classification est confortée par la permutation entre les modes de transmission (§ 1). Exceptionnellement, des raisons étrangères à la nature du mode de transmission écartent cette possibilité (§ 2).

§ 1 – Le principe

178. Neutralité des modes de transmission et substitution. La possibilité de substituer un mode de transmission à un autre pour réaliser une même opération se déduit de leur neutralité. La qualification de la cession, de la négociation ou de la subrogation s’opère exclusivement dans les rapports entre l’auteur, l’ayant cause et le débiteur ; elle ne dépend pas de la nature de la convention entre l’ayant cause et son auteur. Les parties peuvent ainsi librement choisir l’un de ces modes de transmission pour réaliser une vente, une donation, un paiement ou constituer une garantie.

L’escompte (A), la conversion par réduction (B), et le droit fiscal (C) révèlent cette possibilité de substituer un mode de transmission à un autre pour réaliser la même opération.

A – Permutation et escompte

179. Escompte et endossement d’un effet de commerce. Par habitude, la pratique utilise fréquemment le même mode de transmission pour réaliser la même convention. Néanmoins, substituer un mode de transmission à un autre demeure toujours possible. Ainsi, l’escompte, habituellement associé à la négociation d’un effet de commerce, peut également se réaliser par une cession de créance professionnelle sans modifier l’économie de l’opération.

180. Les réformes ^[667]. La pratique associe à tel point l’escompte et l’endossement d’un effet de commerce qu’elle les confond parfois ^[668]. Jusqu’à une époque récente, l’endossement répondait aux impératifs de rapidité et de sécurité du commerce. Mais la manipulation de ce papier commercial renchérit inutilement le coût du crédit. L’informatique allège cette tache à condition toutefois de trouver un procédé n’exigeant pas la signature de l’instrumentum.

Les pouvoirs publics s’engagèrent sur la voie des réformes. La première tentative pour trouver un substitut à l’escompte des effets de commerce mène à la création du crédit de mobilisation de créances commerciales (CMCC) par l’ordonnance du 28 septembre 1967. Ce nouveau mode de transmission ne rencontra pas le succès espéré. La loi du 2 janvier 1981, codifiée, le remplace par la cession de créance professionnelle.

181. Escompte et cession de créance. La question de savoir si la cession de créance peut se substituer à l’escompte des effets de commerce rappelle la controverse suscitée par la nature juridique de cette opération bancaire. En pratique, l’économie de l’escompte ne soulève pas de doute ^[669]. Le porteur de l’effet de commerce l’endosse au bénéfice de son banquier et lui en garantit le paiement à l’échéance. En contrepartie, le banquier verse immédiatement au porteur le montant nominal de l’effet minoré notamment d’un escompte ^[670]. En revanche, la qualification juridique de ce contrat divise la doctrine notamment sur le point de savoir si l’escompte réalise une cession de créance. Les principaux arguments de ce débat précisent les rapports entre l’escompte et la cession de créance, et permettent ainsi d’apprécier la possibilité de remplacer l’endossement d’un effet de commerce par la cession de créance professionnelle.

182. La nature juridique de l’escompte ^[671]. Trois conceptions se proposent de refléter la nature juridique de l’escompte. Chacune adopte une qualification différente de la somme d’argent versée par le banquier escompteur à son client ^[672].

Selon une première conception, soutenue par Hamel, la somme versée par le banquier correspond au prix d’acquisition du titre. Il qualifie l’escompte de cession de créance ^[673]. Le client cède à son banquier une créance sur un tiers en contrepartie du paiement du prix de cession. Mais une autre partie de la doctrine rejette cette qualification pour deux raisons. D’une part, elle occulte l’existence d’une opération de crédit inhérente à l’escompte. D’autre part, cette qualification implique une spéculation, objectif étranger à l’escompte ^[674].

Selon une deuxième conception ^[675], la somme versée par le banquier correspond à un prêt. Son remboursement est garanti par l’endossement de l’effet de commerce. Le banquier dispose ainsi de deux actions. L’une fondée sur le contrat de prêt, l’autre, tirée de la garantie offerte par l’endosseur d’un effet de commerce. Le paiement de l’effet de commerce rembourse le prêt accordé. Mais une autre partie de la doctrine reproche à cette analyse d’occulter la corrélation entre la valeur de l’effet de commerce et le montant du prêt accordé par l’escompteur. En outre, c’est le tiré et non le tireur qui doit en principe payer. “ L’ordre serait inverse si le transfert de propriété n’était fait qu’à titre de garantie ” ^[676]

Selon une dernière conception, soutenue par Monsieur Rives-Lange, la somme versée par le banquier correspond à une avance sur le montant de l’effet de commerce ^[677]. L’escompte est un contrat innommé, à mi-chemin entre le prêt et la vente ^[678]. Cette présentation recueille l’assentiment de la majorité de la doctrine contemporaine ^[679].

Finalement, la nature prétendument spéculative de la cession de créance est le principal argument pour l’opposer à l’escompte ^[680]. L’histoire infirme un tel argument.

183. Les enjeux attachés à la qualification d’escompte. Dès le Moyen Age, l’escompte est rapproché de la cession de créance. Le droit canonique prohibe l’usure ; le prêt d’argent est un service d’ami qui doit rester gratuit. Pour échapper à cette prohibition, l’escompte est alors qualifié de vente de monnaie. L’achat de marchandises suivi de leur revente à un prix supérieur est toléré. L’écart correspond à la variation du cours des marchandises ^[681]. Saint Thomas admet que la monnaie puisse également faire l’objet d’une vente ^[682]. Lorsque la créance constatée par le titre et le prix dû par l’escompteur sont libellés dans des monnaies différentes, l’endossement réalise une permutatio, la vente d’une monnaie contre une autre ^[683]. L’endossement de la lettre de change joue le même rôle que le change réel. L’opération réalise encore une permutatio lorsque la lettre est tirée sur une autre place car le droit canonique estime que le cours d’une monnaie peut varier d’une place à l’autre ^[684]. Les théologiens reconnaissent la licéité de l’escompte à la fin du XV^e siècle.

Après la codification, le lien entre l’escompte et la cession de créance se maintient pour d’autres raisons. D’un point de vue économique, l’endossement de l’effet de commerce garantit le prêt consenti par le banquier escompteur. Qualifier cet endossement de sûreté ou de garantie diminuerait paradoxalement la sécurité de l’escompte ^[685]. En effet, le Code civil prohibe le pacte commissoire ; le créancier doit s’adresser à la justice pour obtenir l’attribution du bien remis par le débiteur en garantie du remboursement de sa dette. Le créancier, même privilégié, subit les effets de la procédure collective du constituant.

184. L’escompte, une convention translative de créances. Les objections avancées contre le rapprochement entre l’escompte et la cession de créance ne résistent pas à l’analyse.

Qualifier l’escompte de cession de créance se concilie avec l’objectif du banquier qui entend seulement faire un placement à court terme de ses fonds et ne veut pas leur faire courir les risques d’une véritable opération d’achat. La cession de créance ne présente pas un caractère spéculatif ^[686].

Qualifier l’escompte de cession de créance se concilie également avec la réalisation d’une opération de crédit. Le crédit naît du décalage entre la date du versement des fonds par le banquier et la date du paiement de la créance par le débiteur. Le Code de la consommation applique expressément la prohibition de l’usure au contrat d’escompte ^[687].

L’escompte réalise une opération de crédit par la transmission d’une créance en contrepartie de son paiement immédiat ^[688]. L’escompte est “ une cession de créance à statut particulier ” ^[689]

185. La substitution de la cession à l’endossement. Dès lors, l’escompte ne présente pas un lien indéfectible avec l’endossement des effets de commerce. L’obligation de transmettre une créance, inhérente à l’escompte, peut se réaliser par n’importe quel mode de transmission conventionnelle des créances. La pratique se tourne actuellement vers la cession de créance professionnelle en raison d’allègement des formalités de la transmission. La substitution d’un mode de transmission à un autre peut non seulement émaner de la pratique, comme en matière d’escompte, mais également être l’œuvre du juge comme le montre la conversion par réduction.

B – Permutation et conversion par réduction

186. Conversion par réduction et finalité économique. La conversion par réduction s’appuie sur la finalité économique du contrat pour le sauver de l’annulation ^[690]. Ce procédé technique permet également d’établir que chaque mode de transmission joue le même rôle. En effet, lorsque la convention translative ne respecte pas les conditions de validité du mode de transmission choisi par les parties, la validité de l’opération peut néanmoins être examinée du point de vue des conditions de validité requises par un autre mode de transmission.

Le droit français ne définit pas la conversion par réduction, contrairement au Code civil allemand. Celui-ci dispose que lorsqu’un “ acte juridique nul se trouve satisfaire aux conditions de validité d’un autre acte juridique ce dernier entre en vigueur, lorsqu’il y a lieu d’admettre que si l’on eût connu la nullité, cette substitution eût été voulue ” ^[691]. En droit français, quelques textes incitent ponctuellement le juge à recourir à cette technique. La plupart concernent des titres négociables. Ainsi, après avoir énuméré les conditions de forme de la lettre de change, l’article L. 511-1 du Code de commerce ^[692] dispose que le “ titre dans lequel une des énonciations indiquées aux alinéas précédents fait défaut ne vaut pas comme lettre de change... ”. Des textes analogues se rencontrent en matière de billet à ordre ^[693], de chèque ^[694] et de cession de créances professionnelles ^[695]

Dans le silence de la loi, la doctrine préconise habituellement d’étendre le domaine de la conversion par réduction ^[696]. La conversion de l’acte nul s’explique difficilement par la volonté improbable des parties d’envisager une qualification secondaire si la qualification principale n’était pas valable ^[697]. Plus vraisemblablement, la conversion par réduction repose sur une dissociation entre la volonté des moyens et celle du but, autrement dit, entre la volonté juridique et celle du résultat économique ^[698]. La volonté économique, autrement dit, la volonté du but survit à la nullité de la volonté juridique, autrement dit, à la nullité des moyens. Le juge lui restitue son exacte qualification. Les parties sont en effet censées avoir voulu conclure un acte valable. La qualification expressément retenue par les parties ne lie pas le juge. Elle ne constitue qu’un indice de leur volonté réelle. Dès lors, si la qualification expressément retenue par les parties est nulle, le juge doit l’écarter, pour retenir, si possible une autre qualification permettant d’atteindre valablement le même objectif ^[699].

En définitive, la finalité économique d’une opération se trouve effectivement au cœur de la conversion par réduction ^[700].

187. La conversion par réduction et la finalité commune des modes de transmission. Dès lors, la conversion d’un mode de transmission, en un autre mode de transmission, montre que la cession, la négociation, et la subrogation poursuivent le même objectif ^[701].

La conversion par réduction concerne le plus souvent les titres négociables formellement irréguliers. Plusieurs qualifications de ces titres ont été avancées. Selon la version initiale du Code de commerce, l’endossement d’un titre sur lequel ne figure pas la signature de l’endosseur est une procuration ^[702]. Cette qualification présente un risque pour le porteur ; le tireur ou le précédent endosseur peut révoquer le mandat de recouvrer la créance ^[703]. La qualification de procuration ne s’appuie pas sur la volonté réelle des parties, mais repose ici sur des motifs d’ordre public. En effet, l’obligation de signer la lettre de change se justifie par la prohibition des titres au porteur. En dehors de ces dispositions exceptionnelles, aujourd’hui abrogées, les textes ne précisent pas la qualification de la lettre de change, du billet à ordre ou du chèque lorsqu’ils sont formellement irréguliers. Lorsque l’une des conditions de forme, requise au moment de la création ou de l’endossement d’une lettre de change non acceptée, fait défaut, une partie de la doctrine ^[704], s’appuyant sur la jurisprudence ^[705], retient la qualification de cession de créance.

C – Permutation et fiscalité

188. Le réalisme du droit fiscal. Le droit fiscal montre également que la cession, la négociation, et la subrogation remplissent la même fonction.

Le réalisme et l’autonomie du droit fiscal transcendent les distinctions établies par le droit civil ou par le droit commercial ^[706], notamment la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation ^[707]. En effet, la loi fiscale frapperait “ des états de fait et non des situations de droit ” ^[708]. Son originalité ne doit cependant pas être exagérée ; cette législation présente les mêmes caractéristiques que toute disposition d’ordre public. Ainsi, pour lutter contre l’abus de droit, l’administration peut restituer à l’opération litigieuse sa véritable qualification ^[709]. Quelle que soit l’autonomie reconnue à la législation fiscale, l’élaboration des catégories juridiques présente dans cette matière une incontestable spécificité. Leur coût est directement évaluable ; des catégories artificielles créent des distorsions économiques. La délimitation d’une catégorie fiscale doit assurer l’égalité de traitement entre les contribuables qui se trouvent dans des situations identiques. La rupture d’égalité ne se justifie que si le législateur poursuit consciemment un objectif économique ou social ^[710].

De ce point de vue, l’harmonisation du régime fiscal des modes de transmission s’impose dès lors que le choix entre la cession, la négociation ou la subrogation n’influence pas le résultat de l’opération poursuivie par les parties. La fiscalité doit exclusivement dépendre de l’objectif économique de la transmission conventionnelle. A défaut, lorsque les parties peuvent librement choisir de transmettre leur créance par cession, négociation ou subrogation, l’Administration ne disposerait d’aucun moyen pour lutter contre l’utilisation frauduleuse d’un mode de transmission dans le seul but de se soustraire à la loi fiscale. Lorsque les parties ne peuvent pas librement choisir le mode de transmission, seuls les motifs limitant ce choix peuvent justifier un régime fiscal différent entre la cession, la négociation et la subrogation.

189. La fiscalité en principe identique des modes de transmission. Le Code Général des Impôts soumettait à un droit proportionnel, tous les actes qui emportaient mutation à titre onéreux de créance ^[711]. Ce droit a été remplacé, depuis une loi du 15 mars 1963, par un droit fixe ^[712].

Malgré son abrogation, ce droit proportionnel conserve un intérêt pour montrer qu’au regard du droit fiscal, chaque mode de transmission permet d’atteindre le même résultat. En effet, ce droit proportionnel s’appliquant à toute mutation à titre onéreux de créance, la question s’est posée de savoir si la subrogation consentie par le créancier entrait également dans son domaine d’application. Consulté par l’Administration, Aubry préconisa d’appliquer la même fiscalité à la cession de créance et à la subrogation en raison de l’équivalence entre ces deux modes de transmission ^[713]. L’Administration, la doctrine ^[714], et la jurisprudence ^[715] se rallièrent à ce point de vue. La subrogation consentie par le créancier et la cession de créance furent soumises au même droit d’enregistrement.

190. La fiscalité exceptionnellement différente des modes de transmission à l’origine d’une distorsion fiscale. Aujourd’hui, une différence subsiste entre la fiscalité de la cession des parts sociales et de la négociation des actions. Un droit de mutation de 4,80 % grève la cession à titre onéreux ^[716] des parts sociales ^[717]. En revanche, un droit de mutation plafonné s’applique à la négociation d’actions.

Cette différence de régime entre la cession des parts sociales et la négociation des actions est censée correspondre à la distinction entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes. Le mode de transmission des droits sociaux n’est cependant pas un critère satisfaisant pour caractériser chacune de ces formes de sociétés. Ainsi, les parts sociales émises par une SARL se transmettent par cession alors que le régime de cette société s’inspire à la fois de celui des sociétés de capitaux et des sociétés de personnes.

Le rapport de Monsieur Marini sur la modernisation du droit des sociétés attire l’attention sur cette distorsion entre la fiscalité de la cession des parts sociales des SARL et de la négociation des actions. Il propose de la supprimer afin d’assurer la neutralité des différentes formes de sociétés du point de vue fiscal ^[718]. “ Le choix de la technique sociétaire doit logiquement s’exercer sur la base de données d’ordre économique : il s’agit d’apprécier quel est le support juridique le mieux adapté en fonction de l’activité de l’entreprise, de ses dimensions et de ses perspectives de développement ” ^[719].

191. Conclusion. Ainsi, les parties peuvent en principe librement substituer un mode de transmission à un autre pour réaliser leur opération. La distinction entre la cession, la négociation et la subrogation a une portée limitée en droit positif.

§ 2 – Les exceptions étrangères aux modes de transmission

192. Les limites à la liberté de choisir un mode de transmission. Exceptionnellement, le législateur écarte la possibilité de choisir librement entre la cession, la négociation ou la subrogation. Le mode de transmission imposé semble alors remplir une fonction spécifique. Tel n’est cependant pas le cas. Les exceptions à la possibilité d’opérer une permutation entre les modes de transmission s’appuient exclusivement sur les contraintes qui en résultent ; elles sont étrangères à la nature de chaque mode de transmission et ne remettent pas en cause la portée limitée en droit positif de la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation. Ces exceptions assurent la protection de l’épargne (A) ou du profane (B).

A – Les exceptions fondées sur la protection de l’épargne

193. La nouvelle fonction des formalités de l’article 1690 du Code civil. La cession de créance régie par le Code civil présente aujourd’hui un visage singulier. Ses formalités s’expliquent moins par la protection des intérêts qu’elles seraient censées protéger que par la gêne qu’elles occasionnent. Le droit des sociétés illustre une telle hypothèse où elles s’imposent à l’exclusion de tout autre mode de transmission. Les formalités de la cession situent pratiquement la créance à mi-chemin entre la transmissibilité et l’intransmissibilité. Certes, elles protégent la personne morale et les autres tiers, mais ce rôle demeure secondaire. La négociation ne sacrifie pas l’intérêt de ces personnes sans pour autant exiger le respect des formalités aussi contraignantes. Dès lors, les dispositions imposant le recours à la cession visent à entraver la transmission des parts sociales.

194. La cession, mode de transmission imposé des parts sociales. La loi restreint la liberté de choisir le mode de transmission des droits sociaux. L’article 1841 du Code civil “ interdit aux sociétés n’y ayant pas été autorisées par la loi de faire publiquement appel à l’épargne ou d’émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis ”. Cette interdiction posée par le droit commun des sociétés est rappelée à l’occasion du régime de plusieurs sociétés. Ainsi, les parts sociales des SARL ne peuvent pas être constatées par des titres négociables ^[720] ; cette société ne doit pas non plus émettre de valeurs mobilières ^[721]. En l’absence d’autorisation, la cession est donc le seul mode de transmission des droits sociaux.

195. Protection des sociétés de personnes et de la confiance dans l’épargne. L’entrave que la cession impose à la transmission des droits sociaux poursuit principalement deux objectifs. Elle préserve le caractère fermé des sociétés de personnes. Elle protège la confiance dans l’épargne. Ces objectifs se dégagent en mettant les dispositions imposant le recours à la cession en perspective avec les autres mesures applicables à ces sociétés. Les termes du débat soulevé par la distinction entre les sociétés en commandite simple et les sociétés en commandite par actions en offre l’occasion.

La cession limite le nombre de transmission pour préserver l’intuitus personae de la société. Par le passé, la distinction entre les parts sociales et les actions a fait l’objet d’une importante controverse ^[722]. Ce débat participait à la recherche d’un critère entre la société en commandite simple, et la société en commandite par actions dont les droits sociaux prenaient respectivement la forme de parts sociales et d’actions. La qualification présentait un double enjeu. D’une part, selon la loi du 1^er août 1893, aujourd’hui abrogée, les sociétés par actions étaient commerciales par la forme. D’autre part, un régime fiscal différent s’appliquait aux revenus des parts sociales et des actions ^[723]. Bien que les enjeux attachés à ce débat aient disparu, la distinction entre les parts sociales et les actions est encore utilisée pour opposer les sociétés de personnes aux sociétés de capitaux ^[724]. Parmi les nombreux critères avancés par la doctrine pour distinguer les parts sociales des actions, le principal réside dans le mode de transmission des droits sociaux ^[725]. Les parts sociales se transmettent par cession alors que les actions se transmettent par négociation ^[726]. La jurisprudence utilise un faisceau d’indices ^[727].

L’entrave indirectement imposée par la cession des parts sociales protège également la confiance dans l’épargne. L’interdiction d’émettre des titres négociables s’accompagne le plus souvent d’une interdiction de recourir à l’appel public à l’épargne. Ainsi, la loi du 24 juillet 1966 interdit aux SARL d’émettre des titres négociables a pris la place du décret-loi du 7 mars 1925 ^[728] qui défendait à ces sociétés d’émettre des valeurs mobilières par souscription publique ^[729]. Les deux lois poursuivent en réalité le même objectif.

B – Les exceptions fondées sur la protection du profane

196. Protection du profane et limites à la liberté de choisir entre la cession et la négociation. L’objectif de protection du profane ne se cantonne pas à la législation consumériste. Il forme l’une des principales sources d’inspiration du droit contemporain et se retrouve dans d’autres branches du droit. La législation contemporaine écarte ponctuellement la liberté de choisir entre les différents modes de transmission pour protéger le profane contre les risques engendrés par la transmission conventionnelle des créances.

De la même façon qu’au XIX^e siècle, la distinction entre la cession et la négociation a semblé coïncider avec la frontière entre le droit civil et le droit commercial, elle paraît aujourd’hui, recouper l’opposition entre les profanes et les professionnels. En réalité, la protection du consommateur transcende la classification des modes de transmission.

197. Protection du consommateur et interdiction de la négociation ^[730]. La commission de refonte du droit de la consommation dirigée par Monsieur Calais-Auloy propose d’interdire aux consommateurs de souscrire un engagement cambiaire ^[731].

Actuellement, le Code de la consommation ne comporte qu’une interdiction ponctuelle. Il étend aux consommateurs ^[732] les dispositions du Code de commerce protégeant les mineurs contre les rigueurs du droit cambiaire ^[733], et renforce cette protection par des sanctions pénales ^[734]. Ces dispositions visent les lettres de change et les billets à ordre souscrits ou avalisés par les emprunteurs à l’occasion d’opérations de crédit immobilier et de crédit à la consommation.

Cette interdiction préserve le lien établi par le Code de la consommation entre l’acquisition d’un bien et son financement ^[735]. L’emprunteur est protégé contre le risque de devoir rembourser un emprunt qui ne peut plus lui servir à financer le contrat principal. La signature d’un engagement cambiaire destiné à garantir ou à rembourser ce crédit priverait l’emprunteur de la protection accordée par la loi ^[736]. En effet, l’inopposabilité des exceptions interdirait alors au signataire de se prévaloir à l’égard du porteur de bonne foi de l’anéantissement du contrat principal.

La proposition de la commission de refonte du droit de la consommation, et les dispositions de l’actuel Code de la consommation pourraient créer l’illusion que la négociation présente des risques plus importants que les autres modes de transmission. En réalité, ces mesures visent moins à protéger le consommateur contre la négociation, qu’à le protéger contre l’inopposabilité des exceptions. Le domaine de l’inopposabilité des exceptions et de la négociation ne se recoupent pas. En ce sens, la cession de créance professionnelle montre que la protection du profane transcende la classification des modes de transmission. En effet, pour bénéficier de ce mode simplifié de cession, la loi exige d’une part que le cédant et le cédé soient des professionnels agissant dans l’exercice de leur activité ^[737], et, d’autre part, que le cessionnaire ait la qualité d’établissement de crédit.

Les mêmes observations valent également lorsque le législateur restreint la possibilité de choisir entre la cession et la subrogation comme en matière d’assurance. Contrairement à une opinion répandue, l’assuré peut céder ses droits à son assureur, mais dans des conditions identiques à celle de la subrogation ^[738].

198. Conclusion. En définitive, les exceptions à la possibilité de substituer un mode de transmission à un autre ne confèrent pas pour autant un intérêt à la distinction habituellement établie entre la cession, la négociation et la subrogation. Elles ne révèlent pas un rôle caractéristique rempli par chaque mode de transmission ; ces exceptions reposent sur des motifs extérieurs au mode de transmission.

En réalité, le droit positif se caractérise par la convergence entre la cession, la négociation, et la subrogation qui peuvent être réunies dans une même catégorie générale, la transmission conventionnelle des créances.

Titre 2 – La convergence des modes de transmission

199. L’analyse fonctionnelle. La nature d’une institution permet de la situer à l’intérieur du système juridique et d’appliquer ainsi le même régime à des opérations identiques. Cette coïncidence entre la nature et le régime répond à un souci de cohérence et respecte un impératif d’égalité. Le syllogisme judiciaire repose d’ailleurs sur ce raisonnement. Cette analyse suppose néanmoins que le système juridique présente une unité et une rationalité qui est infirmée par la diversité et la complexité de ses sources. L’analyse conceptuelle méconnaît l’évolution des institutions juridiques et occulte leur interdépendance ^[739]. L’essentiel réside moins dans les concepts utilisés pour définir les catégories juridiques que dans les intérêts pratiques qui s’attachent à leur extension ^[740].

L’analyse fonctionnelle pallie l’imperfection de l’analyse conceptuelle. Elle dégage le rôle caractéristique joué par une institution dans un ensemble dont les parties sont interdépendantes ^[741]. A la catégorie juridique de la transmission conventionnelle des créances doit correspondre un régime conciliant d’un côté l’intérêt général, et, de l’autre, l’intérêt de l’ayant cause, de l’auteur et du débiteur.

200. Les risques de l’opération. La catégorie juridique de la transmission conventionnelle des créances ne se justifie que dans la mesure où son régime vise à protéger les parties, le débiteur, et l’intérêt général contre les risques spécifiques de cette opération.

Du point de vue des parties, la transmission d’un bien incorporel présente des risques plus importants que la transmission des biens corporels. Des constatations matérielles ne suffisent pas pour s’assurer de l’existence et de la qualité de la créance ^[742]. De plus, la satisfaction de l’ayant cause dépend non seulement de la solvabilité de l’auteur, mais également de celle du débiteur.

Du point de vue du débiteur, l’opération risque de le soumettre à la sévérité du nouveau créancier. La personne du créancier ne lui est jamais entièrement indifférente. De plus, le débiteur devra s’acquitter une seconde fois de sa dette s’il s’exécute par erreur entre les mains de l’auteur.

Du point de vue de l’intérêt général, la transmission conventionnelle des créances présente également des risques. La possibilité de transmettre facilement et à un faible coût une créance de somme d’argent exigible et, à court terme, lui confère un statut proche de celui de la monnaie. L’Etat doit préserver la confiance du public. Ainsi, la transmission des créances intéresse l’ordre public monétaire. De plus, la transmission des créances à court terme participe au financement de l’économie. La rapidité et la sécurité de l’opération diminuent le coût du crédit. Enfin, la facilité de transmettre des créances à long terme favorise la collecte de l’épargne grâce aux titres assurant le financement des entreprises. Elle assure aux ménages la possibilité de revenir à tout moment sur leur choix d’épargner plutôt que de consommer. Ainsi, la transmission des créances intéresse également l’ordre public économique.

201. L’adaptation du droit positif et ses limites. Les codificateurs n’ont pas prévu un régime de la transmission conventionnelle des créances. Cette lacune a été comblée par l’extension de la cession de créance, envisagée par le Code civil comme une forme spéciale de vente. Mais l’interprétation extensive du domaine de la cession de créance se concilie difficilement avec la défiance que les codificateurs ont manifestée à son égard.

Pour échapper aux contraintes issues des formalités requises à titre d’opposabilité, le législateur a multiplié les exceptions au droit commun de la cession de créance. Parallèlement, la jurisprudence a admis que la négociation et la subrogation servent de procédé de substitution afin d’échapper aux formalités de la cession de créance. La cession, la négociation et la subrogation ne remplissent plus une fonction distincte ; ces modes de transmission ne servent plus à assurer différemment la protection des intérêts mis en jeu par la transmission conventionnelle des créances.

Aujourd’hui, il n’existe plus de fonction propre à chaque mode de transmission. De lege lata, la cession, la négociation et la subrogation sont des espèces d’un même genre (Chapitre 1). Mais cette déspécialisation ne suffit cependant pas à pallier l’inadaptation de la transmission conventionnelle des créances. De lege ferenda, l’unification s’impose (Chapitre 2).

Chapitre 1 – De lege lata, des espèces d’un même genre

202. Principe et limite de l’unité. La transmission conventionnelle des créances forme une catégorie juridique dont chaque mode de transmission partage la nature juridique, bien qu’au sein de cette catégorie générale, la cession, la négociation et la subrogation se distinguent par des caractères secondaires. Chaque mode de transmission est une espèce d’un même genre ; la cession, la négociation et la subrogation appartiennent à un même ensemble.

La transmission conventionnelle des créances est une catégorie juridique générale (Section 1) englobant les sous-catégories formées par chacun des modes de transmission (Section 2).

Section 1 – La catégorie générale formée par la transmission conventionnelle des créances [Rédac36]

203. L’autonomie de l’opération. L’expression de transmission conventionnelle des créances énumère les éléments constitutifs de l’opération. Ils ne suffisent cependant pas à élaborer une catégorie juridique ^[743]. Son existence et donc son autonomie doit être établie. Cette autonomie ressort de son objet (§ 1) et de sa source (§ 2).

§ 1 – L’objet

204. L’autonomie de l’objet de la prestation et de l’obligation[Rédac37] . L’objet d’une obligation désigne à la fois la chose sur laquelle la prestation porte, et ce à quoi le débiteur s’oblige ^[744]. En raison de son objet, la transmission conventionnelle des créances forme une catégorie juridique autonome par rapport à la transmission des droits réels et des opérations attributives de créances ^[745]. Elle porte sur une créance (A) et opère une substitution de personne dans le côté actif du lien d’obligation (B).

A – La créance

205. L’autonomie par rapport aux opérations translatives de droits réels. La réification des créances a occulté l’originalité de leur transmission. Si la créance n’est qu’un meuble incorporel parmi d’autres, sa transmission ne se distingue pas de celle de tout autre bien. En réalité, la créance ne se classe parmi les biens que si le droit du créancier se transmet ^[746]. Cette transmission ne s’impose pas. Elle suppose une transformation du lien d’obligation entre le débiteur et son créancier.

Ainsi, la créance n’est pas un bien comme un autre (1°), elle forme le côté actif d’un lien d’obligation (2°) modifié par sa transmission.

1 – La créance, un bien

206. L’influence de la propriété[Rédac38] . La summa divisio entre les droits réels et personnels a suscité une abondante littérature. Les théories objectivistes (a), personnalistes (b) ou classiques (c) du droit de créance se rejoignent ; elles subissent l’influence du droit de propriété dont le schéma n’appréhende pas l’originalité de la transmission conventionnelle des créances qui introduit un tiers dans le lien d’obligation.

a – Les théories objectivistes

207. La créance, le débiteur et les tiers. Les théories objectivistes méconnaissent l’originalité des droits personnels vis-à-vis des droits réels. Elles assimilent les créances aux droits réels en raison de leur objet (a1) ou de leur opposabilité (a2).

a1 – L’objet du droit de créance

208. Le droit personnel, un droit réel sur un objet indéterminé. Le premier courant objectiviste apparaît à la fin du XIX^e siècle ^[747]. Parmi les auteurs le représentant, figurent notamment Jallu [Rédac39] ^[748] et Gazin ^[749]. Rigaud réfuta ces théories ^[750].

Ces auteurs rapprochent les droits personnels des droits réels en raison de leur objet. Les droits personnels portent également sur une chose. Pour les uns, cette chose est l’ensemble des biens du débiteur qui forme le droit de gage général du créancier ^[751]. Pour les autres, le droit personnel porte sur un bien indéterminé ^[752]. Finalement, “ le droit personnel est un acheminement vers le droit réel ” ^[753].

209. Discussion. La principale critique adressée à ces théories est de confondre les droits réels, qui s’exercent sans l’intermédiaire d’un sujet personnellement obligé ^[754], et les droits personnels, qui s’exercent par l’intermédiaire d’une personne.

Appliquées à la transmission des créances, ces théories ne reflètent pas l’objet de l’opération. La transmission ne se limite pas à investir l’ayant cause d’un pouvoir de contrainte contre le débiteur ou d’un droit sur son patrimoine. L’opération oblige surtout le débiteur à s’acquitter de sa dette entre les mains de l’ayant cause.

a2 – L’opposabilité du droit de créance

210. La propriété des créances. Un second courant apparaît au cours de la seconde moitié du XX^e siècle. Parmi les auteurs le représentant figurent Monsieur [Rédac40] Ginossar ^[755], puis Monsieur Zénati ^[756]. Monsieur [Rédac41] Dabin ^[757] formula les principales objections contre la théorie de Monsieur Ginossar.

Monsieur Ginossar rapproche les droits personnels des droits réels en raison de leur opposabilité. La propriété décrit une relation d’appartenance ^[758]. Cette relation est par essence opposable à tous ^[759]. De même, le créancier dispose d’un droit opposable à tous ^[760] ; la relativité du lien d’obligation se cantonne aux rapports avec son débiteur ^[761]. A l’instar du propriétaire, le créancier peut également aliéner son droit ^[762]. Le créancier est propriétaire de sa créance ^[763]. Monsieur Zénati rejoint ces conclusions par une approche historique et une critique de la théorie du patrimoine. La propriété n’est pas un bien, mais le pouvoir d’en disposer ^[764]. La propriété porte sur des choses, des droits réels ou des droits personnels ^[765].

211. Discussion. La fascination exercée par ces théories apparemment hétérodoxes ne s’expliquerait pas sans de solides assises ^[766]. Monsieur Ginossar attire ainsi l’attention sur les faiblesses de l’opposition classique entre le droit réel, qualifié d’absolu, et le droit personnel, soi-disant relatif ^[767]. Néanmoins, l’opposabilité aux tiers des droits réels et personnels caractérise moins le droit de propriété que le droit subjectif ^[768]. De ce point de vue, ces théories ne bouleversent pas la trilogie du droit de propriété : sujet, prérogative et objet [Rédac42] ^[769].

Sous l’angle de la transmission des créances, ces théories montrent à juste titre que rien ne distingue l’opposabilité aux tiers des conventions translatives de droits réels ou personnels. Néanmoins, tous les tiers ne se trouvent pas dans la même situation face à la transmission des créances. La situation du débiteur de l’obligation se distingue de celle des autres tiers. La transmission modifie la prestation qu’il doit exécuter pour se libérer de sa dette. Cet effet de la transmission dépasse le simple rayonnement indirect de la convention qui caractérise l’opposabilité.

b – Les théories personnalistes

212. Les droits s’exercent contre des personnes. La théorie personnaliste ^[770] naît sous la plume d’un historien, d’Ortolan ^[771]. Elle rallie à la fin du XIX^e siècle de nombreux auteurs dont Demogue ^[772], Geny [Rédac43] ^[773], et Michas ^[774], mais reste aujourd’hui associée au nom de Planiol [Rédac44] ^[775].

Comme les théories objectivistes, les théories personnalistes rapprochent les droits réels des droits personnels. Ces droits partagent la même nature, seule une différence d’intensité les sépare. Les droits réels, comme les droits personnels, n’existent que par rapport à des personnes. Le sujet passif du droit réel regroupe l’ensemble des personnes auxquelles le propriétaire peut imposer le respect de son droit. Le sujet passif du droit de créance se limite à la personne du débiteur.

213. Discussion. Ces auteurs attirent justement l’attention sur le rôle central de la personne dans le droit. Ce point de vue mérite certainement d’être rappelé à propos du droit de propriété, mais il n’a jamais été méconnu à propos du droit de créance. En outre, cette doctrine ne distingue pas nettement l’obligation du devoir.

Du point de vue de la transmission des créances, la théorie personnaliste présente les mêmes lacunes que la théorie objectiviste. Ces théories n’attirent pas suffisamment l’attention sur l’originalité de la situation du débiteur, le sujet passif du droit de créance, par rapport à la situation des autres tiers, les sujets passifs du droit de propriété. La situation du débiteur de l’obligation transmise ne se réduit pas à celle des autres tiers seulement tenus d’une obligation passive. Finalement, les théories objectivistes et personnalistes diffèrent par leur point de départ, mais elles se rapprochent par leurs conclusions [Rédac45] .

c – Les théories classiques

214. La théorie classique. Monsieur Dabin définit le droit subjectif comme une relation d’appartenance-maîtrise ^[776]. La structure du droit subjectif, directement inspirée de la propriété, se compose de trois éléments : un sujet ^[777], des prérogatives protégées ^[778], et un objet ^[779]. Cette présentation accorde une place essentielle à l’objet du droit subjectif. Le créancier dispose d’un droit indirect sur l’objet de l’obligation, à la différence du propriétaire dont le droit porte directement sur la chose ^[780].

215. Discussion. Bien que l’auteur s’en défende ^[781], cette présentation n’établit qu’une différence de degré et non de nature entre le droit réel et le droit personnel ^[782]. Les prérogatives du créancier portent sur la prestation due par le débiteur. La structure du droit subjectif inspirée du droit de propriété conduit nécessairement à une réification de la créance ^[783]. Certes, l’auteur utilise le terme de titulaire d’une créance, mais l’idée de propriété des créances ne lui est pas étrangère ^[784].

Du point de vue de la transmission des créances, cette théorie ne se conçoit qu’après avoir établi l’existence de l’opération. Elle ne suffit pas à expliquer que la créance puisse se transmettre par l’effet d’une convention.

216. Conclusion. Finalement, alors que “ l’objet d’un droit exerce nécessairement une influence sur son contenu ” ^[785], en envisageant exclusivement la créance comme un droit subjectif du créancier, la doctrine nie son originalité et par la même l’autonomie de la transmission des créances vis-à-vis de la transmission d’autres biens. Certes, du côté actif du lien d’obligation, la créance se rapproche des autres biens, en revanche, elle présente une irréductible originalité en raison du côté passif du lien d’obligation.

2 – La créance, un lien

217. Théories dualistes et unitaires de l’obligation. Les théories dualistes (a) rendent compte des deux pôles de l’obligation, mais elles s’intéressent principalement à leur dissociation, à la différence d’une théorie unitaire (b).

a – Les théories dualistes

218. Le devoir et l’engagement. Les premières théories dualistes se rencontrent dans les études menées au XIX^e siècle, en Allemagne, sur l’histoire de l’obligation. Elles furent par la suite étendues au droit contemporain. Leur succès s’explique par la synthèse qu’elles opèrent entre la théorie volontariste de l’obligation ^[786] et les théories objectives [Rédac46] ^[787]. Elles connurent le même essor en France où elles apparurent dans des études historiques, puis se généralisèrent au droit contemporain.

Ces théories se proposent de rendre compte de la complexité du rapport d’obligation en distinguant le devoir (Shuld), de l’engagement (Haftung) ^[788]. Le devoir décrit la relation par laquelle le débiteur doit accomplir une prestation au bénéfice exclusif de son créancier ^[789]. Il oblige le débiteur à déployer l’activité nécessaire pour satisfaire son créancier ^[790] qui dispose du droit de profiter de la prestation ^[791]. L’engagement reflète la relation par laquelle le responsable ^[792] est assujetti à un pouvoir de contrainte. Le créancier dispose ainsi d’un droit de contrôle sur le patrimoine du responsable, il peut ainsi demander des mesures coercitives pour faire exécuter la prestation ou sanctionner son inexécution ^[793].

Devoir et engagement peuvent se dissocier. Il existe des devoirs sans engagement, comme l’obligation naturelle. En outre, les personnes liées par le devoir et l’engagement ne sont pas nécessairement les mêmes. Le responsable peut être une autre personne que le débiteur ; de même, le pouvoir de contrainte peut être exercé par une autre personne que le créancier. Ces situations se rencontrent par exemple en présence d’une obligation solidaire.

219. Discussion. Les théories dualistes de l’obligation attirent l’attention sur les deux pôles du lien d’obligation, mais elles se proposent principalement de rendre compte de situations exceptionnelles où ces deux pôles se dissocient. La transmission conventionnelle des créances ne crée qu’accidentellement une telle situation, par exemple dans la période entre la conclusion de la convention translative et son opposabilité au débiteur ^[794]. Au cours de cette période, dans les rapports entre les parties, l’ayant cause est le nouveau créancier alors que, dans les rapports avec le débiteur, l’auteur demeure le seul titulaire de la créance.

Cependant, les théories dualistes ne se conçoivent qu’en plaçant sur un pied d’égalité le devoir et l’engagement. Or, “ devoir et engagement sont soudés l’un à l’autre dans l’obligation, selon un ordre de subordination. Le débiteur est sujet à l’exécution forcée, parce qu’il doit accomplir la prestation ; le créancier est fondé à mettre en œuvre son pouvoir de contrainte, parce qu’il a droit à cette prestation. Dans l’obligation moderne, le devoir prime l’engagement ” ^[795].

b – Une théorie unitaire

220. La créance, le côté actif du lien d’obligation. S’il “ est bien vrai que la place éminente de la créance, considérée comme un bien dans le patrimoine, explique l’intérêt de sa cession, elle n’en justifie pas le régime ” ^[796].

Une différence de structure distingue les droits personnels des droits réels ^[797]. La créance ne se réduit pas à un bien figurant dans le patrimoine du créancier ; elle forme le côté actif du lien d’obligation entre deux personnes. L’obligation restreint la liberté d’une personne déterminée alors que la protection des prérogatives du titulaire d’un droit réel ne se distingue pas des devoirs pesant sur toute personne vivant en société et qui interdit de nuire aux intérêts d’autrui [Rédac47] . Le droit personnel est la source d’un déplacement de valeur alors que le droit réel protège une valeur acquise. La logique dynamique des droits personnels s’oppose à la logique statique des droits réels. La satisfaction du créancier coïncide avec l’extinction de son droit [Rédac48] , alors que la satisfaction du propriétaire n’épuise pas ses prérogatives.

221. Conclusion. Finalement, la transmission d’une créance se distingue de la transmission d’un droit réel. L’opération n’affecte pas seulement le patrimoine de l’auteur et de l’ayant cause. La transmission d’une créance modifie un lien d’obligation en y introduisant un tiers.

B – La substitution de créancier

222. L’autonomie par rapport aux opérations attributives et au mandat. La transmission conventionnelle des créances est une modification du lien d’obligation n’emportant pas une novation de l'obligation. L’opération suppose à la fois la conservation du lien d’obligation initial et le changement de créancier. Ces caractères établissent l’originalité de l’opération vis-à-vis des opérations attributives de créances et des hypothèses de représentation.

A la différence des opérations attributives comme la délégation parfaite ou la novation par changement de créancier, la transmission conventionnelle des créances ne crée pas une nouvelle obligation entre l’ayant cause et le débiteur ^[798]. La délégation ne peut réaliser qu’une transmission indirecte des créances.

A la différence des hypothèses de représentation, l’ayant cause acquiert le droit d’exiger en son nom et pour son compte l’exécution de l’obligation qui liait initialement l’auteur et le débiteur.

La transmission conventionnelle des créances repose sur une dissociation entre la formation de l’obligation et ses effets, permettant ainsi la conservation de la créance (1°) malgré le changement de son titulaire (2°).

1 – La conservation de la créance

223. L’autonomie par rapport aux opérations attributives. Les opérations translatives et attributives de créances forment deux catégories distinctes. L’extinction de l’obligation initiale, suivie de la création d’une obligation d’un même montant entre l’ayant cause et le débiteur ne réaliserait pas une transmission conventionnelle de créances. La créance ne se transmet que si la source de l’obligation ne change pas. Cette conclusion s’impose lorsque la source de l’obligation est envisagée d’un point de vue formel (a) ou substantiel (b).

a – La conservation de la créance et la source formelle de l’obligation

224. [Rédac49] La volonté ou la loi ? Une vive controverse, en voie d’apaisement, agita la doctrine sur le pouvoir créateur de la volonté, spécialement en matière contractuelle ^[799]. A première vue, ce débat intéresse directement la transmission des créances [Rédac50] . Si la source de l’obligation réside dans la loi, rien ne s’oppose à transmettre une créance par la création au profit de l’ayant cause d’un droit identique à celui de l’auteur. En revanche, si la source de l’obligation est la volonté, une nouvelle manifestation de volonté créerait inéluctablement une nouvelle créance. En effet, l’accord de volontés présente nécessairement un caractère personnel que n’implique pas la généralité de la loi.

En réalité, ces questions se posent essentiellement sur le terrain de la politique juridique où elles marquent la frontière entre l’individualisme et l’étatisme. Selon les partisans de la première de ces doctrines, la liberté offerte aux contractants garantit la justice contractuelle. Aussi, les défenseurs de l’autonomie de la volonté dénoncent-ils l’intervention des lois d’ordre public dans la sphère contractuelle. En ce sens, la source du contrat est la volonté. En revanche, les partisans de l’étatisme considèrent que la liberté contractuelle engendre des abus ; l’intervention de la loi garantit la justice contractuelle en protégeant les parties contre les risques d’un déséquilibre. En ce sens, la source du contrat est la loi.

Au vu des termes de ce débat sur le pouvoir créateur de la volonté, personne ne conteste que la loi soit toujours la source du pouvoir de contrainte inhérent au rapport d’obligation. La classification des sources de l’obligation opposant la loi au contrat ne doit pas induire en erreur ^[800]. Elle ne préjuge pas des conditions de la naissance d’une obligation.

Puisque la loi est toujours à la source de l’obligation, elle peut librement admettre ou rejeter la transmission de la créance.

225. Une règle ou une décision ? La transmission de créance se limite à opérer une substitution de la personne désignée par une décision. En effet, désigner la loi comme source de toute obligation juridique reflète imparfaitement les rapports entre le débiteur et son créancier. Une distinction s’impose entre deux catégories de normes : les règles et les décisions ^[801].

La règle est une norme abstraite, hypothétique et permanente. En revanche, la décision est une norme concrète, catégorique et non-permanente. Contrairement à la règle, la décision promulgue un ordre qui n’est pas attaché à un présupposé. Le lien d’obligation entre un débiteur et son créancier appartient à la catégorie des décisions. Ainsi, l’article 1382 du Code civil dispose que “ Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ”. Ce texte formule une règle qui associe à l’hypothèse d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, l’ordre donné à l’auteur du dommage de réparer le préjudice subi par la victime. Les applications de cette norme, une règle permanente, n’en épuisent pas les effets. Dès qu’une situation de fait correspond à l’hypothèse visée par l’article 1382, une obligation naît. L’obligation est une décision ordonnant par exemple à Primus, l’auteur du dommage, de réparer le préjudice subi par Secondus, la victime. Cet ordre affecte la situation de Primus et Secondus, mais l’exécution de cet ordre en épuise les effets [Rédac51] ^[802].

Qualifier l’obligation de décision et non de norme exclut du domaine de la transmission des créances les hypothèses où une personne succède à une autre dans une situation de fait génératrice d’une obligation. Ainsi, les principes gouvernant la restitution de l’enrichissement sans cause appartiennent à la catégorie des règles. Ce quasi-contrat suppose un enrichissement et un appauvrissement, l’un et l’autre dépourvus de cause, mais unis par un lien de causalité. Lorsqu’une situation de fait correspond aux présupposés de l’enrichissement sans cause, une obligation naît à la charge de l’enrichi au profit de l’appauvri. Pour transmettre sa créance, l’appauvri doit substituer l’ayant cause dans la décision ordonnant à l’enrichi de restituer une somme égale à la valeur la plus faible entre l’enrichissement et l’appauvrissement. En revanche, si l’appauvri fait supporter son appauvrissement à un tiers, cette situation ne relève pas du domaine de la transmission des créances. Dans ce cas, la créance naît directement au profit de ce tiers ^[803]. La transmission n’est qu’indirecte [Rédac52] ^[804]. Pour transmettre une créance, il ne suffit pas qu’une personne succède à une autre dans une situation de fait, la substitution doit s’opérer dans la décision liant l’auteur à son débiteur.

Un raisonnement analogue écarte du domaine de la transmission des créances les hypothèses de substitution de personne dans le droit d’exiger seulement le respect d’un devoir. Ainsi, le propriétaire d’une chose corporelle peut exiger de toute personne le respect de ses prérogatives. Le droit d’exiger des tiers le respect de cette obligation se transmet à l’acquéreur de la chose corporelle. Cependant l’opération ne transmet pas une créance contre l’ensemble des sujets passifs du droit de propriété. En effet, l’“ obligation passive universelle ” relève de la catégorie des impératifs hypothétiques posés par des règles, et non des décisions [Rédac53] en l’absence d’un sujet passif déterminé. En définitive, l’obligation appartient à la catégorie des décisions. La créance se transmet si l’ayant cause se substitue à l’auteur dans la décision liant le débiteur.

Chaque obligation individualise l’effet de la règle à la situation du débiteur et de son créancier comme le révèle le contrôle exercé par la Cour de cassation. L’existence et l’étendue d’une obligation ne se déduisent pas d’une application automatique de la règle de droit, mais requièrent une appréciation de la situation de fait, relevant du pouvoir souverain des juges du fond. Pour délimiter l’étendue des pouvoirs de la Cour de cassation, la doctrine proposa notamment de distinguer les notions impliquant une appréciation légale, de celles qui requièrent une appréciation matérielle et morale. Certes, cette distinction est aujourd’hui contestée et, le contrôle exercé par la Cour de cassation répond également à des préoccupations de politique juridique. Elle continue néanmoins à éclairer la position de la Cour dans un certain nombre de domaines. La Cour se refuse ainsi à contrôler l’interprétation des conventions. Le contrôle de la dénaturation, disciplinaire, ne déroge pas véritablement à ce principe [Rédac54] ^[805]. Les principales difficultés suscitées par la distinction entre la règle, abstraite, et la décision, concrète, se rencontrent en présence de contrats cadres. Bien que de puissants arguments d’opportunité plaident en faveur du contrôle de l’interprétation par la Cour de cassation ^[806], une jurisprudence constante l’exclut : “ il appartient aux juges du fait d’interpréter et d’apprécier une même clause dans deux contrats identiques suivant les faits et les circonstances particulières à chaque contrat ” ^[807]. Ainsi, l’obligation contractuelle se présente toujours comme une norme concrète. De même, bien que la Cour de cassation ait considérablement étendu son contrôle en matière délictuelle, les juges du fond conservent le pouvoir de constater et d’évaluer le préjudice. Ainsi, le projet de loi à l’origine de l’article 489-2 du Code civil qui oblige les personnes sous l’emprise d’un trouble mental à réparer le dommage causé à autrui prévoyait de reconnaître expressément aux tribunaux le pouvoir de modérer l’indemnité au regard de la situation respective de la victime et de l’auteur du dommage ^[808]. Le texte définitif ne reprend pas cette précision jugée superfétatoire ^[809]. Les mêmes observations valent lorsque l’obligation naît d’un quasi-contrat.

226. Conclusion. Finalement, un point de vue formel de la source de l’obligation en précise la nature, mais laisse ouverte la question de savoir si la transmission de la créance peut s’opérer par la réitération du processus de formation de l’obligation.

b - La conservation de la créance et la source substantielle de l’obligation

227. La source substantielle de l’obligation. Cette approche purement formelle des sources de l’obligation doit être complétée par un examen du contenu des normes mises en œuvre. En effet, le passage de la situation de fait à la création de la décision suppose une appréciation ne se limitant pas à la constatation objective d’un déséquilibre patrimonial mais exigeant également une appréciation subjective de la situation du débiteur et du créancier.

228. Un déséquilibre patrimonial. L’obligation rétablit notamment un déséquilibre patrimonial entre le débiteur et son créancier. De ce point de vue, purement patrimonial, la création d’une nouvelle obligation entre le débiteur et l’ayant cause de la même valeur que celle qui existait entre le débiteur et l’auteur pourrait transmettre la créance [Rédac55] .

Monsieur Lévy-Bruhl expose clairement le rôle joué par le déplacement de valeur au sein de l’obligation. Toute “ dette est une prestation destinée à rétablir un équilibre rompu dans le patrimoine du créancier ” ^[810]. Cette vision de l’obligation rappelle la conception de la cause dégagée par Maury : la “ force qui justifie d’un patrimoine à un autre, un déplacement de valeur ” ^[811]. Un déséquilibre patrimonial se rencontre à la source de toute obligation. Elle se perçoit aisément en présence d’une obligation quasi-contractuelle ^[812]. En matière d’obligation délictuelle, la théorie de la garantie attire l’attention sur un déséquilibre patrimonial ^[813] ; l’obligation du responsable répare l’atteinte portée au droit de la victime ^[814]. Enfin, en matière d’obligation contractuelle, le rôle incontestable de la volonté n’exclut pas l’idée d’un équilibre patrimonial. L’équilibre est ici voulu alors qu’il est ailleurs imposé ^[815].

229. Une appréciation subjective. Mais peut-on se contenter de “ bâtir des constructions juridiques abstraites, puis s’amuser à inscrire des équations juridiques et les transformer ” ^[816] ? Une conception purement technique de l’obligation ne rend pas compte du droit positif ^[817]. L’individualisme qui imprègne le Code civil place la liberté au sommet de la hiérarchie des valeurs. L’obligation restreint la liberté du débiteur. Une vision strictement économique des sources de l’obligation ne suffit pas. L’obligation ne se réduit pas à un lien entre deux patrimoines ; elle oblige des personnes. Des considérations extrapatrimoniales perturbent un équilibre strictement patrimonial. Une différence de degré, plus que de nature, oppose les créances protégeant un intérêt patrimonial et celles protégeant un intérêt extrapatrimonial. L’obligation repose également sur la sanction d’une faute ou le respect d’une promesse ^[818]. Ainsi, la responsabilité civile, en principe tournée vers l’indemnisation de la victime, joue accessoirement le rôle d’une peine privée ^[819]. Dès lors, le passage de la règle, abstraite et impersonnelle, à la décision, individuelle et concrète, ne se conçoit pas sans un jugement de valeur qui résiste à toute forme de systématisation. L’obligation lie des personnes [Rédac56] .

230. Les faits générateurs de l’obligation. Le pouvoir souverain des juges du fond se justifie moins par la constatation matérielle des faits à l’origine de l’obligation que par la nécessité de les apprécier en raison de la place que la volonté occupe dans toute obligation, le dénominateur commun à toutes les obligations.

Les études sur les sources de l’obligation s’intéressent plus à leurs différences et à leurs classifications qu’à leurs points communs. Les auteurs écartent habituellement la classification proposée par le Code civil ^[820] au profit de la distinction entre les actes ^[821] et les faits juridiques, et, parmi ces derniers ^[822], entre les faits volontaires licites ^[823] et les faits volontaires illicites ^[824]. En tout état de cause, cette classification montre que la volonté est le dénominateur commun de toutes les obligations et revêt un sens voisin de celui de libre-arbitre ^[825]. Elle exclut tout automatisme lors du passage de la règle abstraite à la décision concrète obligeant le débiteur.

231. Conclusion. Ainsi, la transmission conventionnelle de créance forme une catégorie juridique autonome vis-à-vis des opérations attributives de créances. La création d’une nouvelle obligation, même d’un montant identique à une obligation préexistante, ne peut réaliser une transmission conventionnelle de créances. Il n’existe en effet jamais deux obligations identiques provenant de sources différentes. Chaque obligation résulte de l’imbrication de facteurs à la fois objectifs et subjectifs. La créance ne se transmet que si la source de l’obligation ne change pas. Les opérations translatives et attributives de créance forment des catégories exclusives l’une de l’autre.

2 – Le changement de créancier

232. Naissance et effets de l’obligation. La créance ne se transmet que si l’ayant cause peut se prévaloir en son nom et pour son compte de l’obligation entre l’auteur et le débiteur. A défaut, l’ayant cause se bornerait à exercer le droit de l’auteur : il le représenterait dans l’exercice de ses prérogatives contre le débiteur. La transmission des créances suppose ainsi une modification de l’obligation se limitant au changement du créancier. Le paradoxe n’est qu’apparent. La formation de l’obligation se distingue de ses effets ; à l’enchevêtrement des faits au moment de la naissance de l’obligation succède un lien de droit qui se dénoue par l’exécution d’une prestation. L’appréciation à la fois subjective et objective portée au moment de la création de l’obligation cède la place, pour l’avenir, à un lien appréciable en argent entre deux patrimoines.

233. Analogie entre la transmission des créances et la représentation dans la formation d’un acte juridique. Bien que la transmission et la représentation produisent des effets différents, ces opérations présentent des liens étroits. Elles soulèvent des questions similaires quant au lien unissant l’obligation à son sujet actif.

La représentation conventionnelle désigne le mécanisme par lequel une “ personne accomplit un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre personne, dans des conditions telles que les effets actifs et passifs de cet acte se produisent directement dans le patrimoine de cette dernière ” ^[826]. Les rapports entre l’obligation et ses sujets actifs ou passifs ont plus attiré l’attention de la doctrine à l’occasion de la représentation que de la transmission des créances. En effet, le Code civil consacre moins nettement la représentation que la transmission ^[827]. Sa nature juridique a ainsi d’avantage suscité l’intérêt de la doctrine, même si la constatation de l’utilité pratique de la représentation tend à se substituer à la recherche de son fondement depuis que son existence n’est plus contestée ^[828].

Les études consacrées à la représentation intéressent également la transmission des créances ^[829]. En effet, la représentation implique une dissociation entre la formation de l’acte et ses effets et conduit ainsi à s’interroger sur le rapport entre le droit subjectif et son titulaire. La question se pose en des termes voisins à propos de la transmission des créances. Aussi, les théories se proposant de refléter la nature de la représentation peuvent-t-elles également justifier la transmission des créances ^[830]. Mais l’analogie connaît des limites. La représentation se situe seulement au stade de la formation de l’obligation ^[831], et ne joue pas en matière délictuelle ^[832], elle peut en revanche investir le représenté non seulement d’une créance, mais également d’une dette.

234. La nature de la représentation. Trois systèmes se proposent de rendre compte de la nature de la représentation. Ils s’organisent autour de la relation entre la volonté exprimée par l’auteur de l’acte et ses effets.

Le premier système se rattache à la doctrine de Kelsen. Il nie l’existence d’un lien de causalité entre la volonté et ses effets. La représentation ne présente alors aucune originalité [Rédac57] . Selon le second système, un lien indissociable unit la volonté et ses effets. La représentation procède d’une fiction par laquelle le représentant est censé exprimer la volonté du représenté [Rédac58] . Un dernier système tente de justifier la dissociation entre la volonté et ses effets en s’appuyant soit sur une vision objective de l’obligation, un lien plus patrimonial que personnel [Rédac59] , soit sur le déclin du rôle de la volonté dans la détermination des effets du contrat.

Ces théories montrent que le concept de droit subjectif se trouve au centre de la controverse [Rédac60] ^[833]. Les deux premiers systèmes peuvent se transposer à la transmission des créances, mais ils ne reflètent pas le droit positif. D’une part, les théories niant l’existence du droit subjectif ^[834] n’établissent aucun lien entre la volonté et ses effets. Elles ne définissent pas le contenu de la relation d’imputation entre le présupposé de la règle et ses conséquences ^[835]. Rien ne s’oppose à dissocier le droit subjectif de son titulaire, mais rien n’autorise une telle dissociation ^[836]. D’autre part, les théories qui établissent un lien indissociable entre la volonté et ses effets s’opposent à la transmission des créances. Elles prévalent d’ailleurs jusqu’à la fin de l’ancien régime, mais ne reflètent plus le droit positif [Rédac61] .

235. Les rapports entre la créance et son titulaire. Même en admettant que le droit subjectif ne soit que le reflet du droit objectif, cette notion présente néanmoins un intérêt. La créance ne se transmet que si l’obligation peut se dissocier de la personne du créancier. Ici, la notion de droit subjectif joue un rôle central . Elle justifie le lien entre les éléments générateurs de l’obligation et ses effets juridiques ^[837].

Les deux conceptions classiques du droit subjectif le caractérisent respectivement du point de vue du présupposé et des effets de la règle de droit objectif. Selon une première conception formulée par Windscheid, le “ droit subjectif est une puissance de volonté (Willensmacht) ou un pouvoir de volonté (Willensherrschaft) accordé par l’ordre juridique ” ^[838]. Cette proposition traduit le pouvoir de l’individu de déclencher les effets de la règle. Selon la seconde conception, attribuée à Ihering, le droit subjectif est un intérêt juridiquement protégé ^[839]. Cette définition s’attache principalement à caractériser les effets de la règle de droit objectif [Rédac62] . La synthèse de ces doctrines a donné lieu à une conception mixte associant le droit subjectif au pouvoir d’une personne d’agir en vue de réaliser un intérêt ^[840]. Sa portée dépasse la juxtaposition des doctrines de Windscheid et de Ihering. Elle forme le point de départ de plusieurs conceptions modernes ^[841]. Cette conception mixte révèle la caractéristique essentielle du droit subjectif : la même personne peut à la fois se prévaloir de la norme et bénéficier de ses effets [Rédac63] [Rédac64] [Rédac65] [Rédac66] ^[842].

A cet égard, la procédure civile ^[843], le berceau des droits subjectifs, confirme ce lien entre le titulaire du droit et l’intérêt protégé. La confrontation du droit subjectif et de l’action en justice a suscité d’abondantes discussions ^[844]. Toute action en justice ne protège pas nécessairement un droit subjectif. Le contentieux objectif vise essentiellement à assurer le respect de la légalité ^[845]. En revanche, le contentieux subjectif subordonne l’action en justice à un intérêt direct, personnel et légitime ^[846]. Le rapport entre le droit et son titulaire se distingue d’un lien de causalité naturelle, d’une relation nécessaire et indestructible de cause à effet, entre le pouvoir d’exiger l’exécution de l’obligation et l’intérêt protégé. Il existe plutôt une relation d’imputation, établie par le droit objectif pour protéger un intérêt particulier. Elle ne s’oppose donc pas à ce que le lien d’obligation unisse d’autres personnes que celles initialement visées pour réaliser un intérêt particulier ou l’intérêt général.

Finalement, le droit subjectif établit un lien entre les prérogatives protégées et leur titulaire. Mais une dissociation se conçoit dès lors que cette protection est reconnue dans l’intérêt de son titulaire initial. Cette analyse justifie la possibilité de transmettre une créance, mais laisse ouverte la question des conditions de l’opération . Le droit positif ne l’admettra que dans la mesure où le lien d’obligation entre le débiteur et l’ayant cause est identique au lien d’obligation entre le débiteur et l’auteur [Rédac67] [Rédac68] . Tel n’es jamais exactement la cas.

236. L’intérêt du débiteur. Certes, le droit de créance protège l’intérêt du créancier, mais cela n’implique pas qu’il puisse disposer librement de son droit. Le changement de personne intéresse également le débiteur.

Isoler les droits des devoirs n’offre qu’une vision partielle de la réalité. Roubier attire l’attention sur leur enchevêtrement à l’origine des situations juridiques. Il préfère au terme de droit subjectif, celui de situation juridique subjective, “ c’est-à-dire celles qui tendent à créer principalement des droits plutôt que des devoirs ” ^[847].

De plus, bien que l’obligation soit aujourd’hui principalement un lien patrimonial, elle conserve une coloration personnelle. La patrimonialité est susceptible de degrés ^[848]. Selon Contamine-Raynaud, les effets de l’intuitus personae sont “ essentiellement variables. Toute créance comporte une certaine attache à la personne. Cette attache n’est pas suffisante pour faire obstacle à toute cession, elle doit être assez étroite sans que l’on puisse pour autant exiger qu’elle corresponde à un intuitus personae intense ” ^[849][Rédac69] .

237. Conclusion[Rédac70] . Finalement, à la différence de la représentation, la transmission conventionnelle des créances suppose une modification du lien d’obligation. L’opération réalise la valeur patrimoniale des prérogatives du créancier. Malgré cette utilité, la liberté contractuelle ne suffit pas à privilégier l’aspect patrimonial de l’obligation au détriment de son aspect personnel. La transmission conventionnelle des créances doit reposer sur un texte spécial assurant la conservation de la créance malgré le changement de créancier.

§ 2 – La source

238. L’atteinte à la relativité du lien d’obligation. L’article 1134 du Code civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Un texte spécial est nécessaire pour introduire un tiers dans le lien d’obligation. La transmission conventionnelle de la créance déroge à l’effet relatif de l’obligation.

Les caractères essentiels de la transmission conventionnelle des créances se situent principalement dans les rapports entre les parties et le débiteur (A), et non dans les rapports entre les parties (B).

A – Les rapports entre le débiteur et les parties

239. L’atteinte portée par la transmission conventionnelle des créances à la relativité du lien d’obligation (1°) se justifie par une conception originale de l’effet relatif des conventions (2°).

1 - L’existence d’une atteinte à l’effet relatif de l’obligation

240. Effet relatif de l’obligation et effet relatif des conventions. En raison de l’effet relatif de l’obligation, le débiteur ne doit s’exécuter qu’entre les mains de son créancier, et, réciproquement, seul le créancier peut exiger du débiteur l’exécution de l’obligation. La doctrine ne s’interroge que depuis une époque récente, et, le plus souvent indirectement, sur les rapports entre l’effet relatif de l’obligation et la transmission conventionnelle des créances.

Le plus souvent, l’effet relatif des conventions accapare le débat. D’un côté, l’atteinte à l’effet relatif de la convention translative fait l’objet de discussions à propos de la cession de créance. Cette convention conclue entre le cédant et le cessionnaire oblige le cédé. D’un autre côté, l’atteinte à l’effet relatif de la convention transmise fait l’objet d’un débat, à propos de la cession de contrat. Cette opération lie le cédé au cessionnaire, comme si ce dernier devenait une partie à la convention initialement conclue entre le cédé et le cédant. La cession d’un contrat opère à la fois une transmission de créances et de dettes ^[850].

En réalité, la transmission conventionnelle des créances déroge à l’effet relatif de l’obligation. D’une part, la créance transmise ne puise pas nécessairement sa source dans un contrat. D’autre part, l’atteinte portée à l’effet relatif de l’obligation ne repose pas nécessairement sur la convention conclue entre l’auteur et l’ayant cause : le débiteur peut par exemple accepter que le tiers qui lui sera désigné exige le paiement de la dette, sans qu’une nouvelle convention n’intervienne pour autant avec ce tiers.

Autrement dit, l’atteinte que la transmission conventionnelle des créances porte à l’effet relatif des conventions (a) a occulté l’atteinte plus largement portée à l’effet relatif de l’obligation (b).

a – L’atteinte à l’effet relatif des conventions

241. La convention translative. La doctrine s’interroge sur le statut de la cession de créance au regard de l’effet relatif des conventions.

Traditionnellement, la doctrine estime que la stipulation pour autrui est la seule exception au principe posé par l’article 1165 du Code civil. Implicitement, la cession de créance ne déroge pas à l’effet relatif des conventions car elle n’opère pas une véritable substitution de personne, mais porte seulement sur l’émolument de la créance. Cette conception ne convainc pas. La transmission d’une créance réalise, “ une transformation interne du rapport d’obligation en substituant un créancier à un autre ” ^[851].

Monsieur Larroumet attire l’attention sur l’originalité de cette catégorie d’opération à trois personnes au regard de l’effet relatif des conventions. Dans certains cas, “ l’opération à trois personnes qui dérive d’une convention conclue entre seulement deux de ces trois personnes va avoir pour effet de créer un lien de droit d’origine contractuelle, par conséquent, entre un des contractants et une troisième personne qui n’aura pas besoin d’avoir été consultée sur l’opportunité de l’opération et dont l’acceptation après coup ne sera nullement nécessaire pour valider le lien de droit qui l’unit à un des contractants… Dans cette mesure, l’opération à trois personnes, qui a pour effet de lier juridiquement un tiers à une des parties à un contrat pourra apparaître comme une exception au principe de l’effet relatif des conventions énoncé dans l’article 1165 du Code civil ” ^[852]. La cession de créance appartient à cette catégorie d’opération à trois personnes ^[853]. Elle oblige le cédé, un tiers au contrat de cession, envers le cessionnaire.

Pour réfuter cette opinion, Madame Pardoël avance deux arguments. D’une part, l’obligation transmise ne peut à la fois se conserver et se modifier ^[854]. D’autre part, le cédé ne subit que l’opposabilité de la cession et non son effet direct ^[855]. Ces objections reposent sur des postulats déjà réfutés. La transmission des créances se caractérise à la fois par la conservation de la source de l’obligation et par un changement de créancier ^[856]. Dès lors, la cession de créance déroge à l’article 1165 du Code civil ; le changement de créancier s’opère sans le consentement du cédé. Les études récentes sur l’effet relatif des conventions l’admettent ^[857].

242. La convention à l’origine de la créance transmise. L’atteinte à la relativité de la convention, dont la créance transmise est issue, a retenu l’attention de la doctrine à l’occasion de la cession de contrat, puis de la controverse sur la distinction entre les parties et les tiers.

A l’occasion de la cession de contrat, la doctrine s’interroge sur le statut de cette opération au regard de l’article 1165 du Code civil ^[858]. Certes, cette question vise principalement la transmission des dettes, mais elle se pose dans les mêmes termes à propos de la transmission des créances. Monsieur Aynès le conteste. Il estime que la cause du contrat, le fondement de sa force obligatoire, établit un lien entre les éléments objectifs et subjectifs de l’acte. Cet auteur estime que le rôle de la cause ne se cantonne pas au moment de la formation du contrat, mais justifie sa force obligatoire tout au long de son existence. La cession de contrat investit le cessionnaire de la qualité de contractant si, objectivement, il se trouve dans la même situation que le cédant, mais également, si, subjectivement, il poursuit le même but que le cédant ^[859]. En revanche, selon Monsieur Aynès, la cession de créance ne répond pas à ce schéma. En effet, le cessionnaire ne poursuit pas nécessairement le même objectif que le cédant ; dès lors, la cession se borne à transmettre l’émolument de la créance.

Cependant, l’existence de la cession de contrat ne justifie pas ce rejet de la cession de créance. L’analyse de la cession de contrat proposée par Monsieur Aynès repose sur deux conceptions inconciliables de la cause. D’un côté, il adopte une vision subjective de la cause, liée à la volonté des contractants. Il estime alors que le cessionnaire du contrat doit poursuive le même but que le cédant. D’un autre côté, il retient une vision objective pour établir que la cause du contrat ne change pas malgré la substitution de contractant. En réalité, la cession de créance et la cession de contrat présentent le même statut au regard de la relativité des conventions. Dans tous les cas, le cessionnaire agit en qualité d’ayant cause et se prévaut contre le cédé de la convention conclue par le cédant [Rédac71] . L’opération déroge à la relativité des conventions.

Par ailleurs, le statut de la cession de créance vis-à-vis de l’effet relatif des conventions a suscité un regain d’intérêt à propos du débat engagé en doctrine sur la distinction entre les parties et les tiers. A l’occasion de la cession de créance, la doctrine avait déjà remarqué que la qualité de parties et de tiers peut évoluer au cours de la vie du contrat ^[860]. Un premier article de Monsieur Ghestin sur la distinction entre les parties et les tiers propose de déplacer le moment où s’apprécie la qualité de partie. Au lieu de l’envisager lors de la formation du contrat, il propose de l’appréhender au moment de son exécution. Appartiennent au cercle des parties, toutes les personnes liées par un contrat à la suite d’une manifestation de volonté ^[861]. Cette analyse attire ainsi indirectement l’attention sur la situation du cessionnaire. Initialement tiers à la convention entre le cédant et le cédé, le cessionnaire acquiert postérieurement la qualité de partie. A la suite des réponses de Monsieur Aubert ^[862] et de Madame Guelfucci-Thibierge ^[863], Monsieur Ghestin abandonne le critère temporel initialement retenu au profit d’un critère substantiel ^[864]. Ce critère exclut le cessionnaire et le bénéficiaire d’une stipulation pour autrui de la sphère des parties ^[865] .

243. Conclusion. Bien que la qualification du cessionnaire ait changé au regard de la distinction entre les parties et les tiers selon les critères successivement proposés, à aucun moment, l’originalité de la cession de créance vis-à-vis de l’effet relatif de la convention conclue entre le cédant et le cédé ne fut contestée ^[866]. La transmission conventionnelle des créances porte plus généralement atteinte à la relativité du lien d’obligation.

b – L’atteinte à la relativité de l’obligation

244. Effet relatif de la convention et effet relatif de l’obligation. La transmission d’une créance ne porte pas seulement atteinte à l’effet relatif des conventions. D’une part, la créance transmise ne naît pas nécessairement d’une convention ; elle peut également naître d’un délit ou d’un quasi-contrat. D’autre part, la transmission d’une créance exclut seulement un accord entre le débiteur et l’ayant cause ^[867]. L’atteinte à la relativité des conventions inhérente à la transmission conventionnelle des créances ne provient pas nécessairement de la convention translative entre l’auteur et l’ayant cause, elle peut résulter de toute technique permettant à un tiers au rapport d’obligation d’en exiger l’exécution en son nom et pour son compte.

245. L’effet relatif de l’obligation. Weill a dénoncé la fréquente confusion entre l’effet relatif des conventions et l’effet relatif de l’obligation. Les rédacteurs du Code, ainsi qu’une partie de la doctrine, ramènent l’effet relatif des contrats à l’effet relatif de l’obligation ^[868]. “ L’effet relatif de la convention fait que des obligations ne peuvent être créées qu’en faveur ou à la charge des parties contractantes ; l’effet relatif de l’obligation fait que seules ces dernières peuvent en demander l’exécution ou y être astreintes ” ^[869]. Du point de vue de la transmission conventionnelle des créances, cette confusion a peu de conséquences [Rédac72] lorsque l’ayant cause exige l’exécution d’une obligation issue d’un accord entre l’auteur et son débiteur. En revanche, seul l’effet relatif de l’obligation est en jeu lorsque la créance transmise provient d’un quasi-contrat ou d’un délit.

246. Le rôle de la convention translative. La convention entre l’ayant cause et l’auteur n’est pas nécessairement à l’origine de l’atteinte portée à l’effet relatif de l’obligation. Le titre ^[870] de la transmission entre les parties ne coïncide pas nécessairement avec celui à l’égard du débiteur. Comme la cause, le titre justifie et détermine un effet de droit ^[871]. A la différence de la cause qui désigne la finalité propre à chaque rencontre de volonté ^[872], le titre désigne une finalité invariable, définie abstraitement par la loi ^[873].

Entre l’auteur et l’ayant cause, le titre de la transmission de la créance est toujours la convention translative. Il repose sur l’autonomie de la volonté, le fondement traditionnel de la force obligatoire des conventions.

A l’égard du débiteur, la convention entre l’auteur et l’ayant cause ne constitue pas nécessairement le titre de la transmission conventionne de créances. A son égard, l’opération ne repose pas sur l’autonomie de la volonté qui limite la force obligatoire de la convention au cercle des parties. La transmission conventionnelle des créances lie le débiteur à l’ayant cause. Puisque l’opération ne repose pas sur l’autonomie de la volonté, il n’existe pas nécessairement de lien entre les personnes qui consentent à l’opération et celles qui en subissent ses effets. A l’égard du débiteur, le titre translatif peut a priori se situer dans les rapports entre l’auteur et l’ayant cause dans ses rapports avec l’auteur ou encore dans ses rapports avec l’ayant cause.

247. Conclusion. Finalement, la transmission conventionnelle des créances dérogent à l’effet relatif de l’obligation, le titre dans les rapports entre les parties ne coïncide pas nécessairement avec celui à l’égard du débiteur.

2 - La justification de l’atteinte à l’effet relatif de l’obligation

248. Le consentement présumé du débiteur. Pour expliquer les effets de la cession de créance, Monsieur Larroumet suppose que le débiteur cédé consent à l’opération. “ Si le débiteur cédé ne manifeste pas sa volonté au moment de la conclusion de l’opération entre le cédant et le cessionnaire, c’est tout simplement parce qu’il y a consenti antérieurement d’une façon implicite, en n’utilisant pas la possibilité qui lui était offerte de stipuler l’incessibilité ” ^[874].

Cette interprétation divinatoire de la volonté du cédé n’a pas convaincu [Rédac73] ^[875]. De plus, l’acceptation implicite du débiteur assimile la cession de créance à la délégation. Le droit du cessionnaire ne serait donc pas transmis, mais directement créé entre ce dernier et le cédé. Surtout, l’explication avancée par Monsieur Larroumet ne peut s’appliquer qu’aux créances contractuelles. Le consentement implicite du débiteur ne se conçoit pas lorsque la créance est issue d’un délit ou d’un quasi-contrat ^[876].

249. L’identité entre l’auteur et l’ayant cause. Aujourd’hui, l’existence de la cession de contrat donne lieu à un débat dont les termes intéressent également la transmission conventionnelle des créances. En effet, certains estiment qu’il n’existe pas de différence entre la cession de contrat et la cession de l’ensemble des créances et des dettes issues d’une même convention. De plus, la question de savoir s’il est possible de substituer une personne dans le rapport d’obligation par l’effet d’une convention se pose a priori dans les mêmes termes en présence d’une créance et d’une dette même si la réponse peut être différente pour le côté actif et passif du lien d’obligation.

Monsieur Aynès associe la cession de contrat au transfert de sa cause ^[877]. La cession de contrat investit le cessionnaire de la qualité de contractant à condition qu’il se trouve dans la même situation que le cédant, et, qu’il poursuive le même but ^[878]. Lorsque ces conditions se vérifient, le transfert de la qualité de contractant sauve l’acte de prévision. Le cessionnaire acquiert la qualité de contractant et poursuit l’exécution du contrat ^[879]. Loin de déroger à l’effet relatif des conventions, la cession de contrat en assure la force obligatoire, elle garantit la survie du contrat ^[880].

De lege lata, l’argument tiré de la survie du contrat ne suffit pas à en justifier la cession. La conception subjective de la cause se prolonge au-de-là de la formation du contrat. Jusqu’à présent, la jurisprudence limite la théorie de l’imprévision à la sauvegarde de la continuité du service public [Rédac74] . En outre, le but poursuivi par le cessionnaire ne peut jamais être absolument identique à celui du cédant. Dès lors, la cession conventionnelle de contrat implique nécessairement le support d’un texte afin de reconnaître l’identité entre la situation du cédant et du cessionnaire. Il en est de même de la transmission de la créance

250. Le sens traditionnel de l’effet relatif des conventions. Bien que l’atteinte portée à l’effet relatif de l’obligation par la transmission conventionnelle des créances soit incontestable, elle ne pouvait pas être mise en lumière avant l’étude de Weill sur la relativité des conventions ^[881]. La distinction nettement établie entre la force obligatoire du contrat et son opposabilité marque un incontestable progrès.

Néanmoins, l’une des lectures traditionnelles de l’article 1165 du Code civil abandonnée par Weill peut non seulement expliquer que l’originalité du statut de la transmission conventionnelle des créances au regard de l’effet relatif de l’obligation n’ait pas été relevée au XIX^e siècle, mais également justifier cette opération. L’article 1165 du Code civil dispose que les conventions “ ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent ” que dans le cas d’une stipulation pour autrui. Selon l’une des interprétations de ce texte aujourd’hui abandonnée, les termes nuire et profiter sont employés dans le sens qu’ils ont dans le langage courant, “ les conventions ne doivent causer aucun préjudice matériel, économique aux tiers, et ceux-ci ne pourraient en tirer aucun avantage du même ordre ” ^[882]. La transmission conventionnelle des créances répond à cette exigence, même du point de vue du débiteur. Le changement de créancier n’aggrave pas la situation du débiteur ou, du moins, l’utilité de la transmission du point de vue du créancier l’emporte en principe sur ses inconvénients à l’égard du débiteur ^[883]. Plus juridiquement, dès lors que l’opération ne modifie pas la source de l’obligation du débiteur, sa situation ne change pas à la suite de la transmission. Dans la mesure où les éléments patrimoniaux de l’obligation l’emportent sur ses éléments personnels, l’atteinte à l’effet relatif de l’obligation se justifie du côté du créancier par l’utilité de l’opération et du côté du débiteur par le fait qu’elle ne nuise pas injustement à ses intérêts ; le changement de créancier n’augmente pas le poids de la dette du débiteur.

251. Conclusion. Finalement, dès lors que la transmission conventionnelle des créances déroge juridiquement à la relativité de l’obligation, le support d’un texte spécial s’avère nécessaire [Rédac75] . Cette exception se justifie dans la mesure où la substitution de créancier ne nuit pas au débiteur et ne lui occasionne pas objectivement un préjudice matériel ou économique.

B – Les rapports entre les parties

252. La neutralité de la convention translative. En droit français, la seule rencontre des volontés transmet un droit subjectif. Bien que l'obligation de donner soit fréquemment l’obligation essentielle du contrat, elle ne suffit cependant pas à en déterminer la nature juridique. La qualification de la convention doit également tenir compte de la contrepartie de l'obligation de donner. La transmission conventionnelle des créances ne désigne donc pas un type de convention nommée. Son effet caractéristique ne se situe pas dans les rapports entre les parties, mais dans leurs rapports avec le débiteur. Aussi, dans les rapports entre les parties, la transmission conventionnelle des créances est-elle une opération neutre. Elle peut indistinctement réaliser une vente, une donation, ou un paiement. Cette neutralité rappelle les systèmes juridiques dissociant le titre de la transmission à l’égard des tiers de celui entre les parties. Ainsi, en droit allemand, la transmission d'un droit subjectif entre les parties comme à l’égard des tiers emprunte nécessairement la forme d’un acte de disposition. La rencontre des volontés en vue de transmettre un droit, l'acte obligationnel (Verpflichtungsgeschäfte), ne crée qu'une obligation de transmettre par un acte ultérieur. L'acte translatif, l'acte de disposition (Verfüngungsgeschäft), est réel et abstrait. Il se forme par la remise de la chose. La transmission conventionnelle des créances présente les mêmes caractères que l’acte de disposition (Verfüngungsgeschäft).

253. Conclusion. La transmission conventionnelle des créances forme ainsi une catégorie juridique dont les traits caractéristiques se situent dans les rapports entre les parties et les tiers. L’opération déroge à la relativité de l’obligation. Cette exception est possible car la transmission conventionnelle des créances ne nuit pas au débiteur. La cession, la négociation et la subrogation présentent ces caractères de la transmission conventionnelle des créances.

Section 2 – Les sous-catégories formées par chaque mode de transmission conventionnelle des créances

254. Diversité des techniques pour réaliser la même opération. La cession, la négociation et la subrogation désignent des sous-catégories de la transmission conventionnelle des créances. En effet, cette opération déroge a à la relativité de l’obligation et doit dès lors emprunter une technique surmontant cet obstacle.

Chaque mode de transmission déroge par un procédé différent à la relativité du lien d’obligation. La cession étend la force obligatoire de la convention entre l’auteur et l’ayant cause, la convention conclue par les parties impose au débiteur un changement de créancier. La négociation procède d’une atteinte à l’effet relatif de la convention entre l’auteur et le débiteur ; celui-ci s’oblige à reconnaître la qualité de créancier à l’ayant cause qui lui sera désigné. La subrogation occulte l’atteinte à la relativité du lien d’obligation, elle confère à l’ayant cause la même place qu’à l’auteur.

Bien que la cession soit le mode de transmission de droit commun, ses formalités anachroniques requises à titre d’opposabilité incitent les parties à recourir à des techniques plus rapides et moins onéreuses. Se soustraire ainsi aux formalités de la cession de créance en utilisant un autre mode de transmission ne constitue pas une fraude. La jurisprudence estime que l’article 1690 du Code civil n’est pas un texte d’ordre public ^[884] ; les formalités de la cession de créance dérogent sans raison au droit commun de l’opposabilité des conventions ^[885].

Ainsi, trois sous-catégories de la transmission conventionnelle des créances coexistent : la cession (§ 1), la négociation (§ 2) et la subrogation (§ 3).

§ 1 - La cession

255. Les qualifications écartées. La nature juridique de la cession de créance se déduit sans peine de l’analyse de la transmission conventionnelle des créances précédemment exposée et ne sera que brièvement présentée. En effet, cette technique se présente comme l’instrument spécialement conçu par les codificateurs pour transmettre des créances. Il suffit ici de rappeler que la spéculation ne caractérise pas la cession de créance. Comme tous les modes de transmission, la cession est une opération neutre, indépendante de la nature juridique des rapports entre l’auteur et l’ayant cause. La cession de la créance peut réaliser une opération spéculative, mais elle ne se limite pas à une telle utilisation. La cession peut par exemple être consentie contre un prix librement débattu, inférieur, égal ou supérieur à la valeur nominale de la créance transmise, mais elle peut également réaliser une donation ^[886].

256. La qualification retenue. La cession se distingue des autres modes de transmission par le titre de la transmission. La substitution de créancier s’opère par une extension de la force obligatoire de la convention entre le cédant et le cessionnaire. Ce mode de transmission modifie la personne du créancier sans le consentement du débiteur. La convention conclue avec l’auteur investit l’ayant cause du droit d’exiger l’exécution de l’obligation en son nom et pour son compte. Elle constitue le titre de la transmission vis-à-vis du débiteur.

§ 2 - La négociation

257. Droit commercial et droit civil. Les qualifications de la négociation proposées par la doctrine (A) révèlent l’existence d’un débat sur les rapports entre le droit commercial et le droit civil dont dépend la nature juridique de la négociation (B).

A – Les qualifications proposées

258. La négociation et le droit civil. Les uns rapprochent la négociation de qualifications connues du droit civil (1°) alors que les autres s’en éloignent (2°) ^[887].

1 – Les qualifications se rapprochant du droit civil

259. Le mandat ou l’indication de paiement. La négociation fut longtemps rapprochée d’un mandat. Cette qualification fut principalement soutenue à propos de la traite lorsqu’elle servait d’instrument au contrat de change. Selon cette conception, la négociation repose sur deux mandats. En premier lieu, le tireur donne, au bénéficiaire, un mandat d’exiger du tiré le paiement de la dette. En second lieu, le tireur donne au tiré, un mandat de payer le bénéficiaire [Rédac76] .

Proche du mandat, avec laquelle elle se confond parfois, la qualification d’indication de payer, après une longue période d’oubli ^[888], a récemment été proposée par Monsieur Grua ^[889] pour expliquer les ordres de paiement. Selon cet auteur, les ordres de paiement servent à faire parvenir à un tiers des fonds déposés dans une banque ^[890]. La qualification d’indication de paiement s’imposerait par “ la force des choses, car tout transfert de dépôt vers un tiers à la demande du déposant décharge nécessairement le dépositaire de son obligation de restitution ” ^[891]. Le chèque, un titre négociable, comporte un tel ordre de paiement. Monsieur Grua admet que le chèque soit l’instrument d’une transmission de créance du tireur sur le tiré ^[892]. Mais il estime que cette qualification n’exclut pas une indication de payer. Néanmoins leur coexistence “ semble toujours tourner en cas de conflit à l’avantage de la seconde ” ^[893].

Bien que l’idée d’un droit commun des ordres de paiement présente un intérêt indiscutable, dans le cas du chèque, aucun des arguments avancés n’établit la prééminence de l’indication de payer sur la transmission de créance. Ainsi, les vérifications à la charge du banquier se concilient avec une transmission de la créance ; le cédé ne s’acquitte valablement de sa dette qu’entre les mains du véritable créancier ; il doit s’assurer de la qualité de l’ayant cause. De même, le banquier doit s’acquitter d’un chèque provisionné après son émission car, dans cette hypothèse, la remise du chèque a transmis une créance future [Rédac77] . Enfin, l’opposition au paiement d’un chèque n’anéantit pas une transmission de créance puisque les cas d’opposition sont exceptionnels, et visent des hypothèses où la remise d’un chèque ne coïncide pas avec la transmission d’une créance [Rédac78] ^[894]. Ces observations se transposent au mandat avec lequel l’indication du paiement est parfois assimilée. Cette qualification de mandat diminue la sécurité de l’opération. Le mandat est révocable. En tout état de cause, il ne confère aucun droit au bénéficiaire sur la créance du tireur contre le tiré ^[895].

Finalement, le recours au mandat ou à l’indication de paiement satisfait l’impératif de rapidité du droit commercial ; l’opposabilité de l’opération n’est soumise à aucune formalité. En revanche, ces qualifications ne correspondent qu’imparfaitement aux exigences de sécurité ; le mandataire n’acquiert pas un droit propre sur la créance du mandant.

260. La cession de créance ^[896]. Au moment de sa transformation d’instrument du contrat de change en instrument de transmission des créances, la doctrine rapprocha l’endossement de la lettre de change de la cession de créance.

Cette qualification a servi à établir le droit du porteur d’exiger en son nom et pour son compte le paiement de la provision dans l’hypothèse d’une procédure collective ouverte au bénéfice du tireur. Cette qualification contrarie néanmoins les exigences de rapidité et de sécurité du commerce puisqu’elle entraîne l’application des formalités de l’article 1690 du Code civil, sauf lorsqu’un texte spécial permet de s’y soustraire. Le formalisme des titres négociables ne suffit pas à écarter l’exigence d’une signification ou d’une acceptation par acte authentique. En revanche, la principale objection, formulée contre la qualification de cession de créance, ne convainc pas ; il lui est reproché de méconnaître le droit propre du porteur, autrement dit, le principe de l’inopposabilité des exceptions. Les auteurs qui la retiennent néanmoins doivent solliciter des qualifications discutables telles qu’une renonciation du tiré, une fiction légale ^[897] ou la théorie de l’acte abstrait ^[898]. En réalité, l’inopposabilité des exceptions n’est pas une conséquence du mode de transmission choisi, mais d’un nouvel engagement souscrit par le débiteur.

Finalement, qualifier la négociation de cession de créance ne satisfait pas à l’impératif de rapidité car elle en soumet en principe l’opération aux formalités onéreuses de l’article 1690 du Code civil.

261. La cession de contrat. Un auteur a récemment proposé d’établir une théorie générale des titres négociables en les réunissant sous la qualification de contrat négociable ^[899].

Bien que l’auteur rapproche la négociation d’une cession de contrat, la qualification proposée relève plutôt d’une convention innommée ^[900]. Le contrat négociable “ consacre la négociabilité comme un mode autonome de transmission des groupes de créances que constitue la titularité d’un contrat… Il reste à approfondir, à peaufiner. Le nier semble impossible ” ^[901]. En tout état de cause, la qualification de cession de contrat ne suffit pas à écarter l’originalité des titres négociables ^[902]. En outre, le porteur d’une lettre de change acquiert principalement des droits contre le tiré, et non des obligations.

Finalement, bien que la qualification de contrat négociable n’entre pas dans les cadres classiques, elle présente néanmoins l’intérêt d’attirer l’attention sur le rôle de l’engagement du débiteur du titre négociable.

262. La stipulation pour autrui. La qualification de stipulation pour autrui donne une qualification à cet engagement du débiteur du titre négociable ^[903]. Elle s’approche le plus de la négociation. Néanmoins, la forme la plus fréquente de stipulation pour autrui ne réalise pas une véritable transmission car le stipulant “ ne disparaît pas derrière le bénéficiaire et il pourra toujours contraindre le promettant à l’exécution de son obligation envers celui-ci ” ^[904]. En outre, cette qualification n’explique pas l’inopposabilité des exceptions habituellement associée à la négociation. En tout état de cause, la stipulation pour autrui remédie à la fois aux inconvénients du mandat et de la cession de créance ; elle investit le tiers bénéficiaire de la qualité de créancier sans pour autant soumettre l’opération à des formalités contraignantes.

263. La délégation. La délégation est la seule opération connue du droit civil qui puisse justifier l’inopposabilité des exceptions.

Le rapprochement entre la négociation et la délégation reste attaché au nom de Thaller ^[905]. Le tiré (délégué) s’engage, sur l’ordre du tireur (délégant), envers le bénéficiaire (délégataire). La lettre de change comme la délégation prive le tiré (délégué) de la faculté d’opposer au bénéficiaire (délégataire) les exceptions nées dans les rapports entre le tiré (délégué) et le tireur (délégant) ou entre le tireur (délégant) et le bénéficiaire (délégataire). Cependant, la délégation suppose en principe l’accord du délégant, du délégué et du délégataire. Or le tiré ne renouvelle pas son consentement lors de chaque endossement de la lettre de change. Il semble en outre improbable qu’il s’engage par avance envers un nombre indéterminé de porteurs ^[906].

Finalement, bien que les principales caractéristiques de la négociation peuvent s’expliquer en sollicitant plusieurs institutions du droit civil, aucune d’entre elles ne reflète l’ensemble de ses caractéristiques.

2 – Les qualifications s’éloignant du droit civil

264. Des exigences pratiques. Pour tenter de présenter une notion unitaire de la négociation, la doctrine s’est parfois éloignée du droit civil en prenant directement en compte les exigences de la pratique ou, indirectement, en s’abritant derrière des références au droit allemand [Rédac79] . En effet, en Allemagne, au XIX^e siècle, les partisans de l’école historique admettent sans réserve le pouvoir créateur de la coutume et de la jurisprudence dont la faculté d’adaptation est jugée supérieure à celle de la loi ^[907].

265. L’acte abstrait et l’engagement par déclaration unilatérale de volonté. Néanmoins, la théorie de l’acte abstrait ^[908] ou celle de l’engagement par déclaration unilatérale de volonté ^[909], ne correspond pas à la négociation. Ces qualifications inspirées du droit allemand se transposent difficilement au droit français. D’une part, la cause figure parmi les conditions de validité des conventions. D’autre part, la déclaration unilatérale de volonté est le plus souvent assimilée à une offre de contracter ou à une promesse de contrat.

266. L’incorporation. L’incorporation du droit dans le titre décrit plus qu’elle ne justifie la situation du porteur d’un titre négociable. Surtout, les formalités de la lettre de change sont moins des conditions de preuve que des conditions de forme. Enfin, à supposer qu’une convention sur la preuve existe, elle ne suffit pas à soustraire l’opération aux formalités de la cession de créance [Rédac80] .

B – La qualification retenue

267. Les commerçants et la négociation. La question de la place du droit commercial face au droit civil détermine la conception retenue de la négociation ^[910].

La doctrine présente la négociation comme une technique de transmission des créances destinée à répondre aux impératifs de rapidité et de sécurité du droit commercial ^[911]. La question se pose ainsi de savoir si la négociation coïncide avec le champ d’application du droit commercial. L’article L. 110-1 10° du Code de commerce ^[912] répute acte de commerce “ les lettres de change entre toutes personnes ”. Ce cas de commercialité par la forme s’explique par la tradition, la lettre de change ayant toujours revêtu un caractère commercial, et par des motifs d’opportunité, soumettre le signataire à la rigueur du droit commercial ^[913]. Ces principes ne s’appliquent pas aux autres effets de commerce et titres négociables. Ainsi, les billets à ordre ne relèvent pas nécessairement de la compétence des tribunaux de commerce. L’article 636 de l’ancien Code de commerce disposait que “ lorsque les billets à ordre ne porteront que des signatures d’individus non-négociants et n’auront pas pour occasion des opérations de commerce, trafic, change, banque ou courtage, le tribunal de commerce sera tenu de renvoyer au tribunal de grande instance, s’il en est requis par le défendeur ”. Enfin, en l’absence de disposition expresse, le critère de la commercialité par accessoire s’applique aux billets au porteur.

Dès lors, la question se pose de savoir si les titres négociables émis ou négociés par un non-commerçant échappent aux formalités de la cession de créance et à l’opposabilité des exceptions, autrement dit, s’ils présentent les caractères de la négociation. La jurisprudence a très tôt admis que le titre négociable signé par un non-commerçant produisait les mêmes effets que le titre négociable signé par un commerçant ^[914]. La législation postérieure le confirme, notamment la loi du 15 juin 1976 relative à certaines formes de transmission de créance ^[915].

En définitive, bien que la négociation soit historiquement un mode de transmission propre aux commerçants, elle ne leur est plus aujourd’hui réservée [Rédac81] . Néanmoins, en s’éloignant d’une conception subjective du droit commercial pour se rapprocher d’une conception objective, le lien entre la négociation et le droit commercial peut réapparaître.

268. Le droit des affaires et la négociation. En retenant une conception exclusivement objective du droit commercial, il serait possible d’admettre que la négociation soit l’un des contrats spéciaux dont le régime a été forgé par la vie des affaires. Ce mode de transmission serait alors ouvert à toute personne, quel que soit son statut, sous réserve des dispositions protectrices spécialement prévues par le législateur ^[916]. Cette conception rejoindrait une tendance de la législation contemporaine à remplacer l’opposition classique entre le droit civil et le droit commercial par une opposition entre le professionnel et le non-professionnel. Bien que l’usage et la coutume ne soient pas l’apanage du droit commercial, son importance y est habituellement reconnue. Les habitudes de la pratique, reçues par la jurisprudence ^[917], implicitement approuvées par le législateur ^[918] permettent à l’usage d’adapter le droit aux besoins nouveaux de la vie des affaires. La négociation en offre une illustration. La jurisprudence consacre un usage ancien en estimant que les dispositions de l’article 1690 du Code civil ne sont pas d’ordre public et que les parties peuvent y déroger ^[919]. A priori, le caractère supplétif des formalités de la cession de créance surprend. Elles sont en effet censées protéger les tiers et leur accord serait donc nécessaire. La jurisprudence semble pourtant se contenter d’un accord entre l’auteur et le débiteur. Seule la force d’un usage pourrait légitimer une telle exception. Si l’usage s’avère un instrument d’interprétation utile, il ne suffit certainement pas à soustraire une opération au principe de la relativité des conventions en portant ainsi atteinte aux droits des tiers. Cependant, un rapprochement avec la stipulation pour autrui réintègre la négociation dans le droit commun des obligations.

269. L’analogie avec la stipulation pour autrui. L’exposé des théories proposées de la négociation a déjà mis en lumière le rôle du consentement du débiteur. La question se pose de savoir si un mode autonome de transmission conventionnelle des créances peut naître de ce consentement. Sans pour autant sacrifier l’originalité de la négociation, en l’enfermant dans l’une des qualifications nommées du droit civil, l’analogie avec les institutions civilistes permet de se prononcer sur l’existence d’un tel mode de transmission au regard des principes fondamentaux de notre système juridique. Il est alors possible d’envisager l’influence du droit commercial sur l’originalité de l’opération.

Plusieurs différences séparent la stipulation pour autrui de la transmission d’une créance et plus particulièrement de la négociation. La stipulation pour autrui exige habituellement que le stipulant et le promettant aient l’intention de faire naître un droit au profit d’un tiers ^[920]. Au contraire, bien que la transmission du titre négociable soit fréquente, le créancier initial ne transmet pas nécessairement son titre. Par ses effets, la stipulation pour autrui semble également s’éloigner de la négociation et plus largement de la transmission conventionnelle des créances. Le tiers bénéficiaire dispose d’un droit nouveau et direct contre le promettant qui ne transite pas par l’intermédiaire du patrimoine du stipulant ^[921] alors que l’ayant cause acquiert la créance de l’auteur telle qu’elle existait dans son patrimoine au jour de la transmission ^[922]. Le stipulant conserve un droit de créance contre le promettant ^[923] alors que l’auteur perd toutes ses prérogatives contre le débiteur à la suite de la transmission de la créance. Enfin, le stipulant dispose d’un droit de révocation jusqu’à l’acceptation du tiers bénéficiaire alors que la créance sort définitivement du patrimoine de l’auteur dès l’échange des consentements.

Cependant, ces différences ne portent que sur des points secondaires. Tel est en premier lieu le cas de l’intention de créer un droit au profit d’autrui fréquemment attaché à la stipulation pour autrui. Le stipulant n’a pas toujours l’intention de faire naître un droit au profit d’un tiers dès la convention conclue avec le promettant. Ainsi, lorsque la désignation ultérieure du tiers bénéficiaire de la stipulation pour autrui au profit d’une personne indéterminée ne peut s’opérer, le bénéfice de la stipulation revient au stipulant ^[924]. Dès lors, la stipulation pour autrui se concilie avec l’intention du créancier de profiter personnellement de sa créance contre son cocontractant, tout en se réservant la faculté de transmettre ses droits par la désignation d’un tiers bénéficiaire. De toute façon, si le stipulant ne désigne pas un tiers bénéficiaire, il peut demander l’exécution à son profit de la créance. Implicitement, mais nécessairement, il révoque alors la stipulation faite au profit d’un tiers indéterminé qui ne l’a donc pas acceptée en exigeant l’exécution de l’obligation du promettant. Par ses effets, la stipulation pour autrui n’est pas non plus inconciliable avec la transmission conventionnelle des créances et plus particulièrement avec la négociation. Ainsi, le droit du stipulant d’agi contre le promettant ne suffit pas à opposer la stipulation pour autrui à la transmission. D’un côté, bien que le stipulant puisse agir contre le promettant, il ne peut en aucun cas recevoir les sommes dues. D’un autre côté, bien que la créance transmise sorte du patrimoine de l’auteur, il pourrait conserver un intérêt à exiger du débiteur l’exécution de son obligation entre les mains de l’ayant cause. La jurisprudence reconnaît d’ailleurs au débiteur la possibilité d’opposer l’exception d’inexécution à l’ayant cause si l’auteur n’exécute pas ses obligations ; a contrario, il faut dès lors admettre que l’auteur puisse se prévaloir contre le débiteur de l’exception d’inexécution si ce dernier ne s’acquitte pas de sa dette entre les mains de l’ayant cause. En outre, l’opposition entre la stipulation pour autrui qui crée un droit direct et la transmission conventionnelle des créances qui n’investit l’ayant cause que d’un droit dérivé est également exagérée. Le droit du tiers bénéficiaire peut transiter par le patrimoine du stipulant. Tel est le cas lorsque la stipulation pour autrui se greffe sur une convention préexistante entre le stipulant et le promettant. Tel est également le cas de la stipulation pour autrui au profit d’une personne future ou désignée postérieurement par le stipulant. En outre, l’existence d’un droit propre du tiers bénéficiaire en matière de stipulation pour autrui doit être nuancé. Ainsi, le promettant peut opposer au tiers bénéficiaire toutes les exceptions issues du contrat générateur de son droit. En outre, si le stipulant ne désigne pas immédiatement le tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui le droit devrait alors transiter par le patrimoine du stipulant.

En revanche, la stipulation pour autrui se rapproche de la transmission conventionnelle des créances et plus particulièrement de la négociation par des caractères essentiels. Les deux opérations dérogent à la relativité du lien d’obligation par une atteinte à l’effet relatif de la convention entre l’auteur et le débiteur. Cette dérogation se justifie dans les deux cas par le fait que la situation du tiers bénéficiaire ou de l’ayant cause n’est pas aggravée par cette exception.

270. Conclusion. Ainsi, toute stipulation pour autrui n’est pas translative, mais la stipulation pour autrui peut être translative. La négociation ne peut certes se réduire à une forme particulière de stipulation pour autrui. Mais la stipulation pour autrui montre que l’usage commercial peut forger un mode de transmission dérogeant à la relativité des conventions au profit de l’ayant cause, sans méconnaître les principes fondamentaux du droit des obligations. La clause négociable investit un tiers, l’ayant cause du droit d’exiger l’exécution de l’obligation. Le titre indique au débiteur son nouveau créancier. Autrement dit, la convention entre l’auteur et le débiteur constitue le titre translatif de l’ayant cause vis-à-vis du débiteur [Rédac82] .

§ 3 - La subrogation

271. Le paradoxe de la subrogation. La bienveillance caractérise moins la subrogation que l’attitude de la doctrine face à ce mode de transmission. L’histoire montre une extension de son domaine, en même temps qu’un assouplissement de ses liens avec le paiement. Longtemps considérée comme une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement, la subrogation se présente aujourd’hui comme un mode de transmission des créances, au point que certains contestent ses liens avec le paiement. L’originalité de la subrogation par rapport à la cession explique le développement de ce mode de transmission. Paradoxalement, le développement de la subrogation remet en cause son originalité à l’égard de la cession de créances. D’un côté, la répulsion suscitée par les formalités de la cession de créance explique l’essor de la subrogation. Ainsi, la subrogation consentie par le créancier remplit le même objectif que la cession de créance tout en échappant aux contraintes de l’article 1690 du Code civil. Mais, d’un autre côté, l’extension de la subrogation remet en cause l’originalité de son régime par rapport à la cession.

272. La nécessaire originalité de la subrogation. Au vu du Code civil, il faut pourtant maintenir la distinction entre la cession et la subrogation. Le paradoxe disparaît en se plaçant du côté du débiteur. La transmission conventionnelle des créances se heurte à l’effet relatif de l’obligation. La subrogation réalise l’opération en contournant cet obstacle d’une autre manière que la cession.

Parmi les qualifications de la subrogation, les unes nient sa fonction de mode de transmission alors que les autres l’admettent, mais distinguent difficilement la subrogation de la cession de créance (A). La qualification retenue tente de préserver l’originalité de la subrogation justifiant son appartenance à la catégorie plus générale de la transmission conventionnelle des créances (B).

A – Les qualifications proposées

273. Subrogation, modalité du paiement. Lors de “ la subrogation, la cession des actions du créancier n’est jamais que l’accessoire et la conséquence du paiement qui est fait par le tiers subrogé, son but et son effet principal c’est la libération du débiteur envers l’ancien créancier ” ^[925]. L’attraction exercée par le paiement a conduit fréquemment la doctrine classique à analyser la subrogation comme une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement ^[926]. Une telle conception ne convainc pas non plus. Le recours aux fictions est toujours insatisfaisant. Surtout, le développement de l’affacturage montre que la subrogation consentie par le créancier n’a plus pour objectif de libérer le débiteur envers l’ancien créancier, mais de réaliser une transmission de la créance en échappant aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

274. La subrogation, une transmission sur le fondement d’un paiement. La thèse de Monsieur Mestre se détache de cette conception classique de la subrogation. Il montre que l’extension du domaine de la subrogation infirme son statut d’exception ^[927]. En réalité, la subrogation réalise une transmission de la créance sur la base d’un paiement ^[928]. Monsieur Mestre admet cependant l’originalité de la nature et des effets de la subrogation par rapport à la cession de créance. Sa position peut se justifier par le domaine de son étude portant à la fois sur la subrogation conventionnelle et la subrogation légale. Ainsi, il considère que le régime de la subrogation se déduit de son fondement, un paiement ^[929].

275. L’identité de la subrogation et de la cession. Monsieur Mouloungui ^[930] poursuit ce rapprochement entre la subrogation et la cession de créance. Il plaide en faveur de l’admission du profit dans la subrogation alors que son interdiction servait habituellement à distinguer la subrogation de la cession de créance. Indirectement mais nécessairement, l’auteur remet en cause l’originalité de la subrogation. Ultérieurement, il contestera la concomitance entre le paiement et l’effet translatif de la subrogation ^[931]. Son argumentation s’appuie sur les incohérences de la distinction traditionnelle entre la subrogation et la cession. Il montre ainsi que la bienveillance prêtée au subrogeant ou au subrogé soulève de sérieuses objections ^[932]. Mais si rien ne distingue la subrogation de la cession, il faudrait alors lui appliquer les formalités de l’article 1690 du Code civil.

276. Conclusion. Le développement de la subrogation s’explique par le souci d’échapper aux formalités de l’article 1690 du Code civil, mais cet essor risque paradoxalement d’en compromettre la principale originalité. Pour justifier que la subrogation échappe aux formalités de l’article 1690 du Code civil, sa nature juridique doit être recherchée dans les rapports entre les parties et le débiteur. Il sera alors possible, selon l’expression de Monsieur Mestre ^[933], de détacher la transmission du titre sur lequel elle se produit. Le procédé par lequel la subrogation déroge à la relativité de l’obligation doit aussi être distingué de la cession ^[934].

B – La qualification retenue

277. Subrogation réelle et subrogation personnelle. Le terme “ subrogation ” revêt plusieurs sens. Dans une acceptation large, ce terme désigne toute forme de substitution ^[935]. Dans un sens plus restreint et plus fréquent, la subrogation se rencontre sous deux formes. La subrogation personnelle opère une substitution de créancier sur le fondement d’un paiement. La subrogation réelle reporte les prérogatives protégeant un droit réel d’une chose sur une autre. Au‑delà de l’identité des termes, des liens de parenté existent entre la subrogation personnelle et la subrogation réelle. Ces caractères communs à toutes ces formes de subrogation permettent de dégager l’originalité de la subrogation personnelle par rapport aux autres modes de transmission.

278. Analogie. La subrogation réelle, comme la subrogation personnelle, occulte la modification d’un élément du droit subjectif. La subrogation réelle substitue une chose par une autre dans un droit qui ne change pas. Ainsi, bien que son objet disparaisse, le droit survit et se reporte sur un nouvel objet.

Malgré l’identité des termes, la subrogation personnelle est rarement rapprochée de la subrogation réelle ou ce rapprochement est alors écarté. Selon Madame Ranouil, la subrogation réelle suppose “ le remplacement d’un bien par un nouveau. L’un et l’autre devraient être tellement semblables que le droit reporté resterait inchangé. Ce résultat est parfois atteint. Mais l’identité des biens est souvent difficile à réaliser. Car les qualités des biens sont beaucoup plus nombreuses que celles attachées aux personnes dans leurs rapports d’obligation… Au contraire, le droit des obligations prend en compte presque exclusivement la solvabilité des personnes. On comprend mieux, dès lors, l’existence d’une règle de subrogation personnelle en l’absence d’un principe de subrogation réelle ” ^[936].

Cependant, l’obligation ne se réduit pas à un lien exclusivement patrimonial. Dès lors, le changement de créancier modifie le lien d’obligation. A l’instar de la subrogation réelle, qui occulte le changement d’objet, la subrogation personnelle occulte un changement de personne.

279. Subrogation et fiction. L’idéal de la subrogation est de supposer semblable ce qui est différent ^[937].

Selon l’une des dernières études qui lui a été exclusivement consacrée, la subrogation réelle permet exceptionnellement de garantir des droits portant sur une valeur, grâce à leur transfert d’un ancien objet vers un nouvel objet ^[938]. La subrogation réelle s’explique par une fiction. Il faut faire comme si l’ancien objet du droit survivait [Rédac83] ^[939]. La subrogation personnelle présente des traits similaires. Elle garantit le droit à la valeur de la prestation due par le débiteur, grâce au transfert des prérogatives de l’ancien créancier (le subrogeant), au nouveau créancier (le subrogé). Bien que la créance s’éteigne par le paiement, elle survit par le jeu de la subrogation personnelle en se reportant sur la tête du tiers solvens. Le subrogé dispose ainsi de tous les avantages attachés à la créance transmise, afin d’exercer une action récursoire contre le débiteur sur qui pèse le poids définitif de la dette. La subrogation personnelle pourrait ainsi s’expliquer par une fiction. Il faut faire comme si la créance éteinte par un paiement survivait. Plus exactement, il faut faire comme si le lien d’obligation ne changeait pas, malgré la substitution de créancier.

Cependant, cette fiction ne suffit pas à établir l’originalité de la subrogation notamment par rapport à la cession de créance. Tous les modes de transmission conventionnelle des créances assurent la survie du lien d’obligation malgré le changement de créancier. En outre, les fictions apparaissent lorsque l’attention se porte exclusivement sur les éléments subjectifs de l’acte juridique, au détriment de ses éléments objectifs ^[940]. Or, ces éléments subjectifs s’estompent après la naissance de l’obligation. La subrogation repose moins sur une fiction que sur une véritable transmission.

280. Subrogation et affectation. En réalité, la subrogation réelle et la subrogation personnelle préservent l’identité entre la valeur de droits réels ou personnels. La subrogation procède d’une affectation ^[941]. L’affectation désigne un procédé d’utilisation d’un bien en vue de son exploitation ou de la protection d’une personne ^[942]. La réalisation de cet objectif passe par l’exclusion des autres utilités du bien ^[943]. Grâce à la subrogation, le droit survit malgré le changement d’objet car sa valeur demeure.

Le tiers solvens s’acquitte de la prestation due par le débiteur. Ce paiement pour autrui lui ouvre en principe une action récursoire contre le débiteur sur lequel repose le poids définitif de la dette. La valeur de la prestation exécutée pour autrui détermine le montant du recours indemnitaire. Ainsi, l’action récursoire du tiers solvens lui assure le droit à une valeur identique à celle de l’accipiens. Mais l’identité de la valeur de la créance du tiers solvens contre le débiteur et de celle dont disposait l’accipiens contre ce même débiteur ne suffit pas en toute circonstance à justifier la transmission de la créance de l’accipiens au solvens. En effet, l’obligation s’éteint lorsqu’elle atteint son but, la satisfaction du créancier. L’exécution de l’obligation par un tiers satisfait le créancier et éteint la créance. Peu importe que le paiement effectué par un tiers lui ouvre le droit d’exiger du débiteur un remboursement ; les prérogatives du créancier portent moins sur une valeur que sur la prestation formant l’objet de l’obligation.

Néanmoins, le créancier, comme le titulaire de tout autre droit subjectif, peut affecter sa créance à la réalisation d’une finalité particulière ^[944]. L’affectation peut assigner à la valeur d’une chose un but déterminé ; le but de l’affectation peut être la protection d’une valeur. Dans ce dernier cas, le droit suit la valeur à laquelle il est affecté. La subrogation réelle ^[945] comme la subrogation personnelle reposent sur un tel procédé. Lorsque la subrogation provient d’une convention entre le subrogeant et le subrogé, cet acte affecte la créance du subrogeant à la valeur conférée par la prestation due par le débiteur. Ainsi, bien que le subrogeant obtienne la satisfaction escomptée grâce au paiement effectué par le subrogé, la créance ne s’éteint pas. En effet, ce paiement ouvre au subrogé une action indemnitaire d’une valeur au moins égale à celle de la prestation exécutée à la place du débiteur. Le droit à la valeur de la prestation due par le débiteur disparaît du patrimoine du subrogeant et se retrouve dans le patrimoine du subrogé. Dès lors, le droit de créance affecté à cette valeur se transmet du patrimoine du subrogeant à celui du subrogé.

281. Affectation et transmission. Le consentement du subrogeant et du subrogé affecte la créance à la valeur conférée par la prestation due par le débiteur. En effet, le paiement émanant du subrogé ne fait pas disparaître la cause de la dette du débiteur, autrement dit, le déséquilibre patrimonial à la source de l’obligation ^[946]. Seul le créancier pourrait avoir un intérêt légitime à l’extinction de la dette par le paiement émanant d’un tiers. Si le créancier ne peut refuser le paiement effectué par autrui, il dispose cependant d’un droit à l’extinction de la créance [Rédac84] . Par la convention conclue avec le subrogé, il accepte la survie de la créance malgré son paiement. Cette convention affecte la créance à l’action récursoire du subrogé. Une fois cette affectation réalisée, la convention ne joue plus aucun rôle dans la transmission de la créance. La transmission est une conséquence légalement attachée au paiement à condition qu’un accord soit intervenu entre le subrogeant et le subrogé. A cet égard, la comparaison entre les effets de la convention conclue entre le subrogeant et le subrogé et les effets d’une cession entre le cédant et le cessionnaire, rappelle la distinction entre le statut légal des contrats et ses suites ^[947]. L’existence de la subrogation suppose une convention entre le subrogeant et le subrogé, mais une fois conclue, la transmission échappe à la volonté des parties. La loi subordonne la réalisation et l’ampleur de l’effet translatif de la subrogation à l’exigence d’un paiement. Bien que la force de l’évidence n’impose pas cette distinction difficilement perceptible entre la cession et la subrogation, son objectif, soustraire la subrogation aux formalités inutilement contraignantes de l’article 1690 du Code civil, tout en maintenant son rôle de mode de transmission des créances, reflète la place qu’elle occupe actuellement en droit positif.

En définitive, à l’égard du débiteur, la subrogation ne joue en dehors des cas prévus par la loi que s’il existe une convention entre le subrogeant et le subrogé. L’effet translatif de la subrogation est moins une conséquence de la convention entre le subrogeant et le subrogé qu’une conséquence légalement attachée au paiement de la dette d’autrui. La subrogation se distingue alors d’une cession de créance concomitante au paiement d’un prix égal à la valeur nominale de la créance transmise. A l’égard du débiteur, l’effet translatif de la subrogation repose sur la loi alors que l’effet translatif de la cession repose sur une extension de la force obligatoire de la convention des parties. En outre, vis-à-vis du débiteur, le créancier est censé ne pas changer bien que le subrogé se substitue au subrogeant. A la différence de la cession ou de la négociation, la subrogation occulte l’atteinte à la relativité du lien d’obligation.

282. Conclusion. La transmission conventionnelle des créances déroge à la relativité du lien d’obligation en créant un lien de droit entre le débiteur et un tiers. La cession, la négociation et la subrogation contournent cet obstacle par trois techniques distinctes. La transmission conventionnelle des créances forme ainsi une catégorie générale au sein de laquelle la cession, la négociation et la subrogation désignent des sous-catégories.

La cession étend la force obligatoire de la convention conclue entre le cédant et le cessionnaire ; elle impose unilatéralement au débiteur un changement de créancier. Cependant, les formalités inutilement contraignantes exigées par l’article 1690 du Code civil ont favorisé le développement de deux autres techniques de transmission.

La négociation permet à l’ayant cause de se prévaloir de la convention conclue entre l’auteur et le débiteur. Ce mode de transmission se rapproche ainsi de la stipulation pour autrui en permettant à un tiers d’exiger l’exécution d’une convention à laquelle il n’a pas consenti ^[948].

Enfin, la subrogation occulte l’atteinte à la relativité du lien d’obligation inhérente à la transmission conventionnelle des créances. Elle affecte la créance du subrogeant à la valeur de la prestation due par le débiteur. Le paiement effectué par le subrogé lui confère le droit d’exiger le remboursement de la valeur de la dette acquittée. Par l’effet de l’affectation convenue, le subrogé bénéficie de la créance du subrogeant pour se retourner contre le débiteur.

Ainsi, de lege lata, la cession, la négociation et la subrogation appartiennent à la catégorie générale de la transmission conventionnelle des créances. Ces modes de transmission conservent néanmoins leurs traits distinctifs en raison des formalités contraignantes de la cession de créance. La pluralité de techniques remplissant la même fonction présente un caractère exceptionnel. Le plus souvent, chaque technique tend à se spécialiser pour remplir une fonction distincte. L’unification des modes de transmission paraît souhaitable.

Chapitre 2 – De lege ferenda, l’opportunité d’une unification

283. Droit et politique. L’inadaptation de la transmission conventionnelle des créances, éclatée entre plusieurs modes de transmission, et en principe soumise aux formalités contraignantes de l’article 1690 du Code civil, conduit à s’interroger sur l’opportunité d’une réforme.

A première vue cette question relève du domaine politique ; elle sort de la sphère juridique ^[949]. Mais l’essor des sciences sociales à la fin du XIX^e siècle replace le droit dans son contexte et remet en cause l’opposition entre la science politique et la science juridique. Cette rupture permet d’adopter un point de vue externe et critique sur le droit ^[950]. Ce point de vue appartient au droit positif si l’observateur se borne à apprécier l’adéquation entre la technique juridique et l’objectif politique du législateur, et renonce ainsi à se prononcer en opportunité sur les finalités poursuivies.

La rationalisation du travail législatif a des origines anciennes ^[951], mais elle connaît en France un regain d’intérêt et inspire par exemple la création d’un observatoire du Parlement ou la faculté offerte à la Cour de cassation de formuler des avis sur les modifications souhaitables de la législation. L’évaluation des normes se rencontre également à l’échelle des individus où elle se traduit par le récent développement de l’audit juridique ^[952]. Néanmoins, cette approche du droit du point de vue de son effectivité connaît un développement plus rapide à l’étranger ^[953] où elle tend à se systématiser sous l’appellation de légistique.

284. Vers une réforme de la transmission conventionnelle des créances. La classification des modes de transmission n’a plus de cohérence. L’étude de la négociation et de la subrogation a notamment révélé qu’elles servent principalement de techniques de substitution à la cession de créance. Ces remèdes ne suffisent cependant pas à pallier l’inadaptation de la transmission conventionnelle des créances.

285. Pour une réforme de la cession de créance. De lege lata, une réforme de la cession de créance est souhaitable. Elles permettrait l’unification des modes de transmission qui remplissent la même fonction, mais dont la classification ne se maintient que pour limiter l’application des formalités de l’article 1690 du Code civil.

Les manifestations de l’inadaptation de la transmission conventionnelle des créances (Section 1) conduisent à rechercher des remèdes (Section 2).

Section 1 – Les manifestations de l’inadaptation

286. Les manifestations en législation, en jurisprudence, et en pratique. Bien que la négociation et la subrogation permettent de soustraire la transmission conventionnelle des créances aux formalités de la cession de créance, leur utilisation n’est cependant pas possible en toute circonstance. La pluralité de modes de transmission n’apporte qu’un remède partiel à l’inadaptation de la cession de créance.

Cette inadaptation se manifeste différemment suivant les acteurs. Bien que le législateur maintienne en apparence la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation, le choix d’un mode de transmission n’implique pas un objectif déterminé ; le législateur utilise indistinctement ces modes de transmission. En jurisprudence, l’inadaptation de la cession de créance se manifeste principalement par une action sur les qualifications. Pour soustraire la transmission aux formalités de l’article 1690 du Code civil le juge recourt à des qualifications innommées, par exemple à l’occasion de la transmission d’une promesse de vente assortie d’une clause de substitution ^[954]. En pratique, l’inadaptation de la cession de créance conduit au développement de procédés de substitution. Cette dernière hypothèse sera développée pour justifier l’opportunité d’une réforme de la cession de créance qui permettrait d’unifier les modes de transmission.

287. Le recours au mandat ou à la délégation. En droit romain ^[955], le mandat et la délégation palliaient l’intransmissibilité des créances. Aujourd’hui, ces conventions permettent d’échapper aux formalités du droit commun de la cession de créance lorsque l’opération ne peut relever du domaine de la négociation ou de la subrogation. La liberté contractuelle autorise le recours à de tels procédés de substitution, dans la mesure où ils ne portent pas atteinte à l’ordre public. Cependant, ces procédés affaiblissent la sécurité juridique de l’opération dont le régime conserve des différences irréductibles par rapport à la transmission conventionnelle des créances. Le mandat sert plus fréquemment de technique de substitution que la délégation, qui exige le consentement de trois personnes et sera la seule technique ici envisagée ^[956].

288. Avantages et inconvénients du mandat. L’adaptation du mandat lui a permis de servir de procédé de substitution à la transmission conventionnelle des créances (§ 1), mais ses applications montrent que ce procédé de substitution n’offre pas la même sécurité (§ 2).

§ 1 – L’adaptation du mandat

289. Ressemblances. Le mandat se définit comme l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir d’agir au nom et pour le compte du mandant ^[957]. Des mille visages du mandat ^[958], deux se présentent comme des procédés de substitution aux modes de transmission conventionnelle des créances. Le premier se rapproche de la cession de créance. Le créancier donne à un tiers le pouvoir d’exiger du débiteur le paiement de sa dette. Dans ce cas, le créancier, mandant, joue le rôle de l’auteur, et le tiers, mandataire joue le rôle de l’ayant cause. La seconde forme de mandat se rapproche de la négociation. Le créancier donne à son débiteur le mandat de s’acquitter de sa dette entre les mains d’un tiers. Le mandant occupe une place comparable à celle de l’auteur ; le tiers désigné pour recevoir le paiement se rapproche de l’auteur.

290. Différences. Malgré de tels procédés, le mandat et la transmission conventionnelle des créances conservent des traits distinctifs.

Le mandat se caractérise par la relation de confiance entre les parties. Elle fragilise leur convention en ajoutant d’autres causes d’extinction à celles prévues par le droit commun ^[959]. Ainsi, par exception à la force obligatoire des conventions, le mandant peut unilatéralement révoquer son mandataire ^[960].

Deux différences séparent principalement le mandat de la transmission conventionnelle des créances. En premier lieu, le mandat ne déroge pas à l’effet relatif de l’obligation. Lorsque le créancier charge un tiers du recouvrement de sa créance, ce mandat ne lie pas le débiteur qui conserve la faculté de s’acquitter de sa dette entre les mains du mandant. Lorsque le créancier charge son débiteur de payer un tiers, ce mandat ne confère pas au tiers le droit d’en exiger l’exécution. En second lieu, le mandat ne produit pas un effet translatif. La créance reste dans le patrimoine du créancier malgré le mandat donné à son débiteur ou à un tiers. Certes, le mandataire chargé de recouvrer la créance acquiert la propriété de la somme d’argent versée par le débiteur, mais il doit en principe la restituer au mandant.

Ces différences peuvent s’estomper par des clauses écartant les dispositions supplétives du mandat afin de le rapprocher de la transmission conventionnelle des créances.

291. Le mandat irrévocable ^[961]. Une clause d’irrévocabilité rapproche le mandat de la convention translative de créance ^[962]. En effet, la révocabilité du mandat distingue ce contrat de la transmission des créances. L’efficacité de la clause d’irrévocabilité dépend du point de savoir si la révocabilité participe à l’essence ou seulement à la nature du mandat.

Cette question divise la doctrine. La plus grande partie des auteurs ^[963] estime que la révocation prive toujours le mandataire de ses pouvoirs ; une clause contraire oblige seulement le mandant à réparer le préjudice subi par le mandataire. Une autre partie de la doctrine ^[964] considère que la clause d’irrévocabilité lie les parties ; la révocation décidée par le mandant en violation de cette clause ne produit aucun effet ; la révocation ne peut modifier unilatéralement l’accord conclu entre le mandant et son mandataire. La jurisprudence semble plutôt favorable à la première opinion ^[965]. Cependant, depuis une époque ancienne, des arrêts se prononcent régulièrement en faveur de la seconde opinion ^[966]. Les espèces soumises à l’appréciation des tribunaux montrent que loin de se contredire, la jurisprudence distingue deux situations.

Tout sépare le mandat général donné à un intermédiaire professionnel, pour une durée indéterminée, contre une rémunération et le mandat accessoire à une opération principale, ponctuellement et spécialement donné en vue d’organiser le paiement d’une dette ^[967]. Il n’existe pas de raisons pour lesquelles la révocation des pouvoirs conférés au mandataire obéisse dans ces deux situations au même régime. Monsieur Stoufflet admet cette distinction. Il oppose la clause d’irrévocabilité protégeant la permanence des fonctions du mandataire et la clause garantissant la permanence de ses pouvoirs ^[968]. La clause protégeant la permanence des fonctions du mandataire ne prive pas d’effet la révocation unilatérale décidée par le mandant ; elle ouvre seulement au mandataire le droit d’exiger une juste indemnisation. En revanche, la clause garantissant la permanence des pouvoirs du mandataire paralyse toute révocation unilatérale. Cette distinction reflète la jurisprudence ; elle est ponctuellement reprise par des textes spéciaux ^[969].

La clause d’irrévocabilité soulève également des objections au regard des autres causes d’extinction du mandat. Selon la jurisprudence, les causes d’extinction du mandat reposent sur des dispositions supplétives qui cessent de s’appliquer lorsqu’elles ne correspondent pas à la volonté des parties. La volonté d’écarter ces causes d’extinction peut s’induire de l’objet du mandat et de son but. Lorsque le mandat sert de procédé de substitution à la transmission conventionnelle des créances, les parties sont censées avoir renoncé à se prévaloir de ses causes d’extinction. Tel est le cas lorsque le créancier donne à son débiteur un mandat de s’acquitter de sa dette entre les mains d’un tiers. Tel est également le cas lorsque le créancier donne à un tiers le mandat de recouvrer sa créance. Dans ces situations, la procédure collective du mandant ne mettait pas fin au contrat ^[970]. La loi du 25 janvier 1985, désormais codifiée aux articles L. 620-1 et suivants du Code de commerce, semble avoir écarté ce principe dégagé par la jurisprudence antérieure ^[971]. En tout état de cause, l’interdiction de payer les dettes antérieures paralyse l’exécution du mandat ^[972]. De même, le mandat irrévocable ne prend pas fin par le décès du mandant ^[973], mais son exécution ne peut transgresser les règles d’ordre public éditées en matière successorale ^[974].

Finalement, la clause d’irrévocabilité rapproche le mandat de la transmission conventionnelle des créances, mais elle ne suffit pas à le soustraire aux risques engendrés par la procédure collective ou le décès du mandant.

292. Le mandat donné au débiteur et au tiers. Le mandat ne déroge pas à l’effet relatif des conventions. Le mandataire agit nécessairement au nom et pour le compte de son mandant. La conclusion de deux mandats remédie partiellement à cet inconvénient. Par un premier mandat, le créancier investit le tiers du pouvoir d’exiger le paiement de la créance. Par un second mandat, le créancier investit le débiteur du pouvoir de payer ce tiers. Ainsi, sans déroger à la relativité des conventions, le tiers peut exiger du débiteur un paiement, et le débiteur s’oblige à payer le tiers.

Cependant, en l’absence d’une véritable transmission, le tiers n’agit qu’au nom du créancier ; le débiteur n’engage sa responsabilité qu’envers son créancier. Ce procédé peut néanmoins présenter des avantages par rapport à la transmission des créances lorsqu’une même personne, le plus souvent un notaire ou un établissement de crédit, se charge de recevoir le paiement à la place du créancier, et de reverser les sommes sous réserve toutefois de leur solvabilité ^[975]. Le créancier peut en effet s’assurer que les fonds ne seront versés au tiers qu’après la survenance de l’événement convenu.

293. La dispense de rétrocession. Le mandataire reçoit la somme d’argent que le débiteur doit au mandant ; il doit la lui reverser. Une clause dispensant le mandataire de l’obligation de rétrocéder les sommes recouvrées rapproche le mandat de la transmission conventionnelle des créances ^[976].

294. Le risque de requalification. La liberté contractuelle autorise les aménagements conventionnels du mandat afin d’opérer économiquement un transfert de la créance.

Le procédé présente cependant un risque de requalification, en particulier lorsque le mandant dispense le mandataire de rétrocéder les fonds en contrepartie d’un avantage préalablement convenu. Cet indice a en effet servi à écarter la qualification de mandat au profit de celle de vente ^[977] ou de louage d’ouvrage ^[978]. Cependant, la bienveillance de la jurisprudence à l’égard des procédés permettant d’échapper aux formalités de la cession de créance limite le risque de requalification.

Ce risque existe également en présence des autres clauses rapprochant le mandat de la transmission conventionnelle des créances. Le mandataire doit en effet agir pour le mandant : “ non seulement à la place, mais également dans l’intérêt du mandant. Le mandataire agissant exclusivement dans son intérêt ou dans celui d’un tiers cache en réalité une autre qualité ” ^[979]. Le mandat requalifié en cession de créance ne pourra pas être opposé aux tiers tant que les formalités de ce mode de transmission n’auront pas été respectées.

Les risques de requalification doivent cependant être nuancés puisque les parties en choisissant la forme du mandat n’espéraient pas profiter des avantages de la qualification de cession de créances. Or ce sont précisément ces avantages de la cession de créance qui sont subordonnés à l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. Dès lors, la requalification ne semble pratiquement rien changer à la situation des principaux intéressés.

295. Conclusion. Le mandat permet d’échapper aux formalités de la cession de créance. En revanche, il n’offre pas la même sécurité ; jusqu’au dénouement de l’opération, la créance demeure dans le patrimoine du mandant. L’insolvabilité du mandant ou la naissance de nouvelles exceptions risquent d’affecter la créance jusqu’à son paiement mandataire.

§ 2 – Les applications du mandat

296. Les applications du mandat. Les applications du mandat permettent d’échapper à la transmission conventionnelle des créances révèlent les risques inhérents au décalage entre la technique juridique utilisée et l’objectif économique poursuivi. Tel est le cas lorsque le mandat sert de technique de substitution à la transmission conventionnelle des créance. Le nombre des techniques de substitution utilisées révèle l’inadaptation de la cession de créance. Parmi les principales opérations échappant aux formalités de la cession de créance par l’utilisation d’un mandat, figure le virement (A) ou les paiements par carte (B) ou le règlement en chambre de compensation (C).

A – Le virement

297. Les formes de virement ^[980]. Le virement offre un exemple des efforts déployés par la doctrine contemporaine afin de soustraire une opération au régime de la cession de créance en utilisant une qualification innommée directement déduite de l’analyse économique de l’opération.

En l’absence de disposition légale ^[981], la doctrine s’accorde pour définir le virement comme “ l’opération qui consiste à débiter un compte d’une certaine somme pour créditer de celle-ci un autre compte ” ^[982]. Les auteurs distinguent les virements dont l’initiative émane du débiteur, de ceux dont l’initiative émane du créancier. Parmi les premiers, figure l’ordre de virement ou le mandat bleu de la Banque de France. Parmi les seconds se classent notamment les mandats rouges de la banque de France ^[983], les avis de prélèvement, le titre universel de paiement (TUP), les titres interbancaires de paiement (TIP) et le chèque postal ^[984].

298. Virement et transmission conventionnelle des créances. Le virement opère un transfert de fonds entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire par un jeu d’écritures comptables. Ces fonds constatés par une inscription sur le compte bancaire sont des créances. Le virement pourrait s’opérer par un changement de créancier si le donneur d’ordre cède sa créance contre son banquier au bénéficiaire ^[985]. La doctrine et la jurisprudence ont parfois retenu cette qualification ^[986].

En effet, quelle que soit la forme du virement, des conventions lient tous les participants à l’opération. Une convention translative entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire est imaginable. Si le bénéficiaire a l’initiative de l’opération, son consentement ne soulève pas de difficulté. Dans le cas contraire, le consentement du bénéficiaire peut s’induire de l’acceptation de la convention de compte ou se présumer lorsqu’il adresse ses coordonnées bancaires au donneur d’ordre ou, plus certainement, lorsqu’il ne proteste pas après la réception d’un relevé de compte mentionnant le virement.

Bien qu’il soit possible, ce rapprochement entre le virement et la transmission conventionnelle des créances ne paraît pas opportun. Nul n’a jamais un seul instant songé à notifier chaque virement par un exploit d’huissier. Or, en l’absence de dispositions législatives contraires, qualifier le virement de changement de créancier soumettrait l’opération aux formalités de la cession de créance. Cette conséquence inacceptable constitue d’ailleurs la principale objection soulevée par la doctrine contre cette qualification ^[987]. Une autre qualification, permettant de soustraire le virement au régime de la cession de créance, a alors été recherchée ^[988].

299. Virement et transmission de monnaie scripturale. Si le virement ne transmet pas des créances, il échappe aux formalités de l’article 1690 du Code civil. A cette fin, Monsieur Rives-Lange qualifie les fonds déposés sur un compte bancaire de monnaie scripturale ^[989].

La monnaie scripturale désigne en économie les dépôts à vue ou en francs placés sur les comptes ordinaires créditeurs ouverts auprès des établissements de crédit, du Trésor et de la Poste ^[990]. Toute monnaie sert d’instrument d’échange. Pour remplir cette fonction, le solde d’un compte bancaire doit circuler aisément et se détacher des rapports qui président à sa création ^[991]. De la fonction économique de la monnaie scripturale, Monsieur Rives-Lange déduit une qualification juridique. Il doit cependant reconnaître que la construction jurisprudentielle reste inachevée. Bien que le virement échappe aux règles du transport des créances, ses effets demeurent soumis aux rapports entre les parties.

L’analyse du virement comme un “ mode de transfert original, extra-légal, formaliste, scriptural ” ^[992] soutenue par Monsieur Rives-Lange repose sur une théorie assimilant la monnaie à une marchandise. Les économistes l’ont définitivement abandonnée. En effet, tout peut jouer le rôle de monnaie. Ainsi, le solde des comptes bancaires remplit une fonction monétaire lorsque le système bancaire jouit d’une confiance suffisante ^[993]. La monnaie scripturale se convertit sans condition, sans coût et sans risque. Le virement opère incontestablement un transfert monétaire ; il se classe d’ailleurs parmi les moyens de paiement au sens de la loi bancaire ^[994]. Mais, le solde d’un compte bancaire n’en demeure pas moins une créance ^[995].

300. Virement et mandat. Quelle que soit la valeur reconnue à l’idée de paiement fictif, cette qualification du virement proposée par Hamel présente l’avantage d’en décomposer chaque une de ses étapes ^[996]. Elle montre que le virement se réalise par le jeu d’un mandat de payer et d’un mandat de recevoir le paiement, conféré aux banques participant à l’opération. L’exécution de ces mandats assure un transport de monnaie scripturale par une série d’écritures sur les comptes des participants. Le virement opère ainsi un transfert de monnaie scripturale sans déplacement de monnaie fiduciaire.

Lorsque le bénéficiaire du virement et le donneur d’ordre disposent de comptes ouverts auprès de banques différentes, l’opération met en jeu trois intermédiaires. En exécution de l’ordre de virement, le compte du donneur d’ordre est débité par son banquier. Celui-ci donne alors un ordre de virement qui transite par une chambre de compensation. Le compte du banquier du donneur d’ordre est débité, et, concomitamment, le compte du banquier du bénéficiaire est crédité. Ce dernier rétrocède les sommes obtenues en créditant le compte du bénéficiaire.

Chaque inscription au débit d’un compte exécute un mandat de payer. Chaque inscription au crédit d’un compte exécute un mandat de recevoir un paiement. L’existence d’un mandat de payer se déduit de l’ordre de virement. L’existence d’un mandat de recevoir le paiement se déduit de la convention d’ouverture de compte. La qualification de paiement fictif retenue par Hamel désigne l’interversion de la possession qui s’opère lorsque le banquier du bénéficiaire reçoit les fonds à la place de son client, autrement dit en qualité de mandataire, puis, après les avoir portés au crédit du compte de son client, les conserve en qualité de dépositaire.

Le virement ne réalise pas une transmission de créance. Il repose sur un mandat afin d’échapper à l’article 1690 du Code civil. Mais, en contrepartie, il n’offre pas la même sécurité que la cession de créance.

301. Le virement en jurisprudence. La jurisprudence confirme cette analyse en déduisant le régime du virement de la combinaison des dispositions applicables au dépôt et au mandat. Elle évite ainsi les inconvénients de la cession de créance, sans pour autant consacrer la théorie doctrinale de la monnaie scripturale.

La validité du don manuel par virement, la validité du virement réalisé en période suspecte ou encore l’application au virement du principe de l’inopposabilité des exceptions se concilient avec l’existence d’un mandat, bien que ces questions soient fréquemment utilisées à l’appui de la théorie juridique de la monnaie scripturale ^[997]. Ainsi, la validité du don manuel réalisé par un virement ^[998] se déduit aisément de l’exécution d’un mandat ^[999]. En revanche, sa validité s’explique plus difficilement par la théorie de la monnaie scripturale qui est un bien incorporel. En tout état de cause, la doctrine préfère qualifier ce virement de donation indirecte car cette qualification ne préjuge pas de sa nature juridique ^[1000]. Il en est de même de la validité du paiement réalisé par un virement au cours de la période suspecte. Jusqu’à l’intervention du législateur, la jurisprudence annulait les virements effectués par le débiteur au cours de la période suspecte. La doctrine interprétait cette jurisprudence comme un refus de reconnaître la théorie de la monnaie scripturale. A contrario, l’intervention législative en faveur de la validité du virement réalisé au cours de la période suspecte fut interprétée comme une consécration de la théorie de la monnaie scripturale ^[1001]. En réalité, avant l’intervention du législateur, la jurisprudence adoptait une lecture très exégétique des modes normaux de paiement au sens des procédures collectives ^[1002]. La réforme se borne à constater la généralisation du virement comme mode de paiement, par ailleurs encouragé pour des raisons fiscales ^[1003]. Enfin, le caractère abstrait du virement ^[1004] peut autant se justifier par la théorie de la monnaie scripturale que par la relativité des conventions. Les exceptions issues des rapports entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire sont inopposables à la banque qui a exécuté l’ordre de virement en qualité de mandataire.

En revanche, la date et le lieu du paiement effectué par un virement infirment la théorie de la monnaie scripturale. Selon la doctrine favorable à cette théorie, dès l’inscription au débit du compte du donneur d’ordre, les fonds sortent de son patrimoine et deviennent la propriété du bénéficiaire ^[1005]. Au contraire, la jurisprudence considère que le paiement intervient à la date à laquelle le compte du banquier du bénéficiaire est crédité ^[1006]. Cette date a ainsi été retenue dans l’hypothèse d’une procédure collective du donneur d’ordre . Jusqu’à cette date, le virement est valable au regard de l’interdiction de payer une dette antérieure à l’ouverture de la procédure collective ^[1007]. L’inscription des sommes au crédit du compte du bénéficiaire sert également à résoudre les conflits entre deux ordres de virement ^[1008]. Cette date détermine enfin le moment jusqu’auquel le donneur d’ordre peut révoquer le mandat donné à son banquier ^[1009], sauf lorsque le virement a déjà été exécuté ^[1010]. Le mandat donné par le donneur d’ordre à sa banque justifie que le lieu du paiement se situe là où se trouve l’établissement du banquier du bénéficiaire qui reçoit les fonds ^[1011].

302. Conclusion. Sa révocabilité, et, surtout, l’absence de transfert de la provision affaiblissent le virement. L’absence de transfert de la provision dstingue le virement du chèque. Le recours à un mandat affaiblit l’opération qui n’offre pas la même sécurité que la cession de créance tout en poursuivant le même objectif.

B – Les cartes de paiement

303. Cartes de paiement et cession de créance. Les cartes de paiement fournissent une deuxième illustration du mandat servant de procédé de substitution à la transmission conventionnelle des créances. La qualification de cession de créance a également été ici principalement rejetée en raison de la gêne occasionnée par les formalités de ce mode de transmission ^[1012].

304. L’originalité des cartes ^[1013]. L’unité des cartes réside, matériellement, dans leur support, un rectangle plastifié embossé, et, juridiquement, dans leur fonction d’identification de leur titulaire. Au-delà, elles fournissent de multiples services. Selon la nature de la convention conclue avec l’émetteur, le titulaire de la carte peut retirer des fonds, effectuer des paiements, et, à cette occasion, bénéficier d’un crédit. L’utilisation de cet instrument en plastique n’influence pas l’analyse juridique de l’opération qui varie exclusivement selon la fonction de la carte.

305. Les fonctions des cartes. Le législateur envisage seulement les cartes de paiement et de retrait, bien qu’elles peuvent également permettre de bénéficier d’un crédit ou d’une garantie ^[1014].

La carte de retrait simplifie le service de caisse des banques en permettant à leur titulaire de retirer des fonds à partir des automates de l’émetteur, et, éventuellement, d’un autre établissement ^[1015].

La carte de paiement sert à s’acquitter d’une dette par l’exécution de l’ordre donné à l’émetteur de créditer le compte de l’accepteur. L’émetteur garantit le paiement de toute dette dont le montant ne dépasse pas une somme comprise entre 500 et 600 francs. Lorsque la dette dépasse cette somme, la garantie est subordonnée à l’accord de l’émetteur ^[1016].

La carte accréditive permet également d’effectuer un paiement. Au moment de sa création, elle poursuivait un objectif commercial, fidéliser la clientèle et promouvoir les produits des commerçants affiliés ^[1017]. Le titulaire de la carte signe une facturette pour s’acquitter de son achat chez un commerçant affilié. L’émetteur verse au commerçant le montant porté sur la facturette. Le titulaire de la carte accréditive ne disposant pas d’un compte ouvert chez l’émetteur, pour faciliter le recours de l’émetteur, le titulaire lui accorde une autorisation de prélèvement sur son compte bancaire ^[1018].

La carte de crédit ne se distingue de la carte de paiement que dans les rapports entre l’émetteur et le titulaire. Le crédit accordé par l’émetteur naît du décalage entre la date à laquelle il procède au paiement et la date à laquelle il exerce ses recours ^[1019].

Enfin, les cartes de garantie permettent une opération par laquelle l’émetteur s’engage à payer le porteur du chèque sur lequel le numéro de la carte est apposé si la provision n’y suffit pas. L’émetteur joue le rôle d’une caution solidaire ^[1020]. Ces cartes ne présentent donc pas de ressemblances avec la transmission conventionnelle des créances ; leur analyse peut dès à présent être écartée.

306. Nature juridique des cartes. Le nombre des personnes intervenant dans le fonctionnement de la carte varie selon l’utilisation qui en est faite. Seules les cartes qui établissent des liens entre trois personnes peuvent jouer un rôle comparable à la transmission conventionnelle des créances ^[1021]. Ce critère permet d’écarter l’étude de la carte de retrait utilisée sur un automate appartenant à l’émetteur. La qualification juridique des rapports issus du fonctionnement de la carte varie selon la créance payée par l’émetteur et la cause de ce paiement.

Si l’émetteur paye au commerçant la dette du titulaire, ce paiement pour autrui ouvre à l’émetteur un recours subrogatoire contre le titulaire ^[1022]. Tel est le fonctionnement des cartes accréditives. Ce service rendu aux commerçants affiliés a l’inconvénient d’exposer l’émetteur aux contestations relatives aux rapports entre l’accepteur et le titulaire.

Si l’émetteur de la carte, exécute l’ordre que lui donne le titulaire l’opération à l’aide des fonds préalablement déposés en compte, l’opération s’appuie alors sur un virement. Tel est le cas des cartes de paiement et de crédit qui ne se distinguent des virements que par l’utilisation d’une signature électronique ^[1023]. D’ailleurs, pour se soustraire aux commissions dues au GIE carte bleu, des centres commerciaux ont utilisé des autorisations de prélèvement données par leurs clients ^[1024]. L’ordre de virement donné par le titulaire explique l’inopposabilité à l’émetteur des exceptions affectant les rapports entre le titulaire et l’accepteur ^[1025]. L’engagement de l’émetteur de payer à l’accepteur toute dette inférieure au plafond convenu ne modifie pas la qualification retenue. En l’absence de toute référence à l’engagement principal du titulaire envers l’accepteur, la garantie due par l’émetteur n’est pas un cautionnement ^[1026]. Cette garantie correspond en revanche au schéma de la délégation ^[1027]. Son rôle demeure cependant accessoire par rapport à l’ordre de paiement donné par le titulaire de la carte. Cette garantie ne modifie donc pas la qualification des rapports issus du fonctionnement des cartes de paiement et de crédit qui repose sur un virement et donc un mandat ^[1028].

Finalement, l’utilisation des cartes ne repose sur une transmission conventionnelle des créances que si l’opération peut échapper aux formalités de la cession de créance. Bien que les cartes de paiement et de crédit remplissent la même fonction que le chèque, elles s’appuient sur un mandat. Cette qualification soustrait l’opération aux formalités de la cession de créance, mais elle l’affaiblit ^[1029].

307. L’irrévocabilité de l’ordre de paiement. Pour renforcer la sécurité des cartes, le législateur est intervenu par une loi du 11 juillet 1985, puis du 30 décembre 1991.

L’article L. 132-2 du Code monétaire et financier (ancien article 57-2 du décret-loi du 30 octobre 1935) dispose désormais que l’ordre ou “ l’engagement de payer donné au moyen d’une carte de paiement est irrévocable. Il ne peut être fait opposition au paiement qu’en cas de perte ou de vol de la carte, de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire ”. En dépit de sa rédaction ambiguë ^[1030], ce texte manifeste clairement la volonté du législateur de conférer à l’utilisation de la carte une sécurité juridique comparable à celle du chèque ^[1031]. La possibilité de demander en justice la mainlevée de l’opposition n’est cependant pas prévue ^[1032].

La question s’est alors posée de savoir si, à l’image du chèque, l’ordre de paiement irrévocablement donné au moyen d’une carte transmet au bénéficiaire la créance de provision du titulaire sur l’émetteur. La réponse à cette question détermine la sanction d’une opposition irrégulière ^[1033] ainsi que l’incidence de l’incapacité, du décès ^[1034] ou de l’ouverture d’une procédure collective du titulaire de la carte lorsque ces évènements surviennent entre la date à laquelle l’ordre de paiement a été donné et son exécution par l’émetteur. La jurisprudence n’offre pas de réponse ; le contentieux porte principalement sur les modalités de l’opposition pour perte ou vol. La doctrine se partage ^[1035]. L’histoire montre que l’irrévocabilité du mandat est la dernière étape vers la transmission des créances. Néanmoins, ni les contrats types proposés par les banques, ni les dispositions légales ne permettent actuellement d’écarter la qualification de mandat qui exclut un transfert de la provision.

308. Conclusion. Les cartes offres ainsi un autre exemple d’une opération dont la sécurité est affaible par la nécessité d’échapper aux contraintes du droit commun de la cession de créance.

C – Les chambres de compensation

309. Le rôle des chambres de compensation ^[1036]. Quelles que soit sa forme ou ses modalités, l’exécution d’un virement suppose l’existence de comptes entre les différents participants. Les inscriptions portées sur ces comptes en exécution des ordres de virement constatent les dettes et créances réciproques des parties. Le compte organise ainsi une compensation générale ; seul le solde est exigible au moment de sa clôture.

Ce procédé de paiement simplifié implique cependant l’existence d’une convention de compte entre chaque participant. A partir du XVIII^e siècle, le nombre des établissements bancaires et des opérations entre leurs clients les a conduit à organiser un règlement global de leurs dettes et créances. A cette fin, la chambre de compensation opère “ une extinction multilatérale : la totalité des créances d’un banquier est balancée avec la totalité de ses dettes ” ^[1037]. La simplification des transactions, permise par l’intervention des chambres de compensation, a conduit à étendre leur intervention. Aujourd’hui, elles assurent également le dénouement des transactions portant sur les instruments financiers ^[1038].

310. Chambre de compensation et transmission des créances. La qualification juridique des opérations effectuées par les chambres de compensation intéresse à plusieurs titres la transmission conventionnelle des créances.

En premier lieu, la transmission de l’ensemble des créances des adhérents à la chambre de compensation peut constituer une condition préalable à leur règlement. En effet, la compensation ne s’opère qu’entre des créances et dettes réciproques ^[1039]. Les créances et dettes des adhérents à une chambre de compensation ne respectent pas cette condition. La transmission de l’ensemble des créances des adhérents à une même personne, la chambre de compensation, pourrait surmonter cet obstacle.

En second lieu, les virements réalisés par l’intermédiaire d’une chambre de compensation peuvent assurer l’exécution des obligations issues d’une transmission conventionnelle de créances. Comme le remarque Savatier, “ d’abord simple moyen de constater des droits, puis de les souder entre les parties, le compte devient un instrument de leur transport ” ^[1040]. A propos des instruments financiers à termes, la question se pose ainsi de savoir si la chambre de compensation se borne à liquider la position de ses adhérents ou si elle organise leur transmission.

Chacun de ces points révèle l’utilisation de mandats assurant une fonction identique à la transmission des créances, tout en échappant à cette qualification en raison des formalités de la cession de créance.

311. Compensation multilatérale et réciprocité des créances. Toutes les chambres de compensations soulèvent la question de savoir comment le règlement simplifié peut se réaliser malgré l’absence de réciprocité des créances et des dettes des participants.

Une première explication s’appuie sur l’autonomie du droit commercial. La compensation multilatérale dérogeant au droit civil serait admise par le droit commercial ^[1041]. Cette analyse procède par voie d’affirmation, sans justifier les motifs pour lesquels une telle exception existerait en droit commercial.

Une autre partie de la doctrine a tenté d’expliquer le fonctionnement de la chambre de compensation en s’appuyant sur sa nature juridique. La chambre de compensation jouirait de la personnalité morale. Chaque adhérent lui apporterait ses créances. Elle procéderait alors à la liquidation des positions. Cependant l’existence d’une société entre les adhérents ne reflète pas leur volonté ^[1042]. Surtout, cette qualification imposerait le respect des formalités de la cession de créances qui s’appliquent à l’apport en société.

Une dernière possibilité consiste à justifier la réciprocité des obligations à la charge des parties. Une nouvelle fois, trois qualifications sont envisageables : celle de cession de créance, de délégation ou de mandat. La qualification de cession ou, plus exactement, l’analogie avec cette opération est soutenue par Hamel. Il estime à propos du procédé de règlement mis en œuvre par les chambres de compensation “ qu’il faille l’analyser en supposant que la Chambre devient à la fois cessionnaire de toutes les créances qui y sont présentées et chargée d’effectuer tous les paiements qui correspondent à ces créances ” ^[1043]. L’auteur présente cependant cette analyse comme un modèle destiné à décrire par analogie le fonctionnement des opérations en chambre de compensation, et non comme une véritable qualification juridique. En effet, la “ chambre de compensation est une simple fiction comptable, procédé technique qui permet d’instituer un compte central dans lequel s’inscriront toutes les créances qu’un banquier d’une place possède contre ses confrères ” ^[1044]. Hamel laisse cependant ouverte la question de savoir quel est le procédé technique permettant d’assurer la réciprocité des créances et dettes à compenser. La qualification de délégation repose sur une interprétation irréaliste de la volonté des adhérents ^[1045]. En réalité, le mandat permet une nouvelle fois d’opérer une transmission économique de la créance tout en échappant à ses contraintes juridiques. La chambre de compensation joue le rôle d’un mandataire commun des adhérents, chargé de procéder au paiement de l’ensemble de leurs dettes et créances ^[1046].

312. Les risques inhérents au mandat. Le mandat présente des risques plus important que la transmission conventionnelle des créances. Jusqu’à son exécution, le bénéficiaire d’un ordre de paiement ne dispose d’aucun droit contre le mandataire chargé de le payer. La défaillance d’un participant à la compensation risque de déstabiliser la sécurité des systèmes de paiement et de livraison. Les banques n’échappent pas à ces risques. A l’occasion de la procédure collective de la banque Pallas Stern, la question de la révocabilité des ordres de paiement a ainsi été posée devant les tribunaux. En l’espèce, l’exécution de l’ordre de virement ne permettait plus d’en exiger la restitution ^[1047].

313. La négociabilité des instruments financiers. Les opérations sur les instruments financiers à terme révèlent une autre application de la compensation multilatérale afin d’organiser la transmission économique des créances et des dettes

Les instruments financiers à terme désignent au sens de la loi du 2 juillet 1996, les contrats financiers à terme sur tous effets, valeurs mobilières, indices ou devises, les contrats à terme sur taux d’intérêt, les contrats d’échange, les contrats à terme sur toutes marchandises et denrées ainsi que les contrats d’options d’achat ou de vente d’instruments financiers ^[1048]. Ils côtoient parmi l’énumération des instruments financiers une liste de titres négociables ^[1049]. Un auteur a soutenu que le terme de négociation utilisé à propos de la transmission des contrats sur le MATIF devait être compris dans un sens juridique pour désigner le mode de transmission de ces contrats ^[1050]. Bien que le dénouement des opérations conclues sur le MATIF ait effectivement pour résultat d’organiser la circulation de ces contrats, la qualification de titre négociable n’a cependant pas convaincu ^[1051]. La présentation des opérations conclues sur les marchés réglementés permet de s’en convaincre.

314. L’organisation de la négociation sur les marchés réglementés. Les instruments financiers à terme permettent aux opérateurs de se garantir contre la variation des cours d’une monnaie, d’une marchandise, de valeurs mobilières ou d’un indice. A l’échéance du contrat, les positions sont liquidées, autrement dit, les contrats sont exécutés en nature ou, le plus souvent, par une compensation financière ^[1052]. Si la personne qui a souscrit un contrat souhaite se dégager de sa position sans attendre le terme de l’opération, il lui suffit de conclure une opération en sens inverse.

Pour assurer notamment la liquidité et la sécurité de ces placements, la loi fixe les principes que les marchés réglementés doivent respecter. Une chambre de compensation assure la surveillance et la liquidation des positions ainsi que les appels de marges. Les ordres sont passés par les adhérents à la chambre de compensation qui doivent, sur les marchés réglementés, revêtir la qualité de commissionnaire ducroire à l’égard des donneurs d’ordre dont ils tiennent les comptes ^[1053]. La chambre de compensation peut en outre se porter garante de la bonne fin de l’opération ^[1054].

315. La nature de la négociation sur les marchés réglementés. Selon Monsieur Causse, les produits dérivés seraient des exemples de contrats négociables ^[1055]. Cependant, la conclusion d’un contrat en sens inverse est la seule possibilité de se libérer d’un contrat conclu sur ces marchés. En outre, aucune disposition légale n’organise la cession de dettes résultant éventuellement du dénouement de ces contrats. Enfin, les formalités de l’articles 1690 du Code civil devraient s’imposer en l’absence de disposition légale les écartant ^[1056]. Dès lors, mieux vaut rapprocher le rôle de la chambre de compensation de celui d’un mandataire commun à l’ensemble des parties.

316. Conclusion. Finalement, la circulation de la valeur économique de la créance emprunte la technique du mandat pour soustraire l’opération au régime inadapté de la cession de créance. Mais ce procédé présente des risques. L’inadaptation de la transmission conventionnelle des créances nuit à la sécurité juridique.

Section 2 – Les remèdes à l’inadaptation du droit français

317. Le renforcement des garanties substantielles. Aux garanties formelles offertes par les modes de transmission (§ 1), il serait préférable de leur substituer des garanties substantielles assurant une protection effective des intérêts en jeu lors de la transmission conventionnelle des créances (§ 2).

§ 1 – L’allégement des garanties formelles

318. La liberté de transmettre conventionnelle des créances. Les formalités de l’article 1690 du Code civil sont la source de l’inadaptation de la transmission conventionnelle des créances, et de l’utilisation de procédés de substitution. Certes, le législateur lève fréquemment cette entrave lorsque l’opération poursuit un objectif légitime. Cette méthode est néanmoins contestable. Elle revient à autoriser la transmission des créances dans les seuls cas prévus par la loi, au lieu de reconnaître la liberté de transmettre une créance sous réserve d’exceptions expressément prévues par des dispositions spéciales.

Réformer le droit commun de la cession de créance (A) rapprocherait le droit français de la transmission conventionnelle des créances de l’exemple offert par de nombreuses législations étrangères (B).

A – La réforme de la cession de créance du point de vue du droit français

319. La suppression des formalités imposées par la cession de créance. L’inadaptation du régime de la cession de créance s’explique principalement par la précocité de la codification du droit civil français. Elle révèle une méconnaissance des principes gouvernant aujourd’hui la transposition du statut des choses corporelles aux choses incorporelles (1) et de l’opposabilité des droits de créance (2).

1 – Choses incorporelles et corporelles

320. Publicité et choses incorporelles. La cession de créance ne se caractérise que par son objet incorporel ^[1057]. Les formalités imposées par l’article 1690 du Code civil paraissent assurer l’équivalence entre l’aliénation des choses corporelles et incorporelles. Elles assureraient ainsi la publicité de la transmission des choses incorporelles. Selon une formule de la Cour de cassation, le droit incorporel est ainsi “ matérialisé par la publication ” ^[1058]. Tel est par exemple le cas de la propriété littéraire et artistique ou de la propriété industrielle. Cette publicité s’avère en effet indispensable au propriétaire ; elle est une condition d’existence de ses droits. En effet, le droit subjectif assure à son titulaire l’exclusivité des prérogatives sur son objet. La sanction attachée à la violation de cette exclusivité ne peut légitimement s’exercer contre les tiers qui ne seraient pas en mesure de prendre connaissance de l’existence des prérogatives du propriétaire. La publicité assure et organise cette connaissance pour les choses incorporelles alors que la matérialité des choses corporelles suffit à assurer cette information des tiers ^[1059].

Les formalités de l’article 1690 pourraient ainsi se justifier par la nature incorporelle des créances. Cependant, une telle affirmation méconnaît la différence entre les droits personnels et les droits réels. Même inopposable, le droit personnel conserve une utilité pour son titulaire s’il peut exiger du débiteur l’exécution de sa prestation. La relativité du lien d’obligation assure nécessairement au créancier un droit exclusif. Le débiteur ne peut se libérer qu’en s’exécutant entre les mains du créancier. Le changement de titulaire de la créance implique dès lors une information du débiteur afin de l’obliger à reconnaître le cessionnaire comme son créancier.

321. L’opposabilité de la transmission d’une chose corporelle. Sans préjuger de l’opposabilité de la convention translative, l’acheteur d’une chose corporelle pourra opposer aux tiers ses prérogatives par le jeu de la possession. Il n’est pas opportun d’adapter de ce point de vue le régime des choses corporelles à la transmission des choses incorporelles. La transmission d’une créance ne risque pas d’induire les tiers en erreur sur la solvabilité apparente de leur débiteur. En effet, lorsque le cédant transmet sa créance, les tiers ignore le plus souvent qu’elle figurait dans le patrimoine de leur débiteur. Il n’est donc pas nécessaire d’organiser un système de publicité permettant de les avertir de l’opération.

2 – Créance et opposabilité

322. Opposabilité de la convention par les parties aux tiers et par les tiers aux parties. Le droit commun de l’opposabilité conforte le caractère inutilement contraignant des formalités de la cession de créance.

L’opposabilité se définit comme “ la qualité reconnue à un élément de l’ordre juridique par laquelle il rayonne indirectement hors de son cercle d’activité directe ” ^[1060]. Les parties peuvent opposer aux tiers la convention translative de créance ^[1061] ; réciproquement, les tiers peuvent l’opposer aux parties ^[1062]. Cette symétrie n’est qu’apparente. Les parties et les tiers ne se trouvent pas dans la même situation. L’opposabilité de la convention translative par les parties risque indirectement de nuire aux tiers sans qu’ils ne puissent efficacement s’en protéger. Aussi, est-elle subordonnée à la réalisation de conditions protectrices. Au contraire, l’opposabilité de la convention par les tiers aux parties joue de plein droit.

Le fondement de l’opposabilité de la convention translative par les parties aux tiers (a) détermine si la connaissance des tiers est nécessaire (b).

a – Le fondement de l’opposabilité

323. L’opposabilité des droits personnels. Par principe, tous les éléments de l’ordre juridique sont opposables. L’opposabilité repose sur l’évidence que “ les hommes sont interdépendants ” ^[1063]. Rien ne distingue l’opposabilité d’une créance, de l’opposabilité d’un droit réel. Rien ne distingue non plus, l’opposabilité d’une convention translative de créances, de l’opposabilité d’une convention translative de droits réels.

En effet, les droits personnels comme les droits réels sont opposables à tous. La relativité des droits personnels ne contredit pas leur opposabilité, mais signifie que le créancier ne peut exiger que du débiteur l’exécution de l’obligation à l’exclusion de toute autre personne. Les droits personnels, comme les droits réels, sont absolus ; tous les tiers doivent respecter les prérogatives du titulaire d’un droit subjectif. Cantonner l’opposabilité aux seuls droits réels repose sur une confusion entre le droit subjectif et son objet et entre le principe de l’opposabilité et ses conditions. En effet, le droit réel porte le plus souvent sur une chose matérielle. Cette matérialité assure fréquemment une publicité rudimentaire permettant aux tiers de prendre connaissance des prérogatives sur la chose. Au contraire, l’objet du droit personnel est immatériel. Les tiers ignorent fréquemment les prérogatives du créancier. Cette supériorité des droits réels sur les droits personnels ne doit pas être érigée au rang de principe. Les droits réels peuvent également porter sur des choses incorporelles. Les tiers ne peuvent pas dans ce cas induire les prérogatives du titulaire à partir d’une réalité matérielle. Les droits réels sur une chose incorporelle sont dans la même situation que les droits personnels. Les différences entre les droits sur des choses corporelles et incorporelles ne remettent pas en cause le principe de l’opposabilité de tous les droits subjectifs. Elles ne servent qu’à apprécier leurs conditions d’opposabilité.

Dès lors, les conventions translatives d’un droit personnel ou d’un droit réel sont opposables à tous. Pourtant, la méconnaissance de l’opposabilité des droits personnels a induit une distinction malheureuse selon l’objet de la convention. Cette distinction a longtemps prévalu et subsiste encore implicitement. Jusqu’au début de XX^e siècle, la doctrine et la jurisprudence s’appuyèrent sur l’opposabilité absolue du droit réel formant l’objet de la convention pour éviter de consacrer directement l’opposabilité des conventions. Ainsi, pour admettre la preuve par titre du droit de propriété, la Cour de cassation visa l’article 711 du Code civil pour écarter l’article 1165 du même Code ^[1064]. “ Un acte productif d’un droit opposable à tous est, par la force des choses, lui-même opposable à toute personne ” ^[1065]. A contrario, un acte productif ou translatif d’une créance, un droit relatif, ne serait pas opposable à tous. Cette conception méconnaît l’opposabilité du droit personnel, et confond la relativité et l’opposabilité des conventions. Par principe, les conventions, quel que soit leur objet, sont opposables aux tiers comme tous les éléments de l’ordre juridique. D’ailleurs, la jurisprudence ^[1066] ne se réfère plus à l’article 711 du Code civil pour admettre la preuve par titre du droit de propriété. L’opposabilité d’une convention translative ne dépend pas de son objet ^[1067].

En définitive, les droits réels, comme les droits personnels, les conventions translatives de droits réels ou de droits personnels sont en principe opposables à tous les tiers.

324. Typologie. Aucune disposition générale ne détermine le fondement de l’opposabilité des conventions, et donc ses conditions. La principale difficulté consiste à déterminer s’il faut que les tiers connaissent la convention pour que les parties puissent la leur opposer. Les situations diffèrent selon la catégorie de tiers à qui la convention translative de créance est opposée. Parmi les tiers, figure notamment le tiers absolu, sans rapport de droit avec les parties, le tiers lié aux parties en qualité de débiteur, de créancier chirographaire, ou d’ayant cause à titre particulier. Cette diversité s’ordonne autour de deux catégories.

La première regroupe les situations dans lesquelles l’opposabilité de la convention translative par les parties sanctionne le comportement des tiers. Dans ce cas, l’opposabilité de la convention restreint indirectement la liberté des tiers. Elle ne les oblige pas à exécuter les obligations issues de la convention, mais elle leur interdit de porter atteinte aux droits des parties. Cette interdiction se rapproche d’un “ devoir absolu ” ^[1068], d’une “ obligation passive universelle ” qui ne constitue pas une véritable obligation. Une obligation naît véritablement à la charge des tiers lorsqu’ils violent ce devoir de respecter l’accord des parties. Appartiennent notamment à cette catégorie de tiers, ceux qui par une convention conclue avec l’auteur l’aident à se soustraire aux obligations issues d’une précédente convention translative. Appartient également à cette catégorie, le débiteur de la créance transmise à qui l’exécution de l’obligation est demandée. En effet, la transmission de la créance oblige le débiteur à s’acquitter de sa dette entre les mains de l’ayant cause. Un paiement entre les mains de l’auteur ne libère pas le débiteur. Finalement, dans ces situations, l’opposabilité sanctionne le comportement du tiers qui méconnaît la nouvelle situation issue de la transmission.

La seconde catégorie regroupe les hypothèses où l’opposabilité de la convention translative par les parties ne sanctionne pas le comportement des tiers. L’opposabilité de la convention impose seulement aux tiers les conséquences de la transmission sur le patrimoine des parties. Les tiers concernés sont tous ceux dont le droit dérive de celui des parties. Parmi eux, figure notamment le créancier chirographaire de l’auteur, un second ayant cause à titre particulier dont le droit porte sur la même créance, et le débiteur de la créance transmise auquel une exception extérieure à la créance est opposée.

325. Le fondement. Le fondement de l’opposabilité varie selon qu’elle sanctionne ou non le comportement des tiers.

Lorsque l’opposabilité sanctionne le comportement des tiers, elle est fondée sur la responsabilité. En premier lieu, la responsabilité délictuelle sanctionne l’opposabilité de la convention translative lorsque le tiers se soustrait au devoir de respecter les droits des parties. Le tiers commet alors une faute. Tel est le cas du tiers qui conclut avec l’auteur une seconde convention translative portant sur une créance précédemment transmise. Il méconnaît les droits du premier ayant cause et engage sa responsabilité délictuelle. En second lieu, la responsabilité contractuelle sanctionne l’opposabilité de la convention translative lorsque le débiteur d’une obligation contractuelle refuse de s’exécuter entre les mains de l’ayant cause. Il commet une faute. Ainsi, le débiteur engage sa responsabilité s’il refuse de payer l’ayant cause en se prévalant d’un paiement effectué entre les mains de l’auteur postérieurement à la transmission.

Lorsque l’opposabilité ne sanctionne pas le comportement des tiers, elle ne requiert pas une technique spécifique. La délimitation des prérogatives accordées aux tiers suffit à assurer l’opposabilité de la convention translative. Par hypothèse, le tiers dont le droit dérive de celui des parties ne peut prétendre à plus de droits que celles-ci. Le tiers subit nécessairement l’effet de la convention translative sur le patrimoine des parties.

A chacune de ces hypothèses, correspondent des conditions d’opposabilité différentes.

b – Opposabilité et connaissance

326. Opposabilité et connaissance. Les deux catégories ainsi dégagées déterminent si la connaissance des tiers est une condition d’opposabilité de la convention par les parties ^[1069].

327. La connaissance, nécessaire. Lorsque l’opposabilité de la convention translative est sanctionnée par la responsabilité des tiers, leur connaissance de l’acte est exigée. Une faute implique un jugement de valeur ^[1070]. Si les tiers portent atteinte aux droits des parties, ils ne commettent pas un acte répréhensible lorsqu’ils ignorent la convention translative. Une présomption de connaissance comparable à celle de la loi ne se conçoit pas en l’absence d’un système de publicité. Les tiers ignorent le plus souvent la convention translative à laquelle ils ne participent pas. Aussi, les parties doivent-elles apporter la preuve que les tiers connaissent la convention translative pour engager leur responsabilité, et assurer ainsi l’opposabilité de leur accord.

Certes, l’article 1240 du Code civil dispose que le “ payement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance, est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé ”. Cet article L’inopposabilité de la convention ignorée des tiers se distingue de l’apparence. Mais, la charge de la preuve se répartit différemment à propos d’une question liée à l’apparence ou à l’opposabilité. L’apparence déroge au fonctionnement normal des institutions juridiques ; le tiers qui s’en prévaut doit prouver contre les parties que les conditions en sont réunies et notamment qu’il ignore la convention translative pour en écarter les effets. Au contraire, il appartient aux parties d’établir que les conditions d’opposabilité d’une convention sont remplies ; le tiers n’a aucune preuve à rapporter.

Finalement, la connaissance des tiers est une condition d’opposabilité de la convention translative lorsqu’elle sanctionne leur comportement. Il appartient aux parties d’établir que cette condition est remplie.

328. La connaissance, indifférente. En revanche, lorsque l’opposabilité de la convention translative n’est pas sanctionnée par la responsabilité des tiers, leur connaissance de l’acte n’est pas exigée. D’autres mécanismes les protègent contre une fraude à leurs droits. Ainsi, l’action paulienne protège le droit de gage général des créanciers chirographaires. L’inopposabilité sanctionne la convention conclue en fraude de leurs droits. Des règles de preuve protègent l’ayant cause à titre particulier ^[1071]. En effet, le conflit opposant deux ayants cause se résout par une date. Aussi, l’article 1328 du Code civil dispose-t-il que les actes sous seing privé n’ont de date contre les tiers que notamment du jour où ils ont été enregistrés ^[1072].

329. Conclusion. Les formalités imposées par l’article 1690 du Code civil ne se justifient donc pas au regard des principes régissant le droit commun de l’opposabilité des conventions. Une simple notification adressée par tout moyen au débiteur devrait suffire. Les législations étrangères et les conventions internationales confirment l’opportunité d’alléger les formalités de la cession de créance.

B – La réforme de la cession du point de vue du droit comparé

330. Droit comparé. Une réforme de la cession de créance permettrait l’unification des modes de transmission dont la distinction a principalement pour objectif d’échapper aux formalités de l’article 1690 du Code civil. Le droit comparé et les conventions internationales confortent cette opinion. Ils montrent que la distinction établie par le droit français entre la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier est marginale. Par ailleurs, une tendance se dessine en vue de rendre la cession opposable à l’ensemble des tiers et notamment au débiteur par une simple notification. En revanche, la plupart des législations opposent la cession de créance et la négociation. Néanmoins, cette distinction revêt une portée différente. Elle n’oppose pas deux modes distincts de transmission conventionnelle des créances, mais se justifie principalement par la nature de la créance transmise qui se déduit de l’interprétation de la volonté du signataire ^[1073].

331. Droit comparé de la cession de créance ^[1074]. Les législations des Etats de l’Union européenne consacrent un principe comparable à celui de la relativité des conventions ^[1075]. La plupart admettent cependant la possibilité de transmettre conventionnellement une créance ou de créer un droit au profit d’un tiers par l’effet d’une convention. En revanche, la distinction entre la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier est marginale lorsque le régime de la cession de créance n’entrave pas la réalisation de l’opération.

332. Droit allemand ^[1076]. En droit allemand, l’opposabilité de la cession de créance n’est pas subordonnée à l’accomplissement de formalités contraignantes. Parallèlement, cette législation ignore la subrogation consentie par le créancier.

La cession de créance est régie par le BGB, adopté en 1909, pratiquement un siècle après le Code civil français ^[1077]. Le Code allemand privilégie la circulation des richesses par rapport à la conservation des patrimoines. La cession de créance désigne le contrat qui a pour effet de substituer le nouveau créancier au créancier précédent ^[1078]. Son régime s’applique quelle que soit la nature des rapports entre les parties. Sous l’influence de Savigny, le droit allemand distingue les actes créateurs d’obligation et les actes translatifs. La cession de créance appartient aux actes translatifs ^[1079]. L'acte translatif est réel et abstrait ; il se forme par la remise de la chose ; Sa validité ne dépend pas de sa cause. Lorsque la transmission porte sur une chose matérielle, l’effet réel de la convention entre les parties est retardé jusqu’à la remise de la chose qui assure l’information des tiers. Cette exigence est inadaptée à la transmission des droits incorporels ^[1080]. A l’instar du droit français, le régime de la transmission des choses corporelles est transposé aux choses incorporelles. A la différence du droit français, en l’absence d’élément matériel permettant d’assurer l’information des tiers, la cession de créance leur est opposable dès la conclusion du contrat entre l’ancien et le nouveau créancier ^[1081]. Le débiteur est néanmoins protégé. S’il ignore la cession, le débiteur s’acquitte valablement de sa dette entre les mains de l’ancien créancier ^[1082]. La preuve de la connaissance par le débiteur de la cession peut être établie par tout moyen. Les parties peuvent informer le débiteur en lui adressant un avis, lorsque l’initiative émane de l’ancien créancier, ou en lui adressant une copie du titre constatant la cession, lorsque l’initiative émane du nouveau créancier ^[1083]. Enfin, le droit allemand, comme le droit français, soumet la cession de créance au principe de l’opposabilité des exceptions ^[1084], bien qu’il accorde une plus grande place à la protection de l’apparence ^[1085].

Ainsi, le régime de la cession édicté par le BGB n’entrave pas la circulation des créances, sans pour autant sacrifier l’intérêt des tiers ^[1086] et notamment du débiteur. A l’occasion d’une comparaison entre le droit français et le droit allemand de la cession de créance, Madame Cashin-Ritaine observe qu’une “ différence de méthode apparaît entre les deux systèmes juridiques. En droit français, tout besoin des milieux d’affaires est comblé par l’adoption d’un texte nouveau, dérogatoire au droit commun. En droit allemand, la cession de créance a su s’adapter ” ^[1087]. Il n’a donc pas été nécessaire en Allemagne de multiplier les formes spéciales de cession de créances. En outre, la subrogation conventionnelle n’existe pas. Seule la cession légale présente une analogie avec la subrogation. Cette cession légale obéit en principe au même régime que de la cession conventionnelle ^[1088].

333. Droit suisse ^[1089]. Une situation comparable existe en Suisse dont le Code s’inspire du droit allemand ^[1090]. La cession de créance est opposable aux tiers dès la conclusion de la convention entre le cédant et le cessionnaire. La loi protège cependant le débiteur qui ignore l’opération lorsqu’il se libère de sa dette entre les mains de son ancien créancier ^[1091].

Parallèlement à l’absence de formalités de la cession de créance, la subrogation consentie par le créancier n’existe pas. La subrogation est nécessairement légale. Elle se classe parmi les hypothèses de cessions légales ou judiciaires de créances qui sont soumises au même régime que la cession conventionnelle ^[1092].

334. Convention d’Ottawa sur l’affacturage international ^[1093]. La convention d’Ottawa vise à adopter un cadre juridique pour l’affacturage international ^[1094] qui préserve l’intérêt des parties à l’opération ^[1095].

Cette convention comporte quelques dispositions destinées à moderniser le régime de la transmission au regard des besoins actuels de la pratique ^[1096]. Elle n’impose aucun mode spécifique de transmission ^[1097]. Selon la législation nationale des Etats signataires, l’affacturage peut se réaliser par une cession de créance ou par une subrogation. Néanmoins, le principal intérêt de cette convention est de préciser les conditions d’opposabilité de la transmission au débiteur ^[1098]. A la différence du droit français de la subrogation conventionnelle, la convention exige qu’une notification écrite soit adressée au débiteur ^[1099]. Cette notification doit notamment préciser les créances cédées et désigner le cessionnaire qui peut en exiger un paiement ^[1100]. A défaut d’une telle notification, le débiteur peut se libérer entre d’autres mains que celle de l’entreprise d’affacturage ^[1101]. Les autres dispositions de la convention se concilient plus nettement avec le droit français ^[1102].

En définitive, la convention a principalement pour intérêt d’attirer l’attention sur la contrainte excessive des formalités de la cession de créance.

335. Le projet de convention sur la cession de créances dans le commerce international élaboré par la CNUDCI ^[1103]. La CNUDCI prépare une convention internationale sur la cession de créance. Ce projet est justifié par les “ divergences entre les lois nationales sur la validité des cessions de créances, les conditions différentes imposées pour qu’une cession de créance valide exerce ses effets envers le débiteur, les conflits de priorité entre le cessionnaire et toute autre personne invoquant un droit sur la créance cédée ” ^[1104]. A l’instar de la législation de la plupart des Etats participant à son élaboration, mais à la différence du droit français de la cession de créance, l’opposabilité de la transmission au débiteur est acquise par une simple notification ^[1105]. En l’absence d’une telle notification, le débiteur se libère valablement entre les mains de l’ancien créancier ^[1106].

336. Conclusion. Le droit comparé souligne l’inutilité des conditions d’opposabilité de la cession de créance imposées par le droit commun français ^[1107]. Ce point de vue montre que la plupart des Etats et des conventions internationales se prononcent en faveur d’une notification non-formaliste de la cession au cédé. En France, l’extension de la subrogation conventionnelle afin de remédier à l’inadaptation de la cession de créance se réalise au détriment de la protection du débiteur dont la connaissance peut être établie par tout moyen. La cession Dailly réalise en France un juste équilibre, mais son champ d’application est trop restreint.

Finalement, la Belgique dont le régime de la cession de créance reprenait les dispositions du Code civil français a choisi de moderniser sa législation. Les formalités de l’article 1690 du Code civil belge ont été abrogées. Cet exemple pourrait utilement être suivi en France.

§ 2 – Le recours à des garanties substantielles

337. Efficience et marchés de capitaux. Les formalités de l’article 1690 du Code civil et plus largement la distinction entre les modes de transmission ne protège pas efficacement les intérêts en jeu lors de la réalisation de l’opération. Le recours à des garanties substantielles doit remplacer la distinction formelle entre la cession, la négociation et la subrogation.

Les marchés de capitaux offrent l’exemple d’une législation protégeant efficacement les intérêts en jeu lors de la transmission conventionnelle des créances ^[1108]. La plupart des opérations conclues sur les marchés secondaires de capitaux relèvent de la transmission conventionnelle des créances ^[1109]. Cette législation montre que les contraintes imposées par la cession de créance sont à la fois inadaptées et insuffisantes. Pour ne pas pénaliser le marché français soumis à la concurrence des places étrangères, le législateur a dû trouver de nouvelles dispositions assurant à la fois une transmission rapide et sure des créances tout en assurant la protection du public contre les risques de ces opérations ^[1110].

Dans ce domaine, l’interdépendance du droit et de l’économie influence à la fois les objectifs poursuivis et leur mise en œuvre. Deux approches tentent d’appréhender ces rapports. En premier lieu, du point de vue du droit économique, la législation des marchés de capitaux se caractérise par un nouvel ordre public recourant à des mesures d’incitation et d’information plutôt qu’aux mesures d’interdiction et de direction de la période antérieure. En second lieu, l’analyse économique se propose également d’appréhender les rapports du droit et de l’économie, caractérisant la législation des marchés de capitaux. Ce mouvement apparu au cours des années cinquante à Chicago étudie la législation à travers le prisme des concepts économiques ^[1111] et offre ainsi de nouveaux critères d’évaluation de l’effectivité des normes. De telles analyses trouvent naturellement des applications dans le domaine des marchés de capitaux ^[1112] où elles permettent de dessiner le visage d’une législation moderne de la transmission conventionnelle des créances.

338. Sécurité, rapidité et transparence. La classification des modes de transmission a montré que le législateur visait notamment à assurer la sécurité et la rapidité des transactions, mais également à lutter contre la spéculation. La législation contemporaine en matière d’instruments financiers révèle la permanence de ces objectifs, bien que leur mise en œuvre ne dépende plus du mode de transmission. L’observation vaut autant à l’égard des garanties de rapidité et de sécurité des transmissions (A) que des garanties contre les risques de la spéculation (B).

A – Les garanties de rapidité et de sécurité des transmissions

339. Les risques de la négociation. La négociation est habituellement associée à un mode de transmission renforçant les impératifs de rapidité et de sécurité des transactions grâce à l’incorporation du droit dans un titre. Malgré cette garantie, de nombreux risques subsistent. La directive européenne ^[1113] à l’origine de la loi française sur la modernisation des activités financières vise notamment à renforcer la protection du public. Elle se propose “ de veiller à ce que les droits de propriété et autres droits de nature analogue de l’investisseur sur les valeurs ainsi que ses droits sur les fonds confiés à l’entreprise soient protégés ”. A cette fin, la loi française a mis en place une procédure d’agrément des prestataires de services d’investissements ^[1114].

340. Les garanties offertes par les intermédiaires lors de la réalisation des opérations ^[1115]. La présence d’intermédiaires renforce la sécurité des opérations en raison de leur qualité de commissionnaire ducroire. Les adhérents à une chambre de compensation doivent revêtir cette qualité sur les marchés réglementés ^[1116].

Le commissionnaire agit en son propre nom mais pour le compte d’un commettant ^[1117]. Les donneurs d’ordre peuvent ainsi conserver l’anonymat. Quels que soient les doutes quant à la protection par le principe de l’inopposabilité des exceptions des titulaires des valeurs mobilières dématérialisées, l’anonymat protège le nouveau bénéficiaire contre les risques de revendication d’un précédent titulaire dont le consentement aurait été par exemple donné par erreur. La victime ne pourra qu’agir contre son intermédiaire.

Par ailleurs, l’engagement de ducroire oblige le commissionnaire à garantir le défaut de paiement à l’échéance par un tiers. Le donneur d’ordre dispose ainsi directement de la garantie de l’intermédiaire.

341. Les garanties offertes par l’agrément des intermédiaires. Le fait de fournir à titre de profession habituelle un service d’investissement est subordonné à la délivrance préalable d’un agrément. Celui-ci participe à la sécurité des transactions conclu par les non-professionnels. Une fois l’agrément délivré, les autorités de contrôle veillent à ce que le prestataire continue de respecter les conditions requises.

L’agrément est principalement délivré au vu des garanties financières présentées par l’intermédiaire. Ainsi, le Comité des Etablissement de Crédit et des Entreprises d’Investissement ne pourrait délivrer un agrément si le prestataire ne disposait pas d’un capital suffisant ^[1118] ou si les dirigeants ne présentaient pas des gages de compétence et d’honorabilité ^[1119]. Un contrôle de l’organisation de la société, et notamment de la spécialisation de ses activités, limite également les risques encourus par le public ^[1120].

Une fois l’agrément délivré, les prestataires de services d’investissement sont soumis à en ensemble de dispositions visant à assurer notamment le respect des normes de gestion destinées à garantir leur liquidité, leur solvabilité, et l’équilibre de leur structure financière ^[1121]. Leur respect fait l’objet d’un contrôle extérieur. Par ailleurs, les prestataires d’investissement doivent respecter des règles de bonne conduite ^[1122], notamment destinées à prévenir les conflits d’intérêts. Le règlement général du Conseil des marchés financiers consacre ainsi un chapitre à la déontologie des collaborateurs des prestataires habilités ^[1123]. Ces garanties diminuent les risques encourus par le public, mais elles ne suffisent pas à les supprimer. Aussi, le droit communautaire ^[1124] impose-t-il la création d’un fonds de garantie destiné à indemniser les déposants en cas de défaillance d’un intermédiaire ^[1125].

342. Conclusion. La distinction entre les modes de transmission ne suffit pas à assurer la protection des intérêts en jeu lors de l’opération. Seules des garanties substantielles peuvent notamment assurer la rapidité et la sécurité de la transmission conventionnelle des créances.

B – Les garanties contre la spéculation

343. Protection des investisseurs et de l’intégrité du marché. Le caractère spéculatif de la transmission conventionnelle des créances associée à la cession de créance est à l’origine de la défaveur traditionnellement manifestée par le législateur à l’égard de cette opération. La législation actuelle distingue plutôt entre le risque inhérent aux investissements sur les marchés de capitaux qui est admis, et la spéculation par laquelle un petit nombre d’initiés profite d’une situation privilégiée afin de réaliser de substantiels profits au détriment des autres investisseurs qui est réprimée. Autrement dit, le risque inhérent aux produits financiers est légitime si tous les investisseurs se trouvent dans la même d’incertitude. L’égalité des opérateurs face aux aléas du marché rappelle les principes gouvernant le droit de la concurrence.

Au lieu d’interdire ou de gêner les opérations présentant un risque spéculatif, la législation contemporaine reconnaît leur utilité pour le financement de l’économie, mais protège notamment les investisseurs en assurant la transparence des marchés. Les informations que les émetteurs doivent impérativement fournir aux investisseurs leur permettent d’évaluer les risques encourus ^[1126]. Par ailleurs, l’ensemble des évaluations réalisées à partir de ces informations s’intègre dans le cours de bourse grâce à l’obligation de concentration des ordres. Enfin, des sanctions pénales assurent le respect de ces obligations.

Actuellement, des garanties substantielles assurent la protection contre le risque spéculatif attaché à la transmission conventionnelle des créances par des obligations d’information à la charge des émetteurs (1°), et des règles gouvernant la formation du cours de bourse (2°).

1 – Les obligations d’information

344. Le domaine des obligations issues de l’appel public à l’épargne ^[1127]. Le domaine de l’obligation d’information à la charge des émetteurs montre qu’elles visent à protéger la confiance des investisseurs. Ces informations s’imposent dès que l’émetteur recourt à l’appel public à l’épargne qui est constitué par l’admission d’un instrument financier aux négociations sur un marché réglementé ou par l’émission ou la cession d’instruments financiers dans le public en ayant recours soit à la publicité, soit au démarchage, soit à des établissements de crédit ou à des prestataires de services d’investissement ^[1128]. En revanche, la cession d’instruments financiers auprès d’investisseurs qualifiés, disposant des moyens nécessaires pour appréhender le risque inhérent à ces opérations, ne caractérise pas une opération par appel public à l’épargne ^[1129].

345. Le contenu des obligations issues de l’appel public à l’épargne. Les entreprises qui recourent à l’appel public à l’épargne doivent préalablement publier, et tenir à la disposition de toute personne intéressée, un document d’information, précisant le contenu et les modalités de l’émission, mais également l’organisation, la situation financière et l’évolution de l’activité de l’émetteur ^[1130]. Le contrôle de l’information délivrée aux investisseurs figure parmi les missions dévolues à la Commission des opérations de bourse ^[1131]. Elle se charge notamment de vérifier que les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé procèdent aux publications obligatoires ^[1132]. Elle peut également s’assurer de l’exactitude des informations fournies, et, si nécessaire, les rectifier ^[1133]. Ses règlements précisent par ailleurs le contenu des obligations à la charge des émetteurs.

346. Conclusion. L’information sur les risques de la transmission conventionnelle des créances assure ainsi une meilleure protection de l’intérêt général que le régime inadapté de la cession de créance.

2 – Les garanties entourant la formation du cours de bourse

347. Intégrité du marché, égalité des investisseurs et spéculation. La formation du cours de bourse se situe naturellement au cœur des dispositions régissant les marchés financiers. Le cours de bourse reflète la synthèse des évaluations conduites par les donneurs d’ordre ^[1134]. Sa publication assure ainsi une information permanente des investisseurs sur les perspectives auxquelles ils peuvent s’attendre. La spéculation est admise, et même valorisée lorsqu’elle favorise la liquidité du marché. En revanche, la formation du cours met en œuvre un impératif d’égalité, et, en tout état de cause, ne doit pas porter atteinte à l’intégrité du marché. Le droit français reste marqué par son approche traditionnelle abordant principalement le phénomène de la spéculation au plan individuel, et vise principalement à assurer l’égalité des investisseurs, contrairement au système anglo-saxon, qui aborde ces questions sur un plan macro économique, et accepte des dérogations à l’égalité entre les investisseurs lorsqu’elles améliorent la liquidité du marché.

348. L’obligation de concentration ^[1135]. Comme le recours à des intermédiaire, l’obligation de concentration des ordres particpe à l’égalité entre les investisseurs et à leur protection contre le risque de spéculation ^[1136]. Toutes les transactions portant sur un actif admis aux négociations doivent s’effectuer sur le marché réglementé ^[1137]. Cette obligation de concentration des ordres permet de dégager à chaque instant un cours unique qui intègre l’ensemble des informations disponibles. Le cours de bourse est censé correspondre à la valeur réelle des actifs. Les exceptions à la concentration des ordres le confirme. Echappent à cette obligation, les ordres qui, en raison notamment du volume de la transaction, risquent de perturber le cours sans que la variation ne soit en rapport avec la valeur réelle de l’actif ^[1138].

La concentration des ordres protège également les investisseurs contre la spéculation. Le cours de bourse est censé correspondre à la valeur réelle des actifs. Il forme un élément essentiel d’évaluation. Cet objectif ressort également des exceptions à l’obligation de concentration qui sont accordées notamment en raison de la qualité des parties.

Enfin, l’intégrité du marché et l’égalité entre les investisseurs ^[1139] sont assurées par les sanctions pénales réprimant le délit d’initié ^[1140], le délit de manipulation des cours ^[1141], et le délit de fausse information ^[1142].

349. Conclusion. Ainsi, des garanties substantielles préviennent efficacement les risques de la transmission conventionnelle des créances. La distinction entre les modes de transmission ne permet plus d’assurer cette protection car aujourd’hui, la cession, la négociation, et la subrogation ne remplissent plus une fonction distincte. Chacun de ces modes de transmission permet de transmettre conventionnellement une créance. Cette pluralité de techniques au service de la même opération ne s’explique que par les contraintes du droit commun de la cession de créances. Le système juridique s’est adapté en consacrant à côté de la cession de créances d’autres modes de transmission, la négociation et la subrogation. La classification des modes de transmission n’assurant plus sa fonction initiale, il serait préférable de les unifier et d’assurer directement la protection des intérêts en jeu par des garanties substantielles.

En conséquence, sous réserve des conditions d’opposabilité, la cession, la négociation et la subrogation sont soumises au même régime, celui de la transmission conventionnelle des créances.

Seconde partie – Le régime

350. La même institution réalisée par plusieurs techniques. A la catégorie de la transmission conventionnelle des créances correspond un régime juridique. La classification entre les modes de transmission ne se maintient que pour limiter le champ d’application des formalités anachroniques imposées par le Code civil à la cession de créance. Seules les conditions d’opposabilité aux tiers varient selon le mode de transmission ^[1143]. Pour le reste, le même régime s’applique à la cession, à la négociation et à la subrogation : celui de la transmission conventionnelle des créances.

L’existence d’un régime commun aux modes de transmission contredit l’autonomie de la cession, de la négociation, et de la subrogation^[1144]. Selon une présentation répandue chacun de ces modes de transmission s’opposeraient non seulement par leur nature mais également par leur régime ^[1145]. Les conceptions les plus éloignées de l’unité des modes de transmission associent la négociation à une opération attributive ^[1146], et rattachent la subrogation au paiement ^[1147]. Ces opinions se fondent exclusivement sur l’étude des rapports entre les parties à la transmission conventionnelle des créances.

En réalité, en prenant en compte les rapports entre les parties et les tiers, des points communs apparaissent. Le régime commun de la cession, de la négociation et de la subrogation se déduit de leur appartenance à la catégorie plus générale de la transmission conventionnelle des créances (Titre I) ; le régime propre à chaque mode de transmission se cantonne aux conditions d’opposabilité aux tiers de la transmission (Titre II).

Titre 1 - Le régime commun des modes de transmission

351. L’objectif commun des parties et la pluralité de techniques à l’égard des tiers. La transmission conventionnelle des créances relève de la catégorie des opérations à trois personnes. Elle se caractérise par l’introduction d’un tiers dans le lien d’obligation. La cession, la négociation et la subrogation forment des sous-catégories de la transmission conventionnelle des créances. Elles poursuivent le même l’objectif et produisent ainsi le même résultat. Le mode de transmission retenu n’influence pas les rapports entre les parties car son effet se situe dans les rapports avec le débiteur. L’effet translatif ne diffère pas non plus selon le mode de transmission retenu.

Au contraire, la doctrine ^[1148] recherche essentiellement l’originalité de la cession, de la négociation et de la subrogation dans les rapports entre les parties. La pluralité de modes de transmission refléterait la diversité des conventions entre l’auteur et l’ayant cause. Aussi, la doctrine distingue-t-elle chaque mode de transmission non seulement par sa nature, mais également par son régime entre les parties et à l’égard des tiers ^[1149].

En réalité, le choix d’un mode de transmission n’influence ni les rapports entre les parties (Chapitre 1), ni les effets de la transmission (Chapitre 2).

Chapitre 1 – La neutralité des modes de transmission dans les rapports entre les parties

352. La neutralité du mode de transmission. Le régime juridique des rapports entre l’auteur et l’ayant cause dépend toujours de leur accord de volontés ; il ne varie pas selon le mode de transmission retenu. La cession, la négociation et la subrogation se bornent à établir des relations à trois personnes afin d’introduire un tiers dans un rapport d’obligation. Pour établir la neutralité des modes de transmission, il faut naturellement procéder à une comparaison sur des bases identiques ; autrement dit, comparer leur régime en présence de la même volonté exprimée par les parties.

Il apparaît alors que le choix du mode de transmission n’influence ni la formation de la convention translative (Section 1), ni la nature (Section 2) ou l’exécution (Section 3) des obligations issues de cette convention.

Section 1 – La neutralité à l’égard de la formation de la convention

353. Les parties (§ 1) et les conditions de validité (§ 2) de la convention translative ne varient pas selon le mode de transmission choisi.

§ 1 – Les parties

354. Quel que soit le mode de transmission, la convention translative suppose le consentement des mêmes personnes (A) et celle-ci doivent disposer du même pouvoir (B)

A – L’identification des parties

355. Le consentement du débiteur n’est pas requis ^[1150] (1), sauf s’il participe exceptionnellement à l’opération en qualité d’ayant cause (2).

1 – L’absence de consentement du débiteur

356. Le consentement du tiré, une fausse divergence. La cession ^[1151], la négociation ^[1152] ou la subrogation ^[1153] ne requièrent pas le consentement du débiteur. Une opinion contraire prévalait au XIX^e siècle à propos de la lettre de change et du chèque ^[1154].

357. L’absence de consentement du tiré d’une lettre de change. Selon cette opinion, le tiré doit consentir à l’émission de la lettre de change. Lorsque le tiré n’est pas commerçant, son consentement doit être exprès. Lorsque le tiré est commerçant, son consentement se présume en vertu d’un usage ^[1155].

Cependant, selon les auteurs soutenant cette opinion ^[1156], ce consentement du tiré l’oblige à accepter la lettre de change. Il n’est donc pas une condition de la transmission de la créance, mais une condition de la responsabilité du tiré qui refuse d’accepter la lettre de change ^[1157]. En effet, l’acceptation de la lettre de change est en principe une simple faculté pour le tiré. La jurisprudence ^[1158] et la doctrine ^[1159] reconnaissent au tiré, même commerçant, le droit de refuser d’accepter une lettre de change sans engager sa responsabilité. Les seules dérogations à ce principe proviennent soit d’une manifestation contraire de volonté du tiré, soit de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 511-15 ^[1160] du Code de commerce ^[1161].

Finalement, l’émission de la lettre de change ne requiert pas le consentement du tiré.

358. L’absence de consentement du tiré d’un chèque. La question de savoir si le consentement du débiteur est nécessaire s’est également posée à propos du chèque. L’article L. 131-4 du Code monétaire et financier ^[1162] exige un accord entre le tiré et le tireur préalablement à l’émission d’un chèque. Ce contrat est dénommé le “ contrat de chèque ” ^[1163].

Néanmoins, cet article L. 131-4 ne signifie pas qu’un accord soit exigé préalablement à chaque émission. Une telle interprétation contreviendrait à la loi. En effet, les clauses subordonnant le paiement à un avis préalable encourent la nullité ^[1164]. A fortiori, la nullité frappe également la clause exigeant un accord préalablement à l’émission de chaque chèque. En outre, exiger un consentement du tiré ne présenterait pas d’intérêt. La loi du 14 juin 1865, abrogée par le décret-loi du 30 octobre 1935, permettait de tirer des chèques sur toute personne, même non commerçante. Un accord préalable entre le tireur d’un chèque et le tiré était exigé par analogie avec la lettre de change. Or, le consentement du banquier, un commerçant, se présumait systématiquement ^[1165]. Depuis, le décret-loi du 30 octobre 1935 jusqu’aux articles L.131-2 et suivants de l’actuel Code monétaire et financier, le chèque est toujours tiré sur un banquier ^[1166]. Son consentement se présume donc toujours. D’ailleurs, l’ouverture du compte suivi de la remise d’un carnet de chèque prouve l’accord du banquier ^[1167].

L’article L. 131-4 du Code monétaire et financier ^[1168] signifie seulement que le tireur doit recueillir l’accord du banquier pour disposer par chèque des fonds déposés. Mais, l’absence d’un tel accord n’empêche pas la transmission de la provision du chèque. Les mesures destinées à prévenir et à sanctionner l’émission des chèques sans provision le montrent. Ainsi, une injonction de restituer les formules de chèque ou une interdiction judiciaire d’émettre un chèque anéantissent le contrat de chèque. Néanmoins, le banquier qui dispose d’une provision suffisante doit néanmoins honorer un chèque émis en violation de l’injonction ou de l’interdiction. Le client qui contrevient à l’interdiction faite par le banquier de disposer de ses fonds par chèque engage seulement sa responsabilité ^[1169]. De plus, bien que la délivrance des formules de chèques ne soit pas automatique ^[1170], le chèque émis sur papier libre demeure valable [Bibliog85] ^[1171]. Dans ce cas, la création d’un chèque peut se passer du consentement du banquier.

359. Conclusion. En définitive, même pour la lettre de change et le chèque, la convention translative se forme sans le consentement du débiteur.

2 ‑ Le cumul de la qualité de débiteur et d’ayant cause

360. La nullité de la subrogation au profit du débiteur, une fausse différence. Le débiteur de l’obligation transmise peut néanmoins participer à la convention translative s’il joue également le rôle d’ayant cause. Rien ne s’oppose au cumul des qualités de débiteur et d’ayant cause. La liberté contractuelle a pour corollaire la liberté de choisir son cocontractant.

Le créancier peut transmettre ses droits à son débiteur par cession ou par négociation. Ainsi, la même personne peut revêtir la qualité de cessionnaire et de cédé. Exceptionnellement, pour des considérations étrangères au mode de transmission, la loi interdit au créancier de transmettre ses droits à son débiteur par ces modes de transmission. Mais, la principale exception que constituait l’interdiction faite aux sociétés d’acquérir leurs parts sociales ou actions ^[1172] tend à reculer depuis la réforme opérée par la loi du 2 juillet 1998 ^[1173].

En revanche, la doctrine ^[1174] considère que la subrogation ne permettrait pas au créancier de transmettre ses droits à son débiteur. En effet, l’article 1250‑1° du Code civil dispose que le paiement doit émaner d’un tiers à l’obligation transmise. Le débiteur n’est pas un tiers ^[1175]. Le créancier ne peut donc pas subroger le débiteur dans ses droits. Une telle subrogation serait nulle.

Cette différence n’est qu’apparente. La cession et la négociation d’une créance au profit du débiteur entraînent une confusion des qualités de créancier et de débiteur. Interdire que la subrogation soit consentie au bénéfice du débiteur revient au même. En effet, le créancier ne peut pas subroger son débiteur, car ce mode de transmission implique un paiement par un tiers. A défaut, le paiement par le débiteur éteint la créance. La cession et la négociation de la créance au profit du débiteur conduisent au même résultat, car la créance s’éteint par l’effet de la confusion entre les qualités de créancier et de débiteur. Il revient donc au même d’interdire au débiteur de consentir à une subrogation en qualité d’ayant cause parce que, dans cette hypothèse, le paiement éteint la créance ou de permettre au débiteur de consentir à une cession ou une négociation en qualité d’ayant cause, pour en déduire que la créance s’éteint par la confusion entre la qualité de créancier et de débiteur.

361. L’extinction par confusion de la créance cédée ou négociée au profit du débiteur ^[1176]. Pour montrer que la subrogation ne se distingue pas des autres modes de transmission, il faut donc établir que la créance cédée ou négociée au profit du débiteur s’éteint par confusion de la même manière que le paiement subrogatoire du débiteur éteint la créance.

La transmission de la créance au débiteur par voie de cession ou de négociation a pour effet d’investir la même personne de la qualité de créancier et de débiteur. Il s’opère une confusion. La doctrine ^[1177] adopte une position nuancée sur les effets de la confusion considérée tantôt comme un cas d’extinction de la créance, tantôt comme un obstacle matériel à l’exécution de l’obligation ^[1178]. Il apparaît cependant qu’en principe, la confusion produit un effet extinctif lorsque la créance est cédée ou négociée au profit du débiteur ^[1179].

Les effets de la confusion sont tout d’abord incompatibles avec la survie de la créance. Ainsi, lorsqu’une confusion s’opère dans la personne du débiteur principal, elle libère la caution ^[1180]. De même, lorsqu’une confusion s’opère dans la personne du tiers détenteur d’un immeuble grevé d’une hypothèque, celui-ci ne peut plus se prévaloir de l’hypothèque à l’encontre des créanciers ayant acquis un droit sur l’immeuble grevé postérieurement à cette transmission. Enfin, la personne dans le patrimoine de laquelle s’est produite la confusion ne peut pas faire revivre la créance par une cession [.86] ^[1181] ou un nouvel endossement du titre la constatant [.87] ^[1182].

Les parties à la convention translative ne peuvent pas déroger à l’effet extinctif de la confusion. Entre elles, la stipulation contraire présente peu d’intérêt. Surtout, une telle clause serait inopposable aux tiers lorsqu’elle porte atteinte à leurs droits ^[1183]. Ainsi, la survie d’une sûreté réelle malgré la confusion des qualités de débiteur et de créancier privilégié soustrairait ce bien au droit de gage général des créanciers chirographaires. Elle leur est inopposable. L’hypothèque sur soi-même est prohibée ^[1184]. Quant à la survie d’une sûreté personnelle malgré la confusion des qualités de débiteur principal et de créancier, elle ferait supporter par le garant le poids définitif de la dette alors qu’il incombe au débiteur principal. Aussi l’article 1301 du Code civil qui libère la caution par la confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal est-il inhérent au caractère accessoire du cautionnement.

Lorsque le créancier transmet ses droits à son débiteur, l’extinction de la créance est l’objectif recherché par les parties. En outre, selon la contrepartie reçue par le créancier, cette convention ne se distingue pas d’un paiement ^[1185], éventuellement anticipé, d’une remise de dette ^[1186], ou d’une dation en paiement ^[1187]. L’extinction de la créance est ici conforme à la volonté des parties. La cession ou la négociation d’une créance à son débiteur est donc différente des autres hypothèses de confusion, à propos desquelles un doute plane sur leur effet extinctif, par exemple, lorsque la réunion des qualités de créancier et de débiteur s’opère fortuitement à la suite de la transmission légale de la créance au débiteur ou à la suite de la transmission au débiteur d’une masse de biens à laquelle appartient la créance.

Finalement, la cession ou la négociation de la créance au profit de son débiteur éteint l’obligation. De même, le paiement subrogatoire émanant du débiteur éteint la créance et rend impossible la subrogation. Admettre la cession ou la négociation au profit du débiteur, mais la priver d’effet car la créance s’éteint en raison de la confusion, revient au même que d’interdire la subrogation au profit du débiteur car la créance s’éteint en raison du paiement effectué par ce dernier. Dès lors, il n’existe pas de différence entre les modes de transmission.

362. La coïncidence des exceptions.[.88] Puisque le même fondement justifie l’impossibilité de subroger le débiteur et l’extinction de la créance transmise au débiteur par négociation ou cession, les exceptions à ces principes coïncident.

Aucun texte ne regroupe les exceptions à l’effet extinctif de la confusion consécutive à la transmission de la créance au débiteur, par cession ou par négociation. Quant aux cas où le créancier peut exceptionnellement subroger son débiteur, ils figurent à l’article 1251‑2° et 1251‑3° du Code civil ^[1188]. Bien que ces articles visent des cas de subrogation légale, les mêmes solutions s’appliquent, à cet égard, à la subrogation conventionnelle. L’histoire montre que la subrogation légale présume une subrogation conventionnelle dans les hypothèses où elle s’avère la plus utile ^[1189]. De plus, la subrogation est valablement consentie dans le domaine de la subrogation légale ^[1190].

La comparaison montre que les hypothèses expressément prévues de paiement subrogatoire émanant du débiteur coïncident et précisent les exceptions à l’extinction par confusion de la créance négociée ou cédée au débiteur. La réciproque se vérifie également.

363. Les exceptions à l’interdiction de subroger le débiteur. En premier lieu, les cas nettement établis de paiement subrogatoire émanant du débiteur coïncident avec les exceptions à l’extinction par confusion de la créance négociée ou cédée au débiteur.

Il résulte des termes des articles 1251‑2° ^[1191] et 874 ^[1192] du Code civil et de l’interprétation de l’article 1251‑3° ^[1193] du Code civil que la subrogation joue en faveur du tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué qui acquitte sa dette entre les mains d’un créancier hypothécaire. De même, la jurisprudence ^[1194] admet que la cession des droits du créancier hypothécaire, au tiers-acquéreur de l’immeuble grevé, n’éteint ni la créance, ni l’hypothèque. “ Le droit atteint par la confusion continuerait... à produire tous ceux de ses effets qui n’impliqueraient pas l’exercice de l’action ” ^[1195]. L’analogie avec la subrogation nuance cette solution. Comme en matière de subrogation, la survie de la créance, et accessoirement de l’hypothèque, ne devrait pas pouvoir être opposée par le cessionnaire, aux créanciers acquérant un droit sur l’immeuble postérieurement à la cession.

L’article 1251‑3° dispose que la subrogation s’opère de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ^[1196] ou pour d’autres au paiement de la dette ^[1197], avait intérêt à l’acquitter. Parallèlement, certaines situations visées par cet article sont des exceptions incontestées à l’effet extinctif de la confusion consécutive à la cession ou la négociation de la créance au profit du débiteur. Ainsi, la créance n’est pas éteinte par sa transmission, par voie de cession ou de négociation, à un codébiteur solidaire ^[1198] ou à une caution ^[1199]. Les autres situations visées par l’article 1251‑3°, précisent par analogie les conséquences de la confusion. Selon l’article 1251‑3°, le cofidéjusseur qui s’acquitte de la dette est subrogé aux droits du créancier à l’égard des autres cautions. Seule, restera à sa charge une somme égale à sa part virile ^[1200] ou proportionnelle à son engagement initial ^[1201]. Par analogie, cet article apporte un nouvel argument à la controverse sur les effets de la confusion à l’égard des autres cofidéjusseurs ^[1202]. Rien ne distingue la transmission de la créance garantie à l’un des cofidéjusseurs par voie de cession ou de subrogation. Le même argument vaut pour les autres situations visées à l’article 1251‑3° ^[1203].

364. Les exceptions à l’effet extinctif de la confusion. Réciproquement, les exceptions admises à l’extinction par confusion de la créance transmise au débiteur par cession ou par négociation, précisent le domaine du paiement subrogatoire émanant du débiteur.

Ainsi, il est admis que lorsque la créance cédée ou négociée au bénéfice du débiteur est garantie par une sûreté réelle sans dépossession, celui-ci peut s’en prévaloir contre les créanciers précédemment inscrits sur le bien ^[1204]. Cette solution est transposable à la subrogation légale de l’article 1250‑3° du Code civil. Elle conduit à appliquer ce texte à l’ensemble des sûretés réelles sans dépossession. L’opération produit alors un résultat proche de la purge ^[1205], particulièrement utile lorsque cette procédure n’existe pas ^[1206].

Il résulte de ces développements que le cumul de la qualité de débiteur et de créancier conduit au même résultat quel que soit le mode de mode de transmission choisi. L’originalité de la subrogation qui paraissait interdire le cumul de la qualité de subrogé et de débiteur, s’explique par l’extinction de la créance lorsque le payement émane du débiteur. La même conséquence résulte de la transmission de la créance au débiteur par cession ou par négociation. L’extinction s’opère par la confusion de la qualité de débiteur et de créancier.

B – Le pouvoir

365. Le pouvoir requis pour transmettre conventionnellement une créance ne varie pas selon le mode de transmission. L’opinion contraire a pourtant été soutenue au motif que la subrogation repose sur un paiement.

366. Le pouvoir de subroger. Le consentement à la transmission de la créance est exprimé directement par le créancier ou par l’intermédiaire de son représentant. Certains auteurs ^[1207] préconisent d’apprécier différemment le pouvoir exigé pour consentir d’un côté à la subrogation, et, de l’autre, à la cession ou à la négociation. Selon eux, le représentant chargé d’administrer une créance ou une masse de biens comportant la créance aurait le pouvoir de consentir une subrogation, mais non celui de consentir une cession ou une négociation. Ils expliquent cette différence par le fait que la subrogation exige un paiement de la dette d’autrui et reflète ainsi un acte altruiste alors que la cession ou la négociation réalisées en contrepartie d’un paiement seraient des actes spéculatifs. Cette opinion s’avère inexacte autant lorsqu’il s’agit d’apprécier le pouvoir d’effectuer un acte d’administration ou d’encaisser une créance.

367. L’acte d’administration et l’acte de disposition. Deux exemples réfutent la différence entre la subrogation et les autres modes de transmission au regard de la distinction entre les actes d’administration et de disposition.

Le tuteur et l’usufruitier se voient tous deux confier des pouvoirs d’administration sur les biens d’autrui. L’article 456 du Code civil confère au tuteur le pouvoir d’accomplir seul tous les actes d’administration du patrimoine du mineur. En revanche l’article 457 du même Code lui interdit, sans y être autorisé par le conseil de famille, de faire des actes de disposition au nom du mineur. Le tuteur ne peut pas aliéner “ les valeurs mobilières et autres droits incorporels ”. Par ailleurs, l’article 578 du Code civil confère à l’usufruitier le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en conserver la substance. L’usufruitier administre le bien. Le nu-propriétaire conserve seulement l’abusus lui conférant notamment le droit exclusif d’aliéner le bien.

Ainsi, le tuteur et l’usufruitier ne peuvent accomplir des actes de disposition. Ces actes engagent l’avenir et “ tendent à compromettre, dans un patrimoine l’existence, l’individualité, la valeur d’un capital ” ^[1208]. Un arrêt d’une Cour d’appel a considéré que l’usufruitier pouvait consentir une subrogation, un acte d’administration, alors qu’il ne pouvait pas consentir à une cession, un acte de disposition ^[1209]. La subrogation ne dépouille pas le subrogeant puisqu’il reçoit du subrogé la valeur exacte de la créance ^[1210]. Cette différence ne convainc pas. D’une part, lors d’une cession, comme d’une vente, “ il y a sortie du bien vendu, mais entrée corrélative d’une somme d’argent, qui normalement est l’exact équivalant du bien aliéné ; la valeur pécuniaire globale du patrimoine est donc conservée : pourtant, la vente est… un acte de disposition ” ^[1211]. De plus, la cession et la négociation peuvent également être consenties pour un prix égal au nominal de la créance. D’autre part, la subrogation risque de nuire au nu-propriétaire, créancier à un autre titre du débiteur ^[1212]. Surtout, pour apprécier la validité d’un acte au regard de la distinction entre les actes d’administration et de disposition, il faut apprécier le patrimoine de la personne représentée dans ses éléments concrets et individualisés, et non simplement dans sa valeur pécuniaire ^[1213]. L’arrêt de la Cour d’appel précédemment cité distinguant la cession et la subrogation méconnaît cette directive.

Le mode de transmission retenu n’influence pas la qualification de l’opération au regard de la distinction entre les actes d’administration et de disposition. Seules comptent les circonstances entourant la transmission et l’objectif recherché par les parties. Aujourd’hui, certains admettent que la cession est un acte d’administration si elle a pour “ but de recouvrer et de sauvegarder le montant de la créance cédée ; il peut en être ainsi alors même que le prix de la créance serait très inférieur au montant nominal de la créance. Les juges du fond auront à rechercher si la cession n’est pas faite à seule fin de préserver le patrimoine du cédant : quand le débiteur cédé, par exemple, devient d’une solvabilité douteuse ” ^[1214].

La frontière entre les actes de disposition et d’administration s’avère plus délicate à préciser en présence d’une créance monétaire. En tout état de cause, la même qualification doit être retenue quel que soit le mode de transmission emprunté. La consomptibilité de l’argent perturbe l’appréciation des pouvoirs du représentant. La jurisprudence ^[1215] reconnaît à l’usufruitier le droit de recevoir seul le paiement de la créance dont la date d’exigibilité est antérieure au terme de l’usufruit ^[1216]. L’usufruitier peut disposer des sommes recouvrées, mais à charge de restituer une somme identique à la fin de l’usufruit[1217]. Son droit dégénère en quasi-usufruit ^[1218]. Peut-on, dans ces circonstances, admettre dès l’origine l’existence d’un quasi-usufruit ? Une réponse positive confère à l’usufruitier le pouvoir de transmettre la créance monétaire donnée en usufruit. Implicitement, la jurisprudence sur les pouvoirs du mandataire chargé du recouvrement de la créance implique une réponse négative.

368. Le pouvoir du mandataire chargé de recouvrer une créance. Une Cour d’appel ^[1219] a considéré que le représentant chargé du recouvrement de la créance avait le droit de la transmettre par subrogation ^[1220]. Cette analyse assimile la subrogation à un paiement plutôt qu’à une transmission. Elle est nettement condamnée par la Cour de cassation ^[1221]. Le pouvoir de recouvrer une créance n’emporte ni le pouvoir de consentir à la subrogation, ni celui de consentir à une cession ou une négociation.

369. Conclusion. Finalement, le pouvoir requis pour subroger ne se distingue pas de celui nécessaire pour consentir à une cession ou une négociation. Le choix d’un mode de transmission n’influence pas l’appréciation du pouvoir requis pour transmettre conventionnellement une créance.

§ 2 ‑ La validité

370. L’esprit classiquement prêté à chacun des modes de transmission a pu rejaillir sur l’appréciation des conditions de validité de la convention translative. En réalité, puisque chaque mode de transmission poursuit le même objectif, le choix d’un mode de transmission n’influence pas les conditions de validité de la convention translative posées par le droit commun (A) ou des dispositions spéciales (B).

A – Le droit commun des conventions

371. Incontestablement, le mode de transmission n’influence pas l’appréciation des vices du consentement ^[1222]. Cette neutralité se vérifie également à propos de la capacité des parties (1), de l’objet (2) et de la cause (3) de la convention translative.

1 ‑ La capacité

372. Le subrogeant reçoit du subrogé une somme équivalente à la créance transmise. Ce caractère oppose la subrogation à la cession et à la négociation au regard de la capacité requise pour transmettre conventionnellement une créance ^[1223]. Tel n’est pourtant pas le cas.

373. L’incapacité spéciale de jouissance. L’article 450, alinéa trois, du Code civil édicte une incapacité spéciale de jouissance à l’égard du tuteur qui ne peut acheter les biens du mineur. Lorsque le mineur est créancier, il ne peut donc pas céder ses droits à son tuteur. Par ailleurs, lorsque le mineur est débiteur, le même article interdit expressément au tuteur “ d’accepter la cession d’aucun droit ou créance contre son pupille ”. La doctrine estime que le tuteur pourrait trop facilement acquérir la créance pour un montant inférieur à sa valeur nominale puis la recouvrer ensuite sans difficulté sur les biens qu’il gère ^[1224].

L’application de l’article 450 du Code civil à la subrogation fut discutée. Au XIX^e siècle, quelques auteurs ^[1225], analysant la subrogation comme un service d’ami rendu par le subrogeant au subrogé, admettaient que le mineur subroge son tuteur. Le “ payement avec subrogation est fait en faveur du débiteur et ne peut lui être préjudiciable, le subrogé ne pouvant jamais demander que le remboursement de ce qu’il a payé pour le débiteur ”^[1226]. Mais certains reconnaissaient que “ s’il y avait spéculation déguisée il faudrait appliquer l’article 450 ” ^[1227]. Aujourd’hui, la doctrine ^[1228] admet que la même capacité est requise pour consentir à la cession et à la subrogation. L’article 450 du Code civil s’applique donc également à la subrogation. Le choix d’un mode de transmission n’influence pas la capacité requise pour réaliser l’opération.

2 ‑ L’objet

374. Les exigences sociales. La loi utilise fréquemment le terme de “ cession ” pour interdire la transmission de certaines créances ^[1229]. Ce terme ne doit pas s’interpréter dans un sens strict. Une telle prohibition concerne en principe toutes les autres modes de transmission. Les mêmes causes doivent produire les mêmes effets ^[1230].

375. La transmission conventionnelle des créances futures ^[1231]. Le premier alinéa de l’article 1130 du Code civil dispose que les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation. Pourtant, la possibilité de transmettre une créance future semble s’apprécier différemment selon le mode de transmission. Ainsi, le paiement subrogatoire suppose une créance au moins certaine. La cession d’une créance future est admise, mais avec des réserves ^[1232] qui ne se rencontrent pas en matière de négociation. En réalité, la subrogation, la cession ou la négociation peuvent transmettre des créances futures, sous les mêmes réserves.

376. La “ promesse ” de subrogation. Bien que le paiement subrogatoire suppose une créance au moins certaine ^[1233], le subrogeant peut néanmoins s’engager à transmettre par subrogation une créance seulement future ^[1234]. Cette convention oblige le subrogeant à transmettre ses droits dès la naissance de la créance et après en avoir obtenu un paiement par le subrogé.

Le terme “ promesse de subrogation ” désigne une telle convention. Ce terme sous-entend qu’une condition de validité de la subrogation fait défaut. En réalité, la convention subrogatoire se forme dès l’échange des consentements, même si la créance se transmet postérieurement au jour du paiement. Le paiement n’est pas une condition de validité de la convention entre le subrogeant et le subrogé, mais une condition d’opposabilité de son effet translatif ^[1235]. Le contraire reviendrait à qualifier la subrogation de contrat réel. L’expression “ promesse ” s’explique en partie par la diversité des sens du terme subrogation. Ce terme peut désigner la convention entre le subrogeant et le subrogé, mais il s’emploie le plus souvent pour désigner son effet translatif. En effet, la convention entre le subrogeant et le subrogé se forme fréquemment en même temps que le paiement concomitant à la transmission. Le terme “ promesse de subrogation ” n’implique pas que la subrogation doive porter sur une créance déjà née, mais indique seulement que l’effet de la convention portant sur une créance future est suspendu jusqu’au jour du paiement subrogatoire ^[1236]. D’ailleurs, la jurisprudence ^[1237] reconnaît la validité de la promesse de subrogation dans une créance future. La pratique utilise cette faculté ^[1238]. De telles stipulations se rencontrent très fréquemment dans le contrat d’assurance de dommage par lequel l’assuré subroge par avance l’assureur dans la créance contre le responsable d’un éventuel sinistre ^[1239].

En définitive, bien que le paiement subrogatoire suppose une créance déjà née, la subrogation peut valablement porter sur une créance future. Dans ce cas, l’effet translatif de la subrogation est nécessairement retardé jusqu’au paiement.

377. La cession d’une créance future. Selon l’article 1130 du Code civil, une chose future peut former l’objet d’une obligation ^[1240]. Ce texte général s’applique incontestablement à la cession de créance. Pourtant, selon une opinion très répandue ^[1241], la jurisprudence hésiterait à reconnaître la validité de la cession d’une créance future. Les arrêts opposeraient “ chose future et néant matériel, en exigeant soit que l’objet ait déjà un commencement d’existence, soit qu’un acte juridique serve de fondement ou de germe à la créance future ” ^[1242].

La doctrine ^[1243] critique l’hostilité de la jurisprudence à l’égard de la cession de créances futures. Aucun critère précis ne se dégage des arrêts distinguant la cession d’une créance seulement hypothétique ^[1244], de la cession d’une créance existant au moins en germe ^[1245][Bibliog89] . Enfin, la jurisprudence manque de cohérence en admettant, parfois sans réserve, le droit de céder une créance seulement hypothétique.

Ces critiques perdent une partie de leur pertinence en examinant la jurisprudence au regard de l’article 1129 du Code civil ^[1246]. Cet article protège la personne qui s’oblige ^[1247]. Il exige un objet au moins déterminable, et se prolonge à travers la prohibition de la condition potestative de la part de celui qui s’oblige, édictée par l’article 1174 du Code civil, un texte incontestablement protecteur ^[1248]. La fonction protectrice de l’article 1129 s’oppose à la formulation d’un critère figé. Cette fonction éclaire la distinction entre la cession d’une créance seulement hypothétique qui est prohibée, et la cession de créance en germe qui est admise. La jurisprudence, loin de se contredire, oppose moins la créance existant déjà en germe, au néant matériel, que la créance déterminable avec une précision suffisante, à celle qui ne peut faire l’objet d’une telle détermination ^[1249]. Ainsi, à propos d’un même acte de cession du produit futur d’œuvres littéraires, un arrêt ^[1250] distingue la cession du produit des œuvres déjà faites, valable, et la cession du produit des œuvres seulement projetées et non encore composées, prohibée ^[1251]. En outre, la loi du 24 janvier 1984 modifie le premier article de la loi du 2 janvier 1981, désormais l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier, afin de lever les doutes sur la validité de la cession de créances professionnelles futures ^[1252], mais elle ne dispense pas le bordereau de cession de comporter toutes les mentions permettant la désignation ou l’individualisation des créances cédées ^[1253]. Enfin, ce souci de protection ne se cantonne pas à la transmission des créances ^[1254].

Finalement, les limites à la validité de la cession de créances futures répondent à un souci de protection du cédant contre la tentation d’engager trop facilement l’avenir ^[1255]. Ces considérations ne reposent pas sur le mode de transmission choisi. Un récent arrêt de la Cour de cassation publié au Bulletin lève d’ailleurs les doutes entourant la validité de la cession de créance futures ^[1256]. Dès lors, les restrictions à la transmission des créances futures se transposent-elles aux autres modes de transmission.

378. La négociation d’une créance future. L’endossement de la lettre de change transmet fréquemment une créance future. En effet, la provision peut exister seulement à l’échéance de la lettre. Avant cette date, le tiré n’est pas nécessairement débiteur du tireur et la lettre de change ne transmet qu’une créance éventuelle. La validité de cette transmission n’est pas contestable. Les mentions portées sur la traite précisent le nom du tiré et l’échéance de la lettre ; elles individualisent suffisamment la créance de provision ^[1257].

Finalement, le régime de la transmission d’une créance future ne varie pas selon le mode de transmission choisi. Sa validité s’apprécie au regard de la nécessité de déterminer l’objet de la convention.

3 ‑ La cause

379. La cause objective varie. L’existence de la cause et sa conformité aux exigences sociales sont des conditions de validité des conventions. L’importance de la cause en droit français se mesure aux controverses qu’elle a suscitées. Un fragile compromis règne aujourd’hui en droit civil. Cependant, le contrôle de l’existence de la cause de la transmission conventionnelle des créances demeure délicat. En droit commercial, les auteurs ^[1258] hésitent à adopter la théorie de l’acte abstrait pour analyser les titres négociables. Ni la doctrine, ni la jurisprudence ne semblent directement s’interroger sur la cause de la subrogation, implicitement associée au paiement subrogatoire.

En réalité, la cause objective de la cession (a), de la négociation (b) et de la subrogation (c) varie toujours selon l’opération qu’elle réalise. Ce caractère extraordinaire ^[1259] et commun à tous les modes de transmission résulte directement de leur neutralité. Chaque mode de transmission constitue une technique au service de toute convention par laquelle une personne s’oblige à transmettre sa créance à une autre. Il n’existe aucun lien entre la nature de la convention translative dans les rapports entre les parties qui est déterminée par les principales obligations à la charge des parties et le mode de transmission choisi.

a ‑ La cession

380. Une cause variable. Deux points de vue président à l’examen de la cause ^[1260]. Seule la cause objective de l’obligation du cédant mérite une attention particulière. “ Dans la plupart des contrats le lien qui unit l’obligation et la cause est à la fois invariable et indestructible. Invariable, c’est-à-dire que, pour un contrat donné, le but poursuivi par chaque contractant est toujours le même ” ^[1261]. La cession est intégrée dans le sixième titre du Livre III du Code civil consacré à la vente, un contrat synallagmatique. A première vue, la cause objective de l’obligation du cédant existe si, en contrepartie, le cessionnaire s’oblige à payer le prix ^[1262]. Cependant, la cause objective de l’obligation du cédant ne réside pas toujours dans l’obligation du cessionnaire de payer le prix.

La cause de la cession varie en réalité selon la nature juridique de l’opération réalisée. Selon Marty et Raynaud, si la cession “ est consentie à titre gratuit, elle constitue une donation ; si elle est faite à titre onéreux, elle peut permettre une dation en paiement, la créance étant cédée en paiement d’une autre ayant un objet différent ; elle peut encore constituer l’instrument d’un escompte en procurant immédiatement des fonds à un créancier à terme ; elle peut enfin être le moyen de constituer une sûreté, la créance étant transférée à titre de gage ou de fiducie ” ^[1263]. La cause de chacune de ces cessions change. Ainsi la cause de la cession à titre de donation est l’intention libérale animant le cédant, la cause de la cession permettant une dation en paiement est l’extinction de la dette ^[1264], la cause d’une cession fiduciaire peut être l’octroi de délais pour le remboursement de sa dette envers le cessionnaire ^[1265] ; la cession peut enfin servir au remboursement d’un crédit ^[1266].

381. Conclusion. Finalement, la cause de la cession varie selon l’opération réalisée ^[1267] ; pour autant, nul n’a jamais prétendu que la cession de créance soit un acte abstrait ^[1268].

b ‑ La négociation

382. L’acte abstrait^[1269]. La théorie de l’acte abstrait a durablement séduit les auteurs recherchant la cause de la transmission des titres négociables ^[1270]. Cette théorie simple, rejoint les exigences pratiques de rapidité et de sécurité des transactions commerciales qui s’opposent à des recherches difficiles et hasardeuses sur la cause de la transmission. La notion d’acte abstrait vient du droit allemand qui en précise le contenu et les conditions de sa reconnaissance.

383. L’acte abstrait en droit allemand. Le BGB de 1900 consacre la théorie de l’acte abstrait. Elle fut proposée par Savigny ^[1271], et étendue ^[1272] à l’ensemble des actes d’attribution par lesquels une personne accorde à une autre un avantage patrimonial. Le verpflichtungsgeschäfte, l'acte obligationnel, désigne la rencontre des volontés en vue de transmettre un droit. Il ne crée qu'une obligation de donner son consentement à un acte translatif, le verfüngungsgeschäft ou acte de disposition. Cet acte de disposition est abstrait. Sa validité ne dépend pas de sa cause. Le droit du change régit par l’ordonnance de 1848 ^[1273] admettait déjà l’acte abstrait sous l’influence des théories de Thöl ^[1274]. L’auteur analysait la création de l’effet de commerce comme une promesse abstraite de payer une somme d’argent, valable indépendamment des relations fondamentales. Chaque endossement forme un nouveau contrat abstrait, comportant un nouvel ordre de paiement et une promesse de payer.

La reconnaissance de l’acte abstrait en droit allemand a pour contrepartie l’admission d’une action en enrichissement injustifié. “ Contrairement à ce que l’on pourrait croire, " abstraction " ne signifie pas défaut de cause ; bien plus, toutes les fois que la cause sous-jacente à l’obligation abstraite manque, il y a lieu de rétablir l’équilibre patrimonial rompu, car l’obligation ne se justifie plus ” ^[1275]. L’absence ou la disparition de la cause n’affecte pas l’acte translatif, mais ouvre une action en enrichissement injustifié ^[1276]. Cette action permet d’obtenir la restitution en nature du bien transmis ou, à défaut, en valeur ^[1277].

384. L’acte abstrait et la doctrine française. La théorie allemande de l’acte abstrait est difficilement recevable en France. L’autorité de Capitant ne peut, sans déformer sa pensée, servir à légitimer une théorie français de l’acte abstrait sans déformer sa pensée. L’acte abstrait concerne selon cet auteur la preuve de la cause et non la validité de la convention.

Capitant part d’une conception subjective de la cause. Il ne dissocie pas la cause de la volonté. Sur le plan de la preuve, il en déduit par une interprétation aujourd’hui abandonnée, que l’article 1315 du Code civil impose au créancier invoquant l’existence d’une obligation contre le débiteur de prouver “ non seulement le fait de l’engagement, mais la cause qui l’a déterminé ” ^[1278].

Reprenant une proposition d’Aubry et Rau ^[1279], il fonde l’acte abstrait sur l’article 1132 du Code civil. “ La convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée ”. Capitant reproche à la doctrine de se contenter de déduire de l’article 1132 du Code civil que la validité du negotium n’exige pas que la mention de la cause dans l’instrumentum ; autrement dit, l’article 1132 ne subordonne pas la validité de la convention à l’accomplissement d’une solennité consistant à mentionner sa cause. Selon Capitant, l’article 1132 édicte en réalité une présomption en vertu de laquelle la cause existe. En effet, le créancier qui invoque une obligation contre le débiteur doit prouver sa cause, dès lors, “ si l’on admet, avec les commentateurs du Code que l’article 1132 vise uniquement l’écrit, on doit nécessairement en conclure que le créancier reste obligé de prouver le fait générateur du droit énoncé dans le titre. ” ^[1280]. Au contraire, si l’on “ reconnaît que ce texte consacre la validité de la promesse non causée, la question discutée ne se pose même plus. Le débiteur qui a consenti à s’obliger dans ces conditions est bien obligé, à moins qu’il ne prouve le contraire. ” ^[1281]. Ainsi, l’acte abstrait est l’acte dont la cause est présumée exister ^[1282].

La terminologie utilisée par Capitant paraît par endroit se référer à la validité de la convention. Il affirme ainsi que lorsque les contractants taisent la cause de l’accord dans l’instrumentum, “ c’est qu’ils n’ont pas voulu que cette cause figurât dans leur accord de volontés, c’est-à-dire en d’autres termes que le débiteur a consenti à contracter un engagement abstrait. ” ^[1283]. Le negotium n’en serait pas moins valable d’après l’article 1132. Cependant, Capitant ne soustrait pas une telle convention à l’exigence d’une cause. “ Les contractants peuvent... convenir que le débiteur s’engagera purement et simplement, sans plus, c’est-à-dire sans qu’il soit question de la cause de la promesse. Cette scission entre les deux éléments constitutifs de l’acte de volition ne saurait être, du reste, définitive. En effet, une obligation ne peut exister que si elle a réellement une cause et si cette cause n’est ni illicite, ni immorale ” ^[1284].

Finalement, lorsque la cause de l’obligation se situe dans les rapports entre les parties, Capitant admet qu’elle soit une condition de validité de la convention.

385. L’action en enrichissement injustifié. Quel que soit son fondement ^[1285], l’acte abstrait demeurera étranger au droit français qui n’admet pas une action fondée sur l’enrichissement injustifié comparable à celle consacrée par le droit allemand ^[1286].

La cause objective a une fonction économique. Elle est “ la valeur économique, créance ou prestation, qui accroît l’actif du débiteur, en compensant l’accroissement du passif produit par la naissance de l’obligation ” ^[1287]. Entre les parties ^[1288], la théorie de l’acte abstrait et de l’acte causé empruntent des voies différentes pour rétablir le déséquilibre résultant du défaut de cause objective. Les systèmes consacrant la théorie de l’acte abstrait rétablissent ce déséquilibre par une action fondée sur l’enrichissement injustifié. Cette action est recevable bien que l’acte translatif demeure valable. En revanche, les systèmes consacrant la théorie de l’acte causé rétablissent le déséquilibre consécutif à l’absence de cause par une action en nullité anéantissant rétroactivement la convention et obligeant les parties à restituer les prestations déjà exécutées.

En droit français, le contractant doit préalablement agir en nullité pour obtenir la restitution des prestations exécutées en vertu d’un contrat privé de cause. Il n’existe pas d’autres actions dispensant le contractant d’agir en nullité ^[1289]. L’absence d’action fondée sur l’enrichissement injustifié comparable au droit allemand constitue un obstacle dirimantà la reconnaissance de l’acte abstrait en droit français ^[1290]. Le droit belge de la lettre de change est le seul qui admette la théorie de l’acte abstrait entre le tireur et le tiré de la lettre de change sans octroyer, en contrepartie, une action fondée sur l’enrichissement injustifié ^[1291]. Un tel déséquilibre est critiquable.

386. Les effets de complaisance ^[1292]. Un contexte favorable à l’introduction en France de l’acte abstrait existait au début du siècle : l’attention portée à l’histoire du droit qui révéla les prémices de l’acte abstrait en droit romain, l’influence de la doctrine et du Code allemand de 1900, les conventions internationales de Genève portant loi uniforme sur les principaux effets de commerce signées entre autres par la France et l’Allemagne, et enfin l’introduction par ces conventions de l’acte abstrait en Belgique dont le droit civil repose sur le Code Napoléon. En France, la jurisprudence n’a pourtant pas admis l’acte abstrait. Elle évita ainsi qu’une partie s’enrichisse injustement au détriment de l’autre ou que la contrainte étatique prête son bras à des conventions contraires aux exigences sociales. Elle n’a jamais renoncé à contrôler la conformité de la cause de la transmission d’un titre négociable avec les articles 1131 et 1133 du Code civil ^[1293]. La nullité des effets de complaisance l’illustre.

Selon la Cour d’appel d’Alger ^[1294], reprenant une définition doctrinale ^[1295], les effets de complaisance désignent les effets “ destinés à tromper les tiers sur les relations existant entre les signataires ou entre ces derniers et les autres personnes indiquées sur le titre, et qui, dans l’esprit des parties, ne doivent pas contraindre le complaisant à décaisser effectivement les sommes indiquées ”. Sans hésitation, la jurisprudence ^[1296] annule la transmission des effets de complaisance. En effet, lorsque l’effet est de complaisance, la cause de l’obligation du tiré complaisant envers le tireur n’existe pas ^[1297] et la cause de la convention translative entre le tireur et le bénéficiaire de l’effet est illicite. La circulation d’un effet de complaisance porte atteinte à l’intérêt général ; elle fait courir de graves risques au porteur de bonne foi exposé à l’insolvabilité des signataires ; elle est dangereuse pour le tireur incité à renouveler ce procédé ruineux, augmentant son passif sans le soustraire à l’ouverture d’une procédure collective inéluctable ^[1298]. D’ailleurs, la mise en circulation d’effets de complaisance s’accompagne fréquemment de sanctions pénales ^[1299].

Le contrôle de la licéité de la cause détermine le régime des effets de complaisance. La jurisprudence écartait l’action en nullité lorsque le bénéficiaire ou un porteur ultérieur ignorait la véritable nature de l’effet ^[1300], car la nullité d’une convention illicite exigeait que cette cause soit connue des deux parties. Mais, depuis un récent arrêt, une convention conclue pour une cause illicite encoure la nullité même si le cocontractant l’ignore ^[1301]. Cependant, cet arrêt ne modifiera pas la jurisprudence antérieure en matière d’effet de complaisance, car l’apparence permettra de rejeter l’action dirigée contre le porteur de bonne foi de l’effet ^[1302]. Le porteur de mauvaise foi d’un effet de complaisance annulé disposait d’un recours contre le tireur ^[1303], car l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans (personne ne peut alléguer sa propre turpitude) ne s’applique qu’aux restitutions consécutives à l’annulation d’une convention immorale.

387. La variété de la cause objective. La cause de la transmission de la lettre de change présente la même diversité que celle de la cession. La transmission de la lettre de change peut être utilisée par le tireur pour régler une dette dont il est tenu à l’égard du preneur ou pour faire une donation au bénéficiaire ^[1304]. La transmission de la lettre de change peut également réaliser une opération d’escompte par laquelle le tireur obtient de son banquier un crédit en lui cédant ses droits ^[1305].

388. Conclusion. Finalement, l’existence et la licéité de la cause sont également des conditions de validité de la négociation. La cause objective de la négociation dépend de l’opération réalisée et présente la même variété que celle de la cession ^[1306].

c ‑ La subrogation

389. La cause de la subrogation, occultée. Nul ne conteste que l’existence et la licéité de la cause soit une condition de validité de la subrogation.

Cependant, la jurisprudence et la doctrine précisent rarement la cause objective de l’obligation de transmettre à la charge du subrogeant. En effet, tant que la subrogation fut un service d’ami, la convention entre le subrogeant et le subrogé ne se manifestait qu’au moment du paiement subrogatoire. La concomitance entre le paiement et la transmission éteignait en même temps qu’elle révélait l'existence des obligations issues de la convention subrogatoire. Le créancier subrogeant satisfait par le paiement avait peu de raisons d’invoquer l’absence de cause de son engagement pour annuler la convention. Mais depuis que les professionnels du crédit recourent à la subrogation, la convention entre le subrogeant et le subrogé se manifeste désormais avant le paiement, par une “ promesse ” ^[1307]. Le subrogeant promet au subrogé de lui transmettre la créance au moment et à hauteur du paiement ^[1308]. Ce regain d’intérêt pour la cause de la subrogation révèle ses traits communs avec les autres modes de transmission.

L’obligation du subrogeant de transmettre ses droits constitue toujours une obligation accessoire lorsqu’on envisage la subrogation comme une dérogation à l’effet extinctif du paiement. L’obligation du subrogeant de transmettre sa créance serait un élément accidentel du paiement “ que les contractants peuvent adjoindre au contrat choisi, sans que l’essence de celui-ci soit modifiée ” ^[1309]. Cette conception s’explique par le fait que certains auteurs soutiennent que la subrogation déroge à l’effet extinctif du paiement grâce à une fiction ; l’obligation du subrogeant aurait toujours un caractère accessoire ^[1310].

Cependant, le récent développement de la subrogation conventionnelle, “ auxiliaire privilégié du crédit ” ^[1311], permet à Monsieur Mestre de montrer que la subrogation est par nature translative ^[1312]. La “ théorie qui présente la subrogation comme la simple conséquence du paiement ou d’un certain type de paiement confond le principal et l’accessoire ” ^[1313]. La subrogation peut donc former l’obligation principale de la convention entre le subrogeant et le subrogé. La cause de l’obligation de transmettre à la charge du subrogeant présente alors le même variété que celle de la cession ou de la négociation. Néanmoins, un doute sur la nature réelle ou consensuelle de la subrogation rejaillit sur la cause de l’obligation de transmettre à la charge du subrogeant.

390. Un contrat réel ? Si la subrogation est un contrat réel, la remise de la chose constitue la cause objective de l’obligation du subrogeant. Elle ne varie donc pas selon l’opération réalisée. Bien que cette qualification n’ait jamais été explicitement soutenue, elle se déduit de l’affirmation selon laquelle le paiement est une condition de validité de la convention entre le subrogeant et le subrogé, autrement dit que la subrogation est un contrat réel ^[1314].

Le terme de promesse de subrogation utilisé pour désigner l’accord entre le subrogeant et le subrogé préalablement au paiement implique que la subrogation soit un contrat réel. En effet, le consentement à une promesse synallagmatique vaut consentement au contrat définitif, sauf lorsque des conditions extérieures au consentement sont exigées. Le contrat appartient alors à la catégorie des contrats réels ou au moins solennels. La jurisprudence ^[1315] et la doctrine ^[1316] emploient le terme “ promesse de subrogation ” pour désigner l’échange des consentements entre le subrogeant et le subrogé précédant le paiement subrogatoire. Ainsi, la remise de la chose, formant l’objet du paiement, constituerait une condition de validité de la subrogation. Le consentement à la promesse de subrogation n’emporterait pas consentement au contrat définitif. Le Code civil ne fournissant aucune définition permettant de dresser une liste des contrats réels, la subrogation pourrait recevoir cette qualification jusqu’à présent méconnue. La cause de la subrogation serait alors la remise de la chose formant l’objet du paiement.

391. Un contrat consensuel. La subrogation ne présente cependant pas les caractères d’un contrat réel.

Madame Jobard‑Bachellier a dégagé les critères distinctifs de cette catégorie juridique. Lorsque la remise de la chose vaut dation ^[1317], l’échange des consentements crée seulement une promesse de conclure le contrat définitif. La promesse de contrat réel emporte une obligation de donner son consentement au contrat définitif. L’inexécution de cette obligation ouvre seulement le droit à des dommages et intérêts distincts de la réparation du préjudice subi dans l’hypothèse d’un contrat définitif conclu mais inexécuté ^[1318]. Ces traits distinctifs ne permettent cependant pas de se prononcer sur la nature réelle ou personnelle de la subrogation en l’absence d’une jurisprudence significative sur la sanction de l’inexécution d’une promesse de subrogation ^[1319].

En revanche, la nature consensuelle de la subrogation se déduit par opposition avec le fondement des contrats réels. La catégorie des contrats réels rejoint un mouvement contemporain retardant la formation du contrat jusqu’à son exécution. Cette protection justifie‑t‑elle que la subrogation soit qualifiée de contrat réel ? De la réponse à cette question, dépend la nature de la cause de l’obligation à la charge du subrogeant. Bien que la subrogation fût envisagée comme un service d’ami, cette finalité ne la rapproche pas suffisamment de l’intention libérale à l’origine d’un contrat réel comme le don manuel ^[1320]. Le subrogé acquiert une créance d’un montant égal au paiement effectué, à la différence du donateur qui se dépouille de son droit sans contrepartie. Il n’est donc pas nécessaire comme pour la donation ^[1321] d’attirer l’attention du subrogeant sur l’importance de son acte. Lorsque la subrogation est un service rendu par un professionnel du crédit, elle ne se rapproche pas suffisamment du prêt de consommation dont le caractère réel est reconnu, au moins afin de protéger le prêteur ^[1322]. La catégorie des contrats réels se justifie également par la nécessité d’attirer l’attention des contractants sur l’importance d’un élément matériel irréductible ^[1323]. Cet élément matériel est étroitement lié à la nature des obligations issues de ces conventions, au point que la notion de contrat réel a pu se justifier par la “ nature des choses ” ^[1324]. Ainsi, l’emprunteur s’oblige à restituer la chose prêtée parce que cette chose lui a été remise par le prêteur. Mais, en matière de subrogation, la remise d’une somme d’argent par le subrogé à titre de paiement, ne présente pas un tel lien avec l’obligation du subrogeant de transmettre sa créance qu’il faille attirer l’attention des contractants sur cet élément matériel ^[1325]. Autrement dit, la “ nature des choses ”, n’impose donc pas de qualifier la subrogation de contrat réel.

La validité d’une subrogation consentie avant le paiement se dégage de la jurisprudence rendue en matière d’affacturage ^[1326]. Le client d’un affactureur transmet à cet établissement de crédit une liste de créances dont il demande le règlement immédiat. Le client promet à l’affactureur de le subroger en contrepartie d’un paiement. L’affactureur se réserve la faculté d’approuver les créances figurant sur la liste qui lui est transmise, c’est-à-dire de procéder à un paiement subrogatoire après avoir vérifié la solvabilité du débiteur. Le client est déjà lié par une promesse de subrogation ou, plutôt, par un contrat définitif par lequel il s’oblige à transmettre sa créance à condition d’obtenir un paiement par l’affactureur. Par un arrêt du 21 janvier 1970, la Cour d’appel de Paris a admis la validité de cette “ promesse ” de subrogation ^[1327]. La validité de la subrogation consentie avant le paiement ressort également des arrêts admettant que les fonds destinés au paiement subrogatoire peuvent être remis au subrogeant avant qu’il n’accepte la subrogation ^[1328]. La jurisprudence estime que le versement des fonds avant la date de la subrogation est effectué soit à titre de provision d’un paiement conditionnel, soit à titre de dépôt. Le créancier recevant ces sommes conserve la liberté de consentir à la subrogation. Mais un arrêt de la Chambre des requêtes en date du 25 juillet 1865 ^[1329] admet que l’accipiens s’oblige dès le versement des sommes à subroger le solvens à une date ultérieure. En l’espèce, le 2 août 1862, date du versement des fonds, “ le transport dès lors convenu et même exécuté, devait être réalisé au plus tard devant notaire ” le 19 octobre 1862, date de la subrogation. Finalement, la jurisprudence admet que la convention subrogatoire est valablement conclue avant le paiement. D’ailleurs, la subrogation est régie par la loi applicable le jour de la convention et non le jour du paiement [Biblio90] ^[1330]. Seul l’effet translatif de la subrogation est subordonné au paiement.

392. La variété de la cause objective. La subrogation étant un contrat consensuel, la cause de l’obligation du subrogeant de transmettre sa créance peut résider dans l’obligation souscrite en contrepartie par le subrogé. Le subrogé paye pour acquérir la créance du subrogeant. En 1743, Renusson affirmait déjà que le subrogé “ n’a fait le paiement que pour son intérêt particulier, il a voulu acquérir la rente et avoir les droits du créancier : comme aussi le créancier qui a subrogé a voulu disposer de sa rente, en recevoir le principal et les arrérages, la convertir en deniers pour son utilité particulière, il n’aurait pas reçu son remboursement s’il n’avait pas subrogé Mœrius [le subrogé] en ses droits ” ^[1331]. Cette opinion prévaut aujourd’hui en doctrine ; le subrogé “ entend s’approprier la créance et c’est ce qui le décide à payer ou à fournir les fonds en vue du paiement. La subrogation devient donc la cause juridique du paiement : l’intéressé verse les fonds afin d’être subrogé ” ^[1332]. Réciproquement, le subrogeant s’oblige à transmettre sa créance parce que le subrogé s’oblige à lui verser les fonds.

La nature de la convention entre le subrogeant et le subrogé comme la cause de l’obligation de transmettre à la charge du subrogé présente la plus grande diversité. Ainsi, la subrogation peut s’insérer dans un contrat d’assurance par lequel l’assureur subrogé s’oblige à garantir l’assuré subrogeant, la subrogation peut également se rencontrer en présence d’un contrat d’affacturage par lequel l’affactureur subrogé peut s’obliger à octroyer un crédit à son client, subrogeant. L’obligation principale à la charge du subrogé forme la cause de l’obligation du subrogeant. La cause de la subrogation présente ainsi la même variété que la cause de la cession ou de la négociation.

393. Conclusion. Le choix du mode de transmission n’influence pas les conditions de validité de la convention translative tirée du droit commun des contrats.

B – Les dispositions spéciales

394. La neutralité du mode de transmission se vérifie également au regard des conditions de validité édictées par des textes spéciaux. Elle est illustrée par la sanction des actes conclus pendant la période suspecte du débiteur soumis à une procédure collective ^[1333].

395. Les modes normaux de paiement. Les nullités de la période suspecte reposent sur l’idée que les actes encourant la nullité ne présentent aucune utilité pour le débiteur ou rompent l’égalité entre les créanciers en conférant à certains un avantage excessif par rapport aux autres ^[1334]. La transmission de la créance réalise par anticipation les droits du créancier. Elle risque ainsi de rompre l’égalité entre les créanciers de la procédure collective ouverte contre l’auteur. Cependant, des considérations strictement juridiques ne doivent pas introduire des discriminations injustifiées. Aussi, l’article L. 621-107 4° du Code de commerce ^[1335] reconnaît-elle la validité des paiements pour dettes échues, effectués en “ espèce, effets de commerce, virement, bordereaux de cession visés par la loi n° 81‑1 du 2 janvier 1981 [codifiée] facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires ”. D’un côté, ce texte établit une équivalence entre les modes de transmission. D’un autre côté, ce texte établit une discrimination, car le paiement effectué par un autre procédé que ceux mentionnés encourt la nullité. Cependant, cette discrimination ne reflète pas une différence de fond entre les modes de transmission. Ce texte édicte seulement une présomption permettant de distinguer l’acte suspect de l’acte normal. Pourtant, systématiquement, la jurisprudence ^[1336] annulait ou déclarait inopposable à la masse tout paiement effectué par un autre procédé de transmission que ceux expressément visés par cet article. Cette différence de traitement selon le mode de transmission fut vivement critiquée par Jeantin ^[1337]. Elle est aujourd’hui abandonnée. La Cour de cassation ^[1338] admet désormais que la cession de créance régie par le Code civil peut, comme les autres procédés visés par cet article, être un mode de paiement communément admis dans le secteur professionnel considéré. Cette évolution manifeste ainsi le rapprochement des différents modes de transmission.

396. La distinction selon la date de constitution de la provision ^[1339]. La principale difficulté suscitée par la confrontation entre l’article L. 621-107 du Code de commerce ^[1340] et la transmission conventionnelle des créances concerne la constitution de la provision d’une lettre de change non acceptée en période suspecte ^[1341]. La jurisprudence ^[1342], au premier abord fluctuante, applique en réalité un critère identique à celui préconisé pour apprécier la validité de la cession de créance professionnelle au regard de l’article L. 621-107 du Code de commerce ^[1343]. Selon la majorité des auteurs ^[1344], la jurisprudence distinguerait la provision constituée au plus tard le jour de la mise en circulation de la lettre, qui est valable ^[1345] et la provision constituée postérieurement à l’émission de la lettre qui est nulle ^[1346].

Cette distinction ne repose sur aucun fondement satisfaisant de l’aveu de ceux qui la soutiennent ^[1347]. Elle ne se justifie pas au regard de la prohibition des paiements anticipés édictée par l’article L. 621-7 3° du Code de commerce ^[1348]. Si la constitution de la provision après l’émission de la lettre constitue un paiement anticipé, a fortiori, la constitution de la provision le jour de l’émission doit être prohibée. Cette distinction pourrait se justifier au regard de l’article L. 621-7 6° du Code de commerce ^[1349] annulant la constitution de certaines sûretés consenties pour garantir une dette antérieurement contractée. La provision constituée après l’émission de l’effet est prohibée, car elle garantit une dette antérieurement contractée. Au contraire, la provision remise le jour de l’émission de l’effet est valable, car la naissance de l’obligation à la charge du tireur est concomitante avec la constitution de la sûreté. La provision jouerait le rôle d’une garantie. Cependant, bien que quelques Cours d’appel se fondent sur l’article 107‑6° ^[1350], codifié à l’article L. 621-7 6°, un arrêt ancien et méconnu de la Cour de cassation rejette ce fondement ^[1351]. De plus, un tel fondement est critiquable tant à l’égard des nullités de la période suspecte ^[1352], qu’à l’égard du droit de la lettre de change ^[1353]. De toute façon, l’interdiction de constituer une sûreté en garantie d’une dette antérieurement contractée devrait conduire à interdire au tireur de constituer la provision à l’échéance de la lettre alors que la jurisprudence l’admet ^[1354].

397. La distinction selon la fonction de la lettre de change. La jurisprudence de la Cour de cassation retrouve une cohérence en retenant les mêmes critères que ceux utilisés à propos de la cession de créance autrement dit en distinguant selon la fonction de la lettre de change. Lorsque la lettre de change est l’instrument d’un paiement, la provision est valablement constituée au plus tôt le jour de l’exigibilité du rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire. Lorsque la lettre de change est l’instrument d’un crédit, la provision est valablement constituée au plus tôt le jour de l’échéance de l’effet.

La lettre de change peut être l’instrument du paiement d’une créance issue du rapport fondamental ^[1355] entre le tireur et le bénéficiaire qui existe avant la remise de l’effet. Seule la fonction d’instrument de paiement de la lettre de change est d’ailleurs visée par l’article L. 621-7 4° du Code de commerce ^[1356], dont l’origine remonte à la loi du 28 mai 1838 ^[1357]. Cet article dispose que le paiement en effet de commerce d’une dette échue échappe à la nullité. A contrario, le paiement en effet de commerce d’une dette non échue relève de la prohibition des paiements anticipés. En effet, la valeur utilisée pour le paiement sort de l’actif du tireur le jour de l’émission de l’effet si, à cette date, la provision a déjà été constituée, ou le jour où la provision est constituée si cette date est postérieure à la mise en circulation de la lettre. L’endossement de la lettre transmet la provision à titre de paiement du rapport fondamental. La transmission rompt l’égalité entre les créanciers du tireur et confère un avantage excessif au bénéficiaire si la remise de la lettre permet au porteur d’obtenir la valeur servant au paiement avant le terme du rapport fondamental.

La jurisprudence de la Cour de cassation conforte cette position. Elle compare la date d’exigibilité du rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire et la date de la constitution de la provision transmise au porteur par l’endossement. Est prohibé, l’endossement de la lettre dont la provision est déjà constituée au jour de sa mise en circulation, si, à cette date, l’obligation issue du rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire n’est pas échue ^[1358]. Est valable, l’endossement de la lettre dont la provision est déjà constituée au jour de sa mise en circulation, si, à cette date, l’obligation issue du rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire est échue. De même, est prohibé l’endossement de la lettre de change dont la provision est constituée après la mise en circulation de la lettre, si, à la date de la constitution de la provision, l’obligation issue du rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire n’est pas échue. Est valable l’endossement de la lettre dont la provision est constituée après la mise en circulation de la lettre, si, à la date de la constitution de la provision, l’obligation issue du rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire est échue ^[1359].

En revanche, lorsque la lettre est un instrument de crédit, le titre constate le crédit octroyé. L’escompte de la lettre de change est une opération de crédit en raison du délai entre le paiement immédiatement effectué par la banquier entre les mains du tireur, et le paiement effectué à l’échéance par le tiré entre les mains du banquier. L’échéance de la lettre de change correspond à celle du crédit accordé par le banquier. L’égalité entre les créanciers serait rompue si le crédit consenti était remboursé avant l’échéance de la lettre de change. La jurisprudence de la Cour de cassation ^[1360] confirme que lorsque la lettre de change sert d’instrument de crédit, la constitution de la provision avant l’échéance de l’effet réalise un paiement anticipé.

Finalement, la validité de l’endossement de la lettre dont la provision est constituée au cours de la période suspecte précédant l’ouverture de la procédure collective du tiré dépend de la fonction de la lettre ^[1361]. Lorsque la lettre de change est l’instrument d’un paiement, la provision est valablement constituée au plus tôt le jour de l’exigibilité du rapport fondamental entre le tireur et le bénéficiaire. Lorsque la lettre de change est l’instrument d’un crédit, la provision est valablement constituée au plus tôt le jour de l’échéance de l’effet.

398. L’application de la distinction à la cession de créance. Comme en matière de lettre de change, la Cour de cassation refuse d’apprécier la validité la cession de créance professionnelle au regard de l’article L. 621-107-6° du Code de commerce ^[1362] qui interdit au débiteur de constituer, en période suspecte, des sûretés pour des dettes non échues ^[1363].

Pour apprécier la validité de la cession de créance professionnelle au regard de l’article L. 621-107 du Code de commerce ^[1364], Monsieur Schmidt propose également de distinguer selon la fonction de la cession de créance professionnelle. “ Tantôt instrument de la cession de créance, tantôt moyen, instrument ou mode de paiement, tantôt enfin instrument de la constitution d’une garantie, le bordereau de cession de créances professionnelles est susceptible de remplir des fonctions bien distinctes. Il importe en chaque cas, de bien qualifier l’opération réalisée au moyen d’un bordereau afin de déterminer les conditions éventuelles d’application des articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985 [Désormais, les articles L. 621-107 et L. 621-108 du Code de commerce] ” ^[1365].

399. Conclusion. En principe, le choix du mode de transmission n’influence pas la validité de la transmission conventionnelle des créances au regard des nullités de la période suspecte. Seule compte la nature de l’opération réalisée au moyen de la transmission de la créance.

Section 2 – La neutralité à l’égard des obligations créées

400. La transmission de la créance met à la charge de l’auteur les mêmes obligations quel que soit le mode de transmission.

Pourtant, la doctrine ^[1366] considère fréquemment que le choix du mode de transmission influence la nature des obligations à la charge des parties. La principale distinction oppose la subrogation aux autres modes de transmission. La bienveillance animerait les parties à la subrogation, alors que l’idée de spéculation dominerait la cession et la négociation. Ces différences rejailliraient sur la nature et le contenu des obligations issues de la convention entre l’auteur et l’ayant cause ^[1367].

En réalité, la subrogation peut réaliser une opération spéculative ; la bienveillance peut animer les parties à la cession ou à la négociation. Le mode de transmission n’influence pas le contenu de l’obligation de donner (§ 1) ni l’existence d’une l’obligation de garantie (§ 2) librement déterminée par les parties.

§ 1 – L’obligation de donner

401. En principe,[Rédac91] l’obligation de donner apparaît, et s’éteint, au même instant. Bien que son existence soit contestée, elle permet néanmoins d’en préciser l’objet (A) et les modalités (B).

A – L’objet de l’obligation

402. L’originalité de la subrogation rejaillirait sur son ampleur. Ce mode de transmission ne transmet la créance qu’à hauteur du paiement. Dans le cas d’un paiement partiel, le subrogeant dispose d’un droit de préférence sur le subrogé pour recouvrer la partie de sa créance non acquittée.

Ces caractères de la subrogation se concilient pourtant avec la neutralité des modes de transmission et la liberté des parties à la transmission conventionnelle de la créance de déterminer en toute hypothèse le montant de la transmission (1) et l’existence d’un droit de préférence (2).

1 ‑ Le montant

403. La subrogation ne transmet la créance qu’à hauteur du paiement de la dette d’autrui alors que [Rédac92] la cession et la négociation peuvent transmettre une créance monétaire en contrepartie d’une somme d’argent inférieure à sa valeur nominale.

Néanmoins, cette condition relative au paiement qui s’impose à la subrogation ne reflète pas une différence de nature entre la subrogation et les autres modes de transmission. Ni l’exigence d’un paiement (a), ni l’impossibilité de subroger celui qui s’acquitte de sa propre dette (b) ne limitent véritablement la liberté des parties de déterminer le montant de la créance transmise, quel que soit le mode de transmission choisi.

a – Liberté contractuelle et paiement

404. Le fondement. Le paiement effectué par le subrogé détermine le montant de la créance transmise par subrogation. La doctrine propose plusieurs justifications à cette règle.

La première s’appuie sur une fiction ^[1368]. La subrogation déroge à l’effet extinctif du paiement. Malgré le paiement par le subrogé, la créance survit dans ses rapports avec le débiteur. L’exception est strictement limitée au montant du paiement. L’originalité de la subrogation vis-à-vis des autres modes de transmission est irréductible. Elle ne repose pas sur l’accord des parties.

Un deuxième système, soutenu par Monsieur Mestre, justifie que le paiement détermine le montant de la créance transmise par la nature du titre du subrogé. Tout en reconnaissant la réalité de l’effet translatif de la subrogation, il estime que la subrogation est un mode de transmission original, reposant sur un paiement. Entre le subrogeant et le subrogé, le régime du paiement s’applique à la subrogation. L’originalité de la subrogation vis-à-vis des autres modes de transmission est également irréductible.

Selon un troisième système soutenu par Monsieur Mouloungi ^[1369], la subrogation est un service d’ami par nature, non par essence. Si la bienveillance anime les parties à la subrogation, le montant du paiement détermine effectivement l’ampleur de l’effet translatif de la subrogation. En revanche, lorsque cette bienveillance n’anime pas les parties, un paiement partiel peut transmettre la totalité de la créance. Rien ne distingue alors la subrogation de la cession ou de la négociation.

En réalité des différences irréductibles existent entre ces modes de transmission, mais elles se situent dans les rapports avec les tiers et non dans les rapports entre les parties. Le paiement subrogatoire est une condition d’opposabilité aux tiers de la transmission ^[1370].

405. La cession et la négociation à hauteur du paiement. Par ailleurs, les parties peuvent également établir un lien entre le montant du paiement et l’ampleur de la transmission en présence d’une cession ou d’une négociation.

La théorie élaborée par Louis‑Lucas appréhende le rôle de la cause dans l’équilibre quantitatif entre les prestations à la charge des parties ^[1371]. La cause est “ la nécessité compensatoire incluse dans une prestation ou dans un fait qui, réalisant un enrichissement suffisant, est la source objective et le fondement quantitatif de l’obligation dont son bénéficiaire est tenu envers celui qui s’en est appauvri. ” ^[1372]. Le plus souvent, les parties établissent l’équilibre entre leurs prestations par une appréciation subjective. Mais, rien ne s’oppose à une appréciation objective et à une stricte égalité entre la valeur des obligations respectives à la charge des parties et ainsi limiter le montant de la transmission à la valeur de la créance transmise.

Aussi, quel que soit le mode de transmission, l’interprétation de la convention entre l’auteur et l’ayant cause peut manifester leur volonté d’établir une stricte égalité entre la valeur nominale de la créance transmise et la contrepartie de la transmission. Ainsi, la cession à titre de dation en paiement éteint fréquemment la dette à hauteur du montant de la créance transmise. La créance fondamentale du bénéficiaire d’un chèque contre le tireur s’éteint à hauteur du paiement du chèque par le tiré. Avant la consécration de la subrogation légale de l’assureur qui s’acquitte de l’indemnité due à la victime par la loi du 30 juillet 1930 ^[1373], les polices stipulaient fréquemment que l’assuré cède ses droits contre le responsable du préjudice à l’assureur qui l’indemnise[1374]. Le montant de la cession était alors déterminé par référence au montant de l’indemnité versée par l’assureur ^[1375].

406. Le profit du subrogé. La cession et la négociation permettent la transmission d’une créance pour une contrepartie inférieure à sa valeur nominale. Ainsi le banquier se rémunère du crédit consenti à son client en lui versant une somme inférieure au montant de l’effet de commerce escompté. Indirectement, l’affactureur subrogé se rémunère de la même façon ^[1376]. L’équivalence entre le montant du paiement et celui de la créance transmise par subrogation n’interdit pas la rémunération du subrogé. Un arrêt de la chambre commerciale en date du 15 juin 1993 l’illustre ^[1377]. Une société vend à crédit des livres. Elle transmet ses créances contre les acheteurs en subrogeant sa banque. La banque crédite le compte du vendeur d’un montant égal à la valeur nominale des créances transmises, mais elle conserve, à titre de rémunération, les intérêts et commissions dus par les acheteurs. Le vendeur agit contre sa banque en vue d’obtenir la restitution de ces sommes qui s’élèvent à 28 % du montant en principal des ventes. Le pourvoi formé contre l’arrêt rejetant la demande du vendeur soutient que la subrogation ne permet à la banque d’être subrogée qu’à hauteur des sommes qui correspondent au montant en principal des ventes. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif ne résulte pas des constatations de la Cour d’appel que “ la conservation des intérêts était la conséquence de la subrogation ” et que c’est par l’exercice de son pouvoir souverain d’interprétation de la volonté des parties que la Cour d’appel a retenu que les parties avaient convenu que la rémunération de la banque serait constituée par les intérêts et commissions dues par les clients de la société. Une partie de la doctrine ^[1378] a favorablement accueilli cet arrêt dont elle avait préconisé la solution ^[1379]. En effet, la Cour distingue nettement le montant de la créance transmise par subrogation et la rémunération du subrogé. Cette distinction sauvegarde en apparence l’équivalence entre le paiement et l’ampleur de la subrogation. Mais elle repose sur une artifice en dissociant des obligations indivisibles dans l’intention des parties. La rémunération de l’affactureur ne se conçoit pas en l’absence de subrogation. D’ailleurs, la doctrine ^[1380] estime que la législation sur l’usure s’applique à la rémunération de l’affactureur.

En pratique, le montage utilisé en pratique pour permettre la rémunération du subrogé repose sur un compte courant. L’inscription en compte valant paiement ^[1381], les juges civils ^[1382], approuvés par la doctrine ^[1383], admettent que l’affactureur s’acquitte ainsi de la créance. Seul Vasseur conteste énergiquement le vice logique de ce procédé ^[1384]. Selon cet auteur, pour que l’affactureur puisse payer la créance de son client par inscription en compte, elle doit lui être antérieurement transmise. Or, la transmission de la créance résulte de l’inscription en compte. Cette transmission est donc postérieure au paiement. Cette objection ne convainc pas. Le même raisonnement pourrait être soutenu au sujet de toutes les hypothèses de subrogation où la question se pose également de savoir comment le subrogé peut s’acquitter de la créance avant sa transmission. Le raisonnement de Vasseur part d’un postulat contestable. En réalité, le paiement effectué par l’affactureur n’exige pas que la créance lui soit antérieurement transmise, sinon, la subrogation ne serait jamais possible. Par l’inscription en compte, l’affactureur s’acquitte de l’obligation de payer pour autrui. Ce montage apparemment irréprochable se révèle pourtant factice. Ainsi, alors qu’un paiement de 90 euros ne peut pas transmettre au subrogé une créance de 100 euros, par un tel montage, le versement effectif d’une somme de 90 euros transmet au subrogé une créance de 100 euros En effet, pour payer une dette de 100 euros en décaissant 90 euros, le subrogé met à la charge du subrogeant une dette de 10 euros, puis opère une compensation partielle. Cet artifice ne suffit pas à masquer la volonté des parties de transmettre par subrogation une créance d’un montant inférieur à celui du paiement ^[1385].

407. Conclusion. L’originalité de la subrogation ne se situe donc pas dans les rapports entre les parties où, la liberté contractuelle prévaut quel que soit le mode de transmission. Mieux vaut ne maintenir qu’à l’égard des tiers l’équivalence entre le paiement et la subrogation. A défaut, il faudrait estimer que le principe “ selon lequel le solvens n’est subrogé que dans la mesure de son paiement… est exceptionnellement écarté lorsque la rémunération du factor subrogé reste dans des limites raisonnables, il doit être à nouveau appliqué en présence d’une spéculation dont il constitue par essence la sanction ” ^[1386]. Rien n’autorise cependant une telle distinction entre la subrogation rémunérée et la subrogation spéculative.

En définitive, bien que l’exigence d’un paiement soit formellement maintenue par la jurisprudence, cette condition ne suffit pas à distinguer le régime de la subrogation de celui de la cession ou de la négociation.

b – Liberté contractuelle et paiement de sa propre dette

408. Subrogation et paiement de sa propre dette. La subrogation ne transmet la créance qu’à hauteur du paiement de la dette d’autrui. Autrement dit, le paiement par le subrogé de sa propre dette ne lui transmet pas la créance du subrogeant. Une telle condition ne se retrouve pas à propos de la cession et de la négociation. En réalité, cette condition ne restreint pas la liberté des parties de déterminer librement l’ampleur de la subrogation. La question s’est ainsi posée de savoir si l’assureur qui indemnise la victime d’un sinistre, ou l’affactureur qui octroie un crédit à son client, s’acquittent‑ils de leur propre dette ou de la dette d’autrui. La Cour de cassation admet désormais “ que celui qui s’acquitte d’une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier d’une subrogation conventionnelle, s’il a, par son paiement et du fait de cette subrogation, libéré envers leur créancier commun celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ” ^[1387].

En effet, l’interprétation de la commune intention des parties suffit à établir que le subrogé s’acquitte de la dette d’autrui. En matière d’assurance, une telle intention se déduit de l’objet, de la nature et de l’étendue des obligations contractées par l’assureur et des droits qui lui ont été reconnus[1388]. L’assureur ne devant pas supporter le poids définitif de la dette, il bénéficie d’un recours subrogatoire lorsque l’assuré a “ simplement entendu se garantir contre les lenteurs et les frais d’un procès en responsabilité et contre les risques d’insolvabilité de l’auteur du dommage par cette garantie automatique qu’offre le versement de l’indemnité d’assurance ” ^[1389].

Aussi, la condition relative au paiement de la dette d’autrui ne limite-t-elle pas la faculté des parties de déterminer librement le montant de la créance transmise au subrogé. Elle se confond avec la volonté de transmettre la créance. Autrement dit, le subrogé s’acquitte toujours de la dette d’autrui, lorsque le subrogeant s’oblige à le subroger dans sa créance. La subrogation conventionnelle leur évite d’inéluctables contestations s’ils prétendaient bénéficier de la subrogation légale prévue par l’article 1251‑3° du Code civil au profit de celui tenu “ pour d’autres ”. L’impossibilité de subroger celui qui s’acquitte de sa propre dette ne constitue qu’une condition de la subrogation légale inutilement transposée à la subrogation consentie par le créancier.

Exceptionnellement, la condition relative à la libération du débiteur définitif limite l’ampleur d’une subrogation conventionnelle. Bien que les assureurs de dommage soient légalement subrogés dans les droits de la victime ^[1390], ils recourent fréquemment à la subrogation conventionnelle, avec l’approbation de la Cour de cassation ^[1391]. La subrogation conventionnelle ne leur permettrait probablement pas de se faire subroger pour un montant différent de celui obtenu par la subrogation légale. En effet, selon la jurisprudence ^[1392], l’article L. 121‑12 du Code des assurances plafonne les droits de l’assureur. Les magistrats protègent ainsi l’assuré contre les déséquilibre de ce contrat d’adhésion. Néanmoins, cet objectif de politique juridique limitant le montant de la créance transmise au subrogé est exceptionnel et étranger à la nature de la subrogation conventionnelle. Il s’appliquerait également à la cession ou à la négociation de la créance ^[1393] si l’assureur choisissait l’un de ces modes de transmission.

409. Conclusion. Bien que la subrogation ne transmette la créance qu’à hauteur du paiement de la dette d’autrui, la subrogation offre aux parties la même liberté qu’en matière de cession ou de négociation. Quel que soit le mode de transmission, les parties déterminent toujours l’ampleur de la transmission.

2 ‑ Le droit de préférence

410. Nemo contra se... L’article 1252 du Code civil dispose que la “ subrogation... ne peut nuire au créancier lorsqu’il n’a été payé qu’en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n’a reçu qu’un paiement partiel ”. Cet article reprend une règle de l’ancien droit en vertu de laquelle nemo contra se subrogasse censetur (nul n’est censé subroger contre soi ^[1394]). Il n’existe pas de texte comparable à propos de la cession ou de la négociation ^[1395]. La transmission partielle de la créance constatée par un titre négociable, suscitant d’importantes difficultés, la question se pose peu en pratique ^[1396]. Elle peut en revanche se rencontrer en présence d’une cession partielle.

L’originalité du droit de préférence du subrogeant sur le subrogé visé par l’article 1252 du Code civil ne résiste pas à l’analyse (a), un droit de même nature peut se déduire de l’interprétation de la volonté des parties quel que soit le mode de transmission (b).

a – Le droit de préférence du subrogeant

411. La nature ^[1397]. Le droit de préférence du subrogeant sur le subrogé rappelle les privilèges du droit romain (les privilegium interpersonales actiones) qui confèrent une priorité à certains créanciers sur d’autres ^[1398]. En droit romain, le créancier privilégié ne bénéficie pas d’un droit de suite ; il passe après les titulaires de droits réels ^[1399]. Aujourd’hui, les privilèges tendent à se classer parmi les sûretés réelles ^[1400] sans dépossession. Mais le droit de préférence du subrogeant ne répond pas à la définition des sûretés ^[1401]. En effet, la créance du subrogé n’est pas affectée au paiement de la créance du subrogeant ; le subrogeant ne dispose pas d’une action pour réaliser la valeur de la créance du subrogé.

Le droit de préférence du subrogeant se distingue également des droits de “ prélèvement ” qui décrivent le droit des créanciers chirographaires d’obtenir un paiement en réalisant l’actif du patrimoine d’une personne morale par préférence au créancier des membres de la personne morale ^[1402]. Si le droit de “ prélèvement ” offre un paiement privilégié, il ne constitue ni un privilège, ni une priorité, mais s’explique de la séparation des patrimoines ^[1403]. Selon Messieurs Simler et Delebecque, l’article 1252 du Code civil ne correspond pas à cette situation ^[1404].

Finalement, le droit de préférence du subrogeant désigne un privilège dans un sens large de ce terme ^[1405] : le droit personnel d’un créancier d’obtenir un paiement avant d’autres.

412. La source. Selon une interprétation classique de l’article 1252 du Code civil, ce texte édicte une règle supplétive, censée traduire la commune intention des parties ^[1406]. Une partie de la doctrine conteste cette interprétation ; ce texte régit également la subrogation légale, il se justifie plutôt par l’équité ^[1407]. Afin d’éviter de s’appuyer sur ce concept flou, Monsieur Mestre préfère s’appuyer sur la nature extinctive du paiement subrogatoire dans les rapports entre le subrogeant et le subrogé. Le subrogeant doit se retrouver dans la même situation lorsqu’il reçoit un paiement du subrogé, du débiteur principal ou d’un tiers non-subrogé ^[1408]. Mais en supposant que le paiement subrogatoire éteigne la créance dans les rapports entre le subrogeant et le subrogé, Monsieur Mestre renoue alors nécessairement avec la fiction par laquelle, la créance éteinte par le paiement survit au bénéfice du subrogé ^[1409].

Finalement, la commune intention des parties demeure le meilleur fondement de l’article 1252 du Code civil à condition de justifier cette présomption de volonté ^[1410].

413. La présomption. Les dispositions relatives à l’imputation des paiements ^[1411] permettent de dégager une directive d’interprétation de l’intention présumée du créancier qui accepte un paiement partiel. Par analogie, ces directives d’interprétation justifient la règle formulée en matière de subrogation par l’article 1252 du Code civil.

Lorsque le débiteur s’acquitte de la totalité de l’une de ses dettes envers un même créancier, sans choisir celle sur laquelle s’impute son paiement, les règles d’imputation édictées par l’article 1256 du Code civil favorisent le débiteur. En effet, le débiteur a le droit de se libérer par un payement ; il est donc présumé choisir l’imputation la plus favorable. Ainsi, lorsqu’une seule des obligations est cautionnée, le payement s’impute d’abord sur la dette cautionnée. Au contraire, lorsque le débiteur s’acquitte seulement d’une partie de sa dette, les règles d’imputation favorisent le créancier. Dans ce cas, le créancier a le droit de refuser un paiement partiel ; l’imputation de ce paiement ne doit donc pas lui nuire. Ainsi, lorsqu’une dette cautionnée est partiellement acquittée par le débiteur, l’imputation s’opère sur la partie de la dette non cautionnée. De même, le créancier, subrogeant, peut refuser un paiement partiel si le subrogé est obligé de s’acquitter de la totalité de la dette du débiteur. Aussi, lorsque le créancier accepte un paiement partiel, ce paiement ne doit-il pas lui nuire. Implicitement, mais nécessairement, le subrogeant jouit alors d’un droit de préférence. Lorsque plusieurs personnes sont obligées de s’acquitter d’une dette unique, le montant des sommes recouvrées par le créancier dépend de l’ordre des paiements. S’il n’existait pas un droit de préférence, le créancier refuserait le paiement partiel du tiers afin d’exiger en premier le paiement de la dette par le débiteur. Un exemple illustre cette situation. Le créancier Primus est garanti pour la totalité de sa créance de 1.000.000 euros à la fois par une hypothèque sur un immeuble de son débiteur Secondus, et par un cautionnement de Tertius. La valeur de l’immeuble, le seul bien de Secondus, s’élève à 300.000 euros La caution Tertius est solvable à hauteur de 700.000 euros Dans ce cas, le créancier Primus sera totalement désintéressé s’il réalise d’abord son hypothèque et obtient la somme de 300.000 euros représentant la valeur de l’immeuble de Secondus, puis demande le paiement du solde de 700.000 euros à la caution Tertius. Au total, le créancier Primus recevra 1.000.000 euros En revanche, en l’absence de droit de préférence, il ne serait pas totalement désintéressé en acceptant d’abord un paiement partiel de 700.000 euros de la part de la caution Tertius, puis en agissant pour le surplus au débiteur Secondus. En effet, la caution Tertius concourt alors avec le créancier Primus sur la valeur de l’immeuble de Secondus . Primus n’obtiendra dans ce cas qu’une somme proportionnelle au montant de sa créance, soit 90.000 euros ^[1412]. Au total, Primus ne recevra que 790.000 euros ^[1413]. Le créancier a donc légitimement intérêt à refuser un paiement partiel d’un tiers bénéficiant d’une subrogation. Aussi, par analogie avec la directive d’interprétation dégagée au sujet de l’imputation des paiements, lorsque le créancier accepte un paiement partiel du tiers subrogé, il faut supposer qu’il n’a pas renoncé à l’avantage que lui aurait procuré le paiement de la totalité de la dette. Le droit de préférence reconnu au créancier préserve ses intérêts. Grâce à ce droit de préférence, la somme totale reçue par le créancier ne dépend plus de l’ordre des paiements. Ainsi, dans l’exemple précédent, même en acceptant un paiement partiel par la caution Tertius, le créancier Primus sera totalement désintéressé [Rédac93] . Ce droit de préférence joue également en présence d’une subrogation légale puisque le paiement partiel implique toujours l’accord du créancier subrogeant [Rédac94] .

414. Le domaine. Cette présomption détermine le domaine du droit de préférence. Elle ne se justifie plus lorsque le subrogé s’acquitte de la totalité de son obligation de payer une partie seulement de la dette ^[1414]. En effet, le créancier ne peut dans ce cas refuser un paiement partiel. Tel serait le cas si Tertius se porte caution à hauteur de 700.000 euros de la dette de 1.000.000 euros Le créancier garanti, Primus, ne peut pas refuser un paiement de la somme de 700.000 euros par la caution Tertius. Le privilège du créancier ne se justifie plus. Sans emprunter ce raisonnement, Aubry et Rau en admettent néanmoins la conclusion ^[1415].

Monsieur Guiho préconise également cette solution dans le domaine de l’assurance, en présence d’un concours entre l’assureur et l’assuré ^[1416]. De sérieuses objections sont avancées contre cette conclusion. Monsieur Mestre défend le droit de préférence de l’assuré en concours avec l’assureur. L’assuré “ a entendu se garantir contre le risque d’insolvabilité de l’auteur du dommage. Il est naturel que, si ce responsable est partiellement insolvable, l’indemnité d’assurance vienne d’abord couvrir ce risque ” ^[1417]. Cependant, cette objection ne repose pas sur l’article 1252 du Code civil, mais sur la nature particulière du contrat d’assurance. Même dans cette hypothèse, l’objection est contestable. En stipulant une franchise dans la police d’assurance, l’assureur manifeste clairement sa volonté de ne payer qu’une partie de l’indemnité due à la victime. Accorder néanmoins un droit de préférence à l’assuré lorsque l’assureur s’acquitte entièrement de ses obligations en versant l’indemnité prévue, revient à dénaturer le contrat d’assurance en l’étendant au-delà de la limite convenue. L’interprétation défendue par Monsieur Mestre ne peut s’expliquer que par la nature particulière de la convention entre l’assuré subrogeant et l’assureur subrogé ; l’assureur s’obligerait à garantir à l’assuré la solvabilité du débiteur pour la partie correspondant à la franchise.

415. Le régime. Le régime du droit de préférence se déduit de sa nature. Ce droit profite seulement, mais pleinement, à la créance subrogatoire ; il ne se limite pas aux sûretés. En effet, les arrêts limitant la préférence aux sûretés garantissant la créance [Biblio95] ^[1418] s’expliquent par la présence, à côté de l’action subrogatoire, d’une action personnelle échappant au droit de préférence. De plus, certaines décisions s’inspirent de l’idée que le subrogeant ne peut invoquer un droit de préférence contre le subrogé qui s’acquitte de la totalité de son obligation de payer seulement une partie de la dette d’autrui ^[1419]. Les décisions en sens contraire s’appuient sur une obligation de garantir la solvabilité du débiteur, propre à la nature particulière de la convention entre le subrogeant et le subrogé ^[1420].

Le droit de préférence ne se transmet pas avec la créance du subrogeant ^[1421]. En effet, ce droit, né dans les rapports entre le subrogeant et le subrogé, n’est pas l’accessoire de la créance du subrogeant contre le débiteur . Le subrogeant doit expressément consentir à sa transmission ^[1422].

Enfin, les parties à la subrogation peuvent écarter ou étendre les dispositions supplétives de l’article 1252 ^[1423].

b – Les autres hypothèses

416. La validité. Dans l’hypothèse d’une transmission partielle de la créance, un droit de préférence peut se rencontrer quel que soit le mode de transmission choisi. Les parties à la convention translative peuvent librement stipuler qu’un droit de préférence profite à l’auteur sur la partie de la créance qu’il ne transmet pas ou, inversement, qu’un tel droit profite à l’ayant cause sur la partie de la créance qui lui est transmise.

En dehors du domaine de l’article 1252 du Code civil, la validité du droit de préférence ne peut se prévaloir d’une assise textuelle. Le principal obstacle à sa validité réside dans le principe d’égalité entre les créanciers. Le signataire de la clause octroyant une préférence renonce, par anticipation, à concourir avec son contractant. Or, la renonciation par avance à un droit d’ordre public est prohibée ^[1424]. Mais, le principe d’égalité entre les créanciers en dehors de la procédure ^[1425], comme au sein d’une procédure collective ^[1426], n’est pas d’ordre public. Dès lors, malgré quelques voix discordantes ^[1427], la doctrine ^[1428] et la jurisprudence [Biblio96] ^[1429] admettent les clauses dérogeant entre les parties au principe d’égalité entre les créanciers.

Toute transmission conventionnelle de créance peut donc expressément conférer à l’auteur un droit de préférence sur l’ayant cause. La subrogation ne présente donc pas à cet égard d’originalité, le texte sur lequel repose le droit de préférence s’explique par l’interprétation de la volonté des parties.

417. La présomption. En l’absence de manifestation expresse de la volonté des parties, la cession partielle de la créance ne confère pas en principe au cédant un droit de préférence. Le cédant et le cessionnaire concourent proportionnellement au montant de leurs créances respectives [Biblio97] [Biblio98] [Biblio99] [Biblio100] ^[1430]. Cependant, lorsque le cédant garantit la solvabilité du cédé, un droit de préférence se présume au profit du cessionnaire qui cède partiellement sa créance ^[1431]. La justification du droit de préférence du cessionnaire est similaire à celui du subrogeant prévu par l’article 1252 du Code civil ^[1432]. Lorsque le cédant s’engage à ce que le cessionnaire obtienne un paiement de sa créance, le concours entre le cédant et le cessionnaire violerait l’obligation de garantie. Le cessionnaire dispose donc d’un droit de préférence.

De même, un droit de préférence du subrogé sur le subrogeant se conçoit lorsque le subrogeant garantit au subrogé la solvabilité du débiteur. Tel est le cas du contrat d’affacturage, dit “ factoring with recourse ” qui réserve à l’affactureur un recours contre son adhérent, en cas de non-paiement des créances transférées ^[1433]. Dans ce cas, un droit de préférence devrait être reconnu au subrogé. Par ailleurs, un droit de préférence peut également se rencontrer à propos de la négociation comme le montre l’application de la théorie des coobligés en matière de lettre de change.

418. Le régime. Dans la mesure où ce droit de préférence du cessionnaire sur le cédant a également une source conventionnelle, des solutions similaires à celles rendues à propos du droit de préférence prévu par l’article 1252 du Code civil se rencontrent. Ainsi, selon la jurisprudence [Biblio101] [Biblio102] [Biblio103] ^[1434], le droit de préférence du premier cessionnaire ne grève pas la transmission par le cédant de la partie restante de sa créance à un second cessionnaire.

419. Conclusion. En définitive, le choix d’un mode de transmission n’influence pas l’existence d’un droit de préférence. Ce droit dépend exclusivement de l’interprétation de la volonté des parties. Cette interprétation peut s’appuyer sur les mêmes présomptions quel que soit le mode de transmission.

B – Les modalités de l’obligation

420. La concomitance entre le paiement et la transmission distingue la subrogation des autres modes de transmission. Cette originalité ne contredit pas la neutralité du mode de transmission vis-à-vis des modalités d’opération. Les parties déterminent librement, quel que soit le mode de transmission, les modalités de l’obligation de transmettre.

Bien que la jurisprudence maintienne formellement la concomitance entre le paiement et la subrogation, elle admet sans restriction les aménagements visant ouvertement à transmettre la créance avant ou après un paiement subrogatoire. Par ailleurs, les parties à une cession ou à une négociation pourraient de la même manière, retarder l’effet translatif de la convention jusqu’à la réalisation d’un paiement.

Les parties peuvent donc librement déterminer le moment de la transmission, lorsqu’elles recourent à la subrogation (1) ou à un autre mode de transmission (2).

1 ‑ La subrogation

421. Le principe ^[1435]. La concomitance entre le paiement et l’effet translatif de la subrogation, ressort de l’article 1250‑1° du Code civil. Le texte dispose que la subrogation doit être “ faite en même temps que le payement ”. Cet article régit l’effet translatif de la subrogation et non la formation de la convention entre le subrogeant, et le subrogé ^[1436]. La jurisprudence ^[1437] maintient l’exigence de la concomitance entre le paiement et l’effet translatif de la subrogation. Plusieurs explications en sont proposées.

Lorsque la subrogation est considérée comme une exception à l’effet extinctif du paiement, cette concomitance se justifie aisément. L’effet translatif ne peut précéder la subrogation qui est une variété de paiement. L’effet translatif de la subrogation ne peut succéder au paiement car le créancier subrogeant ne peut faire revivre une créance éteinte ^[1438]. Ces justifications renouent avec l’assimilation de la subrogation à une fiction. Cette concomitance est écartée lorsque la subrogation est assimilée à une cession non-formaliste de la créance ^[1439]. Mais cette thèse vide de son contenu la notion de cession. En réalité, la concomitance entre le paiement et l’effet translatif de la subrogation se justifie à l’égard des tiers, mais non entre les parties ^[1440].

422. L’assouplissement. Les prérogatives reconnues au subrogé avant le paiement ne dérogent pas réellement à la concomitance entre le paiement et la subrogation ^[1441]. Avant le paiement, l’action du subrogé contre le débiteur est irrecevable ^[1442]. Mais, rien n’interdit au futur subrogé d’agir en qualité de mandataire du subrogeant. Les assureurs insèrent fréquemment une clause de direction de procès leur conférant un mandat pour agir en justice avant l’indemnisation de l’assuré [Biblio104] ^[1443]. La jurisprudence n’admet pas la transmission de la créance après le paiement. Aussi, la remise des fonds est-elle parfois qualifiée de dépôt lorsqu’elle précède la transmission ^[1444]. Le paiement n’interviendra qu’à la date de la subrogation ^[1445].

La concomitance entre le paiement et l’effet translatif de la subrogation se justifie moins entre les parties qu’à l’égard des tiers ^[1446]. L’interprétation de la convention entre le subrogeant et le subrogé peut en effet manifester l’intention de rompre le lien entre l’effet translatif de la subrogation et le paiement ^[1447]. Dans ce cas, la jurisprudence admet des procédés de substitution permettant de maintenir, au moins formellement, la concomitance entre le paiement et l’effet translatif de la subrogation. Un arrêt récent semble ouvrir de nouvelles perspectives. Il suffirait pour que la subrogation joue que le paiement soit acquis par avance, autrement dit que le subrogé soit “ d’ores et déjà engagé à l’effectuer en tout état de cause ” ^[1448].

2 – La cession et la négociation

423. Les parties à la cession ou à la négociation peuvent également établir un lien entre la transmission de la créance, et un paiement. Un exemple suffit pour s’en convaincre.

424. La clause de réserve de propriété. Une clause de réserve de propriété confère à l’auteur une garantie. Elle retarde la transmission de la créance jusqu'à la réalisation du paiement du prix de la cession ou de la négociation. La doctrine [Biblio105] ^[1449] admet généralement qu’une clause de réserve de propriété puisse être stipulée dans la convention translative d’un bien incorporel. En effet, les obstacles à la reconnaissance de la clause de réserve de propriété sur des biens corporels ne se retrouvent pas en présence de biens incorporels. La loi du 12 mai 1980 consacrant la clause de réserve de propriété renverse une jurisprudence refusant de faire produire ses effets à la clause, au motif les choses livrées antérieurement à l’exécution d’une vente même conditionnelle deviennent " par l’entrée dans les magasins de l’acquéreur, des éléments de solvabilité apparente de celui-ci. ” ^[1450]. La transmission d’une créance assortie d’une clause de réserve de propriété ne crée pas une apparence de solvabilité. Le support d’un texte n’est donc pas nécessaire.

425. Conclusion. Finalement, quel que soit le mode de transmission retenu, l’accord des parties permet toujours la concomitance entre le paiement et la transmission ^[1451].

§ 2 – L’obligation de garantie

426. La controverse. La cession et la négociation obligent l’auteur à garantir au moins l’existence de la créance. L’interprétation de la volonté des parties détermine l’ampleur de cette garantie ^[1452]. Au contraire, la subrogation ne créerait jamais une obligation de garantie à la charge du subrogeant. Cette opposition peut ainsi servir d’instrument de qualification ^[1453]. Le subrogé qui s’acquitte entre les mains du subrogeant d’une dette qui n’existe pas ne dispose que d’une action en répétition de l’indu ^[1454]. Cette présentation classique de la subrogation ne peut s’expliquer que par des analyses écartées de la subrogation : une fiction ou une clause accessoire au paiement.

En réalité, le mode de transmission choisi n’influence pas l’existence de l’obligation de garantie à la charge de l’auteur.

427. Les conditions. L’existence d’une obligation de garantie à la charge du subrogeant divisait déjà la doctrine ^[1455] sous l’ancien droit. Le silence du Code civil manifeste le refus de ses rédacteurs de consacrer une obligation de garantie à la charge du subrogé ^[1456]. Mais la codification ne met pas un terme au débat. Une position nuancée s’impose. De même que toute cession n’oblige pas le cédant à garantir le cessionnaire ^[1457], toute subrogation n’oblige pas le subrogeant à garantir le subrogé.

Selon Monsieur Gross, l’obligation de garantie assure “ au garanti le résultat pratique de l’exécution normale de la convention, tout en lui promettant une réparation très efficace du dommage causé au cas où ce résultat ne serait pas atteint définitivement ” ^[1458]. Cette rigueur particulière ne s’applique pas à toutes les conventions. Elle se cantonne aux contrats à titre onéreux, dont le créancier de l’obligation principale a spécialement besoin d’être protégé pour jouir normalement de la chose dont il ignore la situation ^[1459]. Bien que, dans de nombreuses hypothèses, la subrogation ne remplisse pas les conditions de l’obligation de garantie, il n’existe aucun obstacle à créer une telle obligation à la charge du subrogeant si les conditions en sont réunies.

En premier lieu, les auteurs envisagent essentiellement la subrogation légale lorsqu’ils s’opposent à la création d’une obligation de garantie à la charge du subrogeant. Leur position se justifie parfaitement. Par essence, la garantie naît d’un contrat ^[1460]. Lorsque par erreur le solvens paye pour autrui une dette qui n’existe pas, il ne dispose que d’une action en répétition de l’indu si aucune convention ne le lie à l’accipiens. En second lieu, toute subrogation conventionnelle ne remplit pas nécessairement les conditions présidant à la reconnaissance d’une obligation de garantie. Cette obligation renforce l’obligation principale de la convention ^[1461]. Or l’obligation de transmettre à la charge du subrogeant ne constitue pas nécessairement la principale obligation de la convention avec le subrogé. Ainsi, en matière de cautionnement, la subrogation de la caution dans les droits du créancier garanti ne forme pas la principale obligation de la convention. Le cautionnement est un contrat unilatéral dont la principale obligation pèse sur la caution. La même observation vaut en matière d’assurance. Ce contrat oblige principalement l’assureur à garantir un risque, en contrepartie, l’assuré s’oblige à s’acquitter des primes d’assurance. Dans ces hypothèses, seule la responsabilité contractuelle du subrogeant peut être engagée. En revanche, lorsque la subrogation forme l’obligation principale de la convention, toutes les conditions requises pour consacrer une obligation de garantie se trouvent réunies. Le développement de l’affacturage renouvelle l’intérêt de la question. L’adhérent transmet ses créances à l’affactureur par voie de subrogation, en contrepartie d’un payement immédiat ^[1462]. Cette convention oblige le subrogeant à garantir au subrogé l’existence de la créance, sauf si les parties manifestent expressément leur volonté d’écarter cette obligation.

En définitive, la subrogation n’exclut pas nécessairement l’obligation de garantie. Le subrogeant peut toujours s’obliger à garantir au subrogé l’existence de la créance. Cette obligation se présume lorsque les conditions précédemment présentées se trouvent réunies. Ces conditions ne dépendent pas du mode de transmission choisi.

428. Les effets. La persistance d’une controverse doctrinale sur l’existence l’obligation de garantie du subrogeant s’explique également par l’imprécision du régime de la garantie à la charge du cédant. Cette obligation se distingue difficilement du droit commun de la responsabilité contractuelle ^[1463]. En outre, le régime de l’obligation de garantie forgé pour la transmission des biens corporels se transpose difficilement à la transmission des créances.

Les risques couverts par la garantie due au cessionnaire se distinguent difficilement du droit commun de la responsabilité. Le titre du Code consacré à la vente est le siège de l’obligation de garantie. Le vendeur d’une chose corporelle garantit l’acheteur contre les risques d’éviction et les vices cachés. Ces obligations se transposent difficilement à la cession de créance. Aussi, le Code régit-il expressément l’obligation de garantie à la charge du cédant à l’article 1683 et suivants. Le Code substitue une obligation unique à la garantie d’éviction et des vices cachés. Le cédant garantit l’existence de la créance et de ses accessoires, au jour de la cession ; il ne garantit pas en principe la solvabilité du débiteur. L’objet de cette garantie due par le cédant tend à se confondre avec l’obligation essentielle de la cession ^[1464].

La sanction de l’obligation de garantie à la charge du cédant est également proche du droit commun de l’inexécution ^[1465]. Selon une partie des auteurs ^[1466], le principal avantage de l’obligation de garantie à la charge du cédant concerne le point de départ des intérêts de l’obligation de restituer au cessionnaire le prix payé. S’il existe une obligation de garantie, ces intérêts courent à compter du paiement du prix, quelle que soit la bonne foi du cédant ^[1467]. Au contraire, en l’absence d’obligation de garantie, le subrogeant de bonne foi ne devrait des intérêts sur les sommes indûment payées par le subrogé qu’à compter d’une mise en demeure ou d’une assignation ^[1468]. Cependant, cette différence ne convainc pas. Le cessionnaire évincé n’a pas un droit absolu aux intérêts à compter du paiement. Un lien unit le point de départ des intérêts et l’éviction du cessionnaire des fruits de la chose vendue ^[1469]. La Cour de cassation reconnaît ce lien. Le cessionnaire a le droit aux intérêts du prix à compter du payement, s’il est évincé des intérêts de la créance transmise ^[1470]. Mais, si la créance transmise n’est pas fructifère ou si le cessionnaire n’a pas été évincé des fruits, il ne peut exiger des intérêts qu’à compter du jour de la mise en demeure ou de l’assignation ^[1471]. Dès lors, le régime des intérêts ne semble pas dépendre de l’existence d’une obligation de garantie. Il ne permet donc pas d’établir avec certitude une discrimination entre la cession et la subrogation.

En revanche, la garantie due par le cédant se distingue plus nettement du droit commun en l’obligeant, indépendamment de sa faute ou de sa mauvaise foi, à indemniser le cessionnaire des frais et loyaux coûts du contrat, et à lui octroyer des dommages et intérêts ne se limitant pas à la réparation du dommage prévisible ^[1472]. La controverse sur l’existence d’une obligation de garantie à la charge du subrogeant présente ainsi un intérêt dérisoire et incertain.

En tout état de cause, l’obligation de garantie ne dépend pas du mode de transmission mais de l’interprétation de la volonté des parties.

429. Les applications. L’opinion n’accordant au subrogé qu’une action en répétition de l’indu ne reflète pas le droit positif.

Lorsque la subrogation est une clause accessoire de la convention, les juges dégagent à partir de textes spéciaux un principe de responsabilité contractuelle du subrogeant qui n’exécute pas son obligation de transmettre la créance et ses accessoires. La proximité des solutions fondées sur le droit commun de la responsabilité contractuelle avec celles fondées sur la garantie suffirait à écarter une différence entre la subrogation et la cession. Plusieurs textes admettent la responsabilité du subrogeant lorsque la créance n’existe pas. Ainsi, l’article 2037 décharge la caution “ lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution ”. Ce texte vise seulement les droits préférentiels, conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance. En effet, d’une part, le caractère accessoire du cautionnement suffit à libérer la caution lorsque la créance garantie s’éteint. D’autre part, cet article ne s’applique pas au droit de gage général puisque le subrogeant, comme le cessionnaire, ne garantit pas la solvabilité du débiteur. Selon le deuxième alinéa de l’article L121‑12 du Code des assurances, l’“ assureur peut être déchargé, en tout ou en partie, de sa responsabilité envers l’assuré, quand la subrogation ne peut plus, par le fait de l’assuré, s’opérer en faveur de l’assureur ”. Ces dispositions particulières manifestent un principe général interdisant au subrogeant de compromettre les recours du subrogé ^[1473]. La jurisprudence ^[1474] l’admet en l’absence de textes spéciaux.

Lorsque la subrogation est la principale obligation de la convention, ces décisions conduisent naturellement à reconnaître une obligation de garantie à la charge du subrogeant. Les décisions contraires des juges du fond ^[1475] relèvent fréquemment de la pétition de principe en raison de la proximité du régime de la garantie de celui du droit commun de l’inexécution. En revanche la Cour de cassation a expressément reconnu une obligation de garantie à la charge du subrogeant [Biblio106] ^[1476] ; elle a récemment réaffirmé sa jurisprudence ^[1477]. La doctrine l’a favorablement accueilli ; la règle écartant la garantie au profit du subrogé “ correspond à la conception périmée de la subrogation qui en faisait un service d’ami et l’opposait à l’opération spéculative que peut être la cession de créance. Dans notre conception actuelle d’un mode de transfert d’une créance qui peut être réalisé pour des raisons lucratives, rien ne paraît s’opposer à ce que la volonté des parties adjoigne au transfert une garantie due par le subrogeant en vertu d’un engagement distinct ” ^[1478].

430. Conclusion. Finalement, toute subrogation n’oblige pas le subrogeant à garantir le subrogé, de même que toute cession n’oblige pas le cédant à garantir le cessionnaire. L’interprétation de la volonté des parties détermine toujours l’existence d’une obligation de garantie à la charge de l’auteur. Quel que soit le mode de transmission, les mêmes circonstances présument la commune intention des parties de stipuler cette garantie. L’existence d’une obligation de garantie et son ampleur dépend exclusivement de l’interprétation de la volonté des parties, jamais du mode de transmission choisi.

Section 3 – La neutralité à l’égard de l’exécution de la convention translative

431. Dans les rapports entre les parties, le choix d’un mode de transmission n’influence pas non plus les conditions d’exécution de la convention translative. La transmission s’opère de plein droit. L’exécution de la convention translative ne requiert pas l’accomplissement de conditions de forme (§ 1), mais seulement des conditions relatives à l’individualisation de la créance transmise (§ 2).

§ 1 – L’absence de conditions de forme

432. Le principe ^[1479]. Selon Bufnoir, “ lorsqu’une personne s’est obligée à transférer la propriété, celle-ci est transférée par le fait même que l’obligation a été contractée (art. 1138). Le créancier devient immédiatement propriétaire, sans qu’il soit besoin de faire intervenir aucun acte particulier, aucune formalité subséquente et postérieure. ” ^[1480]. Aussi, les exigences de forme s’interprètent-elles en principe comme des conditions de preuve ou d’opposabilité. Cette directive d’interprétation s’applique quel que soit le mode de transmission choisi.

433. La cession L’article 1689 du Code civil oblige le cédant à remettre au cessionnaire le titre constatant sa créance. L’exécution de cette obligation de délivrance met le cessionnaire en possession de la créance. Elle ne retarde pas la transmission ^[1481]. De même, entre les parties, la transmission ne dépend pas de l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. La signification ou l’acceptation par acte authentique sont des conditions d’opposabilité aux tiers de la cession. La seule voie discordante en doctrine émane de Planiol. Selon l’auteur, ces formalités s’inspirent de la saisine de l’ancien droit, la transmission se réalise entre les parties par la mise en possession du cédant. L’argument historique ne convainc pas. La rupture avec l’ancien droit est sur ce point consommée. La cession transmet la créance par le seul échange des consentements ^[1482], sauf dispositions législative expressément contraire ^[1483].

434. La négociation. Le formalisme de la négociation ne déroge pas au principe de la transmission des créances par le seul échange des consentements. En l’absence de disposition légale expresse ^[1484], la jurisprudence [Biblio107] [Biblio108] ^[1485] et la doctrine ^[1486] estiment que la transmission de la créance entre les parties n’est pas subordonnée à la remise du titre négociable.

435. La subrogation. Sous l’ancien droit, la subrogation devait être relatée dans la quittance constatant le paiement subrogatoire ^[1487]. Certains auteurs perpétuèrent cette exigence au cours du XIX^e siècle. “ On ne pourrait considérer la subrogation comme faite en même temps que le paiement, si, au lieu d’être stipulée par la quittance même, elle était faite par un acte séparé, alors même que cet acte serait signé le même jour et à la même heure que la quittance ” ^[1488]. Ce formalisme préviendrait la fraude du débiteur qui, avec la complicité du créancier désintéressé, ferait revivre des hypothèques éteintes, au détriment des tiers. Mais ce souci de protéger les tiers penche en faveur d’une condition sanctionnée par l’inopposabilité, et non d’une condition de forme de la transmission entre les parties ^[1489]. De toute façon, en l’absence de disposition expresse, la jurisprudence [Biblio109] ^[1490] n’exige pas un tel formalisme ^[1491].

436. Conclusion. Le choix du mode de transmission d’influence donc pas l’appréciation des conditions de forme de la transmission dans les rapports entre les parties.

§ 2 – L’individualisation de la créance

437. La transmission ne s’opère que si la créance est individualisée. Cette condition s’apprécie de la même manière quel que soit le mode de transmission.

Une chose future ou seulement déterminable forme valablement l’objet de l’obligation de donner ^[1492]. Dans ce cas, la naissance ou l’individualisation de la chose retarde l’exécution de l’obligation à la charge des parties. L’application à la lettre de change des règles gouvernant l’individualisation des créances conduit à des solutions originales. Néanmoins, ces solutions ne reposent pas sur la nature du mode de transmission utilisé. Quel que soit le mode de transmission, les mêmes principes régissent l’individualisation (A), et notamment l’individualisation de la lettre de change (B).

A – Les principes régissant l’individualisation

438. La notion d’individualisation doit être précisée dans son domaine de prédilection, le droit réel (1), avant d’envisager sa transposition aux créances (2).

1 – Individualisation et droits réels

439. La nature des choses ^[1493]. La doctrine ^[1494] présente classiquement l’individualisation comme une condition de la transmission inhérente à la nature de la chose transmise. En effet, à la différence des corps certains, les choses de genre sont interchangeables les unes aux autres ^[1495]. La transmission des choses de genre ou de toute autre chose fongible ^[1496] est différée jusqu'à son individualisation. Avant l’individualisation, “ il n’y a pas encore de biens déterminés sur quoi son droit pourrait être assis. ” ^[1497]. Aussi, seuls les corps certains se transmettent dès l’échange des consentements.

Cette discrimination selon la nature du bien s’appuie sur un critère imprécis, et ne reflète pas le droit positif. L’interchangeabilité ne constitue pas un critère opératoire permettant de distinguer les corps certains des choses de genre. Tout corps certain peut être envisagé comme une chose de genre. Réciproquement, toute chose de genre peut être envisagée comme un corps certain ^[1498]. De plus, le moment de la transmission ne dépend pas de la nature de la chose. Certes, le Code civil déroge à la transmission de la propriété dès l’échange des consentements, en présence d’une vente “ au poids, au compte ou à la mesure ”. En effet, l’article 1585 du Code civil retarde le transfert des risques, donc de la propriété, jusqu'à ce que les marchandises vendues au poids, au compte, ou à la mesure, aient été pesées, comptées, ou mesurées. Cette forme de vente porte toujours sur des choses de genre, ou des choses fongibles. Or, un transfert immédiat de la propriété de ces choses est possible. L’article 1585 du Code civil ne s’applique pas aux ventes en bloc, régies par l’article 1586 de ce Code. La vente en bloc de choses de genre, ou de choses fongibles, transfère les risques, donc la propriété, dès l’échange des consentements. En outre, l’article 1585 du Code civil semble un texte supplétif ^[1499]. Finalement, la fongibilité n’interdit pas aux parties de convenir de la transmission immédiate de la propriété de la chose. Seules, des difficultés de preuve risquent de surgir au moment de la revendication ^[1500].

440. La volonté des parties ^[1501]. L’individualisation ne constitue pas une condition de la transmission imposée par la nature de la chose transmise.

En réalité, l’individualisation consiste à identifier la chose dans le patrimoine de l’auteur. En effet, l’obligation de donner peut valablement porter sur un objet non-individualisé, seulement identifié à l’aide de critères objectifs, comme une référence à une catégorie abstraite de bien ^[1502]. L’exécution de l’obligation de donner transfère la chose du patrimoine du vendeur à celui de l’acheteur. Elle implique l’identification de la chose dans le patrimoine du vendeur, autrement dit, son individualisation. Ainsi, l’obligation du vendeur de donner “ son cheval ” à l’acheteur porte sur un objet individualisé ^[1503]. Le transfert de la propriété est immédiat. En revanche, l’obligation du vendeur de donner “ un cheval ” à l’acheteur porte sur un objet seulement déterminable. Le transfert de la propriété est différé jusqu'à ce que la chose soit identifiée dans le patrimoine du vendeur. En définitive, la distinction entre les choses non-individualisées, et les choses individualisées, ne dépend pas de leur nature, mais de l’obligation dont elles forment l’objet. Ce critère rejoint, par une autre voie, l’opposition classique entre les choses de genre et les corps certains. Il établit cependant plus nettement que l’individualisation est une condition absolument étrangère à la nature de la chose. Ainsi, la chose vendue s’individualise dès sa désignation dans le patrimoine du vendeur, peu importe que celui-ci possède d’autres choses fongibles avec celle vendue. Selon la rédaction de la convention, l’individualisation s’opère dès l’échange des consentements ou à une date ultérieure ^[1504].

Certes, en pratique, la fongibilité de la choses transmise avec d’autres biens du vendeur diminue l’efficacité de sa transmission immédiate, en raison de difficultés de preuve. Par exemple, une personne possède un cheval blanc. Cette personne vend “ son cheval ” à une première personne, puis, conclut un second contrat portant sur le même animal par lequel il vend “ son cheval blanc ” à une seconde personne. Si aucun des acheteurs n’est mis en possession du cheval, le conflit se résout par l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[1505]). Le premier acheteur l’emporte dans le conflit l’opposant au second acheteur. Néanmoins, le premier acheteur doit prouver que le premier contrat de vente portait précisément sur le cheval blanc qui forme l’objet du contrat du second acheteur, ou, à défaut, que le vendeur possédait un seul cheval au jour de la première vente et n’a pas acquis d’autres chevaux entre le premier et le second contrat de vente. Si le premier acheteur ne peut rapporter une telle preuve, alors le second acheteur l’emporte pour des considérations liées au droit de la preuve et étrangères à une règle de fond.

Finalement, l’individualisation ne dépend pas de la nature de la chose. Elle s’opère par l’identification de la chose dans le patrimoine de l’auteur. La précision avec laquelle s’effectue l’individualisation influence seulement l’efficacité probatoire du titre translatif.

2 – Individualisation et droits personnels

441. L’application ^[1506]. Puisque l’individualisation ne dépend pas de la nature de la chose, son application aux droits personnels se conçoit.

Selon Monsieur Grua, une créance de somme d’argent ne s’individualise que par une date. Le montant de la créance ou le nom du débiteur ne suffiraient pas à l’individualiser ^[1507]. Cette opinion suppose que l’individualisation implique non seulement la désignation de la chose dans le patrimoine de l’auteur, mais aussi, sa différenciation par rapport à ses autres biens ^[1508]. Cette conception de l’individualisation a précédemment été rejetée. Aucun critère ne distingue absolument une chose d’une autre de même nature ^[1509]. Même une date ne suffit pas à isoler une créance de somme d’argent dans le patrimoine du créancier ; le créancier peut par exemple disposer en même temps de plusieurs créances de somme d’argent, contre une même personne, à des titres différents.

L’identification de la créance dans le patrimoine de l’auteur suffit à l’individualiser. L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier ^[1510], précise les éléments susceptibles d’individualiser une créance ^[1511]. La liste, non exhaustive, comprend “ l’indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu de leur échéance ” [Biblio110] ^[1512]. Ce texte ne déroge pas au droit commun.

Néanmoins, Monsieur Grua a le mérite d’attirer l’attention sur le rôle essentiel et méconnu ^[1513] de l’individualisation par une date de la créance formant la provision de la lettre de change. Bien qu’il conclue à l’inutilité de cette observation ^[1514], la conception précédemment retenue de l’individualisation lui confère un nouvel intérêt.

B ‑ L’application à la provision de la lettre de change

442. Les contradictions ^[1515]. L’alinéa 2 de l’article L. 511-7 du Code de commerce ^[1516] dispose qu’il “ y a provision si, à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur, ou à celui pour le compte de qui elle est tirée, d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change ”. Mais, selon l’alinéa 3, la “ propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change ”. Le porteur semble immédiatement acquérir un droit sur une créance seulement éventuelle ^[1517]. Mais un créancier sans créance, un droit subjectif sans objet ^[1518], est, au mieux, une fiction. Les contradictions du Code se retrouvent dans la jurisprudence. A première vue, deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation, publiés au Bulletin ^[1519], rendus le même jour, sous la même présidence, sur le rapport du même conseiller, et les conclusions du même avocat général, semblent se contredire sur la date de la transmission de la provision au porteur. Le premier retient la date de l’échéance de la lettre ^[1520] ; le second, la date de l’escompte ^[1521].

Ces contradictions masquent des réponses, formulées en des termes identiques, à deux questions différentes ^[1522] qui se posent dans des circonstances différentes ^[1523]. La première question concerne l’individualisation de la créance transmise au porteur, la seconde concerne la date de la transmission ^[1524]. Chacune de ces questions met en jeu la transmission de la provision et se résout par une date.

443. L’individualisation par une date. La date de l’échéance est le moyen d’individualiser la provision de la lettre de change. En effet, la provision est constituée par la créance du tireur sur le tiré qui existe à l’échéance. L’individualisation de la provision doit être distinguée du terme suspensif, de la condition suspensive, et de la situation issue de l’obligation de donner une chose future.

Le terme suspensif retarde l’exigibilité de l’obligation, jusqu'à la réalisation d’un événement certain. Au contraire, l’individualisation par une date ne manifeste pas la volonté des parties de retarder l’exigibilité de l’obligation de transmettre la créance. Avant cette date, rien n’interdit d’individualiser la créance d’une autre façon. L’individualisation par une date ne retarde donc pas l’exigibilité de l’obligation. Certes, l’échéance de la lettre de change suspend l’exigibilité de l’obligation du tireur de constituer la provision. Mais la provision est une créance non seulement certaine, mais également liquide, et exigible. Or, la transmission requiert seulement une créance certaine. Aussi, l’échéance de la lettre de change ne suspend-elle pas l’obligation du tireur de transmettre la provision au porteur. La transmission est possible avant l’échéance qui ne retarde que l’individualisation de la créance transmise.

La condition suspensive retarde la naissance d’une obligation, jusqu’à la réalisation d’un événement incertain. Cette incertitude est étrangère à l’individualisation d’une créance par une date, un événement certain ^[1525]. L’éventualité qu’à l’échéance, il n’existe pas une créance entre le tireur et le créancier, est un risque partagé par toutes les obligations, celui de leur inexécution. De toute façon, l’incertitude porte ici sur l’objet de l’obligation alors que la condition s’ajoute à une obligation dont tous les éléments constitutifs sont déjà réunis ^[1526].

Finalement, l’échéance individualise la provision de la lettre de change ; elle identifie dans le patrimoine du tireur, la créance transmise aux porteurs successifs de l’effet.

444. La date de la transmission. L’échéance révèle la créance transmise aux porteurs ^[1527]. Elle ne détermine pas le moment de sa transmission.

La convention entre le tireur et le bénéficiaire ne manifeste pas leur intention de retarder la transmission de la provision. La provision se transmet dès l’échange des consentements. L’échéance retarde seulement le paiement de la provision. Le tireur s’oblige à ce qu’à l’échéance, le tiré s’acquitte de sa dette entre les mains du bénéficiaire. Cependant, la provision est la créance du tireur contre le tiré existant à l’échéance. Jusqu'à cette date, le bénéficiaire ne peut donc pas se prévaloir d’un droit sur l’une des créances existant entre le tireur et le tiré ^[1528]. Dès lors, le tireur conserve le droit de disposer de ses créances contre le tiré ^[1529]. L’individualisation de la créance transmise ne s’opère qu’à l’échéance ^[1530].

Si cette créance du tireur contre le tiré formant la provision existait avant l’échéance, toutes les conditions de sa transmission se trouvaient déjà réunies avant cette date, notamment son individualisation par le nom du tiré apposé sur l’effet. Rétrospectivement ^[1531], il faut alors reconnaître que cette créance est sortie du patrimoine du tireur dès la création de l’effet ^[1532] ou dès la date de naissance de la créance formant la provision lorsque cette date est postérieure à la création de l’effet. En revanche, si le tireur n’est pas créancier du tiré à l’échéance, l’objet de la transmission fait défaut. Le porteur ne peut se prévaloir d’aucun droit sur une créance entre le tireur et le tiré qui existait à une date antérieure et qui serait sortie du patrimoine du tireur avant l’échéance ^[1533].

Finalement, la “ rétroactivité ” ^[1534] de l’individualisation de la créance formant la provision de la lettre de change ne peut donc pas remettre en cause les actes antérieurement passés par le tireur. L’individualisation de la provision se borne à consolider rétrospectivement le droit du porteur ^[1535].

445. Le régime. L’individualisation explique le régime de la transmission de la provision de la lettre de change.

La créance constituant la provision s’individualise à l’échéance. Avant cette date, le porteur n’acquiert aucun droit sur les créances existant entre le tireur et le tiré. Elles restent disponibles [Biblio111] ^[1536] et ne pourront pas constituer la provision de la lettre de change si elles sortent du patrimoine du tireur avant l’échéance. Avant l’échéance de la lettre de change, le porteur peut individualiser la créance de provision qui existera à cette date. Ainsi, en affectant spécialement une créance au paiement de la lettre, “ dès l’émission du titre, le tireur manifeste sa volonté d’imputer le montant de la lettre de change sur une créance déterminée qu’il possède alors contre le tiré ” [Biblio112] ^[1537]. La jurisprudence ^[1538] reconnaît également au porteur, la faculté de consolider son droit avant l’échéance, par une défense de payer. Cette prérogative ressemble à une mesure conservatoire ^[1539]. Une partie de la doctrine ^[1540] désapprouve la jurisprudence ^[1541] qui n’exige pas du porteur le respect des conditions propres aux mesures conservatoires ^[1542]. En réalité, cette jurisprudence manifeste la véritable nature de la défense de payer adressée par le porteur. Elle n’est pas une mesure conservatoire, mais une manière d’individualiser la créance formant la provision [Rédac113] . Ainsi, la créance formant la provision s’individualise par l’acceptation de la lettre de change par le tiré [Biblio114] ^[1543], mais non par un refus d’acceptation [Biblio115] ^[1544]. De même, depuis la loi du 25 janvier 1985, désormais codifiée a l’article L. 620-1 et suivant du Code de commerce, l’individualisation de la créance formant la provision s’opère par la déchéance du terme de l’obligation du tireur de constituer la provision lors de l’ouverture de la procédure de liquidation du tireur ^[1545].

En définitive, les textes et la jurisprudence sur la transmission de la provision retrouvent leur cohérence en distinguant entre la date de l’individualisation de la créance formant la provision, et la date de sa transmission

446. Conclusion. Finalement, le mode de transmission choisi n’influence pas le régime de la convention translative dans les rapports entre l’auteur et son ayant cause. Cette conclusion écarte l’opinion très répandue ^[1546] selon laquelle le régime des actes attributifs s’appliquerait à la négociation, et le régime des actes extinctifs s’appliquerait à la subrogation. En réalité, la neutralité du mode de transmission choisi révèle leur l’objectif commun, transmettre conventionnelle des créances. Chaque mode de transmission poursuit le même objectif, il conduit logiquement au même résultat.

Chapitre 2 – L’unité de l’effet translatif

447. La neutralité du mode de transmission sur les effets de la transmission conventionnelle des créances est contestée. Ainsi, assimiler purement et simplement la cession et la subrogation serait “ oublier leur profonde opposition quant aux circonstances dans lesquelles elles interviennent et aux titres juridiques qui leur servent de fondement ” ^[1547]. La subrogation personnelle ayant lieu sur le fondement d’un paiement, cette différence “ essentielle quant au titre du transfert de la créance ne peut manquer d’interférer sur le régime de ces institutions et d’atténuer la portée de l’effet translatif réalisé par la subrogation personnelle ” ^[1548]. L’assimilation des effets de la cession et de la négociation est également contestée.

En réalité, le choix entre la cession, la subrogation ^[1549] ou la négociation ^[1550] n’influence pas les effets de la transmission qui se déduisent de l’adage Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ibse abet (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a).

Quel que soit le mode de transmission, la créance se conserve (Section 1), bien que le créancier change (Section 2).

Section 1 – La conservation de la créance

448. La transmission investit l’ayant cause d’un droit dérivé ; il invoque contre le débiteur le titre de l’auteur ^[1551]. Quel que soit le mode de la transmission ^[1552], les prérogatives inhérentes à la créance se transmettent à l’ayant cause (§ 1) ; réciproquement, le débiteur peut opposer à l’ayant cause toutes les exceptions inhérentes à la créance, quelle que soit leur date de naissance (§ 2) ^[1553].

§ 1 – Les prérogatives inhérentes à la créance

449. La transmission investit l’ayant cause des mêmes droits que son auteur. Le contraire est pourtant soutenu pour opposer la cession, la négociation ^[1554] et la subrogation ^[1555]. En réalité, comme le note Raynaud au sujet de la cession et de la subrogation leurs différences sont apparues “ à propos de questions qui ne se sont posées en pratique qu’en matière de subrogation alors qu’elles devraient être traitées de la même manière s’il s’agissait de cession de créance. ” ^[1556]. La même observation vaut pour la négociation.

Quel que soit le mode de transmission, l’ayant cause recueille toutes les prérogatives composant la créance (A) ainsi que les accessoires qui lui sont attachés (B).

A ‑ Les prérogatives composant la créance

450. La conservation de la créance[Biblio116] . La transmission ne modifie pas les prérogatives du créancier. Le cessionnaire, le subrogé, ou le porteur du titre négociable recueillent la créance de leur auteur telle qu’elle existait dans son patrimoine le jour de la transmission ^[1557].

La transmission n’affecte pas les prérogatives déterminées par la source de la créance transmise. Ainsi, les délais de prescription ^[1558], les causes de forclusion, ou la compétence d’attribution ^[1559] ne changent pas lorsqu’ils dépendent de la nature de la convention entre l’auteur et le débiteur. De même, les avantages particuliers, stipulés au profit de l’auteur, notamment les clauses d’anatocisme et d’échelle mobile [Biblio117] ^[1560], ou la clause compromissoire ^[1561] bénéficient à l’ayant cause. La transmission ne modifie pas non plus le contenu de la créance, les prérogatives assurant son recouvrement, et ses conditions d’extinction. Ainsi, les mêmes actions protègent le droit de gage général de l’ayant cause sur le patrimoine du débiteur, par exemple l’action paulienne [Biblio118] ^[1562]. La transmission ne modifie pas le lieu du paiement s’il a déjà été déterminé ^[1563]. Enfin, le titre exécutoire ^[1564] ou les procédures simplifiées ^[1565] qui bénéficiaient à l’auteur, profitent à l’ayant cause.

Quel que soit le mode de transmission, le transfert des prérogatives du créancier s’accompagne des accessoires de la créance.

B ‑ Les accessoires attachés à la créance

451. Les accessoires suivent la créance. Plusieurs textes ^[1566] régissant la transmission des créances consacrent la maxime accessorium sequitur principale (l’accessoire suit le principal ^[1567]). Selon Monsieur Goubeaux, cette maxime exprime une règle d’interprétation de la portée des actes visant le principal en l’absence de manifestation expresse de la volonté des parties ^[1568]. Elle se justifie par le lien unissant l’accessoire au principal ^[1569].

Le mode de transmission n’influence pas l’existence ou l’étendue du lien entre la créance et ses accessoires. Monsieur Cabrillac se montre favorable “ à une notion unique d’accessoire de la créance, ou tout au moins à sa nécessité, notion dont le champ d’application embrasse toutes les transmissions. ” ^[1570].

Le lien unissant l’accessoire au principal ne varie pas selon le mode de transmission retenu. En effet, ce lien naît, selon Monsieur Goubeaux ^[1571], soit de la production de l’accessoire par le principal (1), soit de l’affectation de l’accessoire au service du principal (2).

1 ‑ Les accessoires produits par la créance

452. Les intérêts. Les fruits civils produits par la créance appartiennent au créancier. Les fruits civils ^[1572], notamment les intérêts des sommes exigibles, s’acquièrent au jour le jour ^[1573]. Dès lors, les fruits nés après la transmission appartiennent à l’ayant cause. Au contraire, les fruits nés avant la transmission appartiennent à l’auteur. Ils ne se transmettent pas à l’ayant cause en l’absence de manifestation contraire par les parties. Ces directives s’appliquent quel que soit le mode de transmission ^[1574], même si la transmission des intérêts permettent au subrogé de recouvrer une somme supérieure au montant de son paiement ^[1575].

Cependant, une doctrine séculaire ^[1576] enseigne que la cession transmet en outre les intérêts échus mais non payés. Telle serait l’intention présumée des parties ^[1577]. Cependant, quel que soit le mode de transmission, “ le rapport d’accessoire à principal est... rompu une fois que les fruits sont détachés ” ^[1578]. Comme tous les fruits civils, les intérêts se détachent par l’écoulement du temps. Aussi, la cession ne transmet-elle pas les intérêts déjà échus si les parties ne le prévoient pas expressément. Le seul arrêt de la Cour de cassation sur cette question paraît en ce sens ^[1579]. D’ailleurs, cette solution prévalait au sujet des dividendes attachés aux parts sociales, et aux actions ^[1580]. Les dividendes, comme les autres fruits civils, s’acquièrent au jour le jour. Lorsque des parts sociales ou des actions se transmettent au cours de l’exercice social, les dividendes de l’exercice écoulé se partagent prorata temporis entre l’auteur et son ayant cause. Cependant, la Cour de cassation a opéré un revirement ^[1581]. L’ayant cause reçoit l’intégralité des dividendes attachés aux parts sociales ou aux actions transmises après la décision de les distribuer ^[1582], sauf lorsqu’un texte ^[1583] ou une clause contraire en dispose autrement. Mais ce revirement ne s’explique pas par le mode de transmission choisi, mais par la nature du dividende. Le dividende naît le jour où l’assemblée générale décide de le distribuer ^[1584]. Avant cette date, le dividende est une créance seulement éventuelle ^[1585]. Par ce revirement, la Cour de cassation ne revient ni sur la qualification de fruits civils retenue pour les dividendes, ni sur l’absence de transmission à l’ayant cause des fruits déjà nés ^[1586].[Rédac119] La jurisprudence ultérieure a d’ailleur confirmé l’assimilation à des fruits civiles ^[1587]. Finalement, quel que soit le mode de transmission, l’ayant cause ne recueille que les fruits de la créance échus après la transmission.

Le mode de transmission n’influence pas non plus le point de départ des intérêts moratoires produits par la créance transmise. Les intérêts dus par le débiteur d’une somme d’argent courent en principe à compter de la mise en demeure ^[1588]. La transmission d’une créance ne modifie pas ce point de départ. Si l’auteur a mis en demeure le débiteur, la transmission n’interrompt pas le cours des intérêts. Si l’auteur n’a pas mis en demeure le débiteur avant la transmission, les intérêts ne courent qu’à compter de la sommation de payer adressée au débiteur par l’ayant cause. Les mêmes règles s’appliquent à la capitalisation des intérêts ^[1589].

Pourtant, selon plusieurs arrêts de la Cour de cassation ^[1590], bien que le subrogeant n’ait pas mis en demeure le débiteur, les intérêts courent de plein droit au profit du subrogé à partir du paiement subrogatoire. Cette jurisprudence ne s’explique pas par le mode de transmission, mais par la nature de la créance transmise. Les arrêts rendus concernent toujours des assureurs, subrogés dans une créance née d’un délit. Les intérêts d’une obligation délictuelle ne courent qu’à partir de la liquidation de la dette. Le plus souvent, un jugement de condamnation liquide la dette ^[1591]. L’indemnité versée par l’assureur à la victime a le même effet liquidatif ^[1592]. Aussi, dès le paiement subrogatoire, les intérêts courent-ils au profit de l’assureur ; une mise en demeure semble inutile en matière délictuelle ^[1593][Rédac120] . Cette jurisprudence ne se justifie donc pas par la nature du mode de transmission, mais par la nature de la créance transmise.

453. Conclusion. La neutralité du mode de transmission à l’égard des accessoires produits par la créance se retrouve également à propos des accessoires affectés au service de la créance.

2 ‑ Les accessoires affectés à la créance

454. En l’absence de manifestation contraire de la volonté des parties ^[1594], la cession, la négociation, et la subrogation transmettent les accessoires affectés au service de la créance. Ce principe admis à propos de la cession et de la subrogation (a), demeure contesté au sujet de la négociation (b).

a ‑ La cession et la subrogation

455. La cession et la subrogation transmettent les sûretés (a1) et les garanties (a2), affectées au service de la créance transmise.

a1 ‑ Les sûretés

456. Sûretés réelles et sûretés personnelles. La cession et la subrogation transmettent à l’ayant cause, les sûretés réelles garantissant la créance de l’auteur. Ainsi, l’hypothèque se transmet ^[1595] à l’ayant cause qui prend le rang hypothécaire de son auteur. Le privilège accordé au créancier par la loi en raison de la qualité de la créance se transmet également. En effet, la transmission ne modifie pas la nature de la créance ^[1596]. La jurisprudence a rapidement dissipé les doutes qui resurgirent lors de la création du superprivilège des salariés. La Cour de cassation admet que ce privilège se transmet au cessionnaire [Bibliog121] , comme au subrogé avec la créance de salaire ^[1597]. Il n’est pas en effet attaché à la personne du créancier, mais à la nature de sa créance.

La cession et la subrogation transmettent également les sûretés personnelles garantissant la créance transmise. Pour clore la controverse née sous l’ancien droit ^[1598], le Code civil prévoit expressément la transmission du cautionnement ^[1599].

a2 ‑ Les garanties

457. La solidarité. La solidarité passive investit le créancier, du droit d’exiger le paiement de la totalité de la dette à chacun des débiteurs obligés à une même chose. Elle garantit le créancier contre l’insolvabilité du débiteur ^[1600]. Aussi, la solidarité se transmet-elle au cessionnaire ou au subrogé [Bibliog122] ^[1601].

458. L’action directe et l’action en responsabilité. L’action directe autorise le créancier à poursuivre, en son nom et pour son propre compte, le débiteur de son débiteur ^[1602]. L’action soustrait une créance au droit de gage général des créanciers du débiteur intermédiaire afin de garantir le titulaire de l’action directe ^[1603]. L’affectation de l’action directe au service de la créance justifie sa transmission au cessionnaire, ou au subrogé ^[1604]. Les actions en responsabilité, attachées à la créance, se transmettent également au cessionnaire ou au subrogé ^[1605].

459. La clause résolutoire et la clause de réserve de propriété. L’action résolutoire anéantit le contrat. A la différence des actions en nullité sanctionnant les conditions de formation du contrat, l’action résolutoire garantit au créancier la restitution de la prestation exécutée. Aussi, contrairement à l’action en nullité, l’action résolutoire se transmet-elle au cessionnaire ^[1606] ou au subrogé ^[1607]. Même la transmission partielle de la créance s’accompagne de la transmission de l’action résolutoire. L’indivisibilité de cette action ne s’y oppose pas. Dans l’hypothèse d’une transmission partielle de la créance, l’exercice de l’action résolutoire exige alors un accord entre l’auteur et l’ayant cause ^[1608]. Mais, l’action perd une grande partie de son efficacité lorsque le débiteur est soumis à une procédure collective ^[1609].

Pour les mêmes raisons, la clause de réserve de propriété se transmet avec la créance ^[1610]. Mais, à la différence de l’action résolutoire, elle se révèle utile à l’ayant cause lorsque le débiteur est soumis à une procédure collective.

460. Conclusion. Finalement, la transmission par cession ou subrogation, des accessoires affectés au service de la créance, suscite peu de réticences alors que leur transmission par négociation soulève de vives controverses.

b ‑ La négociation

461. La circulation d’un titre cambiaire transmet les accessoires affectés au service de la créance cambiaire et de la provision ^[1611].

462. Les accessoires de la créance cambiaire. L’endossement d’un effet de commerce transmet incontestablement les accessoires affectés au service de la créance cambiaire ^[1612].

Les sûretés mentionnées sur le billet à ordre ou la lettre de change, garantissent la créance cambiaire, et se transmettent incontestablement au porteur. Elles font parfois l’objet d’une réglementation spéciale ^[1613]. Ainsi, le warrant désigne “ une sorte de billet à ordre, renfermant une promesse du souscripteur de payer une somme d’argent au preneur ou à son ordre, à une certaine époque, cette promesse étant garantie par un gage sur une marchandise déposée dans un magasin général ou demeurée entre les mains de son propriétaire ” ^[1614]. L’aval fait également l’objet de dispositions spéciales insérées à l’article L. 511-21 du Code de commerce ^[1615]. Il se définit comme l’engagement d’une personne de payer un effet de commerce à l’échéance, dans les mêmes conditions qu’un autre signataire ^[1616].

Pourtant, une partie de la doctrine écarte la transmission des accessoires non-visés par l’effet de commerce ; le titre doit se suffire à lui-même ^[1617]. Cependant, le droit français admet traditionnellement la validité de l’aval par acte séparé, non mentionné sur l’effet. La France a d’ailleurs utilisé la réserve prévue par la Convention de Genève ^[1618], afin d’écarter le premier alinéa de l’article 31 de la loi uniforme, exigeant que l’aval soit donné sur le titre même, ou sur une allonge ^[1619]. L’absence de mention de l’aval sur le titre cambiaire ne s’oppose, ni à sa validité, ni à sa transmission. La jurisprudence ^[1620] admet sans réserve la transmission des accessoires de la créance cambiaire non mentionnés sur le titre.

463. Les accessoires de la provision. L’endossement d’un effet de commerce transmet également les accessoires affectés au service de la provision ^[1621].

Les principales réticences concernent le billet à ordre. En effet, les dispositions relatives à la provision d’une lettre de change ne s’appliqueraient pas au billet à ordre ^[1622]. En réalité, l’endossement de la lettre de change, comme du billet à ordre, transmet une créance issue d’un rapport fondamental : la provision ^[1623]. Mais, la provision de la lettre de change se situe dans les rapports entre l’émetteur du titre, et le tiré alors que la provision du billet à ordre se situe dans les rapports entre l’émetteur du titre et le bénéficiaire. Les accessoires, garantissant la provision, se transmettent au porteur de la lettre de change, comme au porteur du billet à ordre. La lettre de change transmet les sûretés garantissant la créance du tireur contre le tiré alors que le billet à ordre transmet les sûretés garantissant la créance du bénéficiaire contre le souscripteur.

La jurisprudence et la loi confirment que l’endossement de la lettre de change transmet au porteur l’hypothèque ^[1624], le nantissement ^[1625], les privilèges ^[1626], et la clause de réserve de propriété ^[1627] qui garantissent la créance du tireur contre le tiré [Biblio123] . Les mêmes accessoires ^[1628], affectés au service de la créance du bénéficiaire contre le souscripteur, se transmettent au porteur du billet à ordre [Biblio124] ou de tout autre titre négociable ^[1629].

464. Conclusion. Le mode de transmission n’influence donc pas la transmission des accessoires de la créance à l’ayant cause.

§ 2 – Les exceptions inhérentes à la créance

465. Seules les exceptions inhérentes à la créance sont opposables à l’ayant cause quelle que soit leur date de naissance ^[1630]. Quel que soit le mode de transmission retenu, le débiteur peut sans restriction lui opposer non seulement les exceptions relatives à la naissance de la créance (A), mais également celles tirées d’événements postérieurs à sa naissance (B).

A ‑ Les exceptions relatives à la naissance de la créance

466. L’existence et la validité. L’ayant cause ne peut évidemment pas recueillir un droit dont l’auteur ne disposait pas ^[1631]. Aussi, les exceptions relatives à la validité du titre de l’auteur sont‑elles opposables à l’ayant cause, nonobstant la transmission ^[1632]. La validité de ce titre s’apprécie au jour de la naissance de la créance et par référence à la personne de l’auteur. Par exemple, le dol est une cause de nullité des conventions si les manœuvres dolosives émanent du cocontractant. En dépit du changement de créancier, le débiteur peut opposer à l’ayant cause le dol résultant des manœuvres dolosives émanant de l’auteur. La qualité de contractant s’apprécie au jour de la naissance de la créance. A cette date, l’auteur est le cocontractant du débiteur. De plus, il existerait un risque évident de fraude s’il suffisait à l’auteur de transmettre sa créance pour se soustraire à une demande en nullité du débiteur. Pour les mêmes raisons, lorsqu’une cause de nullité est subordonnée à la connaissance d’une situation par le cocontractant, il faut se référer à la connaissance acquise par l’auteur au jour de la formation du contrat. Même si l’ayant cause ignore la situation, le débiteur pourra lui opposer la cause de nullité ^[1633].

De même, si une condition de validité dépend de l’équilibre des prestations à la charge des parties, il faut l’apprécier dans les rapports entre l’auteur et le débiteur. Ainsi, la transmission ne prive pas le débiteur du droit d’obtenir la réduction de sa dette envers l’ayant cause si la prestation à la charge de l’auteur est manifestement sous-évaluée.

467. L’étendue de la créance. Quel que soit le mode de transmission, l’opération ne modifie pas non plus l’étendue de la créance transmise ^[1634]. Ainsi, le débiteur peut opposer une clause limitative de responsabilité à l’ayant cause auquel la créance de réparation est transmise ^[1635] ou une clause attributive de juridiction ^[1636].

Même si l’ayant cause ignore les vices de la créance, l’opposabilité des exceptions joue. Exceptionnellement, l’inopposabilité des exceptions protège l’ayant cause contre une erreur imputable au débiteur. En effet, bien qu’il recueille les droits de son auteur, l’ayant cause demeure étranger à la naissance de la créance. Ainsi, les principes gouvernant la simulation protègent l’ayant cause. Le débiteur ne peut lui opposer la contre-lettre conclue avec l’auteur ^[1637].

468. La prescription. En principe, la prescription est une exception inhérente au titre de la créance transmise. Le délai imparti à l’auteur pour agir contre le débiteur ne diffère pas de celui imparti à l’ayant cause ^[1638]. Bien que l’exception naisse seulement à l’issue du délai de prescription, l’écoulement du délai antérieur à la transmission s’impute sur celui restant à l’auteur pour agir.

B ‑ Les exceptions tirées de faits postérieurs à la naissance de la créance

469. Quel que soit le mode de transmission, le débiteur peut opposer à l’ayant cause les exceptions inhérentes à la créance tirées d’actes ou de faits non seulement antérieurs, mais également postérieurs à la date d’opposabilité de la transmission. Le fondement de l’opposabilité des exceptions tirées de faits postérieurs à la naissance de la créance (1) ne dépend pas du mode de transmission ; dès lors, le domaine de ces exceptions ne varie pas selon que la créance se transmet par cession, négociation ou subrogation (2).

1 ‑ Le fondement

470. L’insuffisance de la cause. L’idée de justice commutative qui s’oppose à ce que le débiteur s’exécute de sa prestation alors qu’il n’en reçoit pas la contrepartie promise, rapproche l’opposabilité des exceptions de la notion de cause. Selon Capitant, le rôle de la cause dépasse le stade de la formation du contrat. L’exécution par un contractant de sa prestation a pour cause l’exécution de la contre-prestation à la charge de son cocontractant. La cause explique que le débiteur puisse opposer à l’ayant cause une exception tirée de l’inexécution des obligations à la charge de l’auteur.

Néanmoins, la cause justifie seulement l’équilibre entre les obligations essentielles et voulues. Elle ne suffit pas à appréhender la situation résultant notamment de l’inexécution d’une obligation accessoire. De plus, la cause reste empreinte de subjectivisme. Elle appréhende seulement ce que les parties pouvaient raisonnablement prévoir au moment de la formation du contrat. Elle ne permet pas d’établir par exemple un lien entre les restitutions à la charge de chaque partie après l’anéantissement du contrat.

471. Le recours à la connexité ^[1639]. Le contrat est un acte de prévision. Son équilibre doit être maintenu en dépit des événements que les parties n’ont pas envisagés. La connexité joue ce rôle ; elle préserve, après la formation du contrat, l’équilibre initial ^[1640]. Ainsi, le débiteur peut opposer à l’ayant cause toutes les exceptions tirées de faits postérieurs à la formation du contrat qui s’y rattachent par un lien de connexité.

Deux limites nuancent l’opposabilité à l’ayant cause de toutes les exceptions connexes au titre de la créance transmise. La première repose sur la bonne foi. La connexité n’autorise qu’une riposte proportionnée lorsque le cocontractant n’exécute pas ses obligations. La seconde limite se déduit de la fonction de la connexité. Elle préserve l’équilibre voulu, elle ne peut servir à sanctionner l’ayant cause en le rendant responsable des agissements de l’auteur. La transmission ne crée pas une solidarité entre l’ayant cause et son auteur. Incontestablement, la connexité ne permet pas au débiteur d’exiger de l’ayant cause une somme supérieure à la créance transmise. L’appréciation de la situation s’avère plus délicate en présence d’une peine privée servant à la fois à indemniser le débiteur et à sanctionner l’auteur.

472. Conclusion. La connexité permet de déterminer les exceptions opposables à l’ayant cause quel que soit le mode de transmission retenu par les parties.

2 ‑ Le domaine

473. L’exception d’inexécution. L’exception d’inexécution permet à une partie de refuser de s’exécuter tant que l’autre n’exécute pas sa prestation. La nature de cette exception détermine son opposabilité à l’ayant cause. La créance transmise naît fréquemment d’une convention par laquelle l’auteur s’oblige réciproquement envers le débiteur. L’inexécution de l’obligation à la charge de l’auteur permet au débiteur de refuser de s’exécuter. Après la date d’opposabilité de la transmission au débiteur, celui-ci conserve cette faculté à condition que l’exception d’inexécution soit une exception inhérente à la créance. Sa qualification dépend de sa fonction. L’exception d’inexécution présente, selon Pillebout ^[1641], deux visages : contraindre le débiteur récalcitrant à s’exécuter et garantir le créancier contre l’inexécution.

Après la transmission, l’exception d’inexécution perd sa première fonction ; elle n’incite plus l’autre partie à s’exécuter. En effet, si l’auteur n’exécute pas ses obligations envers le débiteur, il ne subit aucune pression lorsque le débiteur oppose à l’ayant cause l’exception d’inexécution. Cette exception n’affecte pas l’existence de la créance transmise. Aussi, l’exception d’inexécution n’a-t-elle aucune incidence dans les rapports entre l’ayant cause et l’auteur, si ce dernier ne garantit pas le paiement de la créance, sous réserve toutefois d’une hypothétique action en responsabilité de l’ayant cause contre l’auteur. Privée de sa fonction contraignante, l’exception d’inexécution ne se justifie plus. Seul celui qui “ poursuit véritablement l’exécution du rapport, et seulement dans la mesure où effectivement elle peut faciliter cette exécution ” peut soulever l’exception d’inexécution ^[1642]. Tel n’est plus le cas après la transmission de la créance ; l’exception d’inexécution devrait être inopposable à l’ayant cause ^[1643].

En revanche, l’exception d’inexécution conserve sa fonction de garantie après la transmission de la créance. Cette exception protége le débiteur contre le risque d’insolvabilité de son cocontractant au moment des restitutions consécutives à la résolution du contrat. Elle continue à remplir cette fonction de garantie après la transmission de la créance. En effet, si le débiteur s’exécute entre les mains de l’ayant cause, sans obtenir la contrepartie à la charge de l’auteur, il pourra demander la résolution du contrat et exiger des restitutions. Mais, le débiteur risque de se trouver en concours avec les créanciers de l’ayant cause insolvable. L’exception d’inexécution préserve le débiteur contre ce risque en lui évitant de s’exécuter à découvert. Finalement, la fonction de garantie, liée la connexité, suffit à justifier l’exception d’inexécution et donc son opposabilité à l’ayant cause.

La Cour de cassation reconnaît ouvertement cette fonction de garantie de l’exception d’inexécution. Cette fonction se déduit par ailleurs de la jurisprudence ^[1644] qui impose l’intervention du juge pour résoudre un contrat quel que soit le motif de l’inexécution. En effet, en attendant que le juge statue sur la résolution, il faut offrir au débiteur un moyen de suspendre l’exécution de ses obligations. Puisque, la résolution est opposable à l’ayant cause, a fortiori, l’exception d’inexécution l’est également. Dès lors, quelle que soit la date de l’inexécution, la jurisprudence admet l’opposabilité de l’exception d’inexécution au cessionnaire d’une créance transmise selon les formes de l’article 1689 et suivants du Code civil ^[1645] ou au cessionnaire Dailly ^[1646].

474. La résolution. Le contractant peut opter pour la résolution du contrat si son cocontractant n’exécute pas ses engagements. Ainsi, lorsque l’auteur n’exécute pas ses obligations, le débiteur de la convention translative peut demander la résolution du contrat. Bien que la transmission soit opposable au débiteur, si la résolution est une exception inhérente à la créance, elle anéantit rétroactivement les droits de l’ayant cause. La qualification de cette exception pourrait dépendre des motifs de l’inexécution.

L’inexécution peut résulter soit de la faute de l’auteur, soit d’un cas de force majeure. Lorsque l’inexécution résulte d’une faute de l’auteur, le débiteur de la créance transmise dispose d’une option entre l’exécution forcée et la résolution. Si le débiteur opte pour l’exécution forcée de la convention et obtient la satisfaction escomptée, ce remède n’affectera pas les droits de l’ayant cause. En revanche, si le débiteur opte pour la résolution, elle anéantit les droits de l’ayant cause. En principe, le débiteur opte librement entre l’exécution forcée et la résolution. Néanmoins, le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation lui permettant de rejeter une demande du débiteur visant à résoudre la convention. De plus, la théorie de l’abus de droit pourrait limiter la liberté du débiteur de choisir la résolution ^[1647]. Cependant, en l’absence de circonstances particulières, la transmission de la créance à un tiers ne devrait pas suffire à écarter l’option ouverte au débiteur sous peine de restreindre ses droits sans son accord. Lorsque l’inexécution résulte d’un cas de force majeure, ces réserves ne se retrouvent pas. Il n’existe plus d’option ouverte au débiteur ou au juge

En tout état de cause, la jurisprudence ^[1648] tend à appliquer indistinctement l’article 1184 du Code civil à la résolution du contrat, quel que soit le motif de l’inexécution. Certes, la résolution consécutive à la force majeure relève de la théorie des risques alors que cet article semble essentiellement destiné à sanctionner l’inexécution fautive. Cependant, quel que soit le motif de l’inexécution, la résolution rétablit la situation existant entre les parties avant la conclusion de la convention. Dès lors, la résolution de la convention entre le débiteur et l’auteur est une exception opposable à l’ayant cause. En effet, lorsque le débiteur n’a pas obtenu la contrepartie convenue, la résolution le libère de son obligation envers l’ayant cause. Les mêmes raisons justifient que le débiteur puisse opposer à l’ayant cause l’exception tirée de la réfaction du contrat. La jurisprudence le confirme ^[1649].

475. Compensation pour dettes connexes et responsabilité contractuelle de l’auteur ^[1650]. L’inexécution fautive des obligations à la charge de l’auteur ouvre au débiteur une action en responsabilité contractuelle. Les dommages et intérêts dus par l’auteur se compensent avec l’obligation de somme d’argent à la charge du débiteur. L’opposabilité de cette exception de compensation dont les conditions sont réunies à la date d’opposabilité de la transmission ne se justifie que si les obligations sont connexes. Cette connexité dépend de la fonction de la responsabilité. La responsabilité contractuelle se présente aujourd’hui sous deux visages : sa fonction moderne est de réparer le dommage du cocontractant, sa fonction classique est d’assurer l’exécution par équivalent.

La fonction moderne de la responsabilité contractuelle justifie difficilement l’existence d’un lien de connexité entre les obligations du débiteur et de l’auteur. Elle tend à rapprocher la responsabilité contractuelle et délictuelle. Comme en matière délictuelle, la faute du contractant qui n’exécute pas son obligation crée une nouvelle obligation visant à réparer le dommage. Le lien de connexité avec la créance transmise à l’ayant cause fait défaut. En effet, l’ayant cause, étranger au préjudice subi par le débiteur, ne répond pas des agissements de l’auteur. Le débiteur devrait s’exécuter de sa dette entre les mains de l’ayant cause et agir contre l’auteur pour obtenir la réparation de son comportement fautif. La compensation de l’obligation du débiteur avec celle de l’auteur ne serait donc pas opposable à l’ayant cause.

La responsabilité contractuelle poursuit classiquement un autre objectif ^[1651]. Elle vise à assurer l’exécution par équivalent de l’obligation contractuelle. Dès lors, “ l’inexécution du contrat n’est pas la cause d’une obligation nouvelle ; c’est le contrat lui-même qui est la cause de la dette de dommages et intérêts ” ^[1652]. Certes, la satisfaction ne sera pas obtenue par l’exécution de la prestation initialement convenue, mais par le versement d’une somme d’argent. Néanmoins, “ ce mode d’exécution de l’obligation n’en modifie pas la nature parce qu’il ne modifie pas sa cause ‑ qui reste le contrat ” ^[1653]. Dès lors, l’obligation du débiteur envers l’ayant cause et l’obligation de l’auteur issue de sa responsabilité contractuelle dérivent d’un même rapport de droit. Elles sont connexes. Aussi, le débiteur peut-il opposer à l’ayant cause la compensation de ces dettes réciproques. Le juge ne peut écarter une demande de compensation entre des dettes connexes ^[1654]

La jurisprudence admet que le débiteur puisse se prévaloir de l’extinction de son obligation envers l’ayant cause à hauteur des dommages et intérêts auxquels l’auteur a été condamné au titre de sa responsabilité contractuelle. Quelle que soit la date de la naissance de la créance de dommages et intérêts, l’opposabilité de cette exception a été reconnue par la jurisprudence en présence d’une transmission par voie de cession soumise à l’article 1689 et suivants du Code civil ^[1655], d’une cession de créance professionnelle ^[1656], de la négociation d’une lettre de change non acceptée ^[1657] ou d’une subrogation ^[1658].

476. Compensation pour dettes connexes et dol de l’auteur. S’il existe un lien de connexité entre les créances à compenser, l’exception est inhérente à la créance. Un tel lien de connexité unit les obligations nées de l’exécution du contrat et celles qui sont issues de l’inexécution. Cependant, un doute naît si l’inexécution est imputable au dol de l’auteur. Dans ce cas, l’article 1150 du Code civil dispose que la réparation ne se limite pas au dommage prévisible. Le fondement assigné à cet article détermine l’existence d’un lien de connexité entre les dommages et intérêts dus par l’auteur coupable d’une inexécution dolosive et l’obligation du débiteur.

Selon une première justification de l’article 1150 du Code civil, si “ le dommage imprévisible reste non‑réparé, c’est d’abord parce qu’il n’est pas entré dans le champ de la volonté contractuelle ” ^[1659]. Dès lors, il n’existe pas de lien de connexité entre l’obligation de réparer à la charge de l’auteur coupable de dol et l’obligation contractuelle du débiteur ^[1660]. D’ailleurs, la doctrine classique estime que le cocontractant coupable de dol engage sa responsabilité délictuelle ^[1661]. Cette tradition continue à trouver un écho en jurisprudence ^[1662]. Finalement, dans cette situation, le débiteur ne pourrait pas opposer à l’ayant cause l’exception de compensation dont les conditions seraient réunies postérieurement à la date d’opposabilité de la transmission. Cette exception n’est pas inhérente à la créance transmise.

Néanmoins, la doctrine moderne critique vivement la nature délictuelle de cette responsabilité ^[1663] car elle heurte le principe du non-cumul des responsabilités délictuelles et contractuelles. L’obligation de réparer le dommage imprévisible consécutif au dol se rattache aux prévisions contractuelles. Elle sanctionne l’obligation d’exécuter de bonne foi la convention ^[1664]. Par ailleurs, lorsqu’un contractant se rend coupable d’un dol, la jurisprudence manifeste ouvertement le souci de privilégier son cocontractant. Or, la responsabilité contractuelle se révèle plus favorable au débiteur de la créance transmise. Elle justifie un lien de connexité entre les obligations réciproques à la charge du débiteur et de l’auteur. Dès lors, leur extinction par compensation relève des exceptions inhérentes à la créance. Le débiteur peut l’opposer à l’ayant cause quelle que soit la date d’opposabilité de la transmission.

477. Compensation pour dettes connexes et clause pénale. Les mêmes difficultés surgissent lorsque l’obligation à compenser naît de la mise en œuvre d’une clause pénale. La nature de cette clause détermine l’existence d’un lien de connexité.

A priori, deux conceptions de la clause pénale se conçoivent. Le Code civil la définit d’un côté comme “ la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ” ^[1665], et d’un autre côté comme la clause “ par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention s’engage à quelque chose en cas d’inexécution ” ^[1666]. Monsieur Mazeaud a récemment défendu cette seconde conception ^[1667]. La clause pénale présente deux facettes : d’un côté, elle se présente comme une garantie car elle incite le contractant à s’exécuter, de l’autre, elle s’apparente à une peine car elle inflige une sanction qui se traduit par une perte patrimoniale sans contrepartie ^[1668]. Si le principe de personnalité des peines est transposable en droit civil, il s’oppose à ce que l’ayant cause subisse la sanction pécuniaire infligée à l’auteur. Dès lors, le débiteur ne peut opposer à l’ayant cause une compensation entre ces dettes qui ne sont pas connexes. Néanmoins, la clause pénale répare toujours le préjudice subi par le cocontractant. Aussi le régime de l’exception de compensation avec une clause pénale ne diffère-t-il pas de celui de l’exception de compensation avec l’obligation issue de la responsabilité contractuelle de l’auteur. La jurisprudence ^[1669] reconnaît au débiteur la faculté d’opposer à l’ayant cause la compensation.

478. Conclusion. L’opposabilité à l’ayant cause des exceptions inhérentes à la créance repose sur le même fondement qui ne dépend pas du mode de transmission. Plus généralement, le choix entre la cession, la négociation ou la subrogation ne modifie pas le principe de la conservation de la créance transmise.

Section 2 – Le changement de créancier

479. Quel que soit le mode de transmission, le changement de créancier produit les mêmes conséquences dans les rapports entre les parties et le débiteur (§ 1), et dans les rapports entre les parties et les autres tiers (§ 2).

§ 1 – Les rapports entre les parties et le débiteur

480. Dans les rapports entre les parties et le débiteur, le changement de créancier ^[1670] produit deux conséquences.

En premier lieu, du côté actif du lien d’obligation, la transmission modifie la personne du créancier. Dès lors, les prérogatives attachées à la personne du créancier ne se transmettent pas à l’ayant cause. Symétriquement, la transmission modifie les exceptions que le débiteur peut tirer d’une qualité purement personnelle au créancier. En second lieu, du côté passif du lien d’obligation, l’ayant cause dispose seul du pouvoir d’exiger l’exécution de la dette. Aussi, les prérogatives de l’auteur ^[1671], extérieures à la créance, ne sont-elles pas transmises à l’ayant cause. Réciproquement, la transmission prive le débiteur de la possibilité d’opposer à l’ayant cause les exceptions extérieures à la créance qui ne lui ont pas conféré un droit acquis avant la date d’opposabilité de la transmission.

Les prérogatives attachées à la personne (A), les exceptions extérieures à la créance transmise (B) subissent l’influence du changement de créancier.

A – Les prérogatives attachées à la personne

481. Les prérogatives attachées à la personne de l’auteur ne profitent pas à l’ayant cause. Réciproquement, les prérogatives attachées à la personne de l’ayant cause renforcent sa créance. La notion de prérogative attachée à la personne ne varie pas selon le mode de transmission. Pour le vérifier, il suffit de montrer que ces prérogatives se définissent par des considérations extérieures au mode de transmission.

Quel que soit le mode de transmission, le domaine des prérogatives ne protégeant pas un intérêt privé (1), des prérogatives purement personnelles au créancier (2), et de celles qui sont inhérentes à la qualité de cocontractant (3) ne varie pas.

1 ‑ Les prérogatives ne protégeant pas un intérêt privé.

482. L’originalité de la subrogation ? Selon la jurisprudence ^[1672], le droit de se constituer partie civile et les prérogatives de puissance publique profitant au subrogeant ne se transmettent pas au subrogé. Selon certains ^[1673], ces limites à l’effet translatif de la subrogation révèlent son originalité. En réalité, elles s’expliquent par la nature de ces prérogatives. Dès lors, les mêmes solutions devraient s’appliquer à la cession et à la négociation.

483. Le droit de se constituer partie civile. Ainsi, pour obtenir la réparation du préjudice subi, la victime d’une infraction pénale peut agir soit devant un tribunal civil, soit devant un tribunal répressif. Personne ne lui conteste le droit de transmettre sa créance contre l’auteur de l’infraction. La controverse porte seulement sur le tribunal compétent pour statuer sur l’action exercée par l’ayant cause. L’article 2 du Code pénal dispose que l’action civile, exercée devant les tribunaux répressifs, “ appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction ”. La jurisprudence ferme au subrogé l’option ouverte au subrogeant, victime de l’infraction. Selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le subrogé ne souffre pas “ personnellement ”, et “ directement ” du dommage subi par la victime de l’infraction [Bibliog125] ^[1674]. Il doit nécessairement agir devant une juridiction civile ^[1675].

Bien que la motivation de ces décisions soit contestable ^[1676], elle se réfère à la nature de l’action civile exercée devant les juridictions répressives, et non au mode de transmission choisi. En effet, l’exercice de l’action civile devant les tribunaux judiciaires met en mouvement l’action publique lorsqu’elle n’a pas déjà été déclenchée par le Ministère public ^[1677]. L’action civile a non seulement pour objet l’indemnisation du préjudice sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, mais aussi, la protection d’un intérêt moral ^[1678], “ d’essence vindicative et de caractère pénal ” ^[1679], légitime dans la seule mesure où l’infraction a personnellement été subie ^[1680]. La protection de l’intérêt moral relègue au second plan l’intérêt civil ^[1681]. En définitive, cette limite à l’effet translatif de la subrogation ne manifeste pas l’originalité de ce mode de transmission, mais elle se justifie par la nature extrapatrimoniale de l’action civile. Dès lors, la jurisprudence ^[1682] applique les mêmes solutions à la cession. Le cessionnaire ne peut exercer l’action civile du cédant. Certains plaident en faveur de la recevabilité de l’action civile exercée par les ayants cause ^[1683]. La législation a amorcé une telle évolution ^[1684]. Elle tend à reconnaître au subrogé le droit d’agir devant les juridictions répressives par voie d’intervention, sans mettre en mouvement l’action publique ^[1685]. La même faveur doit profiter à l’ayant cause, quel que soit le mode de transmission emprunté.

484. Les prérogatives de puissance publique. Le même raisonnement vaut pour les prérogatives de puissance publique.

Ainsi, la jurisprudence ^[1686] rendue à propos de la subrogation exclut des droits transmis au subrogé la prérogative du Trésor public lui permettant avant la loi du 25 janvier 1985, d’échapper à la suspension des poursuites contre un débiteur soumis à une procédure collective. Cette limite à l’effet translatif de la subrogation ne se justifie pas par le mode de transmission, mais par la nature de cette prérogative. Le Trésor jouit d’une prérogative de puissance publique qui lui est accordée afin de faire prévaloir l’intérêt général dans un conflit avec des intérêts particuliers ^[1687].

485. Conclusion. L’effet translatif de la cession ou de la négociation devrait donc être assorti des mêmes limites que la subrogation.

2 ‑ Les prérogatives purement personnelles

486. Le critère. La qualification de prérogative purement personnelle ne varie pas selon le mode de transmission. Dans tous les cas, la transmission conventionnelle de la créance prive le débiteur de la possibilité de les opposer à l’ayant cause. Le législateur prend de plus en plus en compte la qualité des personnes ^[1688]. L’égalité ne signifie pas l’uniformité. Rien n’interdit de reconnaître des droits différents en présence de situations différentes ^[1689]. De tels droits reconnus à un créancier demeurent principalement attachés à sa personne, plutôt qu’à sa créance. Aussi, les désigne‑t‑on sous le nom de prérogatives purement personnelles au créancier. A la différence des prérogatives attachées à la créance, les prérogatives purement personnelles ne se transmettent pas. Les considérations présidant à leur octroi demeurent étrangères au titre de la créance transmise. Aussi, l’ayant cause ne profite-t-il pas des prérogatives purement personnelles conférées par une qualité propre à l’auteur, bien qu’elles ne bénéficient pas à l’auteur. Réciproquement, la qualité de l’ayant cause lui confère des prérogatives purement personnelles. Néanmoins, si une prérogative purement personnelle à l’auteur crée un droit acquis au profit du débiteur, l’exception qui en résulte sera opposable à l’ayant cause.

Les prérogatives purement personnelles se distinguent des prérogatives inhérentes à la créance par leur caractère invariable. Autrement dit, quelle que soit la nature du fait, ou de l’acte, à la source de la créance, les prérogatives purement personnelles confèrent les mêmes avantages au créancier. L’opposition entre les qualités inhérentes à la personne, et celles inhérentes à la créance, recoupe fréquemment la distinction opérée en droit international privé, entre le statut des personnes et celui des actes. La doctrine ^[1690] utilise d’ailleurs, en droit international privé, le même critère pour les délimiter. Aussi, l’analogie avec cette matière se révèle-t-elle utile à condition toutefois de ne pas méconnaître les considérations qui lui sont propres.

Quatre exemples montrent que la notion de prérogative purement personnelle ne varie pas selon le mode de transmission retenu.

487. La minorité et l’incapacité. L’article 2252 du Code civil dispose que la prescription extinctive ne court pas contre les mineurs non-émancipés et les majeurs en tutelle. La suspension du cours de la prescription protège le créancier mineur ou l’incapable, ne pouvant discerner les conséquences de son inaction.

La suspension profite en principe au créancier quelle que soit la nature de l’acte, ou du fait générateur de sa créance ^[1691]. La suspension de la prescription est donc purement personnelle au créancier mineur, ou incapable. D’ailleurs, le droit international privé rattache la capacité au statut personnel ^[1692]. Dès lors, quel que soit le mode de transmission, l’ayant cause mineur profite de cette suspension, bien que l’auteur soit majeur. Réciproquement, l’ayant cause majeur ne bénéficie pas de cette suspension bien que l’auteur soit mineur [Bibliog126] ^[1693].

488. La nationalité. L’article 14 du Code civil ^[1694] instaure un privilège de juridiction fondé sur la nationalité, sous réserve des conventions internationales applicables ^[1695]. Les tribunaux français sont donc compétents pour connaître de tous les litiges entre un créancier de nationalité française et un débiteur étranger. Ce privilège, teinté de nationalisme, s’inspire de l’idée que les tribunaux de France sont les juges naturels des Français ^[1696]. Il joue quelle que soit la nature de l’acte ou du fait, à l’origine de la créance ^[1697]. Le privilège de juridiction est donc une prérogative purement personnelle au créancier que lui confère sa nationalité.

Dès lors, sous réserve d’une fraude ou d’une clause contraire ^[1698], l’ayant cause de nationalité française bénéficie du privilège de juridiction, bien que l’auteur soit étranger. Réciproquement, l’ayant cause étranger ne jouit pas du privilège de l’auteur de nationalité française ^[1699], du moins tant qu’une action n’a pas été exercée en vertu de ce privilège ^[1700]. Les décisions contradictoires des juges du fond ^[1701] furent progressivement unifiées par la Cour de cassation qui posa les mêmes principes pour la subrogation ^[1702], puis la cession [Bibliog127] ^[1703] et la négociation ^[1704].

489. La commercialité. Enfin, l’influence de la qualité de commerçant sur la créance s’avère plus délicate à apprécier en raison de la rédaction ambiguë du Code de commerce ^[1705]. Le terme d’acte de commerce revêt deux acceptions. Il désigne, à la fois, les actes qui confèrent la qualité de commerçant et les actes soumis au droit commercial. La première catégorie dépend de la nature de l’acte. La seconde catégorie repose principalement sur la qualité de la personne. La doctrine classique ^[1706] ne distingue pas nettement ces deux catégories. Elle recherche dans tous les cas la nature de l’acte plutôt que la qualité des parties. En effet, par hostilité à l’égard des corporations de l’ancien régime, les rédacteurs du Code de commerce ont rompu avec une longue tradition associant le droit commercial à la qualité de commerçant ^[1707]. A la suite de Ripert et Roblot ^[1708], il faut cependant reconnaître que la qualité des parties, demeure le principal critère de l’application du droit commercial ^[1709]. En effet, le droit commercial régit toutes les créances et les dettes d’un commerçant se rattachant à son activité, quelle que soit la nature de l’acte, ou du fait générateur ^[1710]. La commercialité ne détermine cependant pas un statut uniforme. Aussi, est‑il préférable d’étudier séparément quelques prérogatives habituellement associées au droit commercial pour apprécier si elles appartiennent à la catégorie des prérogatives purement personnelles au créancier. D’ailleurs, un auteur prône la même démarche en droit international privé ^[1711].

Incontestablement, la transmission ne modifie pas le régime de la créance déduit de la volonté présumée des parties au moment de la formation de la convention ^[1712]. Restent alors à qualifier trois autres traits distinctifs de la commercialité. En premier lieu, le droit commercial admet la validité de la clause compromissoire alors que cette clause est nulle entre des non‑commerçants afin de les protéger contre ses dangers ^[1713]. La prohibition de la clause compromissoire s’étend aux actes mixtes ^[1714]. La possibilité d’insérer une clause compromissoire se rapproche des prérogatives purement personnelles. Aussi, la transmission à un non‑commerçant de la créance comportant une telle clause devrait-t-elle entraîner sa caducité.

En second lieu, le non‑commerçant, en conflit avec un commerçant, peut agir soit devant le tribunal civil, soit devant le tribunal de commerce. La nature de l’acte ne justifie pas cette option. Le terme d’acte mixte, utilisé pour désigner l’acte entre un non‑commerçant et un commerçant, ne signifie rien ^[1715]. La compétence des tribunaux de commerce repose essentiellement sur la qualité de commerçant. Cette compétence d’exception est inhérente à la personne et non à la créance ^[1716]. Le débiteur non‑commerçant, demandeur à l’instance, perd son option, après la transmission de la créance, par un commerçant à un non‑commerçant ^[1717].

En dernier lieu, le délai de la prescription posé par l’article L. 110-4 du Code de commerce ^[1718] s’avère particulièrement délicat à qualifier au regard de la notion de prérogative purement personnelle. D’ailleurs, le droit international privé se heurte également à des difficultés pour qualifier la prescription. Selon l’analyse retenue, la prescription peut notamment se rattacher “ à la loi du domicile du débiteur, si l’on fait prédominer l’intérêt social qui limite le délai pendant lequel le créancier peut exercer son action, soit à la loi du contrat, si l’on fait prévaloir la notion d’une réglementation des droits des parties et de la preuve du paiement sur celle d’une réglementation de l’action ” ^[1719]. En droit international privé, à la suite d’un revirement ^[1720], la Cour de cassation se prononce aujourd’hui en faveur de la loi du contrat ^[1721]. En principe, la compensation est donc une exception inhérente à la créance. Quant à la prescription commerciale, sa justification détermine sa qualification. Selon la doctrine ^[1722], cette prescription s’applique aux actes mixtes. Le délai de dix ans correspond à celui qu'impose la conservation des livres de commerce. Il se justifie plus par son lien avec la preuve de l’acte de commerce que par son lien avec la protection du débiteur ou la preuve du paiement. Dès lors, la prescription de l’article L. 110-4 du Code de commerce ^[1723] se rapproche d’une qualité de la créance plutôt que d’une prérogative purement personnelle. L’action contre le débiteur non‑commerçant continuerait à se prescrire par dix ans après la transmission de la créance par un commerçant à un non‑commerçant.

3 ‑ Les prérogatives attachées à la qualité de cocontractant

490. L’auteur dispose d’actions en nullité afin de sanctionner le vice affectant la convention conclue avec le débiteur. La doctrine ^[1724] s’interroge sur la transmission de ces actions.

491. Les actions concernées. Le débat doit être circonscrit ^[1725].

D’une part, il n’intéresse pas toutes les actions en nullité. La théorie moderne des nullités détermine précisément les titulaires de l’action. Elle distingue les nullités protectrices d’une seule personne, les nullités d’intérêt privé généralisé, et les nullités protégeant un intérêt général ^[1726]. Seules, les nullités protectrices d’une seule personne ne confèrent pas à tout intéressé le droit d’agir en nullité. Dans ce cas, l’action n’appartient qu’à la personne ou au groupe de personnes protégées, aux héritiers et aux créanciers agissant par voie oblique. L’ayant cause ne peut exercer cette action que si elle lui a été transmise. Quant aux autres actions, un intérêt à agir suffit pour les exercer. Dès lors, l’ayant cause, comme toute autre personne intéressée peut exercer ces actions bien qu’elles ne leur soient pas transmises. Ainsi, la question de savoir si la l’action en nullité se transmet ne se pose que pour les actions protectrices d’une seule personne.

D’autre part, si l’auteur connaît le vice affectant la créance le jour de la transmission, la convention translative manifeste son intention de renoncer à la nullité ^[1727]. Dès lors, l’ayant cause ne recueillera pas l’action en nullité qui s’éteint.

492. Le fondement. Des arguments de procédure et de fond s’opposent à la transmission des actions en nullité ^[1728].

L’ayant cause ne peut se prévaloir d’un intérêt à agir en nullité ^[1729]. La nullité anéantit les effets de la convention à la source de la créance transmise ; elle prive l’ayant cause de ses droits. De plus, il ne profite pas des restitutions consécutives à l’annulation, ou au supplément de prix offert pour écarter la rescision d’un acte lésionnaire ^[1730].

En effet, les nullités protectrices d’une seule personne sanctionnent fréquemment un déséquilibre occasionné par le vice affectant le contrat ^[1731]. Or, la transmission de la créance ne s’accompagne pas de la dette. L’ayant cause ne souffre donc pas du déséquilibre entre les prestations à la charge des parties. La nullité ne doit pas profiter à l’ayant cause, mais rétablir l’auteur dans la situation précédant la conclusion de la convention. En outre, l’action en nullité, exercée par l’ayant cause, équivaut pratiquement à un droit de retrait. En exerçant une action en nullité, l’ayant cause reviendrait unilatéralement sur la convention translative conclue avec l’auteur ^[1732].

Enfin, l’action en nullité ouverte aux héritiers et aux créanciers de la personne protégée ne justifie pas qu’une telle action soit reconnue par analogie à l’ayant cause à titre particulier. En effet, d’un côté, les héritiers succèdent à la fois aux créances et aux dettes du de cujus. De l’autre, les créanciers agissent par voie oblique, au nom du contractant protégé ^[1733]. Aussi, l’action en nullité est-elle attachée à la qualité de contractant, non à la créance ^[1734].

493. La jurisprudence. L’importance accordée par la doctrine à la transmission des actions en nullité contraste avec la faiblesse du contentieux ^[1735]. Néanmoins, cette question trouve un enjeu en droit des sociétés. L’action en nullité présente ici un intérêt pour la personne qui acquiert la qualité d’associé ou d’actionnaire après l’adoption d’un acte social susceptible d’être annulé. En effet, dans cette hypothèse, l’action ne compromet pas ses droits dans la société. Mais un texte spécifique écarte implicitement la transmission de l’action en nullité ^[1736]. Plus généralement, la jurisprudence ^[1737] n’admet pas que l’action en nullité se transmette à l’ayant cause. Bien que les nullités présentent une incontestable originalité en droit des sociétés, ces solutions confortent les précédentes conclusions. En principe, les actions en nullité ne se transmettent pas à l’ayant cause.

494. Conclusion. En définitive, la notion de prérogative attachée à la personne repose sur des considérations étrangères au mode de transmission. Aussi, les prérogatives transmises ne varient-elles pas selon que la transmission s’opère par cession, négociation ou subrogation. Les exceptions extérieures à la créance conduisent aux mêmes observations.

B ‑ Les exceptions extérieures à la créance

495. Quel que soit le mode de transmission, le changement de personne rejaillit sur les exceptions extérieures à la créance transmise.

L’opposabilité de ces exceptions extérieures à la créance dépend de leur date de naissance. Les exceptions relatives aux rapports entre le débiteur et l’ayant cause sont opposables à l’ayant cause si elles sont nées après la date d’opposabilité de la transmission ^[1738]. L’essentiel du contentieux porte sur les exceptions relatives aux rapports entre le débiteur et l’auteur. Elles sont opposables à l’ayant cause si elles sont nées avant la date d’opposabilité de la transmission. Dans ce cas, la naissance de l’exception confère au débiteur un droit acquis que le contrat entre l’ayant cause et l’auteur ne peut rétroactivement anéantir. A condition de ne pas méconnaître les considérations propres au droit transitoire, cette matière aide par analogie à déterminer la date de naissance d’une exception.

Pour vérifier que l’opposabilité des exceptions extérieures à la créance transmise ne dépend pas du mode de transmission ^[1739], il suffit de montrer que leur date de naissance ne varie pas selon que la transmission s’opère par cession, négociation ou subrogation. Afin de faciliter l’identification de cette date, les exceptions d’origine légale (1), contractuelle (2) ou judiciaire (3) seront successivement examinées.

1 ‑ Les exceptions d’origine légale

496. La compensation légale. Si les conditions de la compensation légale sont réunies avant la date d’opposabilité de la transmission, l’extinction des créances réciproques entre le débiteur et l’auteur est opposable à l’ayant cause. La compensation s’opère dès que les créances réciproques et fongibles sont certaines, liquides, et exigibles. Une abondante jurisprudence montre que l’opposabilité de la compensation à l’ayant cause s’apprécie de la même façon lorsque la créance est transmise par une cession régie par l’article 1689 et suivants du Code civil ^[1740], par une cession de créance professionnelle ^[1741], par l’endossement d’une lettre de change non acceptée ^[1742] ou par subrogation ^[1743]. Après la date d’opposabilité, seule la compensation entre des dettes réciproques de l’ayant cause et du débiteur peut jouer ^[1744].

497. La prescription extinctive. Exceptionnellement, la prescription est une exception extérieure à la créance transmise. Dans ce cas, le délai de prescription de l’action de l’auteur diffère du délai imparti à l’ayant cause. L’exception tirée de l’extinction de la créance naît lorsque le délai imparti pour agir s’est écoulé. Cette exception est toujours opposable à l’ayant cause qui recueille une action prescrite.

En dehors de cette situation, lorsqu’une partie seulement du délai de prescription s’est écoulée avant la date d’opposabilité au débiteur de la transmission, il n’en résulte pas une exception opposable à l’ayant cause. Dès lors, le nouveau délai, propre aux rapports entre l’ayant cause et le débiteur devait seul s’appliquer.

498. La monnaie. Le changement de créancier peut modifier la monnaie du paiement. En effet, en l’absence de stipulation contraire, le lieu d’exécution de l’obligation détermine la monnaie du paiement. Dès lors, se pose la question de savoir dans quelle monnaie devra être acquittée la créance de somme d’argent portable, transmise à une personne domiciliée en France, par une personne domiciliée à l’étranger ?

En principe, tout paiement fait en France, doit être effectué en monnaie française ^[1745]. Après le passage à l’euro, tout paiement fait en France devra être effectué en euro. Exceptionnellement, les paiements peuvent être effectués en France en monnaie étrangère si les parties l’ont expressément prévu. La justification de cette jurisprudence précise les rapports entre la monnaie et le contrat. Monsieur Liebchaber propose de distinguer selon que la dette est libellée en unité de paiement ou en unité de valeur. Si la dette est libellée expressément en unité de paiement, la monnaie se rapproche d’une marchandise. La dette doit être acquittée dans la monnaie prévue par le contrat. En revanche, si la dette est libellée en unité de valeur, le débiteur s’oblige à verser des unités de paiement internes pour éteindre une dette qui sera liquidée en unité de valeur interne. Si “ les unités de paiement sont aptes à éteindre une dette libellée en unité de valeur, ce n’est pas parce que l’économie de l’obligation impose un tel mode de libération, mais en raison du pouvoir extinctif contenu dans ces unités. Le système monétaire est fondé sur deux unités, l’une qui permet de libeller les dettes, l’autre de les éteindre. Mais ce droit d’extinction a un fonctionnement propre, qui échappe au droit des obligations : c’est le système monétaire ou le système juridique qui en garantit la validité, de telle manière que ce droit n’a d’existence que là où il est garanti. ” ^[1746]. En définitive, la France n’ayant pas d’autre unité en circulation que le franc, et prochainement l’euro, elle dénie tout pouvoir extinctif aux unités étrangères sur son territoire. “ C’est la raison pour laquelle le paiement en monnaie étrangère n’est normalement pas possible en France : il est inapte à éteindre les obligations qui doivent s’y exécuter ” ^[1747].

Dès lors, si une créance portable, libellée en unité de valeur, est transmise par une personne domiciliée à l’étranger à une personne domiciliée en France, l’opération modifie la monnaie dans laquelle le débiteur doit s’exécuter de sa dette. L’ayant cause domicilié en France peut en effet exiger que le paiement soit effectué en Francs. En revanche, si la créance est libellée en unité de paiement, malgré sa transmission, le règlement devra être effectué dans l’unité convenue. Les prérogatives relatives à l’objet de l’obligation sont attachées à la créance, à la différence des prérogatives relatives aux modalités du paiement qui sont extérieures à la créance. Les modalités du paiement échappent en principe au domaine du contrat. A notre connaissance, la jurisprudence n’offre que l’exemple de la transmission d’une créance dont le lieu du paiement a été déterminé par une décision de justice antérieure à la date d’opposabilité de la transmission ^[1748]. Néanmoins, dans ces circonstances, la décision de justice confère au débiteur un droit acquis sur lequel la transmission ne peut revenir.

499. Conclusion. Le mode de transmission choisi n’influence pas l’appréciation des exceptions extérieures à la créance d’origine légale. Il en est de même des exceptions d’origine conventionnelle.

2 ‑ Les exceptions d’origine conventionnelle

500. La modification, la transaction, la novation, et la remise de dette. Les exceptions tirées d’une convention modifiant ou éteignant la créance suscitent peu de difficultés. Seul le créancier peut valablement consentir de tels actes de disposition. Dans les rapports entre les parties et le débiteur, la qualité de créancier change à la date d’opposabilité de la transmission. Dès lors, pour apprécier l’opposabilité de l’exception tirée d’une telle convention entre le débiteur et l’auteur, il suffit de comparer sa date de conclusion avec la date d’opposabilité au débiteur de la transmission. Ainsi, le débiteur ne peut opposer à l’ayant cause la modification conventionnelle de la créance, la transaction, la novation, ou la remise de dette, consenties par l’auteur après la date d’opposabilité de la transmission. A contrario, ces exceptions sont opposables à l’ayant cause si elles résultent de conventions conclues avant la date d’opposabilité de la transmission au débiteur.

501. Le paiement. Le paiement libère le débiteur. Dans les rapports entre les parties et le débiteur, la qualité de créancier change à la date d’opposabilité de la transmission. Le débiteur s’acquitte valablement de sa dette entre les mains de l’auteur avant la date d’opposabilité de la transmission ; en revanche, il ne s’acquitte valablement de sa dette qu’entre les mains de l’ayant cause à partir de la date d’opposabilité de la transmission.

502. Conclusion. La neutralité du mode de transmission retenu à l’égard des exceptions extérieures à la créance s’observe également à propos des exceptions d’origines judiciaires.

3 ‑ Les exceptions d’origine judiciaire

503. Si tous “ les jugements ont le même contenu ” ^[1749], il existe néanmoins “ des différences de degré dans l’étendue de leur action sur le fond du droit et dans les procédés techniques qu’ils mettent en œuvre ” ^[1750]. Les jugements déclaratifs constatent une situation antérieure. L’intervention d’une décision de justice influence néanmoins le fond du droit. Quant, aux jugements constitutifs, ils participent à la naissance d’un droit, ou lui confèrent au moins certaines qualités. Ils créent ainsi de nouvelles exceptions opposables à l’ayant cause.

La date de naissance de l’exception tirée d’une décision de justice ne varie pas selon le mode de transmission, mais selon la nature du jugement. Elle dépend de la nature déclarative (a) ou constitutive du jugement (b).

a – Les exceptions tirées d’un jugement déclaratif

504. Pour apprécier l’opposabilité à l’ayant cause des exceptions tirées d’un jugement déclaratif entre l’auteur et le débiteur, trois situations doivent être distinguées selon que la transmission de la créance s’opère avant l’introduction de l’instance (a1), en cours d’instance (a2), ou après la clôture de l’instance (a3).

a1 - La transmission de la créance avant l’introduction de l’instance

505. La tierce opposition contre un jugement portant indirectement atteinte au droit de l’ayant cause. Le jugement entre le débiteur et l’auteur n’est pas opposable à l’ayant cause s’il a été rendu après la date d’opposabilité de la transmission. A compter de la date d’opposabilité de la transmission, l’auteur perd la qualité de créancier et ne peut donc plus agir contre le débiteur. L’opposabilité d’un tel jugement se pose par exemple lorsqu’il porte sur des exceptions inhérentes à la créance. Tel est le cas d’un jugement qui résout la convention conclue entre le débiteur et l’auteur car ce dernier n’a pas exécuté ses obligations. Dans cette hypothèses, l’ayant cause est véritablement un tiers. Néanmoins il a en principe le même intérêt que l’une des parties au jugement. L’anéantissement rétroactif de la convention entre l’auteur et le débiteur lui nuit. Dans ce cas, la doctrine ^[1751] se montre favorable à ouvrir la voie de la tierce opposition à l’ayant cause. La jurisprudence ^[1752] ancienne rendue à propos de la transmission des droits réels paraît favorable à la tierce opposition. Mais la deuxième chambre civile de la Cour de cassation ^[1753] se démarque de la jurisprudence de la première chambre ^[1754] et tend à fermer la voie de la tierce opposition s’il existe un intérêt commun.

a2 – La transmission de la créance en cours d’instance

506. La transmission au cours d’un litige. Une autre difficulté se pose lorsque la créance est transmise en cours d’instance. “ Le principe de l’immutabilité de la qualité est complètement écarté en matière de fait nouveau. Cela se justifie par le fait qu’étroitement liée au fond, la qualité suit les variations du fond du droit. Nous sommes ici loin de l’affirmation de l’immutabilité acquise par l’exploit introductif ” ^[1755]. La cession ^[1756] comme la subrogation ^[1757] entraînent une substitution de plaideur.

Néanmoins, le cédant peut valablement seul rester en cause ^[1758] et représente alors véritablement le cessionnaire. De même, l’assureur subrogé n’est pas recevable à former une tierce opposition lorsque le contrat d’assurance comporte une clause de direction de procès ^[1759]. En outre, le cessionnaire peut intervenir en appel ; l’appel interjeté par le cédant après la cession n’en demeure pas moins valable, soit en raison de la garantie qu’il doit au cessionnaire, soit en raison des dépens auxquels il a été condamné ^[1760].

a3 – La transmission de la créance après la clôture de l’instance

507. Le litige entre l’auteur et le débiteur peut directement porter sur la créance transmise ou sur un autre droit dont dépend l’existence ou l’étendue de la créance.

508. Autorité de la chose jugée et tierce opposition ^[1761]. L’autorité de la chose jugée assure l’immutabilité de la vérification juridictionnelle ^[1762] en interdisant le renouvellement du procès ^[1763]. Par son effet positif, elle permet au plaideur dont le droit a été reconnu, de se prévaloir du jugement et des avantages qui en découlent. Par son effet négatif, elle interdit de soumettre à un nouveau tribunal ce qui a été jugé ^[1764]. Elle crée une exception sanctionnée par une fin de non-recevoir ^[1765]. L’autorité de la chose jugée est relative ^[1766]. Elle ne joue qu’en présence des mêmes parties, pour un même objet et pour une même cause ^[1767]. A l’égard des tiers, le jugement est seulement opposable. Pour se prémunir contre son opposabilité, les tiers disposent d’une voie de recours exceptionnelle remettant en question les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit de nouveau statué en fait et en droit ^[1768]. Selon, l’article 583 du nouveau Code de procédure civile, est “ recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque ”.

Dès lors, pour apprécier l’opposabilité de l’exception tirée de l’autorité attachée à un jugement entre le débiteur et l’auteur rendu avant la transmission, il faut déterminer si l’ayant cause est une partie ou un tiers au jugement. Si l’ayant cause est une partie, il est soumis à l’autorité de la chose jugée entre le débiteur et l’auteur. Il ne peut pas agir par la voie de la tierce opposition ; l’ayant cause ne dispose alors que de la voie de l’appel contre le jugement rendu en première instance. En revanche, si l’ayant cause est un tiers, il échappe à l’autorité de la chose jugée entre l’auteur et le débiteur, le jugement lui est seulement opposable, et il peut former une tierce opposition.

509. La distinction selon la date de l’opposabilité de la transmission. En procédure civile, la notion de représentation délimite habituellement la frontière séparant les parties et les tiers. Le premier alinéa de l’article 583 du nouveau Code de procédure civile reprend cette distinction. Le second alinéa de cet article résout la question en décidant que les “ ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres. ” ^[1769]. En principe, l’ayant cause est donc représenté par son auteur ^[1770].

Mais, la représentation en justice de l’ayant cause par l’auteur avant la transmission repose incontestablement sur une fiction, à juste titre dénoncée ^[1771]. Jusqu’à la conclusion de la convention translative, l’auteur ne peut être censé agir pour le compte de l’ayant cause. Il ignore le plus souvent la transmission à venir. Que l’autorité de la chose jugée soit matérielle ou processuelle ^[1772], il paraît dès lors préférable de qualifier l’ayant cause de partie en vertu de la règle nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[1773]).

En définitive, l’ayant cause ne peut former une tierce opposition contre un jugement rendu entre l’auteur et le débiteur avant la date d’opposabilité de la transmission ; le débiteur peut se prévaloir contre l’ayant cause de l’autorité de la chose jugée.

510. La fraude ou le moyen propre. Exceptionnellement, l’ayant cause peut former une tierce opposition contre un jugement entre le débiteur et l’auteur, rendu antérieurement à l’opposabilité de la transmission. Le second alinéa de l’article 583 du nouveau Code de procédure civile admet la tierce opposition de l’ayant cause en raison d’une fraude ou lorsque l’ayant cause peut se prévaloir d’un moyen qui lui est propre. L’exception de fraude ne suscite pas de difficultés.

Les moyens propres peuvent désigner soit un moyen nouveau que l’auteur n’a pas fait valoir parce qu’il n’y a pas pensé, ou parce qu’il l’a estimé inapproprié, soit un moyen personnel à l’ayant cause que l’auteur ne pouvait pas juridiquement faire valoir ^[1774]. L’application d’une conception stricte à la transmission conventionnelle des créances ne suscite pas d’objection. En effet, identifier les moyens propres à des moyens nouveaux permettrait au créancier de se soustraire frauduleusement à l’autorité de la chose jugée. Il suffirait au créancier, insatisfait du jugement rendu contre le débiteur, de transmettre ses droits à un tiers afin de renouveler par l’intermédiaire de l’ayant cause une demande portant sur le même objet et fondée sur la même cause ^[1775]. Définir les moyens propres comme des moyens personnels à l’ayant cause que l’auteur ne pouvait pas juridiquement faire valoir est cohérent au regard de la distinction entre la cause et les moyens ^[1776].

b – Les exceptions tirées d’un jugement constitutif

511. Le jugement constitutif. Une distinction traditionnelle mais contestée oppose le jugement déclaratif au jugement constitutif. La nature du jugement intéresse directement les exceptions opposables à l’ayant cause. Le jugement déclaratif se borne à constater une situation préexistante. Il n’influence pas la date de naissance du droit ou de l’exception contestée. Le jugement constitutif crée un nouvel état de droit. Aussi, l’exception tirée du droit créé par le jugement est-elle opposable à l’ayant cause si ce jugement est antérieur à la date d’opposabilité de la transmission au débiteur.

Si un lien existe entre le jugement et la naissance de l’exception, il faut préciser les conséquences des procédures ultérieures sur le droit acquis par l’effet du jugement. La question se pose lorsque la créance est transmise entre chacune des étapes pouvant séparer la demande formulée devant le juge de première instance et la décision de la seconde juridiction de renvoi statuant après un arrêt de cassation rendu par l’Assemblée plénière ^[1777].

Il convient donc de préciser la date de naissance de l’exception tirée d’un jugement constitutif (b1), avant d’apprécier si le débiteur peut se prévaloir d’un droit acquis au jugement rendu (b2).

b1 – La date de naissance de l’exception

512. La date de naissance de l’exception tirée d’un jugement constitutif sera déterminée à l’aide d’un exemple tiré de la compensation judiciaire entre les créances réciproques de l’auteur et du débiteur ^[1778].

513. La nature de la compensation judiciaire ^[1779]. La date de naissance de l’exception dépend de la nature déclarative ou constitutive du jugement prononçant la compensation ^[1780].

Selon la théorie classique, le jugement déclaratif ne fait pas autre chose que ce que les plaideurs pourraient faire eux-mêmes s’ils voulaient régler à l’amiable leur différend sur la base du droit ^[1781]. A contrario, le jugement est constitutif si le juge intervient pour faire ce que les parties ne pourraient pas faire elles-mêmes ^[1782]. Aussi, l’originalité de la compensation judiciaire s’apprécie-t-elle au regard de la compensation légale. Si le juge permet à la compensation légale de jouer en donnant à l’une des dettes à compenser les qualités requises, la compensation judiciaire ne présente pas d’originalité par rapport à la compensation légale. Le jugement statuant sur la compensation est déclaratif. En revanche, si le juge opère la compensation ^[1783], son jugement est constitutif.

A première vue, la compensation judiciaire se présente comme une application de la compensation légale. Selon l’article 1291 du Code civil applicable à la compensation légale, les dettes à compenser doivent être certaines, liquides, exigibles, réciproques et porter sur des objets fongibles. Si ces conditions sont réunies, l’extinction d’une dette par voie de compensation sera soulevée lors d’une action en paiement par le biais d’une fin de non-recevoir qui ne laisse pas au juge un pouvoir d’en apprécier la recevabilité. Quant à la compensation judiciaire, le nouveau Code de procédure civile l’envisage à ses articles 70 ^[1784] et 564 ^[1785]. La principale différence entre la compensation judiciaire de la compensation légale est l’admission de cette exception. Selon la Cour de cassation, une demande de compensation judiciaire peut intervenir même lorsque la créance alléguée ne remplit pas les conditions de la compensation légale relatives à la certitude, la liquidité et à l’exigibilité. L’article 70 du nouveau Code de procédure civile subordonne néanmoins la recevabilité de la demande de compensation au fait qu’elle ne retarde pas à l’excès le jugement sur le tout. Mais une fois cette demande admise, le juge liquide la dette à compenser. L’effet de la compensation judiciaire ne se distingue alors plus de la compensation légale. La conception classique de la compensation judiciaire doit être maintenue. Cette compensation est “ une demande incidente par laquelle le défendeur provoque la reconnaissance ou la liquidation d’une créance qu’il prétend avoir contre le demandeur afin de pouvoir ensuite la compenser avec la dette dont ce dernier réclame le payement ” ^[1786]. Le juge permet à la compensation légale de jouer en donnant à l’une des dettes à compenser les qualités requises par l’article 1291 du Code civil.

Cependant, ce débat sur la nature de la compensation judiciaire ne joue qu’un rôle secondaire pour apprécier la date de naissance de l’exception. En effet, le jugement liquidant la dette à compenser est constitutif ^[1787]. Or la compensation n’éteint que des dettes liquides. En effet, la compensation simplifie les paiements. Elle requiert les mêmes conditions que le paiement, notamment celles qui sont relatives à l’exigibilité de la créance, et a fortiori à sa liquidité ^[1788]. Le débiteur d’une dette non-liquide ne l’aurait pas acquittée, il n’existe aucune raison de l’éteindre par voie de compensation. Aussi, le jugement liquidant l’une des dettes à compenser fixe-t-il la date de naissance de cette exception. D’ailleurs, la loi sollicite expressément l’intervention judiciaire puisque la compensation ne peut s’opérer qu’en l’absence de litige. Dans le cas contraire, le juge participe à la naissance de l’exception de compensation. A cet égard, le jugement est constitutif.

514. La date de la compensation judiciaire. La doctrine discute de la date de l’extinction des dettes réciproques par la compensation judiciaire. Les auteurs ^[1789] s’opposent autour de trois dates : la date de coexistence de l’exigibilité des deux dettes, la date de la demande en justice ou la date du jugement.

La date de la coexistence de l’exigibilité des deux dettes à compenser procède d’une confusion entre la compensation légale constatée par le juge, et la compensation judiciaire qui requiert l’intervention du juge pour liquider la dette. La liquidité “ se décompose en certitude, ou absence de contestation sur l’existence des créances, et liquidité proprement dite, ou absence de contestation sur leur montant ” ^[1790]. Le rapport de Jaubert devant le Tribunat montre les dangers et les limites de cette définition. Une quelconque contestation par le débiteur de sa dette ne pourrait suffire tenir en échec la liquidité de sa créance ^[1791]. Une contestation sérieuse est exigée pour écarter la liquidité ^[1792]. Ce critère délimite ainsi le domaine de la compensation judiciaire et de la compensation légale. Aujourd’hui, l’article 70 du nouveau Code de procédure civile subordonne la recevabilité de la demande de compensation au fait qu’elle ne retarde pas à l’excès le jugement sur le tout

La demande en justice ne fixe pas non plus la date de l’extinction par compensation des dettes réciproques. L’opinion contraire se réfère à la nature déclarative du jugement opérant la compensation. Si le jugement est déclaratif de droit préexistant, " il rétroagit au jour de la demande. Il doit faire, en effet, au demandeur dont la demande a été déclarée bien fondée, une situation aussi favorable que si le défendeur n’avait pas injustement résisté ” ^[1793]. Mais cette justification ne convainc pas. Non seulement la nature déclarative du jugement a été écartée, mais en outre, cette justification confond le caractère déclaratif du jugement et l’irrévocabilité de la saisine judiciaire. Une seconde justification de date de la demande en justice n’encourt pas cette critique. Elle prend en compte la nature constitutive du jugement. La date de la demande évite que les lenteurs de la procédure rejaillissent sur le droit des parties ^[1794]. Cependant, la recevabilité de la demande en compensation implique déjà une appréciation du risque d’un retard excessif que la demande de compensation fait courir au jugement sur le tout ^[1795]. Aussi, rien n’autorise à retenir la date de la demande en justice comme date de l’exception tirée de la compensation judiciaire.

La date du jugement liquidant la dette est finalement celle à laquelle s’opère la compensation judiciaire. La solution est fermement établie en jurisprudence ^[1796]. Les arrêts retenant la date de la coexistence des deux créances statuent en réalité sur des cas de compensation légale ^[1797]. En matière de transmission, la jurisprudence ^[1798] compare la date d’opposabilité de la transmission au débiteur avec la date du jugement liquidatif permettant la compensation. La compensation judiciaire des dettes réciproques du débiteur et de l’auteur est opposable à l’ayant cause si le jugement liquidatif est antérieur à la date d’opposabilité de la transmission au débiteur.

515. Le droit acquis et instances en cours. Les jugements constitutifs sont les seuls concernés par les conséquences substantielles de la transmission d’une créance sur les instances en cours. Monsieur Bonneau a en effet montré qu’en présence d’un jugement simplement déclaratif, la notion d’instance en cours n’influence pas les situations substantielles, l’acquisition d’un droit ou d’une exception ne dépendant pas de la date du jugement ^[1799], mais lorsque le jugement est constitutif, il participe à la création d’une situation substantielle.

Dans ce cas, deux dates peuvent a priori déterminer l’acquisition d’un droit conféré par le jugement : celle du jugement de première instance ou celle de l’arrêt d’appel. Le choix dépend du rôle de l’appel. Ainsi en présence d’une compensation judiciaire, si l’appel est un examen de la régularité de la décision, la dette est liquidée par le juge de première instance ; la compensation s’opère à la date du jugement. Si l’appel est un réexamen du rapport litigieux, la dette est liquidée en appel ; la compensation s’opère à la date de l’arrêt d’appel. Deux exemples tirés d’autre domaines montrent qu’une conception mixte prévaut.

Ainsi, avant la loi du 5 juillet 1985 ^[1800], la jurisprudence ^[1801] rendue à propos du point de départ des dommages et intérêts dus en cas de retard du paiement de l’obligation monétaire née de la responsabilité délictuelle, fournit un premier exemple. Ces intérêts moratoires courent à compter de la liquidation judiciaire de la dette de réparation ^[1802]. Selon la jurisprudence ^[1803], en cas d’appel, ces intérêts moratoires courent à compter du jugement confirmé en appel. A cette hypothèse, se rattache le cas où la Cour d’appel diminue la dette et donc les intérêts ^[1804]. En revanche, en cas d’infirmation pure et simple, les intérêts moratoires courent sur la nouvelle dette éventuellement allouée, à compter de l’arrêt. A cette hypothèse, se rattache le cas où la Cour d’appel augmente la dette, les intérêts moratoires sur la totalité de l’indemnité courent alors à compter de l’arrêt ^[1805]. Le second alinéa de l’article 1153‑1 du Code civil reprend partiellement ces principes ^[1806].

La jurisprudence rendue en matière de droit transitoire confirme ces solutions lorsqu’une nouvelle loi intervient entre le jugement de première instance et l’arrêt d’appel. Selon la jurisprudence ^[1807], le bénéficiaire d’un jugement même frappé d’appel est en possession d’un droit acquis, celui-ci ne saurait lui être retiré par une loi nouvelle, sous réserve que les juges de première instance aient bien jugé. Si la Cour de cassation casse un arrêt d’appel infirmant le jugement rendu en première instance, le droit acquis reprend son rôle ^[1808]. La doctrine ^[1809] critique l’utilisation malheureuse de la référence au droit acquis à un jugement qui apparaît “ comme un droit conditionnel déterminé en fonction d’un état législatif fixé dès la première instance ” ^[1810]. Mais les jugements constitutifs échappent à ces objections ^[1811].

516. Conclusion. Finalement, la Cour de cassation retient une conception mixte du rôle de l’appel ^[1812]. La Cour d’appel examine la régularité de la décision des premiers juges, puis, si nécessaire réexamine le litige ayant donné lieu à une décision irrégulière. Dès lors, l’exception tirée d’un droit conféré par un jugement constitutif entre l’auteur et le débiteur est opposable à l’ayant cause si la date d’opposabilité de la transmission est postérieure au jugement, et ce même si cette date est antérieure à l’arrêt infirmatif de la Cour d’appel. En revanche, l’exception tirée d’un droit conféré par un jugement constitutif entre l’auteur et le débiteur est inopposable à l’ayant cause si la date d’opposabilité de la transmission est postérieure au jugement, mais antérieur à l’arrêt infirmatif de la Cour d’appel. Ces principes se transposent à l’arrêt de renvoi après cassation.

§ 2 – Les rapports entre les parties et les autres tiers

517. Un conflit surgit lorsque l’ayant cause et des tiers se prétendent titulaires du même droit sur la même créance ^[1813]. Face à ces demandes concurrentes, le débiteur doit résoudre ce conflit afin de se libérer entre les mains du véritable créancier. Lorsque le débiteur ignore les droits concurrents, et s’acquitte de sa dette entre d’autres mains que celles du véritable créancier, ce paiement le libère, mais n’éteint pas les conflits. Le véritable créancier peut directement agir contre l’accipiens.

Apparemment, ces conflits se résolvent différemment selon le mode de transmission. Ainsi, l’extinction de la créance par un paiement résoudrait les conflits mettant en jeu la subrogation ^[1814], les titres négociables investissant le porteur d’un droit direct devraient échapper à tout conflit. En outre, les critères paraissent varier ^[1815].

En réalité, le conflit se résout toujours en comparant la date d’opposabilité des droits de l’ayant cause avec celle des droits des tiers. Certes, la date d’opposabilité de la transmission varie selon le mode de transmission choisi. Mais une fois cette date précisée, le mode de transmission n’influence pas les principes gouvernant la résolution des conflits précédant le paiement de la créance par le débiteur (A) ou succédant à ce paiement (B) ^[1816].

A ‑ Les conflits précédant le paiement

518. Un conflit implique “ une incompatibilité entre deux actes ou situations juridiques concurrentes et contraires (exclusif l’un de l’autre) ” ^[1817]. Le critère permettant de les résoudre varie selon la nature du titre des tiers en conflit avec l’ayant cause (1). Le critère servant à résoudre les conflits mettant en jeu l’ayant cause ne varie pas selon le mode de transmission choisi (2).

1 - Le critère

519. La transmission conventionnelle des créances engendre deux types de conflits. Le conflit entre des personnes disposant d’un titre de même nature se résout essentiellement par un critère objectif (a). En revanche, le conflit entre des personnes agissant sur le fondement d’un titre de nature différente laisse une place plus importante à l’appréciation des intérêts en présence (b).

a ‑ Le conflit entre des titres de même nature

520. Les critères possibles. Deux systèmes se conçoivent pour résoudre un conflit entre plusieurs ayants cause. Si le conflit est assumé, un droit exclusif sur la créance est reconnu à l’une des personnes. Il écarte les autres prétentions. En revanche, si le conflit est nié, la valeur de la créance se répartit entre les différentes personnes ; des prétentions concurrentes s’opposent en effet à la reconnaissance d’un droit exclusif.

521. La relativité des conventions ne résout pas le conflit. Une première tentative pour résoudre les conflits s’appuie sur la relativité des conventions.

Elle conduit à reconnaître un droit exclusif au premier ayant cause pouvant opposer aux autres sa convention translative. La “ maxime nemo plus juris apparaît effectivement comme une simple application de la règle res inter alios acta, puisqu’elle défend de transmettre à autrui un droit qu’on n’a pas, ou en d’autres termes d’enlever un droit à autrui ” ^[1818]. La première convention translative investit l’ayant cause d’un droit exclusif sur la créance. Une seconde convention transmettant la même créance à une autre personne ne peut nuire au droit acquis par le premier ayant cause. Dès lors, le conflit se résout au profit du premier ayant cause

Cependant, la relativité des conventions se borne à circonscrire le domaine de la force obligatoire du contrat. Elle n’interdit pas de transmettre la chose d’autrui. Seule la réalisation de cette transmission soulève des difficultés ^[1819]. Exceptionnellement, l’article 1599 du Code civil déclare nulle la vente de la chose d’autrui. La jurisprudence interprète restrictivement ce texte. Elle cantonne cette cause de nullité au contrat de vente ^[1820] et réserve l’exercice de cette action à l’acheteur, à l’exclusion du vendeur et des tiers. De toute façon, l’article 1599 du Code civil concerne des rapports entre le vendeur et l’acheteur, mais ne s’occupe pas du sort de la propriété et des conflits dont elle fait l’objet ^[1821].

Aussi, faut‑il conclure avec Weill que l’article 1165 du Code civil “ ne concerne pas le transfert des droits, il s’attache uniquement à l’effet obligatoire des conventions. En réalité, les deux règles nemo plus juris… et res inter alios acta ne sont apparentées qu’en ce qu’elles découlent toutes deux d’une idée philosophique qui leur est supérieure : le respect de la personnalité et des droits d’autrui, qui constitue la substance même du Droit. Ce sont là les seuls rapports que nous reconnaissions aux deux règles. ” ^[1822].

522. Le droit de préférence résout le conflit. La nature des droits concurrents sur la même créance résout le conflit.

Traditionnellement, le droit réel qui confère à son titulaire un droit de suite et de préférence est opposé au droit personnel qui ne comporte pas de tels attributs. Le droit de préférence soustrait son titulaire à la loi du concours. Le droit de suite confère à son titulaire le pouvoir d’exercer toutes les prérogatives sur une chose se trouvant entre les mains d’une autre personne ^[1823]. Au XIX^e siècle, de nombreux auteurs ^[1824] ne reconnaissaient un droit de suite et de préférence qu’aux titulaires de droits réels. Cette différence entre les droits réels et personnels domina le débat suscité par les conflits entre le porteur d’une lettre de change et les créanciers du tireur en faillite ^[1825]. Pour faire triompher le porteur d’une lettre de change, un droit de propriété sur la provision lui a ainsi été reconnu. “ Le porteur est propriétaire de la provision et, par suite, il peut la revendiquer à l’encontre des créanciers de la faillite ou de la liquidation judiciaire du tireur ” ^[1826]. La doctrine n’admettait pas que le créancier jouisse d’un avantage similaire au droit de préférence sauf s’il bénéficiait d’un privilège que seule la loi peut accorder. Cette opinion perdure en matière de voie d’exécution. Ainsi, la préférence donnée au premier créancier pratiquant la saisie d’une créance s’explique par un “ privilège du premier saisissant ” ^[1827].

En réalité, le droit de préférence et le droit de suite protègent également le titulaire d’un droit personnel. L’exclusivité est un caractère essentiel du droit subjectif. A l’égard des tiers, elle prend la forme d’un droit de préférence et d’un droit de suite ^[1828]. Ils assurent l’opposabilité du droit subjectif. L’auteur bénéficie de telles prérogatives. Or, l’ayant cause recueille tous ses droits. Aussi, le conflit opposant plusieurs personnes se prévalant du même droit sur la créance se résout-il par l’exclusion de l’une d’entre elles.

523. Le critère tiré de la date d’opposabilité de la transmission. Le premier investi d’un droit opposable sur la créance l’emporte ^[1829] ; il exclut les autres.

Une difficulté surgit lorsque la date d’opposabilité des droits en conflit est identique. Dans ce cas, les principes gouvernant la publicité foncière aident par analogie à résoudre le conflit. Lorsque plusieurs formalités de même nature sont requises le même jour relativement au même immeuble, selon l’article 31 du décret du 5 janvier 1955, “ celle qui est requise en vertu du titre dont la date est la plus ancienne est réputée d’un rang antérieur ”. Si les actes à publier portent la même date, “ les formalités sont réputées du même rang ” ^[1830]. Des solutions analogues jouent lorsque la même créance fait l’objet de plusieurs actes de saisie signifiés le même jour ^[1831].

Finalement, la date d’opposabilité de la transmission résout les conflits sur la même créance entre plusieurs ayants cause du même auteur. Le premier dont l’acte est opposable aux autres l’emporte. Lorsque les droit en conflit ont la même date d’opposabilité, l’acte portant la date la plus ancienne pourrait l’emporter. En tout état de cause, si les actes portent la même date, la valeur de la créance se partage entre les personnes en conflit ^[1832].

524. Les exceptions légales. Le législateur peut librement écarter ces solutions au profit de personnes dont l’intérêt lui paraît préférable. A cette fin, il peut interdire ou limiter la transmission de certaines créances. Il peut également avancer la date de naissance d’un droit sur la créance. Enfin, tous les critères habituellement retenus sont écartés en présence d’une fraude.

b – Le conflit entre des titres de nature différente

525. Deux méthodes résolvent les conflits sur la même créance entre une personne investie de son droit par la loi et une autre tenant ses droits d’une convention ^[1833].

526. Le classement fondé sur la date d’opposabilité des droits. La première méthode se propose de déterminer la date de naissance du droit légalement reconnu sur la créance, puis de la comparer avec la date d’opposabilité de la transmission. Selon la nature du droit légalement reconnu sur la créance, sa date de naissance varie.

La subrogation réelle reporte le même droit sur une chose différente. Aussi, la date de naissance du droit portant sur la chose substituée est-elle la même que celle du droit sur la chose initiale. La date à laquelle l’action directe immobilise la créance intermédiaire contre le sous-débiteur, dépend de la nature de l’action. L’action directe parfaite bloque la créance intermédiaire dès sa naissance ^[1834]. L’action directe imparfaite confère un droit exclusif sur la créance intermédiaire à partir de la demande adressée au tiers ^[1835]. Quant à la subrogation légale, il résulte du Code civil que la date du paiement détermine la date de la transmission de la créance au subrogé. L’appréciation des intérêts en conflit complète et précise cette première approche.

527. Le classement fondé sur la hiérarchie des intérêts en présence. La seconde méthode établit une hiérarchie des intérêts en présence pour permettre un classement des droits en conflit. Cet exercice n’est pas totalement inconnu. Un tel classement résout les conflits engendrés par des privilèges spéciaux. Il facilite par analogie le classement entre les droits concurrents sur la même créance conférés par la loi et par une convention translative. La situation du créancier muni d’une sûreté conventionnelle se rapproche de celle de l’ayant cause. Les privilèges fondés sur l’idée de gage s’expliquent par la volonté présumée des parties de remettre la chose en gage ^[1836]. De même, la subrogation légale se justifie par la volonté présumée du subrogeant de transmettre sa créance au solvens. Les privilèges fondés sur l’introduction d’une valeur s’expliquent par l’idée que “ si une personne a enrichi le patrimoine d’autrui par une prestation dont elle n’a pas été réglée ; il est équitable qu’elle le soit par priorité sur la valeur qui a accru l’actif du débiteur ” ^[1837]. Les titulaires d’une action directe se trouvent dans une situation similaire. La nature de cette action est de permettre de “ rétablir un équilibre des patrimoines en donnant au titulaire de l’action directe les moyens techniques de recouvrer l’équivalent de la valeur qu’il a transférée dans le patrimoine du sous‑débiteur ou de son débiteur ou par suite d’un dommage qu’il a subi ” ^[1838]. De même, le vendeur initial d’une chose grevé d’une clause de réserve de propriété enrichit le vendeur intermédiaire. Il doit être payé par priorité sur le prix de revente ^[1839].

Le classement entre les sûretés conventionnelles et les privilèges spéciaux combine la qualité de la créance et sa date de naissance. Au sein de ce classement, les sûretés conventionnelles appartiennent au même groupe que les privilèges fondés sur le gage. Lorsque la possession n’interfère pas dans la résolution du conflit, les privilèges fondés sur l’introduction d’une valeur dans le patrimoine d’autrui priment les privilèges fondés sur le gage ^[1840]. En effet, ces derniers n’existeraient pas sans l’introduction de cette valeur dans le patrimoine du débiteur. Ce classement fondé sur l’équité s’inspire de l’adage prior tempore potior jure (premier en date, meilleur en droit ^[1841]). Le même classement résout le conflit opposant un privilège fondé sur l’introduction d’une valeur dans le patrimoine d’autrui et une sûreté constituée sur cette valeur ^[1842]. En revanche, entre des privilèges d’un même groupe, le conflit se résout au profit du premier en date.

Ce classement se transpose aux conflits entre l’ayant cause et les tiers légalement investi d’un droit sur la créance. Les tiers, introduisant dans le patrimoine de l’auteur, la valeur représentée par la créance, priment l’ayant cause. Ainsi le titulaire d’une action directe l’emporte sur l’ayant cause. De même, le vendeur bénéficiant d’une clause de réserve de propriété prime l’ayant cause. Enfin, le conflit entre l’ayant cause et les tiers dont le droit repose sur une transmission présumée, se résout au profit du premier qui acquiert le droit d’exiger un paiement. Tel est le cas du créancier saisissant, du solvens légalement subrogé, et de certaines titulaires d’actions directes.

2 - La résolution des conflits

528. Le mode de transmission choisi n’influence la résolution des conflits entre plusieurs conventions transmettant la même créance (a) ou entre une convention translative et un acte de saisie (b), une clause de réserve de propriété (c) ou une action directe (d).

a – Les conflits avec une autre transmission conventionnelle de la créance

529. Le principe ^[1843]. Le conflit entre deux ayants cause d’un même auteur se résout au profit du premier dont le droit est opposable aux autres. Dès lors, il suffit de comparer la date d’opposabilité des droits en conflit.

La jurisprudence utilise ce critère quel que soit le mode de transmission. Ainsi, le conflit entre deux cessionnaires d’une créance transmise selon les formes de l’article 1690 du Code civil ^[1844] ou selon les formalités simplifiées de la cession de créance professionnelle ^[1845] se résout en comparant la date de la signification ou de l’acceptation de chaque cession. Le conflit opposant le cessionnaire Dailly au subrogé se résout en comparant la date portée sur le bordereau de cession avec la date du paiement subrogatoire ^[1846]. Le conflit opposant le cessionnaire Dailly au porteur d’une lettre de change non acceptée se résout en comparant la date apposée sur le bordereau avec la date d’opposabilité de la transmission de la provision ^[1847]. Le conflit opposant deux porteurs de lettre de change se résout par une comparaison de la date d’opposabilité de la transmission de la provision ^[1848]. Le conflit entre deux porteurs de valeurs mobilières se résout également par une comparaison de la date d’opposabilité de la transmission ^[1849].

530. L’exception. La fraude déroge à ces principes. Elle joue lorsque le second ayant cause connaît l’existence d’une précédente transmission au moment de conclure une convention avec son auteur. Dans ce cas, le second ayant cause se rend coupable d’une fraude s’il accomplit le premier les conditions nécessaires à l’opposabilité de son droit ^[1850]. La connaissance d’une précédente transmission ne se présume pas, sauf dans certaines hypothèses exceptionnelles ^[1851]. En effet, l’ayant cause ne dispose d’aucune source d’information légalement organisée, il n’a pas l’obligation de s’informer.

b – Les conflits avec une saisie

531. Le créancier chirographaire. Le droit de gage général du créancier chirographaire ne lui confère pas un droit de préférence sur les biens de son débiteur ^[1852]. L’action paulienne le protège suffisamment contre le risque de fraude. Néanmoins, le créancier chirographaire acquiert un droit de préférence lorsqu’il réalise son droit de gage général en saisissant un bien de son débiteur. Un conflit naît si le créancier chirographaire saisit la créance transmise par convention.

532. La saisie‑arrêt d’une créance. Jusqu'à la réforme du 9 juillet 1991, la saisie d’une créance était assimilée à une transmission conventionnelle.

En effet, la procédure de saisie se décomposait toujours ^[1853] en quatre étapes ^[1854] se terminant par un jugement de validité ^[1855]. L’ancien Code de procédure civile ne précisait pas les effets du jugement de validité entre le créancier saisissant et le tiers saisi. Pour combler cette lacune, la jurisprudence ^[1856] et la doctrine ^[1857] élaborèrent la théorie de la cession judiciaire de créance. La créance se transmet au créancier saisissant par un contrat judiciairement formé ^[1858]. Selon la Cour de cassation, “ le jugement de validité a pour effet de dessaisir le débiteur des sommes saisies‑arrêtées pour en faire attribution exclusive et transport au saisissant ” ^[1859]. Ce “ transport produit tous ses effets à l’égard des tiers à date de la signification du contrat de cession ” ^[1860], sous réserve de l’infirmation du jugement de validité en appel ^[1861]. Dès lors, le conflit entre le créancier saisissant et l’ayant cause se résout de la même façon que le conflit entre un cessionnaire et un autre ayant cause. Il faut comparer la date de la signification de la cession au créancier saisissant avec la date d’opposabilité du droit de l’autre ayant cause. Ce critère résout notamment le conflit opposant le créancier saisissant au cessionnaire ^[1862] ou au porteur de la lettre de change ^[1863]. Ce critère permet également de résoudre le conflit entre le créancier saisissant le compte bancaire et le porteur du chèque ^[1864]

533. La saisie‑attribution et l’avis à tiers détenteur ^[1865]. Le créancier pratiquant une saisie‑attribution acquiert un droit propre sur la créance dès l’acte de saisie ^[1866]. Le conflit l’opposant à l’ayant cause se résout par la comparaison de la date de l’acte de saisie avec la date d’opposabilité de la transmission ^[1867].

Avant la réforme des voies d’exécution, vraisemblablement impressionnée par l’attribution immédiate de la créance au profit du Trésor, la doctrine ^[1868] classait l’avis à tiers détenteur parmi les actions directes ^[1869]. En tout état de cause, l’avis à tiers détenteur ne rétablit pas un équilibre entre des patrimoines ^[1870]. Il se rapproche plutôt d’une “ procédure de saisie‑arrêt particulière et simplifiée ” ^[1871]. Le conflit entre l’ayant cause et le Trésor public se résout donc par un critère d’antériorité. Ainsi, l’administration fiscale prime le cessionnaire Dailly lorsque la notification de l’avis à tiers détenteur précède la notification de la cession ^[1872]. Il en est de même en présence d’une lettre de change non acceptée ^[1873].

534. La saisie de l’immeuble loué. Un autre type de conflit peut surgir à l’occasion d’une saisie. Il oppose l’ayant cause à qui la créance de loyer est transmise et le créancier saisissant un immeuble loué. En effet, la saisie d’un immeuble s’étend à ses fruits, et notamment aux loyers ^[1874]. La résolution du conflit sur la créance de loyer varie selon la période correspondant à ces loyers.

La cession de loyers à venir correspondant à une période d’au moins trois ans doit être publiée afin de préserver les droits des créanciers hypothécaires. Le conflit entre le cessionnaire et les créanciers hypothécaires se résout en comparant les dates d’inscription sur l’immeuble ^[1875].

En revanche, la cession de loyers échus ou correspondant à une période inférieure à trois ans, ne fait pas l’objet d’une publication spéciale. En effet, jusqu'à publication du commandement, le propriétaire de l’immeuble accomplit valablement des actes d’administration. La Cour de cassation considère que la cession de loyers à venir pour une période inférieure à trois ans constitue un acte d’administration ^[1876]. Le conflit se résout en comparant la date de publication du commandement de saisie de l’immeuble et la date d’opposabilité de la cession ^[1877].

Le régime de la cession de loyers ne déroge pas au critère tiré de la comparaison des dates d’opposabilité des droits en conflit. Elles précisent seulement les conditions d’opposabilité de la cession selon la durée des loyers cédés. Les conditions spéciales d’opposabilité concilient l’intérêt du cessionnaire avec celui des créanciers inscrits sur l’immeuble.

535. La procédure collective. Il existe une dernière situation où le créancier chirographaire perd cette qualité pour acquérir un droit de préférence : l’ouverture d’une procédure collective. Lorsque l’auteur d’une transmission conventionnelle fait l’objet d’une procédure collective, un conflit sur la créance transmise surgit entre ses créanciers et l’ayant cause. L’évolution de la législation dicte l’interprétation des dispositions actuellement en vigueur et servant à résoudre ce conflit.

Le traité de Ripert et Roblot présente clairement la situation précédant la réforme du 25 janvier 1985. “ Dans le régime de la liquidation des biens antérieur à la loi de 1985, le jugement déclaratif comportait, sous le nom de dessaisissement, une sorte de saisie légale des biens du débiteur au profit de la masse de ses créanciers, qui acquéraient, en qualité de tiers, le droit de discuter ses actes. Le dessaisissement entraînait ainsi l’inopposabilité à la masse, non seulement des actes accomplis par le débiteur après le jugement déclaratif, mais encore des actes accomplis antérieurement et dont l’opposabilité aux tiers était subordonnée à une formalité de publicité qui n’avait pas été accomplie lors du jugement déclaratif ” ^[1878]. Ainsi, le créancier chirographaire appartenait à la masse qui acquérait un droit propre sur l’actif du débiteur. Le conflit entre la masse et l’ayant cause se résolvait en comparant la date du dessaisissement du débiteur avec la date d’opposabilité de la transmission. La jurisprudence appliqua ce critère en présence d’un conflit opposant l’ayant cause aux créanciers de l’auteur sur des parts sociales ^[1879] ou sur une créance transmise par un billet à ordre ^[1880], une cession civile ^[1881], un chèque ^[1882], une lettre de change ^[1883], ou un titre nominatif ^[1884]. En outre, la masse était un tiers au regard de l’article 1328 du Code civil ^[1885]. Aussi, le régime probatoire prévu par ce texte s’appliquait-t-il lorsque l’opposabilité de la transmission exigeait que la preuve de la date de l’acte translatif soit rapportée ^[1886].

La loi du 25 janvier 1985 dans sa version initiale, rejetant implicitement la notion de masse ^[1887], aurait dû conduire à l’abandon du critère tiré de la date d’opposabilité de la transmission et à retenir à la place un critère tiré de la date de la transmission. Le critère tiré de la date d’opposabilité de la transmission fut pourtant toujours utilisé en présence d’un conflit opposant l’ayant cause et les créanciers de l’auteur en redressement. En effet, l’article 57 alinéa 1^er de la loi du 25 janvier 1985 disposait que “ les hypothèques, nantissements, privilèges ainsi que les actes et décisions judiciaires, translatifs ou constitutifs de droits réels ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire ”. Plus généralement, ce texte déclarait inopposable tout acte translatif, quel que soit son objet, lorsque les formalités requises à titre d’opposabilité n’avaient pas été accomplies avant le jugement d’ouverture de la procédure ^[1888].

La réforme du 10 juin 1994 abroge ce texte ; désormais l’article 57 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 621-50 du Code de commerce dispose que seuls les “ hypothèques, nantissements, privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire ”. Les formalités requises à titre d’opposabilité de la transmission d’une créance issue d’un acte antérieur à l’ouverture de la procédure peuvent désormais être accomplies après le jugement d’ouverture ^[1889]. Le texte ne modifie pas les solutions antérieures lorsque la transmission n’est pas soumise à des formalités requises à titre d’opposabilité ^[1890]. Néanmoins, il subsiste toujours une hypothèse où un conflit subsiste entre l’ayant cause et les créanciers de la procédure. Selon le premier alinéa de l’article L. 622-9 du Code de commerce ^[1891], le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire dessaisit de plein droit le débiteur de l’administration de ses biens. Selon la jurisprudence ^[1892], l’inopposabilité sanctionne les actes accomplis par le débiteur en contravention à cet article ^[1893]. Cette sanction manifeste selon Monsieur Derrida la survie des attributs de la masse liés à sa qualité de tiers. Dès lors, le critère tiré de la date d’opposabilité de la transmission devrait à nouveau être utilisé pour résoudre le conflit entre l’ayant cause et la masse. Ce conflit se résout en comparant la date du jugement de liquidation et la date d’opposabilité de la transmission. Néanmoins, afin d’éviter que l’exécution d’une prestation postérieurement à l’ouverture de la procédure collective ne profite à des tiers, la jurisprudence exige que la contrepartie de la créance transmise ait été fournie antérieurement ^[1894].

c – Le conflit avec le titulaire d’une clause de réserve de propriété subrogé dans la créance de prix de revente

536. La subrogation réelle au profit du titulaire de la clause de réserve de propriété ^[1895]. L’article L. 621-124 du Code de commerce ^[1896] consacre au profit du bénéficiaire d’une clause de réserve de propriété, le report de son droit sur la créance représentant le prix de la revente ^[1897].

La doctrine qualifie le plus souvent cette substitution de subrogation réelle, ou, parfois, d’action directe ^[1898]. De toute façon, l’action du titulaire de la clause de réserve de propriété contre le sous-acquéreur vise à rétablir un équilibre entre leurs patrimoines. Aussi, le titulaire de la clause l’emporte-t-il toujours dans le conflit l’opposant à l’ayant cause de l’acheteur intermédiaire à qui la créance représentant le prix de la revente a été transmise. La Cour de cassation justifie la priorité reconnue au titulaire de la clause de propriété par le principe selon lequel l’ayant cause ne peut avoir plus de droit que son auteur. En réalité, le droit du titulaire de la clause de réserve de propriété précède toujours celui de l’ayant cause. La Cour de cassation utilise ce critère pour résoudre les conflits entre le titulaire de la clause de réserve de propriété et le cessionnaire Dailly ^[1899], le subrogé ^[1900], ou le porteur d’une lettre de change non acceptée ^[1901]. Cette règle vaut pour tous les droits dérivés du patrimoine de l’acheteur intermédiaire ^[1902]. Elle s’avère en harmonie avec les règles posées à propos des conflits opposant l’ayant cause et le bénéficiaire d’autres formes de subrogation réelle ^[1903].

d – Le conflit avec une action directe

537. Les différentes actions directes. Pour résoudre les conflits mettant en jeu une action directe, la jurisprudence distingue implicitement celles qui rétablissent un équilibre entre les patrimoines et celles qui simplifient seulement les paiements ^[1904].

538. Les actions directes imparfaites. Les actions directes qui ne reposent pas sur l’équilibre des patrimoines confèrent un droit exclusif sur la créance intermédiaire à partir de l’immobilisation de la créance. Elles appartiennent principalement à la catégorie des actions directes imparfaites. La naissance du droit du titulaire de l’action coïncide avec la date d’exercice de cette action. Aussi, le conflit opposant le titulaire de l’action directe à l’ayant cause se résout-il en comparant la date d’exercice de l’action avec la date d’opposabilité de la transmission conventionnelle de la créance au débiteur^[1905].

539. Les actions directes parfaites ^[1906]. A première vue, la jurisprudence résout différemment selon le mode de transmission choisi le conflit opposant l’action directe des sous‑traitants à l’ayant cause de l’entrepreneur principal. En réalité, les différences entre les décisions rendues s’expliquent par les modifications successives de la loi du 31 décembre 1975 et non par le mode de transmission retenu.

La version primitive de la loi du 31 décembre 1975 crée une action directe imparfaite au profit des sous-traitants. L’article 15 de la loi dispose que “ Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi ”. Néanmoins, la Cour de cassation a toujours refusé de trancher les conflits entre l’ayant cause du sous-traitant et les titulaires de l’action directe à l’aide de ce seul article. Le seul arrêt rendu au cours de cette période concerne la lettre de change non acceptée ^[1907]. Il résout le conflit entre le sous-traitant et les porteurs de la lettre de change par une comparaison entre la date de l’exercice de l’action directe et la date de la transmission de la provision.

La loi du 31 décembre 1975 a, par la suite, fait l’objet de deux réformes. La loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises, introduit un article 13‑1 alinéa 1^er qui dispose que “ l’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement ”. La loi bancaire du 24 janvier 1984 ajoute un second alinéa à l’article 13-1 en vertu duquel l’entrepreneur “ peut, toutefois, céder ou nantir l’intégralité de ces créances sous réserve d’obtenir préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l’article 14 de la présente loi vis‑à‑vis des sous‑traitants ”. Il ressort de l’interprétation jurisprudentielle de l’article 13‑1 l’action directe des sous-traitants est passée à la suite de ces réformes de la catégorie des actions directes imparfaites à la catégorie des actions directes parfaites, si ce n’est à l’égard du débiteur, du moins à l’égard des autres tiers. Quelle que soit la date d’exercice de l’action directe, son titulaire prime l’ayant cause de l’entrepreneur principal. Au vu de cet article, l’action directe l’emporte

toujours sur le subrogé ^[1908] et le cessionnaire Dailly ^[1909]. La Cour de cassation se refuse toujours à appliquer l’article 15 en présence d’un tel conflit. Ainsi, la résolution des conflits mettant en jeu l’action directe des sous-traitants a évolué avec les modifications successives de loi du 31 décembre 1975. Ces conflits ne se résolvent donc pas différemment selon le mode de transmission ^[1910]. D’ailleurs, l’interprétation a contrario d’un récent arrêt de la Cour confirme l’abandon de la jurisprudence antérieure aux réformes de 1981 et 1984. Aujourd’hui, quelle que soit la date de l’exercice de l’action directe, le sous‑traitant prime le porteur d’une lettre de change non acceptée ^[1911]. La doctrine préconise d’ailleurs d’assurer “ l’identité de traitement du banquier face au sous-traitant, quelque soit le mode de mobilisation ”, un endossement d’effet de commerce ou une cession de créance professionnelle ^[1912]. Les hypothèses exceptionnelles dans lesquelles l’action directe échoue s’expliquent par un paiement de l’entrepreneur entre les mains du maître d’ouvrage avant l’exercice de l’action. Ces hypothèses relèvent donc des conflits succédant au paiement.

B ‑ Les conflits succédant au paiement

540. Le débiteur ne s’acquitte pas toujours de sa dette entre les mains du véritable créancier. En effet, face à des demandes concurrentes de deux personnes qui se prévalent de la qualité d’ayant cause, le débiteur risque de commettre une erreur. Il peut également ignorer l’existence d’un conflit.

Le véritable créancier peut tout d’abord agir contre le débiteur et exiger un nouveau paiement. En effet, le paiement effectué par le débiteur ne le libère pas lorsqu’au jour où il s’est acquitté de la dette, les droits du véritable créancier lui étaient opposables. Qui paye mal, paye deux fois. Cependant, l’action du véritable créancier se révèle inefficace si le débiteur est insolvable. En outre, le véritable créancier ne dispose d’aucune action contre le débiteur lorsque ce dernier s’acquitte valablement de sa dette entre d’autres mains, c’est à dire lorsque le débiteur ignorait légitimement le jour du paiement que la créance avait été transmise. Cette situation se rencontre fréquemment lorsque la date d’opposabilité de la transmission au débiteur ne coïncide pas avec la date d’opposabilité aux autres tiers. Ainsi, la cession de créance professionnelle n’est opposable au débiteur qu’à partir de sa notification, alors qu’elle est opposable aux autres tiers dès la date mentionnée sur le bordereau. Lorsque les actions contre le débiteur se révèlent inefficaces en fait ou en droit, le véritable créancier dispose alors d’un recours contre l’accipiens ^[1913].

En définitive, lorsque le débiteur s’acquitte de sa dette en d’autres mains que celles du véritable créancier, ce dernier peut agir contre le débiteur (1) ou, à défaut, contre l’accipiens (2).

1 – Le recours du véritable créancier contre le débiteur

541. Le paiement. En principe, le débiteur ne se libère de sa dette qu’entre les mains du véritable créancier. Exceptionnellement, un paiement entre d’autres mains que celles du véritable créancier libère le débiteur dans deux situations.

En premier lieu, l’article 1240 du Code civil dispose que le “ payement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé ”. En second lieu, le débiteur se libère valablement par un paiement entre les mains du créancier dont les droits lui sont opposables. Ce paiement est libératoire même si l’accipiens n’est pas le véritable créancier dans ses rapports avec les autres tiers. Dans ces deux situations, les conditions d’un paiement libératoire s’apprécient à la date à laquelle le débiteur s’exécute de son obligation ^[1914].

Les promesses de paiement sont soumises aux mêmes principes. Tel est le cas de la promesse de paiement souscrite par l’émission d’un billet à ordre, de l’acceptation d’une lettre de change ou d’une cession de créance. Le débiteur peut opposer au véritable créancier de tels engagements bien qu’ils soient souscrits au profit d’une autre personne, si, le jour de leur conclusion, la créance du véritable créancier ne lui était pas opposable.

542. La jurisprudence ^[1915]. La jurisprudence applique ces principes. Le débiteur se libère valablement entre les mains du second ayant cause lorsque au jour du paiement, les droits du premier ayant cause ne sont pas opposables. De même, le débiteur accepte valablement une lettre de change émise par le second ayant cause lorsque au jour de l’acceptation, les droits du premier ayant cause ne sont pas opposables.

Ces directives ont notamment été mises en œuvre dans les conflits opposant le porteur d’une lettre de change acceptée et le cessionnaire de la créance constituant la provision. La lettre de change acceptée l’emporte sur la cession régie par les articles 1689 et suivants du Code civil ^[1916] ou sur la cession de créance professionnelle ^[1917].

De même, le débiteur s’oblige exclusivement et irrévocablement envers l’ayant cause lorsque le jour où il accepte la transmission, il ignore le droit conféré par la loi à certaines personnes d’exiger un paiement. Ainsi l’acceptation d’une lettre de change ^[1918] ou l’émission du billet à ordre ^[1919] sont opposables au titulaire de la clause de réserve de propriété revendiquant postérieurement la créance de provision. L’acceptation d’une cession Dailly ^[1920], d’une lettre de change ^[1921] sont opposables au sous‑traitant exerçant postérieurement une action directe ^[1922]. En définitive, le titulaire de la transmission acceptée l’emporte nécessairement en cas de conflit ^[1923]

En revanche, cette exception est inopposable au véritable créancier lorsqu’au moment de l’acceptation, le débiteur connaît le conflit ^[1924].

2 ‑ Le recours du véritable créancier contre l’accipiens

543. L’existence et la nature du recours ouvert au véritable créancier contre l’accipiens subit l’influence des controverses sur la distinction entre les droits réels et personnels

Un tel recours ressemble en effet à un droit de suite, en principe exclusivement reconnu aux titulaire de droits réels ^[1925]. Le recours du véritable créancier semble lui permettre de revendiquer l’objet de sa créance entre les mains de l’accipiens. Or, un créancier ne dispose pas de telles prérogatives. En revanche, rien ne s’oppose à reconnaître au véritable créancier une action personnelle ^[1926]. Cette action lui permet d’exiger de l’accipiens la restitution en valeur de la prestation reçue du débiteur ^[1927].

A défaut d’une action réelle (a), le véritable créancier dispose ainsi d’une action personnelle contre l’accipiens (b).

a ‑ L’action réelle

544. Les différences entre l’action réelle et l’action personnelle ^[1928]. L’action réelle et personnelle tendent à se confondre lorsqu’elles portent sur une somme d’argent. La monnaie peut être appréhendée comme une chose, et faire l’objet d’une action en revendication. Elle peut également être appréhendée comme une valeur, et faire l’objet d’une action en restitution. Néanmoins, une nette différence sépare l’action réelle de l’action personnelle. Lorsque l’accipiens est soumis à une procédure collective, seule une action réelle soustrait toujours le véritable créancier à la loi du concours.

545. L’action du cessionnaire Dailly contre l’accipiens. La jurisprudence a eu l’occasion de se prononcer sur l’existence d’une action réelle au profit du véritable créancier contre l’accipiens à l’occasion du conflit entre le cessionnaire Dailly et le banquier réceptionnaire des fonds pour le compte du cédant soumis à une procédure collective. Un conflit similaire oppose le cessionnaire Dailly aux créanciers de la procédure collective d’un second ayant cause qui a reçu un paiement alors que la date d’opposabilité de ses droits est postérieure. La Cour de cassation utilise la même motivation pour trancher ces deux conflits. Le service de la documentation de la Cour de cassation rapproche d’ailleurs expressément ces deux jurisprudences.

Deux arrêts de la Cour de cassation ont admis l’action du cessionnaire contre le banquier réceptionnaire des fonds pour le compte du cédant soumis à une procédure ^[1929]. De nombreux auteurs ont cru discerner à travers la motivation elliptique et ambiguë de ces arrêts, la consécration implicite d’une action en revendication. Aussi, une nette hostilité s’est-elle manifestée à l’égard de cette action ^[1930]. Bien que la Cour de cassation soit depuis revenue sur sa jurisprudence ^[1931], les critiques de cette jurisprudence permettent d’analyser les obstacles à la reconnaissance d’une action réelle au profit du véritable créancier.

546. La qualité de tiers du banquier réceptionnaire. La Cour de cassation s’est pronnoncée au vu de l’article 4 alinéa 1^er de la loi du 2 janvier 1981, désormais l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier. Le texte dispose que la “ cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau. La doctrine condamne l’assimilation du banquier réceptionnaire à un tiers dans le conflit l’opposant au cessionnaire.

Cependant, la Cour de cassation échappe à cette critique. Certes, l’assimilation du banquier réceptionnaire des fonds à un tiers est contestable. Ce banquier (mandataire) est juridiquement dans la même situation que le cédant (mandant). Néanmoins, le visa de l’article 4 ne signifie pas que la Cour de cassation assimile le banquier à un tiers. Cet article fixe également la date à laquelle la cession prend effet entre les parties. De toute façon, la qualité de partie ou de tiers du banquier réceptionnaire n’influence pas la résolution de ce conflit. Dans tous les cas, le banquier réceptionnaire des fonds doit respecter le contrat de cession.

547. La revendication d’une somme d’argent. La doctrine ^[1932] écarte également la possibilité de revendiquer une somme d’argent en raison de sa fongibilité.

Cette critique ne semble pas dirimante, bien qu’un arrêt postérieur au revirement s’y réfère ^[1933]. D’ailleurs, la Cour de cassation admet la revendication d’une somme d’argent qui a conservé son individualité ^[1934]. Les fonds remis par le débiteur au cédant ou à son banquier se confondent avec les autres espèces appartenant au cédant, seules des difficultés de preuve s’opposent à l’exercice d’une action en revendication ^[1935]. De plus, l’article L. 621-122 du Code de commerce ^[1936], admet la revendication de biens fongibles non-individualisés ^[1937]. Ainsi, la fongibilité de l’argent ne constitue pas un obstacle insurmontable à l’action en revendication.

548. L’effet novatoire du compte courant. L’effet novatoire de l’entrée en compte courant ne s’oppose pas non plus à l’action du cessionnaire contre le banquier réceptionnaire.

Seules entrent en compte courant les dettes réciproques entre les parties à cette convention. Si les droits du cessionnaire sont opposables au banquier réceptionnaire, ce dernier ne reçoit pas les fonds pour le compte du cédant, mais pour le compte du cessionnaire. Il n’existe donc pas des obligations réciproques entre les parties à la convention de compte courant, autrement dit, entre le banquier et le cédant. Dès lors, si le banquier réceptionnaire porte les sommes à l’actif du compte du cédant, ce virement, effectué au préjudice du cessionnaire ne lui est pas inopposable ^[1938].

549. L’extinction de la créance par un paiement. Le seul obstacle réel à l’action du cessionnaire est l’extinction de la créance à la suite du paiement. Certes, l’extinction de la dette acquittée en d’autres mains que celles du véritable créancier protège exclusivement le débiteur. Néanmoins, le droit du cessionnaire ne porte pas directement sur la somme d’argent formant l’objet de sa créance. Il ne peut donc directement appréhender les espèces remises par le débiteur en d’autres mains.

En définitive, le banquier réceptionnaire ne serait obligé de restituer les fonds reçus que si la créance du cessionnaire survivait malgré le paiement. Il s’agirait alors d’une action en revendication incompatible avec la nature personnelle du droit de créance.

550. Le revirement. La Cour de cassation a opéré un revirement au vu des articles 1937 et 1993 du Code civil ^[1939]. Sa porté doit néanmoins être précisé

Le banquier reçoit le paiement en qualité de mandataire du cédant. L’article 1993 du Code civil dispose que le mandataire est tenu de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant. Cependant, le cédant est également mandataire du cessionnaire tant que la cession n’a pas été notifiée au débiteur. Ce schéma évoque la substitution de mandataire ^[1940]. Dans cette hypothèse, l’article 1994 du Code civil écarte l’article 1993 du même Code. Le mandant dispose d’une action directe contre la personne que le mandataire substitué. Autrement dit, le cessionnaire dispose d’une action directe contre l’accipiens. Selon la Cour de cassation, l’action directe du mandant contre le sous‑mandataire existe même si le sous-mandataire ignore le mandat originaire ^[1941]. Dans cette hypothèse, le sous‑mandataire peut néanmoins opposer au mandant toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au mandataire initial ^[1942]. En pratique, le cédant dispose le plus souvent d’un compte courant ouvert chez ce banquier réceptionnaire. En portant les sommes au crédit de ce compte, le banquier se libère par compensation des obligations dont il est tenu en qualité de mandataire. Or, “ l’ignorance du substitut a pour effet de lui permettre d’opposer à l’action du mandant toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au mandataire initial, spécialement la compensation et l’exception de compte arrêté ” ^[1943]. Finalement, l’article 1993 du Code civil s’oppose le plus souvent en pratique à l’action du cessionnaire contre le banquier réceptionnaire ; l’entrée en compte courant de la créance paralyse l’action directe prévue à l’article 1994 du même Code.

Les principes régissant le dépôt conduisent à une conclusion similaire. Tant que la cession n’a pas été notifiée au cédé, le mandat de recouvrer la créance donnée par le cessionnaire au cédant est soumis au régime du mandat sans représentation. Dans ce cas, le mandant acquiert la propriété des sommes versées par le cédé. L’article 1937 du Code civil, visé par la Cour de cassation, dispose que le dépositaire ne doit restituer la chose déposée, qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait. Le banquier réceptionnaire se voit confier en dépôt des sommes remises au nom du cédant. Dès lors, le banquier doit les restituer au cédant quelle que soit leur origine ^[1944]. L’exception prévue à l’article 1938 du Code civil sera de toute façon inapplicable ^[1945].

551. Conclusion. Finalement, par ce revirement, la Cour refuse au véritable créancier le droit d’exercer une action réelle contre l’accipiens ^[1946].

Lorsque l’accipiens n’est pas le banquier de l’auteur ^[1947], mais un tiers en conflit, le véritable créancier peut exercer une action fondée sur un quasi‑contrat pour obtenir la restitution de la somme versée ^[1948].

b ‑ L’action personnelle

552. En principe, le véritable créancier ne dispose pas d’une action directement contre l’accipiens. Ainsi, le véritable ayant cause ne peut agir contre le tiers à qui la créance a été payée. De même, bien que l’ayant cause ne soit pas le véritable créancier, il peut conserver les sommes versées entre ses mains par le débiteur.

Exceptionnellement, ce principe peut être écarté lorsque le débiteur se libère par un paiement en d’autres mains que celle du véritable créancier ^[1949], le véritable créancier dispose alors d’un recours fondé sur la répétition de l’indu (b1) ou l’enrichissement sans cause (b2).

b1 – La répétition de l’indu

553. L’action directe contre l’accipiens, en principe écartée. Une action en répétition de l’indu du véritable créancier contre l’accipiens est en premier lieu envisageable ^[1950]. L’indu est ici qualifié de subjectif. La dette payée existe mais pas entre le solvens et l’accipiens. Cependant, déterminer la personne contre laquelle s’exerce l’action en répétition de l’indu soulève des difficultés. La question se pose de savoir si le véritable créancier peut directement agir en répétition de l’indu contre l’accipiens.

Selon le premier alinéa de l’article 1377 du Code civil, lorsqu’une “ personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier ”. Aussi, le débiteur de la créance transmise, à l’exclusion du véritable créancier, pourrait-il agir en répétition de l’indu contre l’accipiens. Néanmoins, l’article 1235 alinéa 1^er du Code civil ne comporte pas une telle restriction. Il énonce que tout “ paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition ”. Surtout, le Code civil offre un exemple d’action en répétition de l’indu entre d’autres personnes que le solvens et l’accipiens. L’article 1377 alinéa 2 dispose que l’action en répétition de l’indu ne peut s’exercer “ dans le cas où le créancier a supprimé son titre par suite du payement, sauf le recours de celui qui a payé contre le véritable débiteur ”.

L’action en répétition directement exercée par le véritable créancier contre l’accipiens simplifie les actions consécutives à un paiement indu. Elle évite au débiteur d’agir en restitution de l’indu contre l’accipiens, puis au véritable créancier d’exercer une action en paiement contre le débiteur. Néanmoins, la doctrine ^[1951] ne reconnaît pas au véritable créancier le droit d’agir directement en répétition de l’indu contre l’accipiens. Une action directe doit reposer sur la loi. Le véritable créancier ne pourra qu’exercer une action oblique. Surtout, l’action en répétition de l’indu est écartée au motif que le paiement fait par le solvens à l’accipiens n’entraîne aucun appauvrissement juridique du créancier puisque sa créance demeure. Seul, le solvens, contraint de payer deux fois, s’appauvrit.

554. L’action directe contre l’accipiens, exceptionnellement admise. Cependant, les arguments avancés pour refuser au véritable créancier le droit d’agir directement contre l’accipiens sous-entendent toujours que ce créancier conserve le droit d’exiger un paiement au débiteur. Cependant, tel n’es pas le cas dans l’hypothèse étudiée où le débiteur de la créance transmise se libère par un paiement en d’autres mains que celles du véritable créancier. Le véritable créancier dispose dans ce cas d’une action directe, justifiée par analogie avec le second alinéa de l’article 1377 du Code civil.

Plus généralement, exiger que l’action en répétition de l’indu soit nécessairement exercée par le solvens contre l’accipiens ne se justifie que dans l’un des cas de paiement indu subjectif, lorsqu’une autre personne que le véritable débiteur verse à l’accipiens ce qui lui est réellement dû. Dans ce cas, le véritable débiteur ne reçoit rien. Le solvens ne peut donc pas agir directement contre lui. Certains préfèrent d’ailleurs parler de “ réception du paiement de l’indu ” ^[1952] d’où naît un fait volontaire licite dont il résulte un engagement, plutôt que d’utiliser le terme d’action en répétition de l’indu. En revanche, lorsque le véritable débiteur s’acquitte de sa dette entre d’autres mains que celles du véritable créancier, ce dernier devrait pouvoir directement agir contre l’accipiens qui a reçu ce qui ne lui était pas dû.

555. La jurisprudence. La jurisprudence ^[1953] exige en principe que l’action en répétition de l’indu soit exercée par le solvens contre l’accipiens. Aussi, lorsque le débiteur ne se libère pas par un paiement en d’autres mains que celle du véritable créancier, il doit payer deux fois mais dispose d’une action en répétition de l’indu contre l’accipiens ^[1954].

En revanche, lorsque le paiement libère le débiteur, le véritable créancier doit pouvoir agir directement contre l’accipiens ^[1955].

b2 – L’enrichissement sans cause

556. La notion. L’enrichissement sans cause peut également servir de fondement à l’action du véritable créancier contre l’accipiens. D’ailleurs, parmi les auteurs ^[1956] qui n’admettent pas une action en répétition de l’indu directement exercée par le véritable créancier contre l’accipiens, certains proposent d’ouvrir une action fondée sur l’enrichissement sans cause au profit du véritable créancier.

L’un des fondements de l’action de in rem verso est la théorie du patrimoine élaborée par Aubry et Rau. Rodière la présente ainsi : “ De même que la nature a horreur du vide, le patrimoine, entité juridique et quasi-métaphysique, a horreur de s’appauvrir, si donc un patrimoine est dépouillé au profit d’un autre, il convient de faire cesser ce dépouillement soit par l’action en revendication, soit, lorsqu’il y a quelque obstacle de droit ou de fait qui s’oppose à cette restitution en nature, par l’action de in rem verso dont l’objet est la restitution de la valeur qui en forme la représentation ” ^[1957]. La situation du véritable créancier correspond à ce schéma. Le patrimoine du véritable créancier est dépouillé au profit de celui de l’accipiens. Un obstacle de droit, l’extinction de la créance par un paiement, s’oppose à une restitution en nature.

557. Les conditions L’action de in rem verso est subordonnée à une série de conditions ^[1958]. Le défendeur doit s’enrichir et le demandeur s’appauvrir. Une corrélation doit exister entre cet enrichissement et cet appauvrissement. L’enrichissement et l’appauvrissement doivent être dépourvus de cause. Enfin, il ne doit pas exister une autre action pour satisfaire la protection du demandeur. La situation issue du paiement de la créance en d’autres mains que celles du véritable créancier soulève deux questions. L’accipiens peut‑il s’opposer à cette action en justifiant son enrichissement par la convention translative conclue postérieurement avec le même auteur ? Le caractère subsidiaire de l’enrichissement sans cause s’oppose-t-il à l’action du véritable ayant cause s’il dispose d’une action contre son auteur ?

558. La cause de l’enrichissement de l’accipiens. Le plus souvent, un titre inopposable au véritable créancier établit le droit de l’accipiens d’exiger un paiement. La situation suivante se rencontre fréquemment. La créance est transmise au véritable ayant cause par une première convention opposable aux tiers, à l’exception du débiteur. Un acte postérieur transmet la même créance à un second ayant cause qui obtient un paiement du débiteur. L’inopposabilité de la seconde convention au véritable créancier suffit‑elle à priver de cause l’enrichissement de l’accipiens ? Un arrêt a répondu positivement à cette question ^[1959]. D’ailleurs, la jurisprudence ^[1960] semble admettre l’action de in rem verso lorsque la convention justifiant l’enrichissement est entachée de fraude. Or, cette jurisprudence repose sur l’inopposabilité qui sanctionne la fraude ^[1961]. En définitive, l’accipiens ne justifie pas son enrichissement par un titre inopposable au véritable créancier ^[1962]. Dans les rapports entre le véritable créancier et l’accipiens, le paiement constitue un enrichissement sans cause puisque ce dernier reçoit une somme d’argent qui ne lui est pas due.

559. La subsidiarité de l’action. L’action de in rem verso présente un caractère subsidiaire.

Elle ne peut prospérer si le débiteur reste obligé envers le véritable ayant cause. Autrement dit, le succès de l’action suppose que le débiteur se libère valablement entre d’autres mains que celle du véritable créancier. De plus, le véritable ayant cause dispose en principe d’une action contractuelle contre son auteur au titre de l’action en garantie. Il dispose donc d’une action contre une autre personne que le défendeur à l’action de in rem verso.

Cependant, si l’action du véritable ayant cause contre une autre personne que l’accipiens se révèle inefficace, notamment en raison d’une procédure collective, la jurisprudence ^[1963] admet que l’action de in rem verso puisse être exercée lorsqu’un obstacle de fait non imputable à l’appauvri, prive d’intérêt son action contre une autre personne.

Finalement, le domaine de l’action de in rem verso coïncide le plus souvent avec celui de l’action en répétition de l’indu. En effet, l’action en répétition de l’indu s’apparente à une application particulière de l’action de in rem verso. L’action de in rem verso présente cependant l’avantage de jouer incontestablement lorsque le paiement ne libère pas le débiteur vis-à-vis du véritable ayant cause, mais qu’en raison de l’insolvabilité du débiteur, la seule action efficace du véritable créancier est celle contre l’accipiens.

560. La jurisprudence. Ainsi, la jurisprudence n’admet pas l’action de in rem verso lorsque le cessionnaire dispose d’une action fondée sur la cession ^[1964].

En revanche, lorsque l’action fondée sur la cession ne joue pas, la jurisprudence admet l’action du véritable créancier, un cessionnaire Dailly, contre un second ayant cause, cessionnaire Dailly ou affacturage subrogé ^[1965], ou l’action fondée sur l’enrichissement sans cause du porteur contre la masse des créanciers du tireur ^[1966]. Lorsque l’accipiens est soumis à une procédure collective, le véritable d’une créance privilégiée si le paiement est postérieur au jugement d’ouverture ^[1967].

561. Conclusion. En définitive, les effets de la transmission conventionnelle des créances ne varient pas selon le mode de transmission choisi. Ils se déduisent directement de l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a^[1968]) qui s’applique à la cession, à la négociation ou à la subrogation. Les exceptions à ces principes reposent en réalité sur des motifs étrangers à la transmission conventionnelle des créances.

Titre 2 – Le régime propre à chaque mode de transmission

562. Un résultat identique. L’apparente diversité des modes de transmission s’explique par des considérations extérieures au titre de la transmission. Le paiement subrogatoire ou la circulation du négociable peuvent créer de nouvelles obligations, mais sur un autre fondement que la convention translative ^[1969]. Ces nouvelles obligations, concomitantes à la transmission, perturbent l’identification des effets de chaque mode de transmission. Finalement, rien ne s’oppose à ce que l’ayant cause ait plus de droit que son auteur ^[1970] ; mais ces situations ne relèvent pas du domaine de la transmission, elles ne dérogent pas à l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[1971]). “ La construction technique consiste à représenter dans ces différents cas que le droit n’est pas transmis et qu’un droit nouveau naît de l’opération juridique ” ^[1972].

Les différences inhérentes au mode de transmission se cantonnent aux conditions d’opposabilité (Chapitre 1), les autres différences néanmoins constatées résultent en réalité d’effets extérieurs au titre de la transmission (Chapitre 2).

Chapitre 1 – Les différences inhérentes au mode de transmission

563. La diversité. Les conditions d’opposabilité protègent les tiers contre le rayonnement indirect de l’opération, hors du cercle des parties ^[1973]. Elles varient à la fois selon le mode de transmission emprunté, mais également, au sein de chaque mode de transmission, selon le procédé utilisé. Ainsi, le Code civil ne soumet la subrogation à aucune formalité particulière. En revanche, le Code exige sous peine d’inopposabilité que la cession soit signifiée au cédé ou acceptée par un acte authentique. Quant à la cession de créance professionnelle, elle devient opposable au débiteur, à partir de sa notification, et aux autres tiers, dès l’apposition de la date de la cession sur le bordereau.

564. Hiérarchie ou autonomie ? Cette diversité ne contredit pas l’objectif commun des modes de transmission, mais reflète la pluralité de techniques permettant d’atteindre le même résultat. Les conditions d’opposabilité d’une convention ne reflètent pas sa nature. Un exemple tiré d’un autre domaine suffit pour s’en convaincre. Bien que les conditions d’opposabilité de la vente d’un meuble corporel et d’un immeuble diffèrent, ces conventions ont la même nature.

La transmission d’une créance établit un lien d’obligation entre le débiteur et l’ayant cause. Pour atteindre son objectif, les parties doivent recourir à une technique spécialement créée à cet effet. Chaque mode de transmission correspond à une telle technique. Chaque mode de transmission substitue l’ayant cause à l’auteur dans le lien d’obligation par un procédé différent. L’originalité de la cession, de la négociation, et de la subrogation se situe ainsi dans les rapports entre les parties et le débiteur.

565. L’inadaptation de la cession de créance. La pluralité des techniques réalisant la même opération surprend. “ Plusieurs moyens peuvent, en général, conduire au but capital, mais, parmi eux, il y en a toujours un qui, aussi efficace que les autres à cet égard, … tient le mieux compte du but global à atteindre et mérite, par excellence, d’être appelé moyen ” ^[1974]. Pour transmettre conventionnellement des créances, la cession de créance, régie dans un chapitre du Code civil intitulé “ du transport des créances et autres droits incorporels ”, paraît la technique la plus adaptée. Les contraintes du droit commun de la cession de créance ont conduit à multiplier les dérogations et utiliser la négociation et la subrogation afin d’assurer la transmission conventionnelle des créances. La pluralité de techniques poursuivant le même objectif s’explique par l’inadaptation du régime de la cession de créance soumise à l’article 1689 et suivants du Code civil ^[1975].

566. La pluralité des titres translatifs à l’égard des tiers. Les contraintes anachroniques et injustifiées pesant sur la cession de créance expliquent le développement de techniques de substitution et leur autonomie ^[1976].

Chaque technique substitue l’auteur par l’ayant cause dans le lien d’obligation sur un fondement différent. A l’égard des tiers, la cession (Section 1), la négociation (Section 2) et la subrogation (Section 3) réalisent la transmission conventionnelle de la créance sur un fondement distinct.

Section 1 – L’opposabilité aux tiers de la cession

567. La doctrine classique ^[1977] a longtemps méconnu le statut dérogatoire du régime de la cession de créance. En effet, elle ne situe pas l’originalité de chaque mode de transmission dans les rapports entre les parties et le débiteur, mais essentiellement dans les rapports entre les parties et les tiers se prévalant d’un droit sur le patrimoine de l’auteur. Cette position repose sur une conception de l’opposabilité des conventions définitivement écartée par l’impressionnante thèse de Weill soutenue en 1938 ^[1978]. En 1871, selon les Cours de droit civil français d’Aubry et Rau, les “ conventions ne peuvent, ni être opposées aux tiers, ni être invoquées par eux ” ^[1979]. Or, la convention translative de créance prive les tiers des droits dont ils auraient pu se prévaloir sur la créance figurant dans le patrimoine de l’auteur. Ainsi, cette convention nuit aux personnes saisissant la créance dans le patrimoine de l’auteur postérieurement à la transmission.

Cette conception classique mais abandonnée de l’opposabilité des conventions justifie les contraintes qui pèsent sur la cession de créance, la technique a priori la mieux adaptée à la transmission conventionnelle des créances. L’opposabilité de la convention translative requiert en effet une mesure de publicité afin de protéger les tiers. Tel est l’objectif assigné aux formalités de la cession de créance. La doctrine sauve ainsi le dogme de l’infaillibilité du législateur. Elle occulte en effet l’erreur des rédacteurs du Code civil qui, tout en consacrant la transmission des créances, lui applique le régime d’une opération destinée sous l’ancien droit à remédier à l’intransmissibilité. Les rédacteurs du Code civil régissent la cession de créance par analogie avec les conditions d’irrévocabilité du mandant de recouvrer une créance (la procuratio in rem suam). La référence au mandat n’est plus utile dès lors que le Code consacre la transmission des créances.

Finalement, Le droit commun de l’article 1690 du Code civil régit l’opposabilité de toutes les cessions (§ 1), sauf en présence de formes spéciales de cession créées par le législateur (§ 2).

§ 1 – Le droit commun de la cession

568. La nature des formalités de l’article 1690 du Code civil (A) détermine leur sanction (B).

A – La nature des formalités

569. Le domaine. Les conditions d’opposabilité de la cession de créance régie par le Code civil s’appliquent quelle que soit la nature de la convention translative de créance ^[1980]. Les dispositions de l’article 1690 du Code civil forment le droit commun de la cession ^[1981].

Ainsi, l’opposabilité de la cession de contrat est subordonnée à l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil car cette opération implique la cession d’une créance. Monsieur Aynés souhaite de lege feranda soustraire la cession de contrat à ce formalisme, en raison de l’autonomie de cette opération et de l’anachronisme des formalités de la cession de créance ^[1982]. Mais, en l’absence de modification législative, force est de reconnaître que ces formalités “ sont destinées à protéger les tiers et il n’y a pas de raison pour ne pas en faire application à la cession de contrat ” ^[1983]. Aussi, la jurisprudence ^[1984] exige-t-il le respect des formalités de l’article 1690 du Code civil pour l’opposabilité de toute cession de contrat, dont la cession de marché ^[1985], la cession de bail ^[1986], ou la cession d’une promesse unilatérale de vente [Biblio128] ^[1987]. De même, malgré la gêne que ces formalités occasionnent à la rapidité des transactions, la jurisprudence ^[1988] exige leur accomplissement en matière commerciale.

Exceptionnellement, la maxime accessorium sequitur principali (l’accessoire suit le principal ^[1989]) écarte ce formalisme. Les conditions d’opposabilité de la transmission de la créance empruntent alors le régime de la transmission du bien dont elle est l’accessoire ^[1990]. Des considérations analogues soustraient à l’article 1690 du Code civil, la transmission d’une créance appartenant à une universalité ^[1991]. La transmission d’une universalité de droit n’a pas pour objet une créance. La transmission d’une créance appartenant à une universalité de fait devrait néanmoins échapper à l’article 1690, lorsque cette créance est transmise accessoirement à un bien appartenant à cette universalité ^[1992]. Dans ces situations, seule l’opposabilité de la transmission au cédé devrait rester subordonnée à son information, effectuée par tout moyen.

570. L’origine historique. Bien que les articles 1689 et suivants forment le droit commun de la cession, ils dérogent au droit commun des conventions.

Un rappel du projet de Code civil de Cambacérès précise les conditions auxquelles la cession de créance aurait été soumise par une application du droit commun des conventions. Selon l’article 855 du troisième projet de Code civil de Cambacérès, la “ vente ou cession d’une créance n’a d’effet contre le cédé que du jour où elle lui a été notifiée. Mais la créance ne peut plus être saisie par les créanciers du cédant qui a été exproprié par le fait de son consentement ”. Ce texte correspondait aux conditions d’opposabilité du droit commun des conventions. Il suscita pourtant des observations critiques de la part des tribunaux de Caen et de Colmar consultés sur ce projet. Selon le premier, un “ acte de transport sous seing privé fait après coup anéantira l’effet des saisies‑arrêts, parce qu’il constatera le fait du consentement : les droits des créanciers peuvent être compromis par des actes clandestins ”^[1993]. Le tribunal de Colmar soulève également le risque d’une fraude aux droits des tiers si l’acte de cession est antidaté ^[1994]. Pour prévenir ces risques de fraude, il aurait suffi d’exiger que la cession acquière une date certaine.

Les rédacteurs de la version définitive du projet de Code civil paraissent également sensibles aux risques de fraude aux droits des tiers. Mais, au lieu d’exiger que la cession acquière une date certaine conformément à l’article 1328 du Code civil, ils imposèrent, à l’article 1690 du Code civil, la règle selon laquelle le “ cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. ” ou “ par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ”. Ce formalisme s’inspire de l’ancien droit. L’article 108 de la coutume de Paris disposait déjà qu’un “ simple transport ne saisit point, et il faut signifier le transport à la partie, et en bailler copie avant que d’exécuter ” ^[1995]. Pothier estimait que : “ de même que le vendeur d’une chose corporelle demeure, avant que la tradition ait été faite, possesseur et propriétaire de la chose qu’il a vendue, de même, tant que le cessionnaire n’a pas fait signifier le transport au débiteur, le cédant n’est point dessaisi de la créance qu’il a transportée ” ^[1996]. L’article 1690 du Code civil se réfère explicitement à la saisine qui traduit l’idée que “ le droit sur une chose suppose une puissance sur cette chose, puissance apparente, connue et reconnue de tous, manifesté par l’usage qu’on en fait, par le profit qu’on en retire ” ^[1997]. Aussi, “ la chose appartient forcément à celui qui est en saisine, c’est-à-dire qui en a à la fois la propriété et la jouissance ” ^[1998]. Transposée aux créances, l’exigence d’une saisine retarde la cession jusqu'à ce que le cessionnaire puisse retirer l’utilité de sa créance, c’est-à-dire jusqu'à ce que le cédé soit obligé envers lui. Le Code civil écarte cette exigence entre les parties à la cession, mais la maintient à l’égard des tiers.

Les conditions d’opposabilité de la cession de créance de l’article 1690 du Code civil s’inspirent ainsi directement de l’ancien droit.

571. Formalités de la cession et publicité. La doctrine ^[1999] tenta néanmoins de rétablir la cohérence de ces dispositions. Le Code civil ayant abandonné la saisine, les auteurs ^[2000] rapprochèrent les formalités de la cession d’une mesure de publicité.

Cette analyse se fonde sur une conception abandonnée de la relativité des droits personnels. L’analyse des formalités de l’article 1690 par Calastreng synthétise clairement la position de la doctrine classique. “ L’opposabilité de l’obligation étant seulement relative, la publicité ne se présente plus comme le moyen de protéger les tiers ignorants. Les tiers, en effet, ne sont tenus de respecter l’obligation, de n’en gêner l’exécution, que s’ils la connaissent. Tant que le demandeur ne prouve pas la mauvaise foi de ceux qui ont méconnu l’obligation, ils ne peuvent être inquiétés. Dans ces conditions, la publicité ne protégera pas les tiers, comme en matière de droits réels, mais les parties contre les atteintes possibles et irréparables de tiers ignorants de bonne foi. La publicité, loin de favoriser les tiers en leur faisant connaître ce que déjà ils devaient supporter (droit réel) vient les forcer à respecter ce que désormais ils doivent savoir (obligations). La publicité des droits réels crée des cas d’inopposabilité ; celle des droits personnels vient renforcer les cas d’opposabilité ” ^[2001].

Il a en réalité été montré que les droits personnels ne se distinguent pas des droits réels à l’égard de leur opposabilité ^[2002]. Exiger la publicité de la transmission d’un droit personnel comme d’un droit réel déroge au droit commun de l’opposabilité pour renforcer la sécurité des tiers, en leur offrant un moyen de s’informer ^[2003]. Le droit commun présente en effet des risques pour les tiers. Le conflit entre deux ayants cause se résout par un critère de date. Le premier dont l’acte a acquis une date certaine l’emporte, même si le second ayant cause ignorait l’existence de la précédente convention. Celui qui souhaite acquérir une créance ne dispose d’aucun moyen de s’assurer de la réalité des droits de son auteur. La publicité assure cette protection. Elle offre aux tiers un moyen de s’informer de l’existence d’une convention risquant de porter atteinte à leurs droits. Elle déroge au droit commun pour préserver les tiers contre le risque qu’une cession occulte leur fait courir. La publicité retarde l’opposabilité de la convention translative jusqu'à ce que les tiers soient en mesure de se renseigner. Autrement dit, l’opposabilité d’une convention est subordonnée à la connaissance que les tiers sont présumés en avoir par sa publication. Faute de publication, les tiers sont présumés ignorer ^[2004] l’acte. Il leur est inopposable. Finalement, une mesure de publicité se caractérise par un moyen d’information offert aux tiers et par le lien entre l’opposabilité de l’acte et la connaissance que les tiers sont présumés en avoir.

L’article 1690 ne présente pas ces caractères inhérents à une mesure de publicité. Ce texte offre un moyen d’informer le cédé, mais pas les autres tiers ^[2005]. Pourtant, la doctrine assimilant l’article 1690 à une mesure de publicité assigne au cédé le rôle d’un “ quasi conservateur des hypothèques ” ^[2006]. Le cédé serait obligé d’informer les autres tiers de l’existence d’une cession signifiée ^[2007]. Des dispositions spéciales mettent effectivement à la charge du cédé une telle obligation. Ainsi, l’article 44 de la loi du 9 juillet 1991 sur la saisie‑attribution, reprenant les dispositions que la loi du 12 novembre 1955 avait introduites à l’alinéa 3 de l’article 559 de l’ancien Code de procédure civile à propos de la saisie‑arrêt ^[2008]. Il dispose que le “ tiers saisi est tenu de déclarer au créancier l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur saisi ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créance, délégations ou saisies antérieures ”. Par ailleurs, la Société d’étude législative a suggéré d’étendre à la cession de créance cette obligation d’information à la charge du cédé ^[2009]. Sans préjuger de son intérêt, ce rôle assigné au cédé déroge incontestablement à la relativité de l’obligation. Il crée une nouvelle obligation à la charge du cédé. La force de la loi est nécessaire, or l’article 1690 du Code civil ne prévoit rien. Il n’existe pas, à notre connaissance, de jurisprudence se prononçant sur l’obligation du cédé d’informer les tiers en matière de cession de créance régie par le Code civil. Mais la jurisprudence ferme et constante de la Cour de Cassation ^[2010] écarte nettement une telle obligation à propos de la cession de créance professionnelle. L’article L.313-28 du Code monétaire et financier ^[2011] ne prévoyant pas une d’obligation d’information à la charge du cédé, la notification de la cession n’oblige pas le cédé à informer les autres tiers. La Cour de cassation se réfère à l’article 1382 du Code civil, qui a d’ailleurs été appliqué à la subrogation ^[2012]. Aussi, les solutions dégagées en matière de cession de créance professionnelle se transposent-elles à la cession de créance régie par le Code civil. L’article 1690 du Code civil ne crée donc pas un système de publicité. La nature des formalités exigées s’apprécie différemment à l’égard du cédé et des autres tiers^[2013].

572. Les formalités à l’égard du cédé. Le contenu et les équivalents des formalités requises par l’article 1690 du Code civil précisent leur rôle à l’égard du cédé ^[2014].

Conformément au droit commun de l’opposabilité des conventions, lorsque l’opposabilité sanctionne le comportement du cédé, l’article 1690 subordonne l’opposabilité de la cession à sa connaissance. En effet, l’article 1690 impose soit la signification de la cession au cédé, soit une acceptation par acte authentique. La signification est une notification faite par acte d’huissier de justice ; une notification porte un acte à la connaissance des intéressés ^[2015]. L’acceptation de la cession est un aveu par le cédé qu’il a pris connaissance de l’acte.

A la différence du droit commun de l’opposabilité des conventions, l’article 1690 du Cod civil exige que l’information du débiteur respecte des conditions de forme. La signification, la forme la plus rigoureuse de notification, établit avec le plus haut degré de certitude que le cédé connaît la cession. Elle le protège ainsi contre le risque d’avoir à payer deux fois s’il ne s’acquitte pas de sa dette entre les mains du véritable créancier. L’assignation en payement ou une signification par voie de conclusions adressées par le cessionnaire au cédé sont équivalentes à la signification visée à l’article 1690 du Code civil ^[2016], car elles informent le cédé de l’existence de la cession avec le même degré de certitude. En revanche, la simple connaissance que le cédé a de la cession ne peut atteindre ce degré de certitude. Elle n’équivaut donc pas à la signification ^[2017]. Ces formalités étant édictées dans l’intérêt du cédé, la cession lui devient opposable s’il renonce à se prévaloir de l’inaccomplissement des formalités de l’article 1690 ^[2018]. L’exigence d’une acceptation par acte authentique posée par l’article 1690 du Code civil ne s’oppose pas à l’efficacité d’une acceptation sous seing privé dans les rapports entre les parties et le cédé. A cet égard, l’acceptation sous seing privé n’équivaut pas à l’acceptation authentique mais à la signification. L’acceptation sous seing privé remplit la même fonction que la signification, elle établit indubitablement la connaissance par le cédé de la cession.

Finalement, la condition d’opposabilité de la cession au cédé est identique à celle du droit commun. La cession est opposable dès que le cédé connaît l’opération. En revanche, la cession déroge au droit commun en subordonnant la preuve de cette connaissance à des exigences de forme afin d’établir avec un plus haut degré de certitude que le cédé connaît la cession.

573. Les formalités à l’égard des autres tiers. A l’égard des autres tiers, l’article 1690 se distingue par une condition étrangère au droit commun, et par ses formalités.

L’opposabilité de la cession aux autres tiers est retardée jusqu'à l’information du cédé alors que, selon le droit commun de l’opposabilité des conventions, la convention translative leur serait opposable dès sa naissance. Le régime de la cession de créance s’inspire directement de la saisine de l’ancien droit, mais cette explication ne suffit plus aujourd’hui à l’expliquer. L’opposabilité de la cession se rapproche de celle de la transmission d’un bien meuble. L’article 1141 du Code civil dispose qu’en présence d’un conflit entre deux ayants cause, le premier mis en possession de la chose l’emporte, même si son titre est postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi. Ce texte est une application de l’article 2279 du Code civil. Il ne s’applique qu’aux meubles corporels. Il manifeste la volonté de simplifier les conflits et de les limiter dans le temps. Cet objectif se retrouve à propos de la cession. Grâce à l’article 1690, le cédé s’acquitte toujours de sa dette entre les mains du créancier dont le droit est opposable à tous. Les délicats conflits pouvant surgir postérieurement au paiement sont ainsi évités. Surtout, les conditions d’opposabilité de l’article 1690 protègent les tiers contre les risques d’une simulation frauduleuse par laquelle le cédant, agissant avec la complicité du cessionnaire, lui transmettrait sa créance dans le seul dessein de la soustraire aux droits des tiers.

Les formalités de l’articles 1690 du Code civil sont des exigences de preuve et non de publicité. Le formalisme protège les tiers contre une notification antidatée de la cession au cédé. Cette fraude serait réalisée par le cédant avec la complicité du cédé ^[2019]. Aussi, bien qu’une acceptation par acte sous seing privé suffise-telle à l’égard du cédé, elle ne satisfait pas aux exigences de l’article 1690 du Code civil à l’égard des autres tiers ^[2020]. Seule l’authenticité de l’acceptation peut lui conférer une date certaine ^[2021]. En outre, la connaissance par les tiers de la cession ne suffit pas à la rendre opposable, a fortiori la connaissance des tiers ne se présume pas lorsque la cession fait incidemment l’objet d’une mesure de publicité ^[2022]. En effet, la connaissance acquise par les tiers de la cession n’est pas une condition de son opposabilité ; seule la connaissance du cédé est une condition de son opposabilité.

La notion de tiers au sens de l’article 1690 du Code civil délimite l’étendue de la dérogation au droit commun. Au sens de ce texte, les tiers sont ceux qui, n’étant pas partie à l’acte de cession, ont intérêt à ce que le cédant soit créancier ^[2023]. Les formalités les protège contre le risque engendré par la cession. Plus précisément ces formalités résolvent un conflit de droits concurrents sur la même créance. Ainsi, parmi les tiers intéressés par l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil, figure le second ayant cause de la même créance, le créancier saisissant, ou le cédé qui invoque une exception extérieure à la créance ou sa libération par un paiement entre les mains du cédant. En revanche, les créanciers chirographaires restent soumis au droit commun. Ils ne disposent que d’une action paulienne pour écarter l’opposabilité d’une cession frauduleuse. De même, l’opposabilité de la cession par un tiers à une partie n’est pas subordonné aux formalités de la cession de créance. Tel est le cas de l’opposabilité de la cession par le cédé au cédant [Biblio129] .

574. Conclusion. Finalement, bien que l’article 1690 du Code civil soit le droit commun de la cession, il pose des conditions d’opposabilité dérogatoires du droit commun de l’opposabilité des conventions afin de renforcer la protection des tiers.

B - La sanction des formalités

575. Le rôle des formalités de l’article 1690 du Code civil détermine leur sanction. En l’absence de signification ou d’acceptation, la cession est inopposable (1), sauf lorsque les parties établissent la fraude ou l’abus de droit des tiers (2).

1 – L’inopposabilité

576. La sanction des formalités exigées par l’article 1690 du Code civil se déduit de leur fonction.

577. La protection des tiers. Entre les parties, la créance se transmet lors de l’échange des consentements. L’inopposabilité protège les tiers contre l’effet indirect de la cession. Les parties ne peuvent pas se prévaloir d’une cession inopposable pour établir un comportement fautif des tiers ou tirer des conséquences du changement de patrimoine de la créance. Ainsi, bien que la créance soit transmise entre les parties, le cédé se libère valablement de sa dette entre les mains du cédant ^[2024] tant que les conditions d’opposabilité n’ont pas été accomplies, il peut également se prévaloir de toutes les exceptions extérieures à la créance tirées de ses rapports personnels avec le cédant. A l’égard des tiers, le cédant conserve la qualité de créancier ; il accomplit valablement tous les actes impliquant cette qualité, même s’ils portent préjudice au cessionnaire ^[2025]. Ainsi, avant l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil, le cédant peut intenter une action en paiement contre le cédé ^[2026], il peut a fortiori pratiquer des actes conservatoires ^[2027].

La fonction protectrice des formalités de la cession de créance en détermine les limites. Les tiers peuvent renoncer à l’inopposabilité et ainsi opposer la convention translative aux parties. Tout “ tiers bénéficiaire de l’inopposabilité peut, s’il est capable, renoncer à s’en prévaloir : l’ordre public ne s’oppose pas en effet à ce qu’il en soit ainsi, car c’est dans le seul intérêt privé des tiers qu’est établie l’inopposabilité ” ^[2028]. Les tiers disposent pratiquement d’une option ^[2029]. Ils peuvent se retrancher derrière l’inopposabilité de la cession, ou, au contraire, l’opposer aux parties. Lorsque les tiers renoncent à l’inopposabilité pour se prévaloir de la cession, ils accomplissent valablement tout acte conforme à la réalité de la situation entre les parties. Réciproquement, dans cette hypothèse, les parties ne peuvent plus se prévaloir contre les tiers du défaut d’accomplissement des conditions d’opposabilité de la cession. Ainsi, le cédé peut reconnaître la qualité de créancier du cessionnaire ^[2030], notamment pour se libérer entre ses mains.

578. Les pouvoirs du cédant. Cependant, lorsqu’un tiers renonce à se prévaloir de l’inopposabilité de la cession, le cédant ne perd pas tous ses pouvoirs sur la créance.

Fréquemment, le cessionnaire confère expressément au cédant un mandat en vue de recouvrer la créance. Même en l’absence de manifestation expresse de volonté, l’existence d’un mandat tacite entre le cédant et le cessionnaire est vraisemblable. D’ailleurs, de tels mandats sont en général fréquemment admis ^[2031]. Il est probable que le cessionnaire donne tacitement au cédant un mandat en vue de recouvrer la créance. Le consentement du cédant (le mandataire), se déduit de l’exécution du mandat en vertu duquel il exige ou reçoit le paiement du cédé. Le Code civil admet que le consentement du mandant (le cessionnaire) puisse n’être que tacite et résulter de l’exécution qui lui a été donnée par le mandataire ^[2032]. Le consentement du mandant peut en outre se déduire des circonstances ^[2033]. Or, le cessionnaire peut accomplir les conditions requises pour l’opposabilité de la cession. L’inaction du cessionnaire manifeste son consentement à ce que le cédant procède au recouvrement de la créance. Tant que le mandat conféré par le cessionnaire au cédant reste tacite, il se limite à des actes d’administration. Le pouvoir du mandataire de passer des actes de disposition doit être expressément accordé ^[2034]. Ce mandat s’achève par l’accomplissement des formalités de la cession. Si le cessionnaire accomplit ces formalités, il révoque le mandat. Si le cédant accomplit ces formalités, il renonce au mandat. En informant le cédé de la cession, le cédant accomplit une condition d’opposabilité de l’opération, mais également une condition de la renonciation par le mandataire à son mandant ^[2035].

En raison de ce mandat de recouvrer la créance, le cédé ne peut dénier au cédant le pouvoir d’exiger un paiement ^[2036]. L’un des premiers arrêts rendus sur cette question par la Cour de cassation se réfère à un tel mandat pour écarter l’exception soulevée par le cédé tirée du défaut de qualité à agir du cédant ^[2037]. La jurisprudence ^[2038] postérieure adopte la même solution, mais s’appuie sur la relativité des conventions qui interdirait au cédé de se prévaloir de la cession tant que les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été accomplies. Cette jurisprudence ne mérite pas les critiques que lui adresse la doctrine ^[2039]. Certes, cette motivation méconnaît le sens de la relativité des conventions, mais les conséquences n’en demeurent pas moins fondée au vu du mandat donné par le cessionnaire au cédant.

579. Les pouvoirs du cessionnaire. Avant l’opposabilité de la cession, rien ne s’oppose à ce que des pouvoirs sur la créance soient octroyés au cessionnaire, tant qu’ils n’impliquent pas que la qualité de créancier lui soit reconnue ^[2040]. Bien au contraire, les prérogatives accordées au cessionnaire reflètent la réalité de la cession entre les parties sans compromettre l’intérêt des tiers. L’équilibre entre l’intérêt des parties et celui des tiers se détermine par analogie avec les pouvoirs d’un mandataire En effet, un créancier peut, tout en conservant cette qualité, conférer des pouvoirs sur sa créance à son mandataire. De même, le cessionnaire peut procéder à tous les actes utiles à la conservation de ses droits sans que la qualité de créancier lui soit pour autant reconnue à l’égard des tiers. Les pouvoirs octroyés au cessionnaire ne contredisent pas l’inopposabilité aux tiers de la cession, tant que ces pouvoirs n’impliquent pas que la qualité de créancier lui soit reconnue. Vis‑à‑vis des tiers, le cessionnaire agit au nom du cédant.

Aussi, le cessionnaire peut-il accomplir des actes d’administration ^[2041]. Il n’en résulte aucune contradiction avec les pouvoirs reconnus également au cédant ^[2042]. Parmi les actes d’administration que le cessionnaire a le pouvoir d’effectuer, figure, selon la jurisprudence, le droit d’exiger du cédé le paiement de la créance ^[2043], du moins si cette exécution n’est susceptible de faire grief à aucun droit advenu depuis la naissance de la créance, soit au dit débiteur cédé, soit à une autre personne étrangère à la cession ^[2044], d’interrompre une prescription ^[2045], de renouveler une inscription hypothécaire ^[2046], de former une surenchère ^[2047], de prendre une mesure conservatoire ^[2048]. En revanche, le cessionnaire ne peut ni former un pourvoi en cassation ^[2049], ni “ poursuivre l’expropriation ” ^[2050].

2 – L’exception en cas de fraude ou d’abus de droit

580. La connaissance de la cession par les tiers. L’inopposabilité prévient les risques de fraude aux droits des tiers. Elle ne leur permet pas de porter délibérément atteinte aux droits des parties. L’inopposabilité de la cession est écartée si les tiers la détourne de sa finalité protectrice. L’équivalence entre la connaissance des tiers et les formalités de l’article 1690 ayant précédemment été écartée, le rôle de la connaissance dans le jeu de l’abus de droit et de la fraude sera seul envisagé ^[2051].

L’influence de la connaissance par les tiers a donné lieu à de vifs débats et à une jurisprudence d’interprétation délicate. Deux conceptions s’opposent. La première écarte l’inopposabilité de la cession dès que le tiers a connaissance de la convention translative. La seconde conception ne se contente pas d’une simple connaissance de la cession pour écarter l’inopposabilité, elle exige en plus la preuve d’un d’abus ou de l’intention de nuire ^[2052].

En réalité, il paraît raisonnable de faire preuve d’une plus grande sévérité à l’égard de ceux qui peuvent éviter de porter atteinte aux droits des parties sans subir de préjudice. Pour écarter l’inopposabilité de la cession, se dessinent alors deux fondements ainsi que deux types de situations permettant de décider si la connaissance des tiers suffit pour écarter l’inopposabilité de la cession ou si l’intention de nuire ou l’abus doivent être établis pour permettre aux parties d’opposer la cession.

581. La fraude et l’abus de droit ^[2053]. La doctrine ^[2054] ne distingue pas les conditions de la fraude ou de l’abus de droit selon la catégorie de tiers concernés ou alors elle oppose uniquement le cédé aux autres tiers. En réalité, une distinction s’impose.

La fraude et l’abus de droit entretiennent des rapports très étroits. Ces deux techniques sanctionnent l’utilisation des règles juridiques dans un dessein contraire à leur finalité. Si, certains les assimilent ^[2055], la plupart des auteurs ^[2056] opèrent une distinction. L’abus de droit ne se conçoit que par l’exercice d’une prérogative déterminée alors que la fraude implique seulement une manœuvre éludant toute norme obligatoire ^[2057]. Cette distinction reste délicate. Implicitement, elle associe l’abus de droit au contrôle du droit subjectif, et la fraude au contrôle du droit objectif. A priori très délicate, la délimitation du domaine de l’abus de droit et de la fraude soulève peu de difficultés en présence d’une cession.

La fraude suppose la réunion de trois éléments : “ une règle obligatoire éludée, l’intention frauduleuse, un moyen efficace ” ^[2058]. Dans la situation précédant l’opposabilité de la cession, il n’existe pas de règle obligatoire que les tiers méconnaissent par un comportement ou la conclusion d’un acte portant atteinte aux droits du cessionnaire. En effet, les parties ne peuvent, par hypothèse, se prévaloir de la convention contre les tiers. En revanche, il peut être reproché au cédant d’avoir d’éluder une règle obligatoire lorsqu’il compromet les droits du cessionnaire, par exemple en concluant une seconde cession portant sur la même créance. En effet, la première cession oblige le cédant. L’inopposabilité de la première convention lui permet de se soustraire efficacement à ses engagements. La fraude est alors caractérisée s’il agit en outre avec une intention frauduleuse. Les tiers qui aident le cédant à se soustraire à ses obligations se rendent complices de sa fraude. Ils peuvent à ce titre être sanctionnés. Ainsi, le tiers profitant en connaissance de cause de l’inopposabilité d’une précédente cession, pour conclure une seconde convention translative portant sur la même créance est le complice d’une fraude. De même, le cédé obtenant du cédant une remise de sa dette alors qu’il connaît l’existence de la cession est aussi complice d’une fraude. En revanche, la complicité fait défaut lorsqu’un créancier du cédant profite de l’inopposabilité d’une cession pour saisir la créance transmise. Il n’existe pas de lien de droit entre le cédant et le créancier saisissant. De même, la fraude se conçoit difficilement lorsque le cédé s’acquitte de sa dette entre les mains du cédant. Le cessionnaire confère en principe un mandat permettant au cédant de recouvrer la créance. En définitive, une fraude ne peut être reprochée aux tiers que s’ils se rendent complices des manœuvres frauduleuses du cédant.

En revanche, l’abus de droit appréhende en revanche parfaitement le comportement d’un créancier du cédant qui profite de l’inopposabilité de la cession pour saisir la créance transmise ou du cédé qui s’acquitte de sa dette entre les mains du cédant. Le créancier chirographaire dispose d’un droit de gage sur le patrimoine de son débiteur. En l’absence de circonstances particulières, la connaissance de la cession ne suffit pas à sanctionner le créancier chirographaire qui saisit la créance cédée. Bien que le droit de gage général ne porte pas sur un élément déterminé du patrimoine de son débiteur, lorsque le créancier chirographaire pratique une saisie, sa situation se rapproche alors de celle du créancier garanti réalisant sa sûreté ^[2059]. Un abus ne peut qu’exceptionnellement être reproché à celui qui réalise une sûreté. Ainsi, en principe, le créancier muni d’hypothèques sur plusieurs immeubles de son débiteur peut librement choisir celle qu’il réalise, sans se préoccuper de l’intérêt des autres créanciers inscrits. De même, le créancier saisissant ne détourne pas ses prérogatives de leur finalité en privilégiant son propre intérêt sur celui du cessionnaire dont l’acte de cession est inopposable. Le choix de saisir la créance de somme d’argent transmise plutôt qu’un autre bien du cédant peut parfaitement se justifier par la facilité d’en réaliser la valeur. Un abus doit être établi pour sanctionner le créancier saisissant. L’abus de droit permettrait également d’appréhender la situation d’un cédé s’acquittant de sa dette entre les mains du cédant avant l’opposabilité de la cession. En principe, ce paiement est libératoire. Le cédé ne détourne pas l’inopposabilité de sa finalité protectrice, et il peut en outre se prévaloir du mandat afin de recouvrer la créance conférée au cédant. Un abus doit être établi pour sanctionner le cédé.

582. La connaissance de la cession, condition suffisante. A chacun de ces fondements, la fraude et l’abus de droit, correspondent des conditions différentes pour sanctionner les tiers. En principe, il suffit que le second ayant cause connaisse la fraude du cédant pour que sa complicité soit retenue et l’inopposabilité écartée ^[2060]. “ En général, la complicité résulte suffisamment de la participation à la fraude en connaissance de cause ; la connaissance du caractère frauduleux de l’acte auquel ils participent implique suffisamment la volonté des tiers de s’y associer. Il appartient toutefois aux juges du fond d’assimiler, selon les circonstances, la connaissance de la situation à la connaissance de la fraude ”^[2061]. Il s’agit là d’une preuve rapportée par présomption ^[2062].

Dans cette hypothèse, admettre que la simple connaissance suffit à écarter l’inopposabilité de la cession, ne méconnaît pas les exigences de formes posées par l’article 1690 du Code civil ^[2063]. En effet, les formalités exigées par cet article présentent l’avantage de fournir un critère objectif irremplaçable permettant de résoudre les conflits entre plusieurs cessionnaires. Surtout, à l’égard des autres tiers que le débiteur, les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas de lien avec leur éventuelle connaissance de la cession ; leur accomplissement n’oblige pas le débiteur à informer les tiers de la cession. Dès lors, cet article n’exclut pas que la connaissance des tiers puisse suffire à leur rendre la cession opposable.

Cette règle s’harmonise parfaitement avec celles concernant la transmission d’autres biens ^[2064]. Ainsi, en présence d’un conflit entre plusieurs ayant cause portant sur un même bien corporel, le critère tiré de la remise de la chose est écarté si le second ayant cause connaît l’existence d’une précédente transmission ^[2065]. Depuis les années soixante, la jurisprudence ^[2066] applique le même régime à la vente d’immeuble. Le second ayant cause ne peut pas se prévaloir de l’inopposabilité d’une précédente vente non publiée, qu’il connaît. Enfin, lorsqu’un tiers connaît l’existence d’un acte, il ne peut plus se prévaloir de son inopposabilité si les exigences de l’article 1328 Code civil ne sont pas respectées ^[2067].

Finalement, la connaissance par un second cessionnaire d’une précédente cession suffit à écarter son inopposabilité. La jurisprudence s’est majoritairement fixée en ce sens ^[2068]. Les arrêts ^[2069] en sens contraire sont antérieurs aux années soixante. Il est donc probable que la Cour de cassation étendrait à la cession le mouvement jurisprudentiel amorcé à l’occasion de la vente d’immeuble. Les mêmes solutions devraient s’appliquer à l’égard du cédé qui connaît la cession, mais obtient une remise de dette du cédant.

583. La connaissance de la cession, condition insuffisante. La connaissance par le cédé d’une fraude au droit du cessionnaire suffit à écarter l’inopposabilité de la cession ne respectant pas l’article 1690 du Code civil ^[2070]. En revanche, la connaissance du cédé ne suffit pas à rendre la cession opposable en l’absence d’une telle fraude ^[2071]. De même la connaissance par le créancier saisissant d’une cession inopposable ne suffit pas à caractériser la fraude ^[2072].

La preuve d’un abus de droit devrait également être rapportée pour sanctionner le créancier profitant de l’inopposabilité de la cession pour pratiquer une saisie sur la créance transmise.

En définitive, la cession de créance régie par l’article 1689 et suivants du Code civil déroge au droit commun des conventions en liant l’opposabilité de la cession aux tiers, à son opposabilité au cédé. Ce régime dérogeant au droit commun des conventions n’en demeure pas moins le droit commun de la cession de créance.

§ 2 – Les formes spéciales de cession

584. Pour déroger aux formalités archaïques et onéreuses de l’article 1690 du Code civil constituant le droit commun de la cession, un texte spécial s’avère indispensable. La qualité des parties est la principale considération légitimant aux yeux du législateur une exception aux formalités de l’article 1690 ^[2073]. Il en est ainsi de la cession de créances professionnelles (A) et de la transmission de la provision (B).

A – La cession de créances professionnelles

585. Les conditions d’opposabilité. La loi du 2 janvier 1981, facilite le crédit aux entreprises en créant une nouvelle forme de cession désormais régie à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier. L’article L. 313-27, alinéa 1^er du Code ^[2074] dispose que la “ cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau ” ^[2075]. Son article L. 313-28 ^[2076] permet au cédé de se libérer valablement, entre les mains du cédant, jusqu'à la notification d’une défense de payer que lui adresse le cessionnaire ^[2077]. L’étendue de la dérogation au droit commun de la cession régie par le Code civil est diversement appréciée. La principale difficulté suscitée par la cession de créance professionnelle est de déterminer le domaine respectif des articles L. 313-27 et L. 313-28 du Code monétaire et financier ^[2078].

586. L’opposabilité aux autres tiers que le cédé. La situation des autres tiers que le cédé est exclusivement régie par l’article L. 313-27.

Cet article dispose que la cession leur est opposable à partir de la date apposée sur le bordereau. L’opposabilité de la cession de créance professionnelle aux autres tiers que le cédé ne dépend pas de leur connaissance. La jurisprudence ^[2079] a d’ailleurs précisé qu’il n’existe pas d’obligation à la charge du cédé d’informer les tiers. Ainsi, l’opposabilité de la cession de créance professionnelle coïncide avec sa conclusion par les parties. La solution déroge au régime de la cession de créance des articles 1689 et suivants du Code civil qui lie l’opposabilité à la connaissance du cédé. Elle marque un retour au droit commun de l’opposabilité des conventions.

Quant à la preuve de la date de la cession, l’alinéa 4 de l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier ^[2080] admet en cas de contestation que “ l’établissement de crédit rapporte, par tous moyens, l’exactitude de celle‑ci ”. La cession de créance professionnelle déroge à cet égard au droit commun des conventions qui exige, selon l’article 1328 du Code civil, une date certaine. Mais cette dérogation est de faible ampleur car à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens.

En définitive, les tiers visés par l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier ^[2081] sont tous ceux qui prétendent avoir des droits acquis sur la créance litigieuse^[2082]. La date apposée sur le bordereau détermine à leur l’égard l’opposabilité de la cession et résout les conflits de droits concurrents sur la même créance.

587. L’opposabilité au cédé. Le cédé est dans une situation originale. Il relève à la fois de l’article L. 313-27 et L. 313-28 du Code monétaire et financier ^[2083] dont la conciliation s’avère particulièrement délicate.

L’article L. 313-28 ^[2084] dispose qu’à compter de la notification adressée par l’établissement de crédit cessionnaire, “ le débiteur ne se libère valablement qu’auprès de l’établissement de crédit ”. La connaissance du cédé est également exigée pour l’opposabilité de la cession de créance régie par le Code civil et par le droit commun des conventions. Mais, selon le droit commun des conventions, l’opposabilité de la transmission n’est subordonnée à la connaissance du cédé que lorsque sa responsabilité est susceptible d’être engagée. Ainsi, jusqu'à ce que le cédé connaisse la transmission, il peut se libérer entre les mains de l’auteur ; mais, dès la date de la convention translative, le cédé perd la possibilité de soulever une exception de compensation ou une remise de dette. Au contraire, selon la cession régie par le Code civil, l’opposabilité de la transmission est toujours subordonnée à la connaissance du cédé. Ainsi, jusqu'à ce que le débiteur connaisse la cession, il peut non seulement se libérer entre les mains de l’auteur mais également soulever une exception de compensation ou une remise de dette ^[2085]. Aussi, faut‑il déterminer si la notification prévue à l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier ^[2086] se rattache au droit commun des conventions ou à la cession régie par le Code civil.

Après une période d’hésitation, la jurisprudence de la Cour de cassation ^[2087] a admis que les créances réciproques entre le cédé et le cédant s’éteignent par compensation si les conditions en sont réunies au plus tard à la date de la notification de la cession ^[2088]. Or la compensation joue de plein droit, même à l’insu du débiteur. Aussi, l’opposabilité de la cession dépend-elle de la connaissance du cédé lorsqu’elle ne sanctionne pas son comportement. Ce système se conforme à la cession de créance régie par le Code civil, mais déroge au droit commun des conventions. Pourtant, l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier ^[2089] dispose qu’à “ compter de cette date [celle apposée sur le bordereau], le client de l’établissement de crédit bénéficiaire du bordereau ne peut, sans l’accord de cet établissement, modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par ce bordereau ”. Aussi, l’opposabilité de la cession ne dépend-elle pas de la connaissance du débiteur lorsqu’elle ne sanctionne pas son comportement. Ce système se conforme au droit commun des conventions et déroge à celui de la cession régie par le Code civil. La jurisprudence rendue à propos de la compensation contredit apparemment l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier ^[2090].

Pour concilier ces solutions, il suffit d’établir que la cession de créance professionnelle est opposable à tous les tiers dont le débiteur dès la date apposée sur le bordereau. Mais, jusqu’à la notification de la cession visée à l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier ^[2091], le cessionnaire confère au cédant un mandat en vue de recouvrer la créance ^[2092]. Ce mandat correspond d’ailleurs en pratique à l’intention des parties ^[2093], le cédant ne souhaitant pas inquiéter ses clients sur l’état de sa trésorerie. Certes, selon la jurisprudence ^[2094], il résulte des principes gouvernant le mandat que la compensation entre des dettes réciproques du débiteur et du mandataire chargé du recouvrement est inopposable au mandant. Cependant, bien que le cédé soit informé de la cession par une demande d’acceptation adressée par le cessionnaire, il se libère valablement entre les mains du cédant ^[2095], tant que le mandat en vue de recouvrer la créance n’a pas été révoqué par une notification de la cession. Surtout, la situation précédant la notification se rapproche alors de la solidarité active ^[2096] dont l’un des créanciers n’aurait pas de droit au bénéfice de l’obligation. Cette solidarité confère à chaque créancier d’une même créance le droit de demander le paiement du total de la créance, et permet au débiteur de se libérer par le payement fait à l’un deux, encore que le bénéfice de l’obligation soit partageable et divisible entre les divers créanciers ^[2097]. Si chaque créancier à le pouvoir de recouvrer et de conserver la créance, il n’a pas celui de l’altérer ^[2098]. Ainsi, l’un des créanciers ne peut consentir au débiteur une remise de dette au-delà de sa part ^[2099]. La solidarité active repose sur une dissociation entre le lien d’obligation et le bénéfice de l’obligation. Le lien d’obligation entre le débiteur et chaque créancier solidaire leur permet d’exiger la totalité de la dette, le bénéfice de l’obligation se partage entre les créanciers. La situation précédant la notification au débiteur d’une cession de créance professionnelle se rapproche de cette situation, même si le bénéfice de l’obligation appartient exclusivement au cessionnaire^[2100]. Aussi, le cédant ne peut-elle pas consentir une remise de dette, mais il peut exiger le paiement de la totalité de l’obligation.

En définitive, la notification d’une cession de créance professionnelle crée un système original, différant à la fois du droit commun des conventions et de la cession de créance régie par le Code civil. La notification de la cession n’est pas une condition de l’opposabilité de la cession qui s’opère de plein droit selon l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier ; elle est une condition de la révocation du mandat conféré par le cessionnaire au cédant. Ici, les dérogations aux conditions d’opposabilité de la cession régies par le Code civil s’appuient nécessairement sur un texte spécial.

B – La transmission de la provision

588. La cession de la provision ^[2101]. La circulation d’un titre négociable à trois personnes transmet toujours au moins deux créances. La circulation d’une lettre de change transmet la créance cambiaire du bénéficiaire contre le tireur et la créance de provision du tireur contre le tiré. La négociation exige que le débiteur donne son consentement au mode de désignation de l’ayant cause ; en revanche, la cession n’exige pas la participation du débiteur. Aussi, la créance cambiaire du bénéficiaire contre le tireur se transmet-elle toujours par endossement ; en revanche, la créance de provision du tireur contre le tiré se transmet par cession ^[2102]. La même observation vaut pour les autres titres négociables à trois personnes comme la cession Dailly utilisée pour mobiliser les emplois bancaires ^[2103]. Plus généralement, la création d’un titre négociable à trois personnes est possible sans la participation du débiteur, même en l’absence de disposition législative expresse. Ainsi, la créance du bénéficiaire contre le tireur se transmet alors par négociation du titre, mais la créance de provision du tireur contre le tiré se transmet par cession.

Aussi, le droit commun de la cession établit-il là l’article 1689 et suivants du Code civil régit en principe les conditions d’opposabilité de la cession de la créance de l’émetteur contre son débiteur. Dans ce cas, le renouvellement de ces formalités à l’occasion de chaque négociation du titre n’est cependant pas nécessaire ^[2104]. En effet, la loi dispense exceptionnellement des formalités de l’article 1690 du Code civil, certaines formes de cession de créance concomitantes à la transmission d’un titre négociable à trois personnes. Ainsi, la transmission du bordereau de cession de créances professionnelles stipulé à ordre échappe expressément à l’article 1690 du Code civil. De même, plusieurs dispositions régissant dès 1807 la lettre de change manifestent l’intention du législateur de soustraire la transmission de la provision aux formalités de la cession de créance civile ^[2105].

589. La dérogation légale au formalisme de la cession. Deux questions concernant la transmission de la provision d’une lettre de change furent fréquemment confondues. La première est de savoir si la provision se transmet au porteur de la lettre de change, la seconde, si les formalités de l’article 1690 du Code civil s’appliquent à cette transmission. Le principal enjeu fut le conflit opposant le porteur de la lettre de change aux créanciers du tireur en faillite ou saisissant la provision avant la réforme de l’article 116 du Code de commerce devenu l’article L. 511-7 de ce Code.

L’idée d’une cession de la créance de provision déjà soutenue par la doctrine ^[2106] sous l’ancien droit, réaffirmée par les rédacteurs du Code de commerce ^[2107], fut naturellement reprise par la doctrine ^[2108] après la promulgation du Code. Elle justifie la primauté du porteur de la lettre émise avant la faillite du tireur ou avant que l’un des créanciers du tireur saisisse la provision. Il est cependant vain de tenter d’établir que le formalisme de l’endossement de la lettre de change équivaut aux formalités de la cession de créance ^[2109]. Mais admettre que la provision soit transmise par cession au porteur de l’effet n’implique pas que l’article 1690 du Code civil s’applique si les dispositions régissant la lettre de change dérogent à ce formalisme. Au lendemain du Code de commerce, écarter l’application des formalités de l’article 1690 du Code civil à la transmission de la provision d’une lettre de change pouvait incontestablement se prévaloir d’une longue tradition historique. En s’appuyant sur les anciens articles 115 ^[2110], 136 ^[2111] et 149 ^[2112] de la version initiale du Code de commerce, la jurisprudence s’est très tôt fixée en faveur de la transmission de la provision au profit du porteur sans exiger l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. Si la référence à ces articles est constante, la motivation des arrêts se dégage peu à peu de considérations relatives au contrat de change ou à un droit de propriété sur la somme d’argent détenue par le tiré ^[2113], pour se rapprocher d’un système plus conforme à la transmission au porteur de la créance du tireur contre le tiré ^[2114]. Le Code de commerce déroge à l’article 1690 du Code civil. La provision est attachée à la propriété de la lettre de change, et la propriété de la lettre de change se transmet par endossement (anciens articles 115 et 136 de la version initiale du Code de commerce), or l’endossement s’opère sans autre formalité que la signature de l’endosseur (ancien article 137 de la version initiale du Code de commerce) ; donc la provision se transmet au porteur de la lettre sans que les formalités de l’article 1690 ne soient exigées. En outre, l’ancien article 149 de la version initiale du Code de commerce interdit les oppositions au paiement de la lettre de change. Dès la création du titre, coïncidant en principe avec sa mise en circulation, les créanciers du tireur ne peuvent plus saisir la provision. La transmission de la provision est donc de plein droit opposable aux tiers dès l’endossement.

Finalement, selon le système dégagé par la jurisprudence à partir du Code de commerce, la provision se transmet au porteur de l’effet par cession, mais la loi dispense cette cession des formalités de l’article 1690 du Code civil. La loi du 8 février 1922 consacra cette jurisprudence en modifiant l’article 116 du Code de commerce, désormais l’article L. 511-7 du même Code, dont la rédaction demeure inchangée après la Convention de Genève en raison d’une réserve expresse à cette Convention. Cet article dispose que la “ propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change ”. De même, à propos du chèque, l’article L. 131-20 du Code monétaire et financier ^[2115] dispose que l’endossement “ transmet tous les droits résultant du chèque et notamment la propriété de la provision ”.

590. Les conditions d’opposabilité. Echappant aux formalités de l’article 1690 du Code civil, la transmission de la provision de la lettre de change comme du chèque est dès lors soumise aux conditions d’opposabilité du droit commun des conventions, sous deux réserves. D’une part, les modalités convenues de désignation du créancier retardent l’opposabilité de la transmission jusqu'à la tradition du titre au porteur ou à l’endossement du titre à ordre. D’autre part, l’opposabilité de la transmission de la provision ne peut précéder le moment de sa transmission entre les parties. La transmission suppose l’individualisation de la créance transmise consolidant les droits du porteur ^[2116]. Sous ces réserves, étrangères aux conditions d’opposabilité de la transmission de la provision, les solutions dégagées par la jurisprudence sont conformes au droit commun de l’opposabilité des conventions qui implique une distinction selon que la connaissance des tiers est ou non exigée.

Conformément au droit commun, lorsque l’opposabilité de la transmission de la provision sanctionne le comportement des tiers, leur connaissance de l’opération est nécessaire. Ainsi, lorsque la créance formant la provision est individualisée dans le patrimoine du tireur, à partir de l’instant ou le tiré est informé de la transmission, il ne se libère valablement qu’entre les mains du porteur ^[2117].

Conformément au droit commun, lorsque l’opposabilité de la transmission ne sanctionne pas le comportement des tiers, l’opération leur est de plein droit opposable à ces tiers. Ainsi, lorsque la créance formant la provision est individualisée dans le patrimoine du tireur, sa transmission est de plein droit opposable. Ainsi, lorsque l’opposabilité ne sanctionne pas le comportement du tiré, la transmission prive de plein droit le tiré de la faculté d’invoquer une exception pour laquelle sa connaissance est indifférente, par exemple la compensation ^[2118].

591. Conclusion. Finalement, l’opposabilité de la cession de créance requiert en principe des formalités lourdes et onéreuses. Seul un texte spécial peut les écarter. Cependant, ces formalités sont requises afin d’assurer l’opposabilité de la convention translative entre le cédant et le cessionnaire. Dès lors, si les parties recourent à une autre technique afin de substituer l’ayant cause à l’auteur, l’opération échappe à l’emprise de l’article 1690 du Code civil tout en réalisant l’objectif souhaité par les parties. Tel est le cas de la négociation et de la subrogation.

Section 2 – L’opposabilité aux tiers de la négociation

592. Aucun texte à vocation générale ne réglemente directement la négociation ou ses différents procédés comme l’endossement du titre à ordre, la tradition du titre au porteur ou le transfert du titre nominatif. Certes, le décret du 25 thermidor an III reconnaît la validité des billets au porteur, mais il n’en précise pas le régime et la jurisprudence ne s’y réfère plus. La loi envisage seulement quelques-unes des applications de ce mode de transmission comme la lettre de change, le billet à ordre, le chèque ou les valeurs mobilières. Néanmoins, la négociation constitue un mode de transmission autonome vis‑à‑vis de la cession (§ 1), soumis à des conditions originales à l’égard des tiers (§ 2).

§ 1 – L’autonomie par rapport à la cession

593. La négociation désignant une technique originale de transmission, elle échappe aux conditions d’opposabilité de la cession (A) ; elle est soumise à ses propres conditions d’opposabilité (B).

A – Des conditions différentes de la cession

594. Lorsque par avance, le débiteur s’oblige directement envers la personne qui lui sera désignée, le changement de créancier ne relève plus du domaine de la cession. Sans qu’un texte ne soit requis, la transmission échappe alors aux formalités de l’article 1690 du Code civil. A cet égard, la transmission d’un titre négociable (1) présente la même originalité que la transmission permise par une clause de substitution (2).

1 – Les titres négociables

595. Les différences entre la négociation et la cession. La situation du débiteur d’un titre négociable fut comparée à celle du cédé qui accepterait par avance la cession de la créance ^[2119].

Cette acceptation par avance ne suffirait pas à dispenser la cession des formalités de l’article 1690 du Code civil. En premier lieu, si un acte authentique ne constate pas l’acceptation du cédé, la cession n’est pas opposable aux autres tiers. En second lieu, bien que la négociation intervienne fréquemment entre des commerçants, cette considération ne suffirait pas à la soustraire aux formalités de l’article 1690 du Code ^[2120]. En dernier lieu, le débiteur manifeste son consentement en acceptant la transmission d’un titre négociable, alors qu’en acceptant la cession, le cédé avoue en principe seulement que l’opération a été portée à sa connaissance.

L’acceptation par avance d’une cession ne suffirait pas non plus à dispenser le cessionnaire de prouver au débiteur l’existence de la convention translative conclue avec le cédant. Or le porteur du titre négociable est dispensé de rapporter une telle preuve. Pour atteindre le même résultat en présence d’une cession, il faudrait estimer que l’acceptation du cédé est un aveu extrajudiciaire par lequel il reconnaîtrait par avance le porteur du titre comme son créancier. Cet aveu dispenserait ainsi ce porteur d’établir que la créance lui a été transmise par une convention translative avec le précédant porteur du titre. Cependant, un tel aveu ne suffirait pas à exclure la recevabilité d’autres modes de preuve. L’aveu extrajudiciaire ne lie pas le juge. Or la personne qui se prétend créancière en vertu d’un titre négociable doit nécessairement le présenter au débiteur pour obtenir l’exécution de l’obligation ^[2121]. La différence entre la cession et la négociation ne se limite pas à l’instrumentum, elle porte également sur le negotium.

596. L’autonomie de la négociation. L’autonomie de la négociation par rapport à la cession ressort nettement de la jurisprudence sur les titres à ordre ou au porteur non réglementés par des dispositions spéciales. Selon la Cour de cassation, les formalités de l’article 1690 du Code civil n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent y déroger. A première vue, l’affirmation surprend. Les parties ne peuvent écarter une disposition protégeant l’intérêt des tiers sans recueillir leur accord. En réalité, la convention entre le créancier et son débiteur crée une nouvelle technique permettant d’introduire un tiers dans le lien d’obligation. Elle se distingue de la cession et échappe ainsi à l’application de l’article 1690 du Code civil. Tel est le cas, selon la Cour de cassation, de la transmission d’une obligation stipulée payable à ordre ^[2122] ou au porteur ^[2123]. Un arrêt en date du 7 mai 1879 expose remarquablement la doctrine de la Cour de cassation ^[2124]. Les dispositions du Code de commerce régissant le billet à ordre sont inapplicables à l’espèce car le titre ne mentionne pas l’échéance. Le bénéficiaire de ce billet souscrit par acte sous seing privé l’endosse avant de tomber en faillite. Un conflit sur la créance incorporée dans le billet oppose le porteur et les créanciers du failli. La Cour d’appel fait prévaloir les créanciers du failli. Son arrêt est cassé au vue des articles 1134 et 1690 du Code civil dans les termes suivants. “ ‑ Attendu, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si cette obligation, à défaut d’échéance précise, n’était point dans les conditions d’un billet à ordre, que la stipulation qui la déclare payable à l’ordre du créancier est valable, aucune loi n’interdisant aux parties de stipuler que leurs engagements civils ou commerciaux seront transmissibles par cette voie ; ‑ Attendu, en effet que les dispositions des articles 1690 du Code civil, ne sont point d’ordre public ; qu’elles règlent le cas où aucune stipulation particulière n’est intervenue sur la transmissibilité de l’obligation ; que les parties peuvent y déroger et qu’elles y dérogent virtuellement, lorsque, s’obligeant à payer à l’ordre du créancier, le débiteur accepte à l’avance pour seul propriétaire de la créance celui qui sera porteur de cet ordre ; ‑ Attendu que l’effet légal d’une pareille stipulation étant de rendre l’obligation pleinement transmissible par l’endossement qui manifeste l’ordre du créancier, le cédant qui en fait usage se dessaisit absolument de sa créance, et que ce dessaisissement est opposable aux créanciers du cédant comme constituant un acte d’aliénation accompli par leur débiteur conformément à une convention valable et aux stipulations du titre aliéné ”.

Ces principes s’appliquent naturellement, en l’absence de précision contraire, aux formes particulières de titres négociables créées par la loi. Le silence du législateur suffit ici à écarter l’application de l’article 1690 du Code civil ^[2125].

2 – Les autres clauses de substitution

597. La promesse de vente assortie d’une clause de substitution ^[2126]. La transmission de la promesse de vente assortie d’une clause de substitution confirme l’analyse proposée à propos de la clause à ordre ou au porteur. La transmission de cette promesse échappe pour les mêmes raisons aux formalités de la cession de créances.

Par une promesse unilatérale de vente d’immeuble, le promettant s’engage d’ores et déjà à vendre ; le bénéficiaire accepte l’offre sans prendre l’engagement d’acheter et dispose ainsi d’un droit d’option lui permettant d’acquérir l’immeuble dans un certain délai ^[2127]. En l’absence de stipulation particulière, la jurisprudence ^[2128] a toujours admis que le bénéficiaire peut librement transmettre ses droits par une cession. La qualification de cession entraîne l’application d’une part de l’article 1690 du Code civil, et, d’autre part, de l’article 1840‑A du Code général des impôts qui exige que la cession soit constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours de sa date, sous peine de nullité.

Pourtant, depuis 1969, la Cour de cassation écarte la qualification de cession lorsque la substitution du bénéficiaire se réalise en vertu d’une clause acceptée par le promettant ^[2129]. La substitution échappe alors aux formalités de l’article 1690 du Code civil ainsi qu’aux exigences de l’article 18540‑A du Code général des impôts, en dépit de l’interprétation différente de ce texte donnée par l’administration ^[2130].

598. L’analogie avec la négociation. En présence d’un titre négociable, comme d’une substitution dans une promesse unilatérale de vente, le débiteur s’engage par avance envers la personne que son cocontractant lui désignera. La jurisprudence en fournit d’autres exemples.

La substitution dans une promesse unilatérale de vente s’apparente à une cession de contrat ^[2131]. Celui qui lève l’option s’oblige au paiement du prix de vente de l’immeuble. La levée de l’option forme le contrat de vente d’immeuble. La solvabilité du bénéficiaire initial de la promesse a certainement déterminé le promettant. Dès lors, selon la jurisprudence ^[2132], le bénéficiaire initial garantit au promettant le paiement du prix de vente si la promesse est cédée. La substitution dans une promesse unilatérale de vente d’immeuble est une cession de contrat futur et éventuel ^[2133]. La clause de substitution manifeste le consentement du promettant à la cession de la promesse unilatérale de vente

Aussi, les principes posés par la jurisprudence à propos de la promesse unilatérale de vente se retrouvent-ils en présence d’autres cessions de contrat comportant une clause de substitution. Certes, la clause du bail autorisant sa cession ne dispense pas le cessionnaire d’accomplir les formalités de l’article 1690 du Code civil ^[2134]. Mais cette jurisprudence demeure isolée. Deux arrêts ^[2135] récents rendus à propos d’une cession conventionnelle de contrat acceptée par avance par le débiteur soustraient cette opération aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

599. Conclusion. Finalement, la transmission échappe aux formalités de l’article 1690 du Code civil lorsque, par avance, le débiteur reconnaît par avance la qualité d’ayant cause à la personne qui lui sera désignée.

La cession et la négociation transmettent les créances par des voies différentes. La cession substitue le cessionnaire au cédant dans le lien d’obligation sans l’accord du débiteur. Elle impose au débiteur la modification du lien d’obligation. Au contraire, la négociation lie le débiteur et l’ayant cause par l’effet de la convention entre débiteur et l’auteur. La substitution de créancier s’opère avec l’accord du débiteur, mais en l’absence d’échange de consentement entre le débiteur et l’ayant cause.

§ 2 – Les conditions

600. Une fois les conditions relatives à l’incorporation remplies (A), la négociation est soumise à des conditions d’opposabilité (B).

A – L’incorporation

601. L’originalité de la négociation est de désigner l’ayant cause par la transmission de l’instrumentum constatant la créance incorporée dans le titre négociable. Les conditions dans lesquels l’instrumentum est créé (1) détermine la portée de l’incorporation (2).

1 – La création de l’instrumentum

602. L’instrumentum. L’ayant cause (tiers bénéficiaire) est investi à l’égard du débiteur (le promettant) de la qualité de créancier par la transmission du titre constatant la créance. Selon la nature du titre négociable, le créancier est la personne dont le nom figure sur un registre tenu à cet effet lorsque le titre revêt la forme nominative, la personne désignée par la clause à ordre signée par l’endosseur lorsque le titre est à ordre, ou le détenteur du titre lorsque ce titre est au porteur.

Aussi, la transmission du titre constatant la créance joue-t-elle un rôle probatoire reconnu par la loi et par la jurisprudence même en l’absence de texte. La loi consacre parfois expressément la valeur probatoire du titre négociable. Ainsi, le rentier établissait sa créance contre l’Etat par l’inscription de son nom sur le grand livre de la dette publique ^[2136]. L’ancien article 36 de la version initiale du Code de commerce disposait que la propriété des actions pouvait être établie par l’inscription sur les registres de la société. Puis, le premier alinéa de l’article 1^er du décret du 7 décembre 1955 ^[2137], abrogé par le décret du 2 mai 1983, disposa que l’inscription sur le registre tenu par la société émettrice de valeurs mobilières nominatives prouve les droits contre la société de la personne au profit de laquelle a été faite l’inscription. La Cour d’appel de Paris a par exemple affirmé que l’inscription de la transmission des titres nominatifs sur le registre des mouvements de la société concernée entraîne une présomption de propriété au profit de la personne inscrite ^[2138]. Selon l’article 5 de la loi du 18 juin 1966 portant organisation de la marine marchande, le connaissement “ vaut présomption, sauf preuve contraire, de la réception par le transporteur des marchandises, telles qu’elles y sont décrites ”.

La jurisprudence admet que la désignation d’une personne par le titre négociable non régi par des dispositions législatives spéciales prouve suffisamment son droit d’exiger du débiteur le paiement de la créance. Ainsi, selon la Cour de Cassation, bien que le titre négociable ne remplisse pas la condition de forme de l’article L. 511-1 du Code de commerce ^[2139] relative à l’apposition du nom du bénéficiaire sur l’effet, le porteur peut prouver sa qualité de créancier à l’égard du tiré accepteur par la seule présentation du titre ^[2140]. De même, un ticket de loto gagnant payable “ sur remise du reçu ou du double du bulletin ” ^[2141] établit les droits du gagnant contre la société française des jeux ^[2142].

603. La théorie de l’incorporation. Le titre négociable présente la particularité de constituer le seul mode admis de désignation de l’ayant cause. La “ négociabilité correspond directement à l’idée conventionnellement adoptée que le titulaire des droits de créance sera l’individu portant l’instrumentum ” ^[2143]. L’unité du droit et du titre est connue sous le nom d’incorporation. Wahl est le premier auteur français à s’appuyer sur la théorie de l’incorporation. Il écrit à propos des titres au porteur que “ l’émettant a créé un titre par lequel il s’est engagé à fournir au porteur du titre une prestation quelconque. Il doit donc et peut payer au porteur seul, sans justification autre que la présentation du titre... C’est le premier sens de l’incorporation ” ^[2144]. Le “ second sens de l’incorporation dérive du premier. Ainsi, il y a incorporation en ce sens que la propriété et la créance sont unies, et que comme conséquence, le propriétaire du titre étant créancier, la créance doit être considérée comme confondue avec le titre. ” ^[2145]. Ce second sens de l’incorporation vise plus particulièrement le titre au porteur, mais l’affirmation est transposable au titre à ordre et au titre nominatif.

La théorie de l’incorporation décrit l’union du negotium et de l’instrumentum. Selon Thaller, “ le titre est réputé l’expression de la vérité, là où est le titre se trouve l’ayant droit ”^[2146]. La créance et le titre la constatant ne font qu’un. Les auteurs se demandent si le titre dépend du droit ou si le droit dépend du titre, autrement dit, si le titre négociable est le droit ou la preuve de ce droit. Pour certains le titre négociable est avant tout un instrument de preuve ^[2147] alors que pour d’autres le titre négociable est avant tout le droit lui-même ^[2148].

En réalité, le titre négociable dépasse les effets d’une simple convention sur la preuve. L’incorporation repose sur la convention entre le créancier et son débiteur par laquelle ils s’accordent pour reconnaître la qualité d’ayant cause à la seule personne désignée par le titre négociable. L’unité du titre et de la créance interdit la preuve de la qualité d’ayant cause par d’autres moyens que la présentation du titre. Dès lors, le titre négociable est la manière d’identifier aux yeux du débiteur le créancier envers lequel il est obligé.

604. La portée de l’incorporation. Le titre translatif diffère entre les parties et à l’égard du débiteur. Entre les parties, la transmission s’opère sur le fondement d’une convention translative. A l’égard du débiteur, la transmission s’opère sur le fondement de la remise du titre constatant la créance. Aussi, des distorsions sont-elles susceptibles de se produire. Tel est le cas lorsque le porteur du titre l’a dérobé ou l’a acquis par une convention translative affectée d’un vice. De telles distorsions peuvent également concerner des tiers. Ainsi, lorsque la convention translative entre l’auteur et l’ayant cause est entachée d’un vice, les créanciers de l’auteur peuvent agir en nullité, puis saisir la créance dans son patrimoine. Mais, le créancier saisissant une créance constatée par un titre négociable ne pourra exiger du débiteur un paiement que s’il lui présente le titre négociable. La notion de partie délimite le cercle des personnes subissant l’incorporation du droit dans le titre et auxquelles s’impose la modalité convenue de désignation du créancier.

Les parties à la convention créatrice du titre négociable sont l’auteur et son débiteur. A première vue, cette convention reste un fait du point de vue des tiers. L’opposabilité de cette convention leur impose seulement de tenir compte de ce qui existe en dehors d’eux ^[2149]. Les tiers ne subiraient donc pas l’incorporation du droit dans le titre. Ils pourraient toujours contester par tout moyen les énonciations contenues dans les écrits que les parties leur opposent. Ils conserveraient ainsi le droit d’établir par tout moyen que le porteur du titre n’est pas la personne désignée par l’auteur en qualité de tiers bénéficiaire.

Cependant, le terme générique de tiers ne reflète pas la diversité des situations susceptibles de se présenter. Deux catégories de tiers se dégagent des classifications proposées par la doctrine ^[2150]. Les personnes qui demeurent étrangères aux effets du contrat ^[2151] se distinguent des personnes qui prennent la place d’une partie postérieurement à sa formation ou plus largement, qui exigent l’exécution d’une obligation issue du contrat ^[2152]. Au cours de la vie du contrat, les tiers peuvent acquérir les droits des parties ^[2153]. Ainsi, l’ayant cause, tiers au contrat entre l’auteur et son débiteur, peut exiger l’exécution de la stipulation faite à son profit par l’auteur. Les tiers qui acquièrent les droits d’une partie postérieurement à la formation du contrat en invoquent les effets. L’ayant cause ne pouvant invoquer plus de droit que l’auteur, son droit est subordonné aux mêmes modalités que celui de son auteur. Dès lors, l’ayant cause subit l’incorporation du droit dans le titre. Ce mode de désignation du créancier est nécessairement opposable à l’ayant cause car il exige du débiteur l’exécution de son obligation, il en subit ainsi les modalités.

Malgré une terminologie différente ^[2154], les précédant développement se rapprochent de la proposition de Monsieur Ghestin d’intégrer “ dans les parties, à côté des parties contractantes, c’est‑à‑dire les personnes qui ont effectivement donné leur consentement pour la formation du contrat, les parties liées, c’est-à-dire les personnes qui, bien que n’ayant pas donné leur consentement au contrat, sont cependant titulaires actifs ou passif des effets obligatoires engendrés par ce dernier, par opposition aux tiers, qui ne sont concernés que par l’opposabilité de la situation juridique née du contrat ” ^[2155].

2 – La porté de l’incorporation

605. Dans les rapports avec le débiteur, seule la personne en possession de l’instrumentum est créancière. Ainsi, des distorsions sont susceptible de naître dans les rapports avec le débiteur : la personne en possession de l’instrumentum n’est pas nécessairement le véritable créancier (a). Dans les rapports avec les autres tiers que le débiteur, le véritable créancier peut en revanche faire reconnaître ses droits (b).

a – Les distorsions dans les rapports avec le débiteur

606. Vis‑à‑vis du débiteur, le véritable créancier subit l’incorporation du droit dans le titre. Le véritable créancier ne peut exiger du débiteur le paiement entre ses mains de la créance lorsqu’il est dépourvu du titre. Ainsi, l’ayant cause d’une convention translative valablement conclue avec l’auteur ne peut exiger un paiement du débiteur s’il est dépourvu du titre. En revanche, si l’ayant cause est resté en possession du titre constatant la créance, il peut exiger un paiement bien que la convention translative avec son auteur ait été annulée.

607. L’auteur invoquant un vice de la convention translative pour obtenir le paiement de la créance. Toute personne qui demande l’exécution de l’obligation constatée par le titre négociable subit l’incorporation du droit dans le titre.

La créance transmise par l’endossement d’un billet à ordre naît de la convention entre le souscripteur et le bénéficiaire. Les parties conviennent du mode de désignation du titulaire de la créance constatée par l’effet. Seule la personne désignée par le titre est créancière du souscripteur. Le souscripteur et le bénéficiaire sont les seules parties à la convention. Mais, toute personne qui demande au souscripteur d’exécuter entre ses mains la créance constatée par le titre doit présenter l’effet de commerce. Il en est ainsi lorsqu’une convention translative entre le premier porteur du billet à ordre et le second porteur ne remplit pas les conditions de fond de la transmission conventionnelle des créances bien que le billet à ordre ait été endossé et remis au second porteur. Dans ce cas, pour obtenir le paiement du billet, le premier porteur ne peut invoquer à l’égard du souscripteur la violation des conditions de fond de la convention translative. Il demande ici l’exécution de la convention dont les modalités aménagent la désignation du créancier. Il doit donc présenter le titre. Malgré le vice affectant la désignation par le premier porteur du second porteur en qualité de tiers bénéficiaire, le souscripteur se libère valablement entre les mains du second porteur qui lui remet le titre.

Jusqu’à l’acceptation du tiré, seule la créance cambiaire du bénéficiaire contre le tireur fait l’objet d’un arrangement sur les modalités de désignation du créancier. Toute personne qui demande au débiteur le paiement se prétend un ayant cause du tireur. Cette qualité d’ayant cause requiert la présentation de l’effet de commerce ^[2156]. Par exemple, bien que la convention entre le bénéficiaire et son endossataire ne respecte pas les conditions de fond de la transmission conventionnelle des créances, le bénéficiaire ne peut demander au tiré le paiement de la créance de provision. Il invoque sa qualité d’ayant cause par l’effet de la convention conclue par le tireur. Il subit donc l’incorporation du droit dans le titre.

Lorsque le tiré accepte la lettre de change, il devient partie à une convention aménageant le mode de désignation du créancier. Toute personne demandant le paiement de la provision doit alors lui présenter l’effet de commerce. L’incorporation devient opposable aux créanciers non-cambiaires du tireur qui se prévaudraient d’un droit sur la provision né postérieurement à l’acceptation ^[2157].

608. Le droit au paiement, lié à la présentation du titre négociable. La perte et le vol du titre négociable fournissent les applications les plus remarquables de l’union entre la créance et le titre. Le véritable créancier ne peut exiger du débiteur le paiement de la créance sans établir son droit sur le titre négociable perdu ou volé, sauf si la loi ou la convention réserve cette possibilité. Trois exemples illustrent les effets de l’incorporation sur la situation du véritable créancier dépossédé de son titre.

L’article L. 511-33 et suivants du Code de commerce ^[2158] instaure une procédure en cas de perte ou de vol de la lettre de change. En dehors de cette procédure, la jurisprudence ^[2159] interdit au véritable créancier d’exiger du débiteur un paiement par d’autres moyens que par la production du titre.

Avant la création en 1872 d’une procédure spéciale en cas de perte ou de vol d’une valeur mobilière, la jurisprudence refusait au véritable créancier démuni du titre négociable le droit d’exiger le paiement ^[2160]. La motivation d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu antérieurement à la loi sur la perte ou le vol des titres au porteur exprime clairement cette position : “ la propriété des actions au porteur se transmet par la tradition du titre ; Que dès lors, celui qui ne peut représenter le titre, n’en est plus réputé propriétaire à l’égard du débiteur, lequel ne devant qu’au titre, ne doit qu’à celui qui le présente ; Qu’une société qui établit ses actions sous la forme de titre au porteur, a voulu par là se dispenser de suivre la transmission successive des titres entre les mains des divers détenteurs, et éviter de prendre part aux contestations qui pourraient s’élever sur la possession de ces titres... [le créancier dépossédé du titre] n’a aucune action contre la société soit pour s’en faire reconnaître propriétaire, soit pour s’en faire payer conditionnellement les dividendes, et ne peut engager ainsi la société dans des mesures que ses statuts n’autorisent pas, et dans des contestations qu’elle a voulu éviter avec les personnes qui pourraient se présenter ” ^[2161]. Rien n’interdit aux établissements débiteurs de reconnaître les droits du porteur dépossédé par une convention ou par une clause insérée dans les statuts sociaux ^[2162]. Cette stipulation modifie alors le mode de désignation du titulaire de la créance incorporée dans le titre négociable.

De même, les termes de l’accord entre le parieur et la société française des jeux interdisent au parieur de prouver sa créance par d’autres moyens que le reçu ou le double du bulletin gagnant de loto ^[2163].

609. Le rôle de l’opposition au paiement. Une opposition permettrait au créancier dépossédé du titre de se prémunir contre un paiement en d’autres mains que les siennes. Mais l’incorporation du droit dans le titre ferme également cette voie au créancier dépossédé du titre.

En effet, l’opposition au paiement est une mesure conservatoire. En principe, elle émane d’un créancier du créancier qui se prémunit contre la dilution de son droit dans le patrimoine obéré de l’accipiens. Exceptionnellement, elle émane directement du créancier qui s’oppose à un paiement par le débiteur en d’autres mains que les siennes ^[2164]. L’opposition au paiement empruntait avant la réforme du 9 juillet 1991 la voie d’une saisie-arrêt ; elle prend aujourd’hui la forme d’une saisie conservatoire.

Le véritable créancier dans l’impossibilité d’établir sa qualité à l’aide du titre négociable aurait intérêt à procéder à une opposition au paiement de la créance en d’autres mains que les siennes. A défaut, le débiteur s’acquitterait de la créance entre les mains du porteur du titre négociable qu’il présumera être créancier. Ces situations se rencontrent par exemple lorsque le titre a été perdu ou volé ou lorsque la convention translative en vertu de laquelle une personne a remis le titre négociable à son cocontractant ne remplit pas les conditions de fond de la transmission conventionnelle des créances.

610. L’interdiction de l’opposition au paiement émanant du créancier dépossédé du titre négociable. Cependant, l’incorporation du droit dans le titre interdit au véritable créancier dépossédé du titre de pratiquer une opposition au paiement. Le débiteur ne peut pas reconnaître comme créancier une autre personne que le porteur du titre. La jurisprudence confirme l’interdiction des oppositions au paiement.

Cette jurisprudence concerne les titres dont l’incorporation repose sur la seule volonté des parties comme le billet au porteur ^[2165] ou le chèque de garantie ^[2166]. La même solution prévaut lorsque l’incorporation est confortée par des dispositions législatives mais qu’aucun texte ne prévoit des cas d’opposition au paiement ^[2167].

Lorsque la loi admet une opposition de la part du véritable créancier, elle est d’interprétation stricte. Seuls les motifs énumérés la justifient. Ainsi, l’article L. 511-31 du Code de commerce ^[2168] dispose “ qu’il n’est admis d’opposition au payement qu’en cas de perte de la lettre de change ou de la faillite du porteur ”. De même, l’alinéa 2 de l’article L. 131-35 du Code monétaire et financier ^[2169] dispose qu’“ il n’est admis d’opposition au paiement par chèque qu’en cas de perte, de vol ou d’utilisation frauduleuse du chèque, de redressement ou de liquidation judiciaire du porteur ”. D’après la loi ^[2170], la jurisprudence ^[2171] et la doctrine ^[2172] ces cas d’opposition sont limitatifs et s’interprètent restrictivement ^[2173]. Les contestations relatives à l’existence de la convention translative ne confèrent pas au créancier dépourvu du titre le droit de s’opposer au paiement.

611. Les fausses exceptions à l’interdiction des oppositions au paiement. Quelques arrêts admettent qu’un créancier du tireur, bien qu’il ne soit pas en possession de l’effet, pratique une saisie ou forme une opposition au paiement de la créance de provision d’une lettre de change non acceptée avant que le porteur de la lettre acquiert un droit exclusif sur cette provision. Cette jurisprudence divise la doctrine ^[2174]. La dérogation à la prohibition des oppositions au paiement n’est qu’apparente. Au vu de la jurisprudence ^[2175], ces créanciers invoquent toujours un autre titre que la lettre de change et procèdent à la saisie avant l’opposabilité du droit du porteur au débiteur et avant l’acceptation de la lettre par le tiré. Ils sont de véritables tiers à la convention entre le bénéficiaire et le tireur. Ils n’exigent pas l’exécution de la créance incorporée dans le titre puisque le tiré n’a pas accepté l’effet.

Dans les rapports avec le débiteur, seul le porteur du titre peut se prévaloir de la qualité de créancier.

b – Les distorsions dans les rapports avec les autres tiers

612. Le domaine. Dans leurs rapports entre eux, les ayants cause d’un même auteur sont de véritables tiers. Ils ne subissent donc pas l’incorporation du droit dans le titre.

Aussi, le véritable créancier peut-il agir contre la personne détenant le titre négociable afin d’en obtenir la restitution. En effet, selon la formule de Beudant, les véritables tiers sont “ les ayants cause des parties quand on les considère non plus en cette qualité et individuellement, mais dans leurs rapports entre eux. ” ^[2176]. Dans ce cas, le titre ne crée au profit du porteur qu’une présomption simple de ses droits. Le véritable créancier peut renverser cette présomption en apportant la preuve contraire. Dans ses rapports avec le détenteur du titre, le véritable créancier n’invoque pas l’exécution de l’obligation. Il ne subit pas l’incorporation du droit dans le titre. Il n’est pas tenu par la modalité convenue de désignation du créancier.

613. Le titre négociable, présomption simple des droits du porteur. Entre les parties, la transmission du titre négociable est valable si les conditions de fond de la transmission conventionnelle des créances ont été accomplies. La sanction de ces conditions passe par la contestation de la régularité de la transmission du titre négociable. La situation résultant de la transmission du titre autrement dit sa détention par le porteur constitue une présomption simple de l’accomplissement des conditions de fond de la transmission conventionnelle des créances. Plus exactement, seule la personne désignée par le titre a le droit d’exiger du débiteur le paiement de la créance. La situation de cette personne est comparable à celle du possesseur d’une chose corporelle face à une action du propriétaire. Le possesseur “ n’a normalement pas besoin d’agir et dans beaucoup de cas, sinon toujours, il peut attendre l’attaque de ceux qui prétendraient lui contester le droit qu’il exerce. S’il réussit à conserver cette position de défendeur, il n’a pas en principe de preuve à faire : ce sont ses adversaires qui auront la charge de prouver contre lui ” ^[2177].

Face au jugement du Tribunal de la Seine du 27 juin 1923 ^[2178] très fréquemment cité qui n’admet pas la preuve contraire, la jurisprudence de la Cour de cassation estime que la présomption tirée de la désignation d’une personne par un titre négociable peut être combattue par la preuve contraire^. Ce principe fut notamment dégagé à propos de titres nominatifs ^[2179] dont les rentes ^[2180], de titres à ordre, comme la lettre de change ^[2181], et de titres au porteur ^[2182].

B – L’opposabilité du titre

614. Les conditions. Le droit commun de l’opposabilité des conventions régit donc en principe la négociation sous deux réserves. En premier lieu, le débiteur connaît toujours la création du titre négociable à laquelle il participe. Aussi, lorsque le droit commun des conventions subordonne-t-il l’opposabilité à la connaissance du débiteur, cette condition sera nécessairement remplie. En second lieu, à l’égard du débiteur, la transmission ne peut s’opérer que selon la modalité convenue. Ainsi, l’opposabilité de la transmission sera à son égard subordonnée à la remise du titre négociable.

Dès que la négociation est opposable, le tiré ne se libère que par un paiement entre les mains du porteur de l’effet ^[2183].

615. Conclusion. La distinction entre la négociation et la cession établie à l’intérieur de la catégorie générale de la transmission conventionnelle des créance permet ainsi de soustraire la négociation aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

Section 3 – L’opposabilité aux tiers de la subrogation

616. En raison de son autonomie vis-à-vis de la cession (§ 1), la subrogation est soumise à l’égard des tiers à des conditions originales (§ 2).

§ 1 – L’autonomie par rapport à la cession

617. Les différences entre la subrogation et la cession. L’article 1250‑1° du Code civil relatif à la subrogation consentie par le créancier ne précise pas ses conditions d’opposabilité. Faut‑il alors appliquer à la subrogation le régime de la cession et exiger l’accomplissement des formalités mentionnées à l’article 1690 du Code civil ? La jurisprudence ^[2184] soustrait incontestablement la subrogation aux formalités de l’article 1690 du Code civil. Sa justification n’en demeure pas moins controversée.

Au lendemain de la Codification, l’application de l’article 1690 du Code civil à la subrogation suscite un vif débat. Certains auteurs ^[2185] s’y montrent favorables, assimilant la subrogation consentie par le créancier à la cession de créance. D’autres s’y opposent en distinguant la subrogation, un service d’ami, et la cession, une opération spéculative ^[2186]. Cet argument impressionna certainement les juges, mais il ne suffit pas. Les formalités de l’article 1690 du Code civil s’appliquent quelle que soit la nature de l’opération réalisée.

Aujourd’hui, la doctrine préfère justifier cette jurisprudence par l’inutilité d’appliquer les formalités de l’article 1690 du Code civil à la subrogation. Ces formalités “ ont pour objet de protéger les ayants cause du cédant, alors qu’en cas de subrogation les ayants cause du subrogeant n’ont rien à redouter puisque par hypothèse le créancier est payé et que la subrogation est limitée à la mesure du paiement ” ^[2187]. Cet argument ne vaut qu’à l’égard des créanciers chirographaires, la subrogation ne modifiant pas la valeur des biens du patrimoine du subrogeant. Or les formalités de la cession de créance ne protègent pas les créanciers chirographaires mais les tiers se prévalant d’un droit sur la créance cédée ^[2188]. La subrogation présente exactement les mêmes risques que la cession vis‑à‑vis des tiers qui acquièrent un droit déterminé sur la créance transmise ^[2189]. L’utilisation de la subrogation par les affactureurs montre que ce mode de transmission génère des conflits identiques à ceux d’une cession. Aussi, l’inapplicabilité des formalités de l’article 1690 du Code civil à la subrogation ne se justifie‑t‑elle pas par leur inutilité.

Bien qu’il ne soit pas directement envisagé par la doctrine, l’argument tiré de la date certaine conférée à la subrogation par le paiement ne justifie pas non plus d’écarter les formalités de la cession. D’une part, la jurisprudence ^[2190] qui dispense les quittances constatant un paiement de l’exigence d’une date certaine ne s’applique pas au paiement subrogatoire ^[2191]. D’autre part, l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil est nécessaire même si la cession acquiert une date certaine.

618. Conclusion. Finalement, seule l’autonomie de la subrogation vis‑à‑vis de la cession la soustrait aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

§ 2 – Les conditions

619. A l’égard des tiers, la subrogation se distingue de la cession par le titre dont le subrogé se prévaut à l’égard des tiers (A) et par son opposabilité (B)

A – Le titre opposé aux tiers

620. Le paiement. La subrogation transmet à l’égard des tiers la créance sur le fondement d’un paiement ^[2192]. Au sens strict, le paiement est l’exécution de la prestation formant l’objet de l’obligation. Le paiement désigne parfois la satisfaction du créancier, ou, plus largement tous les modes d’extinction de la dette. A priori, l’intervention d’un tiers est compatible avec la plupart des modes d’extinction de l’obligation ^[2193].

Néanmoins, tous les cas d’extinction de la dette ne transmettent pas au subrogé la créance du subrogeant. Le paiement doit présenter certains caractères qui se déduisent de l’idée d’affectation de la créance au service d’une valeur caractérisant la subrogation. La valeur de l’obligation qui existait entre le subrogeant et le débiteur se retrouve entre le subrogé et le débiteur, si le paiement subrogatoire, non seulement libère le débiteur, mais également appauvrit le subrogé. Dans ce cas, la créance suit cette valeur et passe du patrimoine du subrogeant à celui du subrogé. Ce type de paiement correspond à la catégorie des modes de libération onéreux ^[2194].

621. La compensation. La compensation n’est pas un mode de libération gratuit. Elle est parfois qualifiée de paiement abrégé ^[2195]. Sans hésitation ^[2196], la jurisprudence ^[2197] et la doctrine ^[2198] admettent que la compensation puisse correspondre à un paiement subrogatoire. Cette compensation s’opère entre l’obligation du subrogé envers le subrogeant de s’acquitter de la dette du débiteur, et une obligation du subrogeant envers le subrogé [Rédac130] .

622. La novation et la délégation. La novation par changement de débiteur, ou la délégation parfaite ne sont pas non plus des modes de libération gratuits. Elles éteignent l’obligation du débiteur primitif dès leur formation. La délégation imparfaite éteint l’obligation du délégant à l’égard du délégataire lorsque le délégué exécute son obligation. L’extinction de l’obligation du délégant envers le délégataire est parfois improprement qualifiée de remise de dette. Ici aussi, la prétendue “ inopposabilité des exceptions ” a masqué la nature de l’institution. Le délégué s’engage à payer pour autrui. Par l’exécution de son obligation, il s’acquitte de la dette du délégant envers le délégataire. D’ailleurs, la Cour de cassation ^[2199] consacre une action indemnitaire au profit du délégué qui n’était pas débiteur du délégant, mais qui s’est néanmoins acquitté de la dette de ce dernier. A côté d’un recours personnel, un recours subrogatoire du délégué auquel la créance du délégataire contre le délégant est transmise, est le meilleur fondement de cette action indemnitaire ^[2200].

Néanmoins, la novation et la délégation procurent une satisfaction différée au créancier et retardent l’appauvrissement du tiers solvens. En effet, le créancier doit attendre l’exécution de la nouvelle obligation issue de la novation ou de la délégation pour obtenir la satisfaction escomptée. Réciproquement, le tiers solvens ne s’appauvrit qu’au moment de l’exécution de la nouvelle obligation mise à sa charge par la novation ou par la délégation. Aussi, la subrogation ne s’opère‑t‑elle qu’au moment de l’exécution de la nouvelle obligation souscrite.

623. La remise de dette. En principe ^[2201], la remise de dette est un mode de libération gratuit. Quelques auteurs ^[2202] estiment que la remise de dette consentie par le créancier à celui qui doit s’acquitter de la dette d’autrui ne lui ouvre pas un recours subrogatoire ; la position des autres manque de netteté ^[2203].

Le bénéfice de la subrogation doit nettement être refusé si le créancier consent une remise de sa dette à celui obligé pour autrui au paiement. Admettre dans ce cas une subrogation constituerait une simulation. En effet, l’opération dissimule une cession de créance à titre gratuit. Le subrogeant masque la réalité en reconnaissant que le subrogé s’est acquitté de la dette.

B – L’opposabilité du titre

624. L’originalité de la subrogation se manifeste autant par le contenu (1) et par la sanction de ses conditions d’opposabilité (2).

1 – Le contenu

625. L’information. L’article 1250‑1° du Code civil relatif à la subrogation consentie par le créancier ne prévoit pas ses conditions d’opposabilité. Son régime relève donc du droit commun de l’opposabilité.

Conformément au droit commun, lorsque l’opposabilité de la transmission sanctionne le comportement du tiré, sa connaissance de l’opération est nécessaire. L’information du débiteur peut s’effectuer par tout moyen. En contrepartie de l’absence de formalités, il faut permettre au débiteur d’exiger, s’il l’estime nécessaire, que les parties lui fournissent tous les renseignements utiles lui permettant de s’assurer de la réalité de la subrogation. La jurisprudence ^[2204] a admis que le débiteur se libère valablement entre les mains du subrogeant s’il ignorait la subrogation, au contraire, le débiteur connaissant la subrogation n’est pas libéré à l’égard du subrogé par un paiement entre les mains du subrogeant ^[2205]. Ces principes ont notamment étaient dégagés lorsque le subrogé est une caisse de sécurité sociale ^[2206], un assureur, ou un l’affactureur ^[2207].

Conformément au droit commun, lorsque l’opposabilité de la transmission ne sanctionne pas le comportement d’un tiers, la connaissance de ces tiers est indifférente ^[2208]. La subrogation leur est de plein droit opposable dès la transmission de la créance entre les parties par le paiement effectué par le subrogé entre les mains du subrogeant. Ainsi, en présence d’un conflit de droits concurrents, la créance du subrogé est opposable dès le paiement subrogatoire. De même, le débiteur ne peut se prévaloir que des exceptions extérieures à la créance nées avant le paiement subrogatoire ^[2209]. La jurisprudence a notamment appliqué ces principes lorsque le débiteur oppose au subrogé l’exception de compensation légale ^[2210], conventionnelle ^[2211], ou une exception tirée de la remise de dette consentie par le subrogeant ^[2212].

626. La date certaine La preuve de la date du paiement subrogatoire protège indirectement les tiers contre l’opposabilité de la convention translative. Cette date doit être rapportée à l’égard des tiers conformément à l’article 1328 du Code civil ^[2213]. La jurisprudence qui dispense les paiements d’une date certaine ne peut s’appliquer ^[2214]. Le contraire reposerait sur une assimilation abusive de la subrogation à une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement. Aussi, la jurisprudence ^[2215] exige-t-elle que le paiement subrogatoire acquière une date certaine.

2 – La sanction

627. Le pouvoir du subrogeant. La situation issue d’une subrogation qui ne serait inopposable qu’à l’égard du débiteur présente certaines particularités par rapport à la situation rencontrée en présence d’une cession de créance régie par l’article 1689 et suivants du Code civil. A l’image de la situation issue d’une cession inopposable, il peut être induit un mandat donné par le subrogé au subrogeant afin de recouvrer la créance, tant que les parties n’ont pas pris l’initiative d’informer le débiteur de la subrogation. Ainsi, le subrogeant peut procéder à des mesures conservatoires ^[2216] ou exiger le paiement du débiteur ^[2217]. Il peut dès lors déclarer la créance du subrogé ^[2218], mais il ne pourrait pas agir en justice sans obtenir préalablement un mandat spécial du subrogé ^[2219].

A la différence de la situation rencontrée lors d’une cession de créance inopposable, le subrogé peut se prévaloir à l’égard des tiers de l’étendue du mandat donné au subrogeant. En effet, le subrogé est investi à l’égard des tiers de la qualité de créancier. Il peut invoquer cette qualité pour attaquer les actes de disposition du mandataire outrepassant ses pouvoirs.

628. Conclusion. Chaque mode de transmission surmonte par un procédé différent l’obstacle de la relativité du lien d’obligation. La cession, la négociation et la subrogation sont différentes techniques au service du même objectif. Dès lors, les conditions d’opposabilité aux tiers de la transmission conventionnelle des créances varient selon le mode de transmission retenu. Cette pluralité de techniques au service du même objectif ne se maintient que pour soustraire l’opération aux formalités anachroniques et onéreuses de la cession de créance, le mode de transmission de droit commun.

Chapitre 2 – Les différences étrangères au mode de transmission

629. L’opposabilité des exceptions est une caractéristique essentielle des effets de la transmission conventionnelle des créances. Le terme d’exception évoque en droit judiciaire privé les moyens de défense au fond. L’article 71 du nouveau Code de procédure civile les définit comme tout moyen qui tend à faire rejeter la prétention de l’adversaire comme non justifiée, après examen du fond du droit. L’opposabilité des exceptions se déduit de la source et de la nature de l’obligation à la charge de l’auteur. D’une part, la convention translative à la source de la transmission ne requiert pas le consentement du débiteur. Elle ne peut donc créer ou accroître ses obligations. D’autre part, la convention translative met à la charge de l’auteur une obligation de donner qui transmet la créance, du patrimoine de l’auteur à celui de l’ayant cause. L’obligation de donner ne confère pas à l’ayant cause, plus de droit que son auteur ^[2220]. Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ibse abet (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a) ^[2221]. Aucune dérogation ne se conçoit ^[2222]. Nul ne conteste que l’opposabilité des exceptions régisse la cession et la subrogation.

Nul ne conteste non plus que l’inopposabilité des exceptions régisse la négociation ^[2223]. Ce principe protège les droits du porteur du titre négociable. L’inopposabilité des exceptions prive le débiteur de la possibilité de soulever les moyens qu’il pouvait faire valoir contre l’endosseur d’un titre à ordre. Ce principe paralyse la sanction des conditions de validité de la créance transmise. De même, l’inopposabilité des exceptions empêche un précédent endosseur d’agir contre le tiers de bonne foi porteur du titre négociable afin d’en obtenir la restitution du titre. Ce principe paralyse la sanction des conditions de validité de la convention translative.

Cependant, quelques exemples tirés de la loi ou de la jurisprudence révèlent des solutions beaucoup plus nuancées. D’une part, la cession et la subrogation échappent parfois à l’opposabilité des exceptions. Ainsi, en acceptant la cession, le cédé perd la faculté d’opposer au cessionnaire l’exception tirée de l’extinction de la créance par compensation avec une dette du cédant^[2224]. Plus généralement, lorsque l’acceptation d’une créance civile manifeste le consentement du cédé à la création d’un nouveau rapport d’obligation, le cédé perd la possibilité d’opposer l’exception d’inexécution ^[2225]. Il en est de même du débiteur qui a accepté la cession de créance Dailly ^[2226] dans la mesure où le cessionnaire n’a pas agi au détriment du débiteur ^[2227]. Quant au subrogé, lorsqu’il bénéficie d’une action personnelle, il échappe également à l’exception d’inexécution ^[2228], à la prescription ou à la chose jugée entre le débiteur et le subrogeant. D’autre part, la négociation ne soustrait pas nécessairement l’ayant cause à l’opposabilité des exceptions. Le tiré d’un chèque ou d’une lettre de change non acceptée peut opposer au bénéficiaire les mêmes exceptions qu’au tireur.

L’inopposabilité des exceptions est considérée à tort comme une conséquence de la négociation. L’unité des effets de la cession, de la négociation et de la subrogation réapparaît au prix d’une nette distinction entre la transmission d’une créance et la naissance d’une nouvelle créance. La même personne peut revêtir deux qualités pour satisfaire le même intérêt ^[2229]. La transmission investit l’ayant cause d’un droit dérivé contre le débiteur. Rien ne s’oppose à ce qu’en outre l’ayant cause dispose, à un autre titre, d’un droit direct contre le débiteur. L’inopposabilité des exceptions naît alors de la confusion de ces deux qualités ^[2230].

Les dérogations apparentes au principe de la conservation des droits transmis résultent en réalité d’effets extérieurs au titre translatif ^[2231]. L’inopposabilité des exceptions naît des effets imputables à une nouvelle convention (Section 1), de l’apparence (Section 2), ou des recours personnels (Section 3).

Section 1 – Les effets imputables à une nouvelle convention

630. La transmission investit l’ayant cause d’un droit dérivé. Une convention entre le débiteur et l’ayant cause investit celui‑ci d’un droit direct. L’inopposabilité des exceptions caractérise la nouvelle créance de l’ayant cause contre le débiteur et occulte l’opposabilité des exceptions qui caractérise la transmission. La naissance d’une nouvelle créance ne relève pas du domaine de la transmission. Elle ne déroge donc pas au principe de la conservation des droits transmis.

Lorsque la créance issue de la convention entre le débiteur et l’ayant cause est transmise, l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[2232]) s’applique à cette nouvelle créance. Le plus souvent la transmission porte à la fois sur la créance initiale et sur la nouvelle créance car elles visent à satisfaire le même intérêt. Le principe de la conservation des droits transmis s’applique autant à la transmission de la créance initiale qu’à la transmission de la nouvelle créance ^[2233]. Dans cette hypothèse, l’inopposabilité des exceptions procède d’une comparaison entre la créance initiale et la nouvelle créance. Une telle comparaison n’est pas pertinente. La transmission de la nouvelle créance investit l’ayant cause de droits distincts de ceux qui sont conférés par la transmission de la créance initiale. La comparaison ne peut de toute façon pas conduire à affirmer que leur transmission ne respecte pas l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[2234]) . L’inopposabilité des exceptions est nécessairement étrangère à la transmission conventionnelle des créances et à ses modes de transmission.

Le nouvel engagement souscrit par le débiteur est la source de l’inopposabilité des exceptions (§ 1) qui profite à l’ayant cause quel que soit le mode de transmission (§ 2).

§ 1 – L’effet du nouvel engagement souscrit par le débiteur

631. La transmission d’une créance ne requiert pas le consentement du débiteur. Rien n’interdit cependant au débiteur de l’accepter. Plusieurs qualifications de cette acceptation se conçoivent. Les articles 1337 et 1338 du Code civil semblent enfermer la qualification de l’acceptation dans une alternative entre un acte récognitif ou confirmatif. En réalité, l’acceptation par le débiteur de la transmission peut revêtir trois qualifications. Comme l’exprime très justement Saleilles, lorsqu’un “ individu se reconnaît débiteur d’un autre, sans plus ample indication, et que cette reconnaissance est acceptée par celui qu’il avoue être son créancier, on peut interpréter cette déclaration de trois façons, comme simple aveu fournissant un moyen de preuve au créancier sans lui donner aucun droit nouveau, ou bien comme un contrat distinct par lequel le débiteur s’engage à ne pas contester l’aveu qu’il vient de signer, sans que, toutefois, cette convention substitue un nouveau titre à l’ancien ; enfin on peut y voir un titre auquel il entend rattacher sa dette ” ^[2235].

Dans les deux derniers cas, l’acceptation forme une convention entre le débiteur et l’ayant cause. Elle soustrait ce dernier aux exceptions affectant la créance transmise. Par cette convention, le débiteur renonce à certaines exceptions (A) ou contracte une nouvelle obligation (B).

A – L’effet abdicatif

632. A la différence de la création d’une nouvelle obligation qui soustrait l’ayant cause à toutes les exceptions affectant la créance transmise, la renonciation ne soustrait l’ayant cause qu’à certaines exceptions affectant la créance transmise. La renonciation se rencontre le plus souvent à l’occasion de l’acceptation par le débiteur d’une cession ^[2236]. L’inopposabilité des exceptions auxquelles le cédé renonce est fréquemment perçue comme une exception au principe de l’opposabilité des exceptions. En réalité, la renonciation est une nouvelle convention entre le débiteur et le cessionnaire, distincte de la convention initiale entre le débiteur et le cédant. La renonciation ne se présume pas, mais une fois constatée, elle doit produire tous les effets voulus.

L’interprétation du premier alinéa de l’article 1295 du Code civil cristallise les divergences d’appréciation quant à la compatibilité d’une cession et d’une renonciation. La loi supplée au silence du débiteur sur la portée de son acceptation. L’article 1690 du Code civil établit une équivalence entre la signification et l’acceptation de la cession ^[2237]. L’acceptation constate l’aveu par le débiteur que la cession a été portée à sa connaissance ^[2238]. Cependant, l’effet de l’acceptation ne se limite pas à l’opposabilité aux tiers de la cession. Le premier alinéa de l’article 1295 prive le débiteur qui accepte purement et simplement la cession, du droit d’opposer au cessionnaire la compensation qu’il pouvait, avant l’acceptation, opposer au cédant. L’interprétation de cet article divise la doctrine.

633. Les effets de l’acceptation déduits de la nature de la cession. Une partie de la doctrine tente de dégager le sens du premier alinéa de l’article 1295 à l’aide des principes régissant la cession.

Un premier courant doctrinal ^[2239], repose sur le postulat que la renonciation par le débiteur à soulever une exception déroge à l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[2240]). En principe, en acceptant la cession, le cédé avoue seulement qu’elle a été portée à sa connaissance. Le premier alinéa de l’article 1295 donne à l’acceptation un effet plus étendu. Une interprétation stricte s’impose. Le débiteur ne se prive que du droit d’invoquer la compensation ^[2241], et, au plus, les autres modes d’extinction de son obligation ^[2242]. L’incompréhension face à une disposition implicitement jugée arbitraire ^[2243], lui confère le caractère d’une fiction ^[2244]. La renonciation à la compensation joue même si le débiteur ignore l’exception. Mais cette interprétation repose sur la confusion déjà relevée. Le principe de la conservation des droits transmis ne s’applique pas à la renonciation. Rien n’interdit de reconnaître la volonté manifestée par le débiteur de renoncer à une exception.

Un second courant ^[2245] part du postulat que la simple connaissance de la cession suffit à rendre la transmission opposable au débiteur. L’acceptation ne constitue donc pas une condition d’opposabilité de la cession. Elle manifeste nécessairement la renonciation par le débiteur à se prévaloir des vices affectant la créance. Aussi, le premier alinéa de l’article 1295 s’interprète-t-il extensivement. Ce texte illustre l’une des exceptions auxquelles le débiteur renonce par son acceptation ^[2246]. Mais, cette analyse ne reflète pas la jurisprudence. La Cour de cassation admet que l’acceptation se cantonne à un rôle probatoire : la renonciation ne porte pas nécessairement sur toutes les exceptions affectant la créance ^[2247]. Une manifestation non équivoque de la volonté du débiteur est nécessaire pour le priver d’opposer au cessionnaire toutes les exceptions dont il aurait pu se prévaloir contre le cédant. L’article 1295 du Code civil a une valeur supplétive.

634. Les effets de l’acceptation déduits de la nature de la compensation. Une autre partie de la doctrine recherche le sens du premier alinéa de l’article 1295 à l’aide des principes régissant la compensation.

Par une distinction comparable à celle proposée par Madame Catala à propos du paiement, Monsieur Mendegris oppose le déclenchement de la compensation, au mécanisme compensatoire. Le déclenchement de la compensation requiert une manifestation de volonté alors que le mécanisme compensatoire joue automatiquement ^[2248]. Dès lors, au moment de l’acceptation, si le débiteur ne déclenche pas la compensation, autrement dit, s’il n’exprime pas la volonté de s’en prévaloir, il perd le droit de l’invoquer ultérieurement, car la condition de réciprocité fera alors défaut ^[2249]. En effet, la réciprocité des créances à compenser s’apprécie au moment où le débiteur se prévaut de la compensation. Le débiteur ne peut donc se prévaloir de la compensation que jusqu’à la date de l’acceptation. Cependant, le second alinéa de l’article 1295 du Code civil dément immédiatement cette analyse. “ A l’égard de la cession qui n’a point été acceptée par le débiteur, mais qui lui a été signifiée, elle n’empêche que la compensation des créances postérieures à la notification ”. Une jurisprudence ^[2250] constante en déduit qu’après la signification, le cédé peut néanmoins opposer au cessionnaire l’extinction de la dette, par compensation avec une dette du cédé envers le cédant, lorsque au jour de la signification, ces dettes réciproques sont certaines, liquides et exigibles. La réciprocité des dettes à compenser ne s’apprécie donc pas au moment où le débiteur se prévaut de la compensation. La réciprocité s’apprécie le jour où se réalisent les conditions de certitudes, de liquidité et d’exigibilité. L’article 1295 du Code civil ne peut consacrer deux interprétations différentes de la compensation ^[2251].

635. Les effets de l’acceptation déduits d’une renonciation. En réalité, le premier alinéa de l’article 1295 du Code civil se justifie par l’originalité de l’exception de compensation.

Par la cession de sa créance, le cédant renonce nécessairement à se prévaloir de la compensation de sa dette envers le cédé ^[2252]. Par un jeu de miroir, le cédé qui accepte cette cession se prive également du droit d’invoquer la compensation de sa dette envers le cédant. En effet, au sens courant comme au sens juridique, l’acceptation implique une adhésion. Ce sens donné à l’acceptation d’une cession peut se prévaloir d’une longue tradition ^[2253]. Cette adhésion porte sur la convention de cession et non sur la créance cédée. Or la convention de cession manifeste une renonciation du cédant à se prévaloir de l’extinction par compensation de sa dette réciproque envers le cédé. L’adhésion du cédé à la cession implique qu’il renonce à l’extinction par compensation de sa dette envers le cédant.

Aussi, cette renonciation se limite-t-elle à la compensation ^[2254]. Le cédé reconnaît seulement la convention entre le cédant et le cessionnaire, il ne s’engage pas nécessairement à s’acquitter de sa dette entre les mains du cessionnaire ; il ne renonce pas aux autres exceptions ^[2255]. De plus, la compensation est la seule exception qui puisse être invoquée à la fois par le cédant et par le cédé. Elle présente en effet l’originalité de mettre en jeu la qualité de débiteur du cédant.

Finalement, ces effets attribués à l’acceptation se concilient avec les principes gouvernant l’interprétation de la renonciation. Certes, la renonciation ne se présume pas ^[2256]. Elle peut néanmoins résulter de tout fait impliquant sans équivoque cette intention. Tel est le cas de l’acceptation de la cession. Cette renonciation ne constitue pas une présomption irréfragable, elle ne joue qu’autant que le cédé connaît cette exception au moment d’accepter la cession ^[2257].

B – L’effet créateur

636. L’acceptation de la transmission par le débiteur peut également manifester sa volonté de s’engager directement envers l’ayant cause ^[2258]. La qualification de cette nouvelle convention (1) justifie qu’elle ait pour effet de soustraire l’ayant cause aux exceptions affectant la créance transmise (2).

1 – La qualification

637. Délégation ou promesse de payer. Le nouvel engagement contracté par le débiteur envers l’ayant cause est soit une délégation ^[2259], soit une promesse de payer ^[2260].

L’article 1275 du Code civil dispose que la délégation est l’engagement par lequel “ un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s’oblige envers le créancier ”. Sa formation exige le consentement des trois intéressés, ou, au moins, un ordre du délégant. Aussi, en matière de cession, la qualification de l’acceptation dépend-elle du cédant ^[2261]. Si le cédant donne l’ordre au débiteur de s’engager directement envers le cessionnaire, l’opération est une délégation. Certes, le consentement des trois parties à la délégation peut s’étaler dans le temps ^[2262]. Mais, au vu de la définition classique de la délégation, la participation du délégant est requise.

Si, à l’insu du cédant ^[2263], le cédé s’engage directement envers le cessionnaire, l’opération ne serait qu’une promesse de payer. En France, ces promesses ont peu retenu l’attention de la doctrine, à l’exception notable de Capitant ^[2264]. En effet, le Code civil n’envisage que les titres récognitifs et confirmatifs ^[2265]. Au silence du législateur, s’ajoute l’hostilité des anticausalistes. Selon eux, “ la cause de la promesse est le fait juridique qui l’a engendrée. La promesse est donc simplement un écrit, un instrumentum destiné à constater l’existence d’une obligation antérieure et non un véritable contrat engendrant une promesse qui vient se greffer sur l’engagement antérieur ” ^[2266]. En réalité, en souscrivant une promesse de payer, le promettant “ s’engage envers une personne dont il est déjà débiteur, et cela... pour donner au créancier une seconde action présentant des caractères que n’offre pas l’action primitive ” ^[2267]. Plus précisément, le débiteur confère, à son créancier, une seconde créance fondée sur un nouveau titre.

Néanmoins, la promesse de payer présente peu de différences par rapport à la délégation. Certes, les études consacrées à la délégation rappellent la nécessité d’une participation du délégant. Mais, au-delà de cette affirmation de principe, les auteurs en tirent peu de conséquences. Ainsi, selon Monsieur Billau la délégation “ requiert le consentement de toutes les parties intéressées notamment celle du délégué... Ce qui explique cette exigence, c’est l’existence d’un engagement nouveau du délégué envers le délégataire ” ^[2268]. Pourtant, le consentement du créancier et du débiteur suffit à créer un nouvel engagement. Les tribunaux ne semblent pas avoir pris position sur le consentement du délégant. En réalité, son consentement, ou au moins sa participation, ne détermine que l’effet de la délégation sur les rapports fondamentaux liant le délégant au délégataire et le délégant au délégué. Ainsi, l’interprétation de l’accord entre le délégant et le délégué détermine si la délégation est parfaite ou imparfaite. De même, l’interprétation de l’accord entre le délégant et le délégué détermine la nature du recours indemnitaire ouvert au délégué contre le délégant. En revanche, l’acceptation du délégant n’influence pas directement les rapports entre le délégué et le délégataire ^[2269].

Finalement, la délégation sert en principe ^[2270] de modèle à la promesse de payer. L’obligation à la charge du cédé (délégué) qui s’oblige envers le cessionnaire (le délégataire) sur ordre du cédant (le délégant) ne présente pas d’originalité par rapport à l’obligation du cédé qui souscrit une promesse de payer le cessionnaire.

638. La compatibilité de la transmission avec la délégation. Les auteurs s’efforcent le plus souvent de distinguer la délégation de la cession en raison de la confusion qui a longtemps existé entre ces deux opérations ^[2271]. Ils dénoncent les arrêts ^[2272] qui paraissent perpétuer cette confusion ^[2273]. Les auteurs privilégient une qualification alternative de ces opérations. Une délégation ne peut s’adjoindre à une cession ^[2274]. L’inopposabilité des exceptions propres à la délégation se heurterait au principe de l’opposabilité des exceptions régissant la cession.

Cette contradiction n’est qu’apparente. Elle procède d’une comparaison entre des obligations issues de sources différentes. Un effort nécessaire de clarification entre la cession et la délégation ne doit cependant pas s’effectuer au mépris de l’interprétation de la volonté du débiteur. Rien ne lui interdit de consentir à une délégation tout en acceptant une cession ^[2275]. Des arrêts ^[2276] admettent une qualification cumulative. La délégation et la cession peuvent coexister. La première renforce les effets de la seconde.

Finalement, la cession de la créance du cédant contre le cédé peut se superposer à la création d’une nouvelle créance au profit du cessionnaire contre le cédé par l’effet d’une délégation.

639. L’acceptation d’une cession de créances professionnelles ou d’une lettre de change. De même, sous l’influence de Thaller, l’acceptation par le tiré d’une lettre de change ^[2277] ou la circulation d’un titre négociable sont fréquemment qualifiées de délégation ^[2278]. Cette qualification a également été envisagée à propos de l’acceptation de la cession de créance professionnelle ^[2279]. L’essentiel de la thèse de Thaller mérite d’être conservé. Mais plusieurs points accessoires de son raisonnement doivent être nuancés au vu des objections qu’ils ont suscités.

D’une part, Thaller estime que le tiré souscrit un cautionnement par voie de délégation en acceptant l’ordre du tireur ^[2280]. Cette qualification ne se justifie pas. L’engagement du tiré n’est pas l’accessoire de l’engagement du tireur . En outre, l’inopposabilité des exceptions ne s’applique pas au cautionnement.

D’autre part, Thaller considère que l’acceptation de la lettre de change ne crée pas une nouvelle dette, mais seulement une nouvelle action ^[2281]. Cette distinction essentiellement théorique ^[2282] ne suffit de toute façon pas à expliquer que la dette initiale survive lorsque la créance cambiaire s’éteint sans satisfaction du créancier ^[2283].

En tout état de cause, la principale objection adressée ^[2284] à Thaller concerne le rôle de la délégation lors de l’endossement successif de la lettre de change. Selon l’auteur, le tiré s’engage envers tous les preneurs successifs de la lettre. Une nouvelle délégation naît à chaque endossement. Capitant critique à juste titre cette construction établie à partir d’une volonté présumée du tiré. Néanmoins, la construction élaborée par Thaller n’implique pas inéluctablement une telle présomption. L’obligation souscrite par le tiré accepteur se transmet aux porteurs successifs de l’effet par l’endossement de la lettre de change. Autrement dit, la transmission porte sur la créance issue d’une délégation. La seule réserve concerne l’article L. 511-17 du Code de commerce ^[2285]. Ce texte déroge au droit commun des titres négociables ^[2286], en exigeant que l’acceptation soit portée sur la lettre de change ^[2287].

2 – Les effets

640. La délégation et le domaine de l’inopposabilité des exceptions. La qualification de délégation précise et justifie que l’inopposabilité des exceptions protège le nouvel engagement souscrit par le débiteur (le délégué) envers l’ayant cause (le délégataire).

Le délégataire n’échappe qu’à certaines exceptions. Nul ne conteste que les vices affectant la nouvelle obligation souscrite par le délégué soient opposables au délégataire ^[2288]. Plus généralement, le délégué peut opposer toutes les exceptions nées dans ses rapports avec le délégataire. L’inopposabilité des exceptions ne concerne donc que les exceptions tirées du rapport fondamental. Seules les exceptions tirées du rapport fondamental entre le délégant et le délégué seront ici examinées. Leur influence sur l’engagement du délégué se détermine aisément dans deux cas. En premier lieu, ces exceptions ne sont par contre pas opposables au délégant lorsque le déléguée les connaissait au moment de s’engager. Dans ce cas, le délégué renonce à s’en prévaloir en s’engageant directement envers le délégataire. En second lieu, il faut en revanche écarter l’inopposabilité des exceptions si le délégué déclare expressément s’engager envers le délégataire dans la limite de ce qu’il doit au délégant. Dans ce cas, l’opposabilité au délégataire des exceptions relatives au rapport fondamental entre le délégant et le délégué repose sur le respect de la volonté exprimée par le délégué.

Dans les autres cas, les plus fréquents, l’inopposabilité des exceptions joue. Ainsi, la délégation prive le délégué de la possibilité d’opposer au délégataire les exceptions tirées du rapport fondamental entre le délégant et le délégué. En effet, le délégataire conserve la qualité de tiers à l’égard de ce rapport fondamental. Les relations entre le délégant et le délégué n’entrent pas dans le champ contractuel de la délégation. Elles forment le mobile, et non la cause, de l’engagement du délégué envers le délégataire ^[2289]. La jurisprudence ^[2290] confirme que les vices affectant le rapport fondamental entre le délégant et le délégué ne rejaillissent pas sur le rapport entre le délégué et le délégataire. Cependant, la protection ainsi accordée au délégataire ne se justifie plus s’il connaît les vices affectant le rapport entre le délégué et le délégant ^[2291]. La fraude ou la violation de l’obligation de bonne foi posées par l’article 1134 du Code civil privent le délégataire de l’inopposabilité des exceptions. La solution préconisée en doctrine ^[2292] paraît admise par la jurisprudence ^[2293].

641. Le principe. De même que les vices affectant le rapport fondamental entre le délégant et le délégué sont inopposables au délégataire, ceux qui affectent le rapport fondamental entre l’auteur et le débiteur qui accepte la transmission sont inopposables à l’ayant cause ^[2294]. Certes, “ la cause de la promesse résultant du billet à ordre ou de la lettre de change réside dans l’obligation antérieure, en ce sens que la signature a pour but d’éteindre cette obligation. ” ^[2295]. Mais, cette cause subjective, ce mobile déterminant l’acceptation, n’entre pas dans le champ contractuel. Le même raisonnement vaut pour l’acceptation d’une cession.

Fréquemment, la loi protège expressément l’ayant cause contre les exceptions affectant la créance de son auteur. La jurisprudence en illustre l’application. Ainsi, l’acceptation de la lettre de change soustrait le porteur aux exceptions affectant le rapport fondamental entre le tiré et le tireur ^[2296]. L’acceptation d’une cession de créance professionnelle prive le cédé de la possibilité d’opposer au cessionnaire les exceptions tirées de ses rapports avec le cédant ^[2297]. L’émission d’un billet à ordre empêche l’émetteur d’opposer au porteur les exceptions fondées sur le rapport fondamental le liant au bénéficiaire ^[2298].

L’inopposabilité des exceptions joue même en l’absence de disposition législative expresse puisque ce principe repose sur la volonté du débiteur de souscrire un nouvel engagement ^[2299]. Telle est la position de la jurisprudence ^[2300] qui soustrait le porteur d’un titre négociable non réglementé par des dispositions spéciales, à l’opposabilité des exceptions. En définitive, l’inopposabilité des exceptions s’applique à la transmission de tous les titres négociables transmissibles par endossement ^[2301], tradition ^[2302] ou encore, transmissibles par transfert ^[2303]. Elle n’est cependant pas une conséquence du mode de transmission retenu, mais l’effet du nouvel engagement souscrit par le débiteur.

642. Les limites. La protection de l’ayant cause d’une créance acceptée par le débiteur rencontre les mêmes limites que celle du délégataire.

Si le débiteur accepte la transmission avec des réserves ou en se référant expressément au rapport fondamental, l’inopposabilité des exceptions ne joue pas. Dans ce cas, le rapport fondamental entre dans le champ contractuel. Ainsi, la jurisprudence ^[2304] admet que le tiré puisse opposer au porteur de la lettre de change les exceptions relatives aux réserves formulées lors de l’acceptation de l’effet. De même, le cédé peut opposer au cessionnaire Dailly les exceptions relatives aux réserves émises au moment de l’acceptation ^[2305].

Même s’il accepte la transmission, le débiteur conserve la faculté d’opposer à l’ayant cause toutes les exceptions nées dans leurs rapports. La jurisprudence ^[2306] en fournit des illustrations à propos des exceptions nées dans les rapports entre le tiré et le porteur de la lettre de change. De même, les exceptions tirées du rapport fondamental sont opposables entre le souscripteur et le bénéficiaire d’un billet à ordre ^[2307] ou le tiré et le tireur de la lettre de change ^[2308].

En outre, les exceptions tirées de la régularité de l’acceptation restent opposables ^[2309]. Enfin, la mauvaise foi, et a fortiori la fraude, prive l’ayant cause de l’inopposabilité des exceptions. Tel est en principe le cas lorsqu’il connaît, au moment de l’acceptation, les vices affectant la créance de l’auteur contre le débiteur.

§ 2 – L’indifférence du mode de transmission

643. L’acceptation de la transmission soustrait l’ayant cause aux exceptions relatives aux rapports entre le débiteur et l’auteur. La source de l’inopposabilité des exceptions est la volonté du débiteur. Aussi, lorsque la créance issue de l’acceptation se transmet-elle, l’inopposabilité des exceptions protège-t-elle également le second ayant cause quel que soit le mode de transmission ^[2310]. Plus précisément, les exceptions relatives aux rapports entre le débiteur et le premier auteur ne sont pas opposables aux ayants cause successifs. Ainsi, les exceptions issues du rapport entre le tireur et le tiré accepteur ne sont pas opposables au porteur. L’opposabilité des exceptions nées directement dans les rapports entre le débiteur et les ayants cause successifs sera examinée dans la prochaine section.

Quel que soit le mode de transmission de la nouvelle créance, les ayants cause successifs échappent aux exceptions relatives aux rapports entre le débiteur et le premier auteur. La cession ou la subrogation d’une créance constatée par un titre négociable le confirme. L’inopposabilité des exceptions protège le cessionnaire ou le subrogé qui bénéficient de la nouvelle créance.

644. La validité de la cession ou de la subrogation du titre négociable ^[2311]. La possibilité de transmettre la créance constatée par un titre négociable, autrement que par négociation a directement été discutée au sujet des valeurs mobilières.

L’ancien article 36 de la version initiale du Code de commerce ^[2312] disposait que “ la propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société ” ^[2313]. Quelques auteurs ^[2314] contestèrent que l’action pouvait également se transmettre par cession en s’appuyant sur un argument de texte ^[2315] et, surtout, en raison de la nature du droit incorporé dans un titre négociable ^[2316]. La forme du titre détermine le mode de transmission. Selon la jurisprudence, “ l’article 36 du Code de commerce, autorisant la transmission des actions par transfert sur les registres de la société, a voulu créer un mode nouveau et plus facile de transmission, mais non interdire les autres modes du droit commun ” ^[2317]. Un texte spécial fut nécessaire pour écarter cette liberté ^[2318].

En définitive, il n’existe pas un lien indéfectible entre la négociation et la transmission d’une créance incorporée dans un titre négociable ^[2319]. De même, l’inopposabilité des exceptions ne profite pas nécessairement à l’ayant cause d’une créance transmise autrement que par la négociation du titre.

645. La cession dans les droits du porteur d’un titre négociable. Dès lors, la transmission par cession ou par subrogation d’une lettre de change se conçoit également. La doctrine se divise cependant sur ses conséquences ^[2320]. Certains estiment que le tiré et les autres signataires de la lettre “ peuvent opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’ils pouvaient opposer au cédant [Biblio131] ^[2321]. ” ^[2322]. D’autres affirment que “ la situation particulière de ce débiteur [le tiré] tient, non à la forme employée pour la cession du titre, mais à la nature de ce titre lui‑même ; il serait exorbitant que cette situation pût être modifiée par suite d’un acte auquel le débiteur est étranger ^[2323] ” ^[2324] ; l’inopposabilité des exceptions profite au cessionnaire. L’article L. 511-14 du Code de commerce ^[2325] montre qu’une solution nuancée prévaut.

Ce texte dispose que l’endossement “ postérieur au protêt faute de payement, ou fait après l’expiration du délai fixé pour dresser le protêt, ne produit que les effets d’une cession ordinaire ”. Avant 1935, le Code de commerce ne distinguait pas les effets de l’endossement selon sa date. Pourtant, une telle distinction existait déjà sous l’ancien droit. Aussi, au lendemain du Code de commerce, les juges du fond l’appliquèrent-ils spontanément ^[2326]. Appuyés par une partie de la doctrine ^[2327], ils résistèrent ^[2328] à la position contraire de la Cour de cassation ^[2329]. L’article L. 511-14 provient du décret‑loi du 30 octobre 1935, introduisant en France la loi uniforme sur la lettre de change et le billet à ordre issu des conventions signées à Genève. Cette disposition repose principalement sur le risque de fraude aux droits du tiré. A l’échéance, ou, plus exactement, avant l’expiration du délai imparti pour dresser le protêt, le porteur doit présenter l’effet au débiteur pour en demander le paiement. Même s’il a accepté, le tiré peut opposer les exceptions issues de ses rapports avec le porteur. Le tiré accepteur peut par exemple opposer une exception tirée de l’extinction de la créance cambiaire avec une créance réciproque contre le porteur. Lorsque le titre est présenté au paiement et que le tiré se prétend libéré en soulevant une telle exception, il suffirait au porteur pour s’y soustraire, de refuser de remettre l’effet, puis de l’endosser. L’article L. 511-14 du Code de commerce ^[2330] prévient ce risque de fraude.

La qualification de cession permet seulement au débiteur de se prévaloir des exceptions qu’il aurait pu opposer au porteur à la date du protêt ou du délai imparti par le dresser. Bien que la créance constatée par l’effet soit cédée, le tiré accepteur ne recouvre pas la possibilité d’opposer d’autres exceptions au cessionnaire. La jurisprudence, dans l’ensemble, applique ces règles ^[2331].

Finalement, l’interprétation de l’article L. 511-14 du Code de commerce ^[2332] montre qu’en dehors des circonstances exceptionnelles envisagées par ce texte, l’inopposabilité des exceptions protège en principe le cessionnaire de la créance incorporée dans un titre négociable. L’article L. 511-14 ^[2333] déroge à ce principe. Il s’interprète restrictivement. Son domaine se cantonne aux exceptions que le tiré accepteur pouvait opposer au porteur à l’expiration du délai imparti pour dresser le protêt.

646. La subrogation dans les droits du porteur d’un titre négociable. La situation du subrogé qui recueille une créance incorporée dans un titre négociable conduit aux mêmes conclusions.

La transmission par subrogation de la créance constatée par une lettre de change se rencontre le plus souvent en présence d’un recours exercée par le porteur impayé. Lorsque le signataire de la lettre ou son garant s’acquitte du paiement de l’effet, il bénéficie d’une subrogation dans les droits du porteur. Dans ce cas, lorsque le tiré a accepté l’effet, la jurisprudence admet que le principe de l’inopposabilité des exceptions protège le subrogé ^[2334].

647. Conclusion. En définitive, la qualification de délégation proposée par Thaller justifie le principe et les limites de l’inopposabilité des exceptions. L’inopposabilité des exceptions n’est pas une conséquence du mode de transmission choisi, mais l’effet d’un nouvel engagement souscrit par le débiteur. L’inopposabilité des exceptions peut aussi profiter à l’ayant cause d’une créance transmise par négociation que par cession ou subrogation.

Section 2 – Les effets imputables à l’apparence

648. Les effets de la délégation renforcés par l’apparence. Cependant, la délégation ne suffit pas à justifier toutes les conséquences résultant de l’émission ou de l’acceptation d’un titre négociable. Roblot adopte la qualification de délégation, mais reproche à Thaller d’avoir “ exagéré le rôle de la notion de délégation, qui est incapable, à elle seule, de remplir toutes les fonctions qui lui sont imparties dans son opinion ” ^[2335].

En raison de l’origine conventionnelle, de la délégation ou de la promesse de payer, le débiteur peut opposer au porteur du titre négociable toutes les exceptions relatives à la création de ce nouvel engagement. Ainsi, les vices du consentement affectant le nouvel engagement souscrit par le débiteur seraient opposables à tous porteurs du titre négociable. En outre, l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a) ^[2336] régit la transmission de la nouvelle créance. Les ayants cause successifs qui recueillent cette nouvelle créance ne jouissent pas de plus de droits que leur auteur. Ainsi, une délégation ne suffit pas à soustraire l’endossataire à l’exception tirée de la compensation de la créance dans les rapports entre l’endosseur et le tiré. Enfin, lorsqu’une première convention translative est annulée, le vice rejaillit sur toutes les conventions translatives postérieures portant sur la même créance. La nullité oblige les parties à remettre les choses dans l’état où elles se trouvaient avant la conclusion de la convention : quod nullum est nullum producit effectum (ce qui est nul est de nul effet) ^[2337]. Le dernier ayant cause perd ses droits sur la créance.

L’apparence prend alors le relais de la volonté. L’inopposabilité des exceptions repose également sur la protection conférée par l’apparence ^[2338]. Cette protection ne se cantonne pas à la transmission de la créance par négociation. Néanmoins, elle se rencontre plus fréquemment en présence de ce mode de transmission qui favorise la création d’une apparence trompeuse par la circulation du titre constatant la créance et par des transmissions successives de la même créance.

L’apparence oblige le débiteur directement envers l’ayant cause. Cette obligation échappe à l’opposabilité des exceptions affectant la créance transmise. Elle ne déroge cependant pas au principe de la conservation des droits transmis. L’obligation créée par l’apparence naît d’une responsabilité quasi-délictuelle.

649. Le conflit entre la réalité et l’apparence. De solides arguments soutiennent les prétentions des personnes invoquant la réalité comme l’apparence.

Lorsqu’un conflit surgit à la suite de la nullité de la convention translative, l’auteur de la transmission viciée tente de faire prévaloir la réalité. Il peut invoquer la protection de son droit “ inviolable et sacré ” ^[2339]. De plus, le conflit entre la réalité et l’apparence n’intéresse pas que l’intérêt privé. La sanction des conditions de validité de la convention translative protège également la confiance du public dans la protection des droits acquis.

En faveur de l’apparence, militent les exigences de sécurité et de rapidité du commerce. Elles favorisent la confiance dans l’efficacité de la convention, sans retarder sa conclusion par des recherches difficiles ou impossibles ^[2340], sans quoi nul ne voudrait plus traiter avec le véritable propriétaire ou créancier. Paradoxalement, “ ceci protège [les propriétaires]... plus que cela leur nuit ” ^[2341]. L’intérêt général s’oppose à la remise en cause d’une situation qu’un groupe de personnes a estimée valable ^[2342].

650. La résolution du conflit ^[2343]. Ces arguments en faveur de la réalité et de l’apparence s’annulent ^[2344]. Mais, l’apparence dérogeant aux règles normalement applicables ^[2345] ; la réalité en principe prévaut.

Exceptionnellement, la loi protège les tiers en consacrant les effets d’une situation apparente. Tel est le cas de la simulation ^[2346] et de la possession ^[2347]. Cantonner la protection conférée par l’apparence à ces seules situations heurte l’équité. Selon Ciceron, summum jus, summa injuria (droit porté à l’extrême, extrême injustice) ^[2348]. La jurisprudence ^[2349] admet aujourd’hui incontestablement l’application de l’apparence à tous les actes de disposition, notamment à la convention translative de créances, bien qu’elle hésite à se référer directement à un principe général de notre droit consacrant l’apparence pour étendre le domaine de l’apparence en dehors des cas prévus par la loi ^[2350]. Les magistrats préfèrent se placer sur le terrain de la responsabilité délictuelle ^[2351] dont la meilleure réparation, librement déterminée par le juge, consiste à faire prévaloir la situation apparente.

651. L’influence de la responsabilité délictuelle. Tempérament équitable à la règle de droit, la mise en œuvre de l’apparence requiert suffisamment de souplesse pour peser dans chaque situation les arguments favorables à la réalité et à l’apparence. Non seulement la responsabilité délictuelle offre une telle souplesse, mais présente en outre un degré de généralité suffisant pour appréhender les situations susceptibles de se rencontrer ^[2352]. La responsabilité rompt l’équilibre entre les arguments en faveur de la réalité et de l’apparence bien qu’elle conduise parfois à qualifier de faute des faits peu répréhensibles. La mise en oeuvre de cette responsabilité s’inspire alors de la théorie du risque. Le danger introduit dans la vie sociale, par le contractant privé du droit d’invoquer la réalité et le profit qu’il tire du contrat justifie que le risque lui soit imputé. Ce risque provient du caractère occulte du vice affectant la convention translative ou l’engagement souscrit par le débiteur. Ainsi, les distinctions doctrinales entre l’apparence et la responsabilité s’estompent en jurisprudence ^[2353]. En tout état de cause, au sujet de la négociation, Monsieur Friedel juge l’idée de risque “ extrêmement séduisante ” et “ proche de la réalité des faits ” ^[2354].

Finalement, les tribunaux mettent en balance, d’un côté, le risque d’induire les tiers en erreur imputable à la personne invoquant la réalité et, de l’autre côté, la bonne foi ^[2355] de la personne qui se prévaut de la situation apparente. Lorsque le risque né du caractère occulte du vice est imputable à la personne privée du droit d’invoquer la réalité (§ 1), l’apparence protège les tiers abusés qui ont légitimement cru à l’élément visible (§ 2).

§ 1 – L’imputation d’un risque à l’auteur de l’apparence

652. L’imputation au véritable créancier. Le caractère occulte du vice ne suffit pas à protéger les tiers qui ont cru à l’apparence. Le débiteur ou le véritable créancier ne sont privés du droit d’invoquer la réalité que si le risque d’induire les tiers en erreur leur est imputable. En effet, la théorie jurisprudentielle de l’apparence repose sur la responsabilité délictuelle. Or, l’auteur d’un comportement dommageable n’est délictuellement responsable que si une faute, ou au moins un risque lui est imputable ^[2356]. Le vice affectant la convention translative de créance est imputable à l’auteur dès lors qu’il a donné son consentement à cette convention. De même, le vice affectant l’acceptation est imputable au débiteur dès lors qu’il a consenti à cette convention. La volonté n’est pas ici considérée comme la source des obligations issues de la convention, mais comme le lien de causalité permettant d’imputer à la personne privée du droit d’invoquer la réalité, le risque engendré par le caractère occulte du vice affectant la convention translative ou la créance transmise. Dès lors, un vice du consentement affectant l’engagement de l’auteur ou du débiteur ne s’oppose pas à ce que le risque leur soit imputé.

653. L’obstacle à l’imputation tiré de l’absence de volonté. Certains contestent que la théorie de l’apparence puisse s’appliquer au titre négociable au motif que la personne dont la signature a été imitée n’est pas engagée malgré l’apparente validité du titre ^[2357]. Cette limite à la protection conférée par l’apparence se justifie pourtant parfaitement du point de vue de la responsabilité délictuelle sur laquelle repose en jurisprudence la théorie de l’apparence. L’imitation de la signature du créancier apposée sur un acte translatif ou l’imitation de la signature du débiteur ne suffisent pas à protéger les tiers se fiant à l’apparence contre le vice affectant l’acte.

L’apparence ne joue pas en présence d’une lettre de change revêtue d’une fausse signature du tireur ou du tiré accepteur, d’un chèque ^[2358], d’un acte de cession ou de subrogation revêtu d’une fausse signature. L’apparence est également écartée en présence d’ une falsification ^[2359] ou du dépassement de ses pouvoirs par le mandataire ^[2360]. En effet, dans ces situations, le véritable créancier n’a fait courir aucun risque aux tiers. Ainsi, l’ayant cause, même de bonne foi, s’expose à l’action du véritable créancier dont la signature est imitée ^[2361]. De même, malgré les doutes émis par certains auteurs ^[2362], le débiteur ne se libère pas de sa dette par un paiement entre les mains de la personne lui présentant un titre translatif revêtu d’une fausse signature ^[2363]. En effet, même si la signature est parfaitement imitée, seule le débiteur aurait pu déceler le faux, par exemple en se renseignant auprès du soi-disant auteur sur l’existence de la convention. En revanche, l’apparence retrouve son emprise lorsqu’une faute est imputable au véritable créancier dont la signature est imitée ^[2364].

Le même régime s’applique au transfert d’un titre nominatif au vu d’un ordre revêtu d’une fausse signature, et aux titres à ordre revêtus d’une fausse signature ^[2365], du moins avant l’introduction des conventions signées à Genève. Le véritable créancier, involontairement dépossédé de son titre, peut agir contre le nouveau porteur. L’article 2279 du Code civil confirme cette possibilité lorsque le titre est stipulé au porteur. Le deuxième alinéa de cet article ouvre une action en revendication au propriétaire en cas de perte ou de vol. Une “ distinction fondamentale est faite suivant que la chose est sortie des mains de son propriétaire par une dépossession volontaire ou une dépossession involontaire ; le propriétaire ayant dans le premier cas contribué à une situation de nature à tromper les tiers ” ^[2366]. Ainsi, la jurisprudence ^[2367] appliqua l’article 2279 du Code civil aux opérations ne relevant pas de la première loi sur la perte et le vol des titres au porteur du 15 juin 1872 et antérieure aux dispositions issues des conventions de Genève ^[2368].

De même, le cessionnaire ou le subrogé dont la signature est imitée sur un nouvel acte translatif devrait conserver le droit de se prévaloir de la réalité contre le nouveau cessionnaire ou subrogé ^[2369]. Le débiteur ne se libère pas entre les mains de ces personnes lui présentant l’acte revêtu d’une fausse signature.

En matière de billet à ordre, de chèque et de lettre de change, les conventions signées à Genève portant loi uniforme dérogent partiellement aux critères précédemment exposés. Ainsi, l’imitation de la signature d’un endosseur ne prive pas le porteur de ses droits. Cette règle plus favorable que le droit commun du titre négociable repose sur des dispositions expresses de la loi. De même, le deuxième alinéa de l’article L. 511-11 ^[2370] dispose que si une personne a été dépossédée d’une lettre de change par quelque événement que ce soit, le porteur justifiant de son droit par une suite ininterrompue d’endossements, n’est tenu de se dessaisir de la lettre que s’il l’a acquise de mauvaise foi ou si, en l’acquérant, il a commis une faute lourde. Les articles L. 511-5 et L. 511-11 du Code de commerce s’appliqent à un endossement revêtu d’une fausse signature ^[2371].^. Le véritable créancier ne disposera d’aucune action contre le porteur bien qu’il n’ait pas créé de risque. La convention de Genève a donc renforcé la protection du porteur. A l’égard du débiteur, l’article L. 511-28 du Code de commerce ^[2372] dispose qu’il est valablement libéré par le paiement de la lettre à l’échéance, à moins qu’il n’y ait de sa part une fraude ou une faute lourde. Il est obligé de vérifier la régularité de la suite des endossements, mais non la signature des endosseurs. Le tiré se libère valablement entre les mains du porteur d’une lettre dont la signature de l’endosseur est un faux, malgré l’absence de risque imputable au véritable créancier. A nouveau, les dispositions issues de la Convention de Genève écartent le droit commun de l’apparence pour renforcer la protection des tiers.

654. L’obstacle à l’imputation tiré de l’incapacité et la violence. Jusqu’à une date récente, celui qui causait un dommage ne s’obligeait à le réparer que si le fait fautif émanait d’une volonté libre et capable. Aussi, lorsque l’auteur du droit transmis était-il contraint de transmettre sa créance sous la pression de violences physiques, la doctrine ^[2373] proposait de déroger à la règle qui interdit au souscripteur de se prévaloir des causes de nullité de droit commun à l’égard du porteur. De même, le mineur non‑commerçant ne pouvait valablement tirer une lettre de change. Les deux premiers alinéas de l’article L. 511-5 du Code de commerce ^[2374] lui confèrent le droit d’invoquer son incapacité à l’égard d’un tiers porteur de bonne foi ^[2375]. Cependant, lorsque le mineur est responsable sur un plan délictuel, c’est-à-dire qu’il avait “ agi avec pleine conscience de la fraude commise à l’égard des tiers et avec l’intention de les tromper ” ^[2376], il est obligé à l’égard du porteur tiers de bonne foi ^[2377].

La récente évolution de la responsabilité délictuelle vers une appréciation objective de la faute ^[2378] remettrait en cause ce régime protégeant les intérêts du mineur, sauf lorsqu’elle repose sur des dispositions législatives expresses. Le droit cambiaire deviendrait paradoxalement moins protecteur que le droit commun.

655. L’intention de créer une apparence. L’apparence peut également protéger le débiteur ou l’ayant cause d’une créance. La signature d’une convention translative fait courir un risque aux tiers qui ignorent le vice ^[2379]. Ce risque suffit à justifier la protection conférée par l’apparence. Ainsi, dans les rapports entre l’ayant cause et le débiteur, l’article 1240 du Code civil protège le débiteur qui paye la personne “ en possession ” de la créance bien qu’elle en soit, par le suite, évincée. Quel que soit le mode de transmission, le débiteur peut se prévaloir de ce texte ^[2380].

L’apparence joue également au profit de l’ayant cause qui bénéficie d’une créance ayant fait l’objet de transmissions successives dont l’une est affectée d’un vice. Les tribunaux admettent d’autant plus facilement la protection conférée par l’apparence que la personne privée du droit d’invoquer la réalité a intentionnellement occulté la réalité ^[2381]. Cette situation correspond naturellement à la simulation, mais elle correspond également de la transmission d’un titre négociable. Dans ce cas, le porteur du titre est en effet dispensé de vérifier la validité de l’émission, des précédentes transmissions ou de l’acceptation de l’effet. Le porteur est alors censé avoir ignoré la réalité cachée.

656. Conclusion. Finalement, le risque né du caractère occulte du vice affectant la transmission ou la créance transmise ne justifie la protection conférée par l’apparence que s’il est imputable à la personne privée du droit d’invoquer la réalité. En outre, la réalité n’est écartée que si un tiers a légitimement été abusé par l’élément visible.

§ 2 ‑ La croyance légitime du tiers abusé

657. Les caractères de l’erreur. N’importe quelle erreur commise par les tiers, consistant au vu des éléments matériels apparents, à croire vrai ce qui est faux, ou faux ce qui est vrai ^[2382] ne suffit pas à les protéger.

A l’élément matériel de l’apparence, s’ajoute un élément psychologique. “ La théorie de l’apparence n’est pas une planche de salut à l’usage des négligents et des étourdis ” ^[2383]. Cet élément psychologique s’apprécie au regard de deux critères : la situation personnelle du tiers invoquant l’apparence et la légitimité de l’erreur. Le premier élément, la situation personnelle du tiers invoquant l’apparence, est rempli si le tiers est de bonne foi, c’est-à-dire s’il ignore la réalité ^[2384]. Le second élément, la légitimité de l’erreur commise par les tiers, s’apprécie à l’aide d’éléments objectifs et subjectifs ^[2385]. Cet élément objectif conduit soit à envisager une erreur partagée dans le groupe de ceux qui ont une opinion sur le point considéré, autrement dit, une erreur commune, soit à se contenter d’une erreur individuelle appréciée in abstracto ^[2386]. L’élément subjectif conduit à apprécier l’étendue des recherches qui auraient permis au tiers de découvrir la réalité. “ Le vraisemblable n’est pas toujours le vrai. D’où la réaction logique de vérifier ” ^[2387]. Les nuances sont nombreuses entre l’erreur invisible, impossible à découvrir, et les investigations ne dépassant pas une diligence normale, ou la dispense de toute investigation. L’opposition entre l’élément objectif et subjectif est lui-même souple puisque “ c’est parce que l’erreur est invincible que l’erreur est commune. ” ^[2388]

La jurisprudence apprécie différemment les éléments matériels et psychologiques à l’origine de la croyance des tiers lorsque la créance n’est pas incorporée dans un titre (A) ou lorsque la créance est incorporée dans un titre négociable ou transmise par une cession de créance professionnelle (B). Cette différence n’est pas imputable au mode de transmission choisi, mais s’explique par l’intention du véritable créancier de créer une apparence qui conduit à une plus grande souplesse au moment d’apprécier l’erreur commise par les tiers.

A ‑ La créance non incorporée dans le titre

658. L’élément matériel. L’élément matériel de l’apparence est rarement constitué par un fait unique, mais résulte généralement d’un faisceau de circonstances ^[2389]. La valeur indicative des faits doit être telle qu’elle s’impose en quelque sorte spontanément à l’esprit, sans le détour de raisonnements compliqués. Parmi les éléments généralement retenus par la jurisprudence et qui peuvent s’appliquer à la transmission d’une créance, figurent : la publication ^[2390], à rapprocher de la signification d’une cession de créance ou de l’information du débiteur suite à la transmission de la créance par voie de subrogation, l’existence d’un titre, à rapprocher de l’acte attestant la cession ou la subrogation, la présence de notaires lors de la conclusion d’un acte ^[2391], à rapprocher de l’acceptation par acte authentique d’une cession de créance.

659. L’élément intellectuel. En principe, l’élément intellectuel de l’apparence est une erreur commune et invisible. C’“ est l’intérêt public qui est en jeu, et l’intérêt public ne saurait s’absorber dans la contemplation d’un seul individu ” ^[2392]. Tout le monde doit croire que le titulaire apparent est le véritable titulaire du droit ^[2393]. L’appréciation des juges du fond est souveraine ^[2394].

Néanmoins, l’article 1240 du Code civil, dispose que “ le payement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance, est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé ”. La personne en possession de la créance doit se comporter “ aux yeux de tous comme le créancier, même si, ultérieurement, on s’aperçoit qu’une autre personne était véritable titulaire du droit ” ^[2395] ; la détention du titre ne suffirait pas ^[2396]. Ainsi, le débiteur est protégé contre un paiement entre les mains du cessionnaire dont l’acte est affecté d’un vice ^[2397].

Par ailleurs, la croyance légitime du tiers suffit lorsque la vérité juridique a un caractère occulte en raison d’une simulation ^[2398].

Enfin, le juge peut rejeter une demande en résolution du contrat de cession si elle porte atteinte aux droits des tiers de bonne foi ^[2399]. Tel est le cas dans l’hypothèse où la créance a fait l’objet de transmissions successives.

B ‑ La créance incorporée dans le titre et la cession de créance professionnelle

660. L’élément matériel. Le titre négociable permet au débiteur d’identifier son créancier. Dès lors, la remise du titre est un élément matériel suffisant pour déclencher la protection conférée par l’apparence. L’acceptation d’une cession de créance exige ad validatem ^[2400] le respect de conditions de formes ^[2401], l’élément matériel de l’apparence ^[2402].

661. L’élément intellectuel et les titres négociables non régis par des dispositions spéciales. Bien que l’erreur commune soit en principe exigée, la croyance légitime des tiers suffit lorsqu’ils ne peuvent vérifier la réalité de la situation. Tel est le cas lorsque la vérité juridique est intentionnellement tenue secrète. La création et la transmission d’un titre négociable manifestent l’intention des parties de ne pas révéler leurs rapports fondamentaux. Dès lors, les tiers sont dispensés de vérifications ^[2403].

Malgré le silence des textes, la jurisprudence ^[2404] protège le tiers de bonne foi investi d’un titre nominatif. Lorsque le titre est stipulé au porteur, cette protection repose sur l’article 2279 et 2280 du Code civil ^[2405]. La nullité d’une précédente transmission n’affecte pas les droits du porteur de bonne foi. Il s’oppose avec succès à l’action en revendication du véritable propriétaire en invoquant la possession de bonne foi du titre. A l’égard du débiteur, le véritable propriétaire ne peut établir sa qualité de créancier sans produire le titre. Le porteur actuel en possession du titre obtient valablement un paiement. Le débiteur qui s’acquitte entre les mains du porteur, est également protégé par l’article 1240 du Code civil. Sa bonne foi est seulement exigée.

662. L’élément intellectuel de la lettre de change. L’élément intellectuel de l’apparence varie selon les personnes qui s’en prévalent. Il faut distinguer la situation du porteur actionnant le tiré accepteur, d’un précédent porteur agissant en vue d’obtenir la restitution du titre, et enfin du tiré s’acquittant de sa dette entre les mains du porteur.

663. L’article L. 511-12 ^[2406] du Code de commerce ^[2407]. L’article L. 511-12 du Code de commerce ^[2408] régit la situation du porteur actionnant le tiré.

Jusqu’à l’introduction en France de la convention de Genève, dans le silence des textes, la jurisprudence ^[2409] et la doctrine^[2410] admettaient la protection du tiers de bonne foi désigné par un titre à ordre. Quelques arrêts adoptaient comme critère l’absence d’intention frauduleuse du porteur ^[2411]. Les projets précédant la convention de Genève qui proposèrent de réserver l’inopposabilité des exceptions en l’absence d’entente frauduleuse ^[2412] ou de mauvaise foi ^[2413] furent successivement rejetés ^[2414]. La convention de Genève adopta un nouveau critère. L’article 17 de la loi uniforme est à l’origine de la formule “ énigmatique ” ^[2415] de l’actuel article L. 511-12 du Code de commerce ^[2416] qui dispose que “ les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs, à moins que le porteur, en acquérant le lettre, n’ait agi sciemment au détriment du débiteur ”.

Après une période d’incertitude ^[2417], la Cour de cassation, par six arrêts de principe du 16 juin 1956 ^[2418], définit la mauvaise foi au sens de l’article L. 511-12 du Code commerce ^[2419] la conscience, en consentant à l’endossement du titre, de causer un dommage au débiteur cambiaire par l’impossibilité de se prévaloir, vis‑à‑vis du tireur et d’un précédent endosseur, d’un moyen de défense issu de ses relations avec ces derniers. La jurisprudence vise principalement le conflit opposant le tiré accepteur et le porteur de mauvaise foi. Elle se transpose au conflit opposant l’endosseur et un endossataire se prévalant du vice affectant la transmission. La qualification de la mauvaise foi du porteur relève du pouvoir des juges du fond ^[2420], mais la Cour de cassation exerce un contrôle sur la motivation des décisions sur le fondement du défaut de base légale. “ Moins le contrôle sur le fond est poussé plus les exigences formelles doivent l’être ” ^[2421].

Ce régime de la lettre de change est moins novateur qu’une première lecture ne le laisse supposer. La conscience du préjudice ne se distingue pas de la connaissance de l’exception ^[2422], cette nouvelle formule précise la manière dont s’apprécie l’existence d’une exception. La jurisprudence fondée sur l’article L. 511-12 du Code de commerce ^[2423] “ se confond avec l’ancienne solution française de la mauvaise foi conçue comme la connaissance de l’exception : toutes les fois qu’en acquérant la traite, le porteur connaît l’exception dont le débiteur aurait pu se prévaloir à l’égard d’un signataire antérieur, il sait pertinemment que le transfert de la traite va retirer au débiteur le droit d’opposer cette exception ” ^[2424]. Ainsi, lorsque le tiré signe un “ effet de cautionnement ”, le crédit consentie par le tiré forme la provision de cette lettre. Le porteur connaissant la cause de l’engagement du tiré ne lui occasionne aucun préjudice en endossant l’effet. Il n’existe pas d’exception que le tiré puisse invoquer, bien qu’aucune marchandise ne lui ait été livrée. Par ailleurs, le porteur n’est pas nécessairement de mauvaise foi s’il sait, à la date de la transmission de l’effet, que le tiré n’a pas reçu la provision. Le tireur n’est obligé de fournir la provision qu’à l’échéance. Le porteur n’est de mauvaise foi qu’à condition de savoir au moment d’endosser l’effet ^[2425] que le tireur ne fournira pas la provision à l’échéance, autrement dit que l’exception subsistera jusqu’à l’échéance ^[2426]. En définitive, le porteur a “ conscience du préjudice ” s’il sait qu’à l’échéance, l’obligation du tiré est dépourvue de cause, ou que le tiré aurait pu opposer à cette date une exception. A cet égard, ce critère correspond au droit commun des titres négociables.

En revanche, la formule posée en 1956 par la Cour de cassation s’éloigne du droit commun des titres négociables en admettant que le porteur est de bonne foi malgré sa négligence ou son imprudence ^[2427]. Mais cette particularité de la lettre de change parait s’estomper en jurisprudence. En effet, la Cour^[2428] admet que la conscience du préjudice se prouve par des présomptions comme celle induite de la situation irrémédiablement compromise du tiré. Cette présomption revient à condamner la négligence du porteur ^[2429]. Cet élargissement de la mauvaise foi, constatée à propos de la jurisprudence sur la situation irrémédiablement compromise du tiré, repose moins sur l’article L. 511-12 du Code de commerce ^[2430] que sur la responsabilité du banquier dispensateur de crédit au moyen de l’escompte de la lettre. Dans le cadre de son activité, le banquier est tenu d’une obligation de vigilance. Lorsque l’endossement de la lettre de change au profit d’un banquier prive le tiré accepteur de la possibilité de soulever une exception contre le tireur, cette exception crée le plus souvent une créance au profit du tiré contre le tireur. Or, la jurisprudence ^[2431] reconnaît au créancier le droit d’engager la responsabilité du banquier justement lorsqu’il accorde un crédit tout en connaissant la situation irrémédiablement compromise de son client. Ainsi, le tiré accepteur, privé du droit d’opposer au tireur une exception, peut se prévaloir de la responsabilité du banquier, porteur de l’effet ^[2432]. Il s’opère alors une compensation ^[2433]. Finalement, même si le porteur négligent ou imprudent est de bonne foi au sens de l’article L. 511-12 du Code de commerce ^[2434], il est responsable de son imprudence ou de sa négligence sur le fondement du droit commun de la responsabilité ^[2435].

Par ce biais, la lettre de change réintègre ainsi le droit commun des titres négociables. La justification de l’article L. 511-12 du Code de commerce ^[2436] demeure “ la nécessité de protéger la confiance légitime fondée sur l’apparence ” ^[2437].

664. La transposition de l’article L. 511-12 ^[2438] à la cession de créance professionnelle. L’article L. 313-29 du Code monétaire et financier ^[2439] régissant la cession de créance professionnelle reprend exactement les dispositions de l’article L. 511-12 du Code de commerce ^[2440] régissant la lettre de change. Le cédé qui accepte la cession ne peut opposer à l’établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l’établissement de crédit, en acquérant ou en recevant la créance, n’ait "agi sciemment au détriment du débiteur ”. Aussi, la jurisprudence semble-t-elle apprécier de la même manière la mauvaise foi du cessionnaire et du porteur d’une lettre de change ^[2441].

665. L’élément intellectuel de la lettre de change et les articles L. 511-11 et L. 511-28 du Code de commerce ^[2442]. Les articles L. 511-11 et L. 511-28 du Code de commerce ^[2443] dérogent plus nettement au droit commun.

L’article L. 511-11 du Code de commerce ^[2444] dispose que si la personne a été dépossédée d’une lettre de change par quelque événement que ce soit, le porteur justifiant de son droit par une suite ininterrompue d’endossements n’est tenu de se dessaisir de la lettre que s’il l’a acquise de mauvaise foi ou si, en l’acquérant, il a commis une faute lourde. Contrairement au droit commun, la victime d’un détournement d’une lettre de change commis par un mandataire ou un dépositaire, à qui l’effet a été volontairement remis, pourra agir contre le porteur. L’article L. 511-28 du Code de commerce ^[2445] dispose que celui qui paye à l’échéance est valablement libéré, à moins qu’il n’y ait de sa part une fraude ou une faute lourde. Il est obligé de vérifié la régularité de la suite des endossements, mais non la signature des endosseurs. Le jeu de l’apparence est plus facilement admis sur le fondement de l’article L. 511-28 ^[2446] que de l’article L. 511-12 du Code de commerce ^[2447]. Alors que le porteur peut refuser d’acquérir une lettre s’il a un doute, le tiré s’expose à un protêt s’il refuse de payer.

666. Conclusion. Les mêmes principes gouvernent la protection des tiers abusés par l’apparence. L’inopposabilité des exceptions en matière de négociation exprime seulement un degré plus élevé de protection des tiers qui se justifie par l’intention des parties de tenir secrètes leurs relations. Finalement, l’inopposabilité des exceptions profitant au porteur d’un titre négociable résulte de deux mécanismes différents : la délégation ou une promesse de payer et l’apparence ^[2448]. La volonté et la loi concourent à la création du droit du porteur contre le débiteur. L’inopposabilité des exceptions n’est donc pas une conséquence nécessaire du mode de transmission. La délégation comme l’apparence peuvent également renforcer les droits du cessionnaire ou du subrogé. Surtout, leurs effets sont étrangers au titre translatif. Ils ne s’opposent donc pas à l’unité de l’effet translatif de la cession, de la négociation ou de la subrogation.

Section 3 – Les effets imputables aux recours personnels

667. La subrogation suppose que le subrogé s’acquitte de la dette d’autrui. A côté du recours subrogatoire, le seul fait de s’acquitter de la dette d’autrui peut ouvrir au subrogé, en qualité de tiers solvens, un recours personnel contre le débiteur ^[2449]. Ce recours manifeste la création d’une nouvelle obligation à la charge du débiteur directement envers le solvens subrogé. Le principe de la conservation des droits transmis ne s’oppose pas à la reconnaissance d’un recours personnel à côté du recours subrogatoire. A priori, ce recours personnel échappe aux exceptions affectant le recours subrogatoire^[2450]. Si tout paiement subrogatoire investit le subrogé d’un recours personnel, l’opposabilité des exceptions n’a qu’une existence théorique en matière de subrogation. La nature du recours personnel (§ 1) ouvert au tiers solvens qui s’acquitte de la dette d’autrui permet d’apprécier sa coexistence avec un recours subrogatoire (§ 2).

§ 1 ‑ La nature du recours personnel du tiers solvens

668. Parmi les fondements possibles du recours personnel du tiers qui s’acquitte de la dette d’autrui (A), la gestion d’affaire est le plus adapté (B).

A – Les fondements possibles

669. Le seul fait de payer la dette d’autrui ouvre en principe une action personnelle au tiers solvens contre le débiteur. Le fondement de ce recours varie selon la nature des rapports entre le solvens et le débiteur ^[2451].

670. Un contrat. Le tiers solvens dispose d’une action fondée sur le mandat ou sur le prêt lorsqu’il paye sur l’instruction du débiteur. Il devrait également disposer d’une action fondée sur le mandat si le débiteur est seulement informé de l’intention du tiers de s’acquitter de la dette ; cette offre étant faite dans l’intérêt exclusif du débiteur, son silence permet de présumer son consentement ^[2452].

671. Un quasi-contrat. Le tiers solvens dispose d’une action fondée sur la gestion d’affaire lorsqu’il a eu l’intention de rendre service au débiteur. En l’absence d’autre fondement, le tiers solvens pourrait se retourner contre le débiteur libéré sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

La jurisprudence se montre très favorable au recours du tiers solvens contre le débiteur : le “ tiers qui a payé la dette d’autrui de ses propres deniers a, bien que non-subrogé aux droit du créancier, un recours contre le débiteur ” ^[2453]. Si l’affirmation n’a jamais été démentie, la nature de ce recours a varié. Après avoir estimé qu’il variait selon que le tiers solvens était ou non intéressé au paiement ^[2454], la première chambre civile en a affirmé l’autonomie ^[2455], avant de revenir à sa jurisprudence antérieure ^[2456].

672. La responsabilité délictuelle. Lorsque le tiers solvens est obligé d’indemniser la victime d’un dommage, in bénéficie d’un recours contre le responsable fondé sur la responsabilité délictuelle. En effet, l’auteur du dommage occasionne un préjudice au tiers solvens en l’obligeant à payer pour autrui.

673. Le recours expressément consacré par un texte. La loi admet parfois expressément la coexistence du recours personnel et du recours subrogatoire.

Ainsi, la caution qui s’est acquittée de la dette bénéficie d’un recours subrogatoire, visé à l’article 2029 du Code civil, et d’un recours personnel, prévu à l’article 2028 du même Code. Ce dernier recours repose le plus souvent sur l’action née d’un mandat conféré par le débiteur ou repose sur la gestion d’affaire. Les articles 1213 et 1214 du Code civil prévoient un recours entre codébiteurs solidaires sans préciser son fondement. Son règime se déduit de celui du ^[2457]. Le recours reposerait soit sur action subrogatoire, soit sur une action personnelle née du mandat ou de la gestion d’affaire.

674. La jurisprudence. En dehors des cas où la loi admet expressément un recours personnel, la nature du recours est controversée.

Ainsi, à propos du recours entre les coobligés in solidum, certains auteurs estiment que le recours repose sur la gestion d’affaire ^[2458] ou l’enrichissement sans cause ^[2459], mais d’autres auteurs le contestent. Le même débat se retrouve à propos du recours ouvert en matière d’assurance-crédit qui n’entre pas dans le champs d’application de la loi du 30 juillet 1930 sur les assurances ^[2460]. La jurisprudence ^[2461] a expressément retenu l’enrichissement sans cause pour ouvrir un recours au profit de la caution d’un codébiteur solidaire contre l’autre codébiteur.

Le droit français assigne traditionnellement un rôle de garantie à l’assurance. La prévoyance de la victime assurée ne doit pas profiter au responsable, aussi l’assureur dispose-t-il d’un recours contre le responsable. L’histoire de ce recours montre une alternance entre le recours subrogatoire et le recours personnel. La jurisprudence a très tôt fermé à l’assureur la voie d’un recours subrogatoire. Il s’acquitte de sa propre dette née du contrat d’assurance. A défaut de recours subrogatoire, la Cour de cassation a admis l’action en responsabilité délictuelle de l’assureur contre le responsable ^[2462]. Mais, le préjudice subi par l’assureur trouve moins sa source dans le fait du responsable que dans le contrat souscrit avec l’assuré. L’action en responsabilité délictuelle a dès lors été écartée pour l’assurance de personne ^[2463], puis pour les autres assurances ^[2464]. Mais la jurisprudence n’a pas pour autant privé l’assureur de tout recours puisqu’elle a admis que la subrogation légale profite à l’assureur de dommage ^[2465], estimant que l’assureur paye sa propre dette et non la dette d’autrui. La loi du 30 juillet 1930 consacra l’œuvre de cette jurisprudence par son article 36 créant un cas de subrogation de plein droit au profit de l’assureur de dommage.

Les mêmes hésitations entre un recours fondé sur la subrogation ou sur la responsabilité se retrouvent à propos du recours ouvert aux Caisses de sécurité sociale ^[2466], du recours de l’auteur d’un accident de la circulation contre un coauteur ^[2467], ou enfin du recours de l’auteur d’un dommage responsable in solidum avec un coauteur du même dommage ^[2468].

B – Le fondement retenu, la gestion d’affaire

675. Appréciation du recours à la responsabilité délictuelle. La responsabilité délictuelle n’offre pas un fondement satisfaisant au recours du tiers solvens.

Ce fondement a été justement critiqué à propos du recours entre les coauteurs obligés in solidum à réparer le préjudice subi par la victime. “ Il est facile d’observer qu’en admettant même que l’on puisse parler, en ce cas de préjudice, les autres conditions de la responsabilité ne se retrouvent pas : on ne voit pas quel serait le fait générateur de responsabilité à son égard ainsi que la causalité. De toute façon la causalité ne serait qu’indirecte. Ce n’est pas le fait, fautif ou non, du coresponsable qui a causé le préjudice à celui qui a versé l’indemnité à la victime, mais la condamnation à le réparer intégralement qu’il a encourue ” ^[2469]. Ces critiques se transposent aux autres hypothèses où la responsabilité délictuelle a été retenue pour justifier le recours du tiers solvens.

676. Appréciation du recours à un quasi-contrat. Le plus souvent, une convention conclue avec le créancier oblige le tiers solvens à s’acquitter de la dette. En raison de cette convention, la gestion d’affaire semble exclue, faute d’intention altruiste. Cette convention écarte également l’enrichissement sans cause. En effet, lorsque l’appauvrissement trouve sa source dans un contrat conclu avec un tiers, la jurisprudence ^[2470] n’admet pas l’action de in rem verso.

Bien que la situation du subrogé corresponde rarement aux conditions habituellement requises pour la gestion d’affaire ou l’enrichissement sans cause, un recours fondé sur un quasi-contrat reste possible. En effet, le Code ne fournirait pas une liste limitative des quasi‑contrats. Ainsi, les travaux préparatoires du Code civil rapportent que Greuille estime “ qu’il eût été difficile de fournir des exemples de tous les quasi‑contrats et d’analyser l’espèce, la nature et l’étendue des engagements qu’ils produisent divisément. Les exemples appartiennent à la doctrine le législateur doit seulement poser les fondements de la loi, et son application suivant les circonstances et les faits particuliers, rentrent dans le domaine des juges ” ^[2471]. Un quasi‑contrat doit être ainsi reconnu pour compenser un déséquilibre patrimonial provenant du transfert d’un bien. Les conditions strictes de l’enrichissement sans cause ne lui permettent pas toujours de jouer ce rôle. Dès lors, il faut reconnaître “ une action en indemnisation pour tout déplacement de valeurs spontanément effectué… L’action de in rem verso, telle que dégagée par la jurisprudence, doit donc être assouplie pour satisfaire toutes les formes de déplacement de valeur spontané qui pourraient se présenter ” ^[2472].

Cette position rejoint celle de Monsieur Bout à propos de la gestion d’affaire. Dans des situations où l’élément intentionnel de la gestion d’affaire fait défaut, la jurisprudence admet pourtant ce quasi-contrat lorsque l’action de in rem verso ne peut prospérer en raison d’une cause à l’appauvrissement du demandeur. Tel est le cas lorsqu’un acte juridique est conclu avec une autre personne que l’enrichi ^[2473]. Dans ce cas, la gestion d’affaire prend alors la relève de l’enrichissement sans cause pour rétablir un équilibre patrimonial ^[2474]. Monsieur Bout a également montré que la “ jurisprudence utilise parfois la gestion d’affaire pour justifier une responsabilité que le droit commun de l’article 1382 ne suffirait pas à établir ”^[2475]. La gestion d’affaire constitue ainsi le meilleur fondement du recours personnel du tiers solvens. La question se pose alors de savoir si ce recours fondé sur la gestion d’affaire peut coexister avec un recours subrogatoire.

§ 2 – La coexistence du recours personnel et du recours subrogatoire

677. La coexistence du recours personnel et subrogatoire est contestable (A), et ne produit de toute façon que des effets très limités (B).

A – Un principe contestable

678. La coexistence du recours personnel et subrogatoire. En dehors des cas où la loi l’admet expressément, la coexistence du recours personnel et du recours subrogatoire est controversée ^[2476]. En faveur de la coexistence de ces recours, il est affirmé que la subrogation conventionnelle est une faveur consentie par le créancier, elle ne doit pas priver le subrogé de son recours personnel contre le débiteur. La subrogation est “ un avantage s’ajoutant au recours personnel préexistant ”^[2477]. Aussi, “ le solvens doit dans tous les cas se voir reconnaître une action personnelle, à laquelle vient, le cas échéant, s’ajouter l’action subrogatoire ” ^[2478]. Mais, certains doutent cependant que la subrogation coïncide toujours avec un recours personnel. En effet, la subrogation est ouverte à celui qui paye une dette personnelle s’il a par son paiement, et du fait de cette subrogation, libéré leur créancier commun ^[2479]. Au contraire le recours personnel ne pourrait jouer qu’au profit de celui qui paye la dette d’autrui. Il est écarté lorsque la personne acquitte une dette personnelle ^[2480]. Mais, l’interprétation extensive du paiement de la dette d’autrui en matière de subrogation se transpose au recours personnel. La jurisprudence s’explique par un souci d’équilibre entre les patrimoines. Ce fondement est également celui assigné au recours personnel fondé sur la gestion d’affaire. De plus, l’article 1236 du Code civil concernant le paiement de la dette d’autrui dispose expressément que l’obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée, tel qu’un coobligé. Or, chaque codébiteur solidaire est personnellement tenu au paiement. Enfin, Monsieur Bout a montré que l’action fondée sur la gestion d’affaire est même concevable au profit de celui qui paye une dette personnelle ^[2481]. L’existence d’un recours personnel au profit de celui qui paye une dette personnelle devrait être subordonnée à la même condition qu’en matière de subrogation. Un tel paiement n’ouvre une action fondée sur la gestion d’affaire que s’il libère celui sur qui pèse la charge définitive de la dette.

La principale objection à la coexistence du recours subrogatoire et du recours personnel réside dans le caractère subsidiaire de la gestion d’affaire. Ce caractère s’impose à la gestion d’affaire lorsqu’elle supplée les lacunes de l’enrichissement sans cause. Le caractère subsidiaire de l’action de in rem verso se justifie par son origine prétorienne ^[2482]. Elle ne doit pas “ suppléer à une autre action que le demandeur ne peut intenter par suite d’une prescription, d’une déchéance ou d’une forclusion, ou par l’effet de l’autorité de la chose jugée, ou parce qu’elle ne peut apporter les preuves qu’elle exige ou par suite de tout autre obstacle de droit ” ^[2483]. Lorsque la gestion d’affaire remplit la même fonction que l’enrichissement sans cause, elle lui emprunte ce caractère. Dès lors, le recours personnel et le recours subrogatoire ne peuvent coexister.

Le recours subrogatoire détermine l’étendue des droits du solvens obligé de s’acquitter de la dette d’autrui. La subrogation investit le tiers solvens subrogé des mêmes droits que le créancier. Ainsi, le recours subrogatoire “ est voué à l’échec si le débiteur pouvait faire valoir une exception contre le subrogeant comme celle qui serait fondée sur l’autorité de la chose jugée ou sur une renonciation ”^[2484]. Admettre un recours personnel dans une telle situation contourne ces moyens de défense. Pourtant, afin d’“ éviter cette conséquence jugée inéquitable, les tribunaux s’efforcent parfois de soustraire l’auteur du recours aux exceptions opposables au subrogeant en fondant ce recours non sur la subrogation mais sur un droit propre ”^[2485]. Cette utilisation du recours personnel méconnaît ouvertement son caractère subsidiaire. Elle doit rester exceptionnelle.

B – Des effets limités

679. L’intérêt de cumuler l’action personnelle et de l’action subrogatoire. L’utilité du recours personnel dépend de son fondement.

Les avantages du recours personnel sont fréquemment précisés à propos des recours de la caution. Son recours personnel repose traditionnellement sur le mandat ou, lorsque la caution s’est engagée à l’insu du débiteur, sur la gestion d’affaire. Contrairement au recours subrogatoire limité au montant du paiement, le recours personnel de la caution a pour objet ce que la caution a payé pour le compte du débiteur, les frais engagés depuis qu’elle a dénoncé au débiteur les poursuites dirigées contre elle et, s’il y lieu, les dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de l’exécution de sa mission. Alors que les intérêts moratoires dus en raison du retard de paiement de la créance transmise par voie de subrogation ne courent le plus souvent que si la caution met en demeure le débiteur, le recours personnel de la caution lui permet d’exiger des intérêts au taux légal qui courent de plein droit à compter du paiement. Le délai de prescription du recours personnel est soumis au droit commun. Le recours personnel échappe à l’autorité de la chose jugée entre le débiteur et le subrogeant.

Ces avantages de l’action personnelle ne devraient pas se retrouver lorsque ce recours repose sur la gestion d’affaire intéressée ^[2486]. En effet, l’utilité de la gestion intéressée s’apprécie à la fois de façon objective ^[2487] et finale ^[2488] ; “ c’est parce que la gestion intéressée a eu un résultat profitable, que son utilité est reconnue ” ^[2489]. En définitive, cette appréciation conduit le plus souvent à des solutions strictement identiques à celle de la subrogation. La seule particularité du recours personnel est de ne pas bénéficier des sûretés garantissant la dette acquittée. Ainsi, les intérêts ne devraient pas courir de plein droit au profit du subrogé dès le paiement subrogatoire ^[2490].

680. L’inutilité du recours personnel. En réalité le tiers solvens ne bénéficie pas de plus de droits en exerçant un recours personnel qu’en exerçant un recours subrogatoire.

La doctrine observe au sujet du recours entre coauteurs que leur fondement est d’une “ grande neutralité ” lorsqu’il s’agit de mesurer l’étendue de l’indemnisation ^[2491] ou de la contribution ^[2492]. Ainsi, l’auteur du dommage exerçant un recours contre son coauteur ne bénéficie pas de plus de droit que la victime. En effet, l’auteur est une victime par ricochet. Les exceptions opposables à la principale victime sont également opposables à la victime par ricochet. Un recours subrogatoire conduit à la même solution en raison du principe de l’opposabilité des exceptions. Lorsque le recours subrogatoire ne peut s’exercer, le recours personnel est également fermé. Par exemple, en raison des cotisations à la charge de l’employeur, l’article 451‑1 du Code de la Sécurité sociale écarte sa responsabilité personnelle pour les accidents du travail ou les maladies professionnelles subies par ses employés, sauf s’il a commis une faute intentionnelle ou inexcusable. Depuis quatre arrêts rendus par l’Assemblé plénière le 22 décembre 1988, une personne étrangère à l’entreprise coauteur d’un accident du travail peut être condamnée à réparer la totalité du préjudice subi par la victime. Par trois arrêts en date du 31 octobre 1991 ^[2493], la Cour a rejeté l’action récursoire du tiers solvens contre l’employeur, au motif que le coauteur exerce une action subrogatoire ne lui conférant pas plus de droit que la victime contre l’employeur. L’Assemblée plénière a cassé les arrêts des Cours d’appel admettant une action récursoire sur le fondement soit d’un droit propre du coauteur contre l’employeur, soit de la responsabilité de l’employeur envers le coauteur.

681. Les faux avantages du recours personnel. Les exceptions à l’équivalence du recours subrogatoire et personnel s’inspirent de l’équité ^[2494] ou de considérations extérieures à la nature du recours.

Ainsi, lorsque le recours personnel a permis au solvens d’échapper à certaines exceptions, elles auraient de la même manière été inopposables au subrogé exerçant une action subrogatoire, ou lui auraient permis de se soustraire à son obligation de payer le subrogeant. Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation paraît distinguer le recours personnel du recours subrogatoire quant aux effets de la renonciation ^[2495]. Le solvens, agissant en vertu d’un droit propre, échappe à l’opposabilité de l’exception tirée de la renonciation du créancier. Au contraire, cette exception serait opposable au solvens exerçant une action récursoire. Mais dans l’espèce, à propos de laquelle cet arrêt fut rendu, selon l’interprétation de la renonciation, les autres coauteurs auraient pu se libérer de la totalité de la dette ou au moins à hauteur de la charge leur incombant dans le poids définitif de la dette, et à défaut, l’acte manifeste seulement une renonciation à agir contre ce responsable, cette exception purement personnelle à la victime n’est alors pas opposable au coauteur agissant par voie subrogatoire ^[2496].

Il a également été affirmé que l’action personnelle soustrait le solvens à la prescription de l’action subrogatoire. En réalité, la nature du recours ne devrait pas influencer le jeu de la prescription ^[2497]. Les arrêts s’expliquent par des considérations étrangères à la nature du recours. La Cour de cassation exprime parfois ouvertement cette considération. Selon un arrêt du 9 mars 1956, il serait “ contraire à l’ordre public de laisser à la discrétion des parties poursuivantes la possibilité d’une discrimination entre les coauteurs d’un dommage ”. Un délai de prescription, propre à chaque codébiteur, génère un tel risque. Ainsi, plusieurs arrêts permettant au solvens d’échapper à la prescription furent rendus à propos de l’assureur de la victime d’une infraction pénale. Lorsque le délit civil est en même temps une infraction pénale, l’action civile est soumise à la même prescription que l’action publique. Si l’assureur indemnise la victime après la courte prescription de l’action civile, il risque de supporter seul le poids de la dette. Aussi, plusieurs arrêts ont-ils tenté de soustraire l’assureur à cette prescription en lui conférant un droit propre ^[2498], ou en le subrogeant dans le droit propre de son assuré contre les autres coauteurs ^[2499]. Mais, en principe, l’assureur étant subrogé dans les droits de la victime, il ne peut avoir plus de droit qu’elle ^[2500]. La jurisprudence s’explique ainsi par des considérations d’opportunité.

Dans d’autres cas, l’impression que le recours personnel confère plus de droit que le recours subrogatoire s’explique en réalité par la présence de plusieurs recours ouverts contre différentes personnes. Tel est le cas de l’assureur qui indemnise la victime à la place de l’assuré coauteur d’un dommage tenu avec d’autres ^[2501]. Plusieurs fondements peuvent justifier le recours contre l’autre coauteur ouvert à l’assureur qui a indemnisé la victime. L’assureur peut exercer par voie de subrogation l’action de la victime. Il peut également exercer par voie de subrogation l’action personnelle de son assuré auteur du dommage contre un coauteur. Enfin, ce recours pourrait reposer sur la responsabilité délictuelle du coobligé. L’inopposabilité des exceptions à l’assureur s’explique en réalité par la pluralité des recours ouverts à l’assureur ^[2502].

682. Conclusion. En définitive, le recours personnel du solvens subrogé repose sur la gestion d’affaire exceptionnellement utilisée comme instrument assurant l’équilibre entre les patrimoines. Il présente alors un caractère subsidiaire. Dès lors la coexistence de ce recours personnel et du recours subrogatoire est contestable et inutile. Le recours subrogatoire doit écarter le recours personnel. De toute façon, le recours personnel ne confère pas au solvens plus de droit que le recours subrogatoire ; le recours personnel de celui qui s’acquitte de la dette d’autrui ne permet pas au subrogé de se soustraire à l’opposabilité des exceptions. La coexistence du recours personnel et du recours subrogatoire ne peut être admis qu’en présence d’un contrat passé avec le débiteur.

L’inopposabilité des exceptions ne déroge pas aux effets de la transmission conventionnelle des créances caractérisée par l’opposabilité des exceptions. L’inopposabilité des exceptions résulte d’institutions distinctes et variées qui coexistent parfois avec la transmission. Cette conclusion confirme que l’effet de la transmission conventionnelle des créances ne dépend pas du mode de transmission choisi.

Conclusion

683. Une différence entre les modes de transmission limitée aux conditions d’opposabilité. Finalement, la cession, la négociation, et la subrogation appartiennent à une même catégorie juridique.

Les codificateurs n’avaient pas prévu un régime de la transmission conventionnelle des créances. Cette lacune a été comblée par l’extension de la cession de créance, envisagée par le Code civil comme une forme spéciale de vente. Mais l’interprétation extensive du domaine de la cession de créance se concilie difficilement avec la défiance que les codificateurs ont manifestée à son égard. Pour échapper aux contraintes issues des formalités requises à titre d’opposabilité, le législateur a multiplié les exceptions au droit commun de la cession de créance. Parallèlement, la jurisprudence a admis que la négociation et la subrogation servent de procédés de substitution afin d’échapper aux formalités de la cession de créance. Chacun de ces modes de transmission poursuit ainsi le même objectif : transmettre la créance de l’auteur à l’ayant cause. La cession, la négociation et la subrogation sont ainsi soumises au même régime sous réserve des conditions d’opposabilité aux tiers. Toute autre différence entre les modes de transmission n’est qu’apparente. Ainsi, le principe de l’inopposabilité des exceptions n’est pas lié au mode de transmission choisi, mais à l’existence d’une nouvelle convention souscrite par le débiteur.

684. La transmission conventionnelle des créances, catégorie juridique. La cession, la négociation et la subrogation sont ainsi des espèces d’un même genre. Elles appartiennent à la catégories plus générale de la transmission conventionnelle des créances. Elles se distinguent néanmoins par des caractères accessoires justifiant que seule la cession de créance soit en principe soumise aux formalités de l’article 1690 du Code civil. Ces caractères se déduisent de la nature juridique de la transmission conventionnelle des créances. L’opération déroge à la relativité du lien d’obligation en créant un lien de droit entre le débiteur et l’ayant cause. La cession étend la force obligatoire de la convention entre le cédant et le cessionnaire ; elle impose au cédé un changement de créancier. La négociation procède d’une atteinte à l’effet relatif de la convention entre l’auteur et le débiteur ; celui-ci s’oblige à reconnaître la qualité d’ayant cause à la personne qui lui sera désignée par le titre négociable. La subrogation occulte l’atteinte à la relativité du lien d’obligation ; elle confère au subrogé la même place qu’au subrogeant.

Par l’utilisation de techniques de substitution, le droit s’est ainsi adapté ainsi aux exigences de la pratique, inconciliables avec les formalités imposées par le Code civil à la cession de créance. Cette fonction est la seule raison aujourd’hui de maintenir la classification des modes de transmission. Il serait dès lors souhaitable de réunir la cession, la négociation et la subrogation afin d’assurer directement la protection des intérêts en jeu lors de la réalisation de la transmission conventionnelle des créances.

685. Vers une summa divisio entre la transmission des créances par l’effet de la convention et par l’effet de la loi. A l’instar de la classification des sources de l’obligation opposant la loi au contrat, il serait souhaitable de distinguer, à l’intérieure de la catégorie de la transmission des créances, la transmission conventionnelle de la transmission légale. La transmission conventionnelle regroupe la cession de créances, la subrogation conventionnelle et la néogication. Le choix de l’un de ces modes de transmission ne suffit pas à justifier une différence de régime de l’opération. A l’opposé, la subrogation légale, l’action directe ou l’action d’une victime par ricohet agissant contre le responsable dérogent également à la relativité des conventions sans nuire en principe au débiteur. Mais l’exception à la relativité de l’obligation se justifie ici par des considération anolgues aux obligations issues d’un quasi contrat ou d’un délit.

Bibliographie

1 – Ouvrages

Ancel (B.) et Lequette (Y.), Grands arrêts de la jurisprudence de droit international privé, Dalloz, 3e éd., 1998

Aristote, Ethique à Nicomaque, Le livre de poche, 1992, Trad. J.B. Saint-Hilaire

Armijon (P.) et Carry (P.), La lettre de change et le billet à ordre, Dalloz, 1938

Arnaud (A.-J.) et Farinas Dulce (M. J.), Introduction à l'analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruylant, 1998

Atias (C.), Epistémologie juridique, PUF, 1985

Atias (C.), Droit civil, Les biens, Litec, 2000

Aubenas (R.), Cours d'histoire du droit privé, t. V, Contrats et obligation d'après les actes de la pratique, La pensée universitaire, Aix-en-provence, 1956

Aubenas (R.), Cours d'histoire du droit privé, t. VI, L'argent, Aix-en-provence, 1958

Aubenas (R.), Cours d'histoire du droit privé, t. VII, Sûretés et voies d'exécution, Aix-en-provence, 1961

Aubert (J.-L.), Introduction au droit, Armand Colin, 8e éd., 2000

Aubry (C.) et Rau (C.), Cours de droit civil français de M.C.S. Zachariae, t. 1, Strasbourg, 1839

Aubry (C.) et Rau (C.), Cours de droit civil français de M.C.S. Zacharie, t. 2, Strasbourg, 1839

Aubry (C.) et Rau (C.), Cours de droit civil français De M.C. Zacharie, t. 4, Strasbourg, 1844

Aubry (C.) et Rau (C.), Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae, t. 4, Paris, 4e éd., 1871

Aubry (C.) et Rau (C.), Cours de droit civil français, t. 4, Paris, 5e éd., par G. RAU et CH. FALCIMAIGNE1878

Aubry (C.) et Rau (C.), Cours de droit civil français, t. 5, Paris, 5e éd., par G. RAU et Ch. FALCIMAIGNE, 1907

Aubry (C.) et Rau (C.), Droit civil français, t. 5, Editions techniques, 6e éd., par P. ESMEIN, 1952

Audit (B.), Droit international privé, Economica, 2e éd., 1997

Aussavy (M.) et Berthelier (Ph.), Manager ses comptes clients avec l'affacturage, Foucher, 1993

Bachelard (G.), Le nouvel esprit scientifique, PUF, Quadrige, 1er éd. 1934, 5e éd. 1995

Bartin (E.), Principes de droit international privé, t. 3, Paris, 1935

Batiffol (H.), Les conflits de lois en matière de contrats, S., 1938

Batiffol (H.), Aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, 1956

Batiffol (H.), Recueil d'article, LGDJ, 1976

Batiffol (H.), Problèmes de base de philosophie du droit, LGDJ, 1979

Batiffol (H.) et Lagarde (P.), Droit international privé, t. 1, LGDJ, 7e éd., 1981

Batiffol (H.) et Lagarde (P.), Droit international privé, t. 2, LGDJ, 7e éd., 1983

Baudry-Lacantinerie (G.) et Wahl (A.), Traité théorique et pratique de droit civil, 3e éd

Baudry-Lacantinerie (G.) et Barde (L.), Traité théorique et pratique de droit civil, t. 5, supplément, Sirey, par J. BONNECASE, 1930

Beauchard (J.), Droit de la distribution et de la consommation, PUF, 1996

Bénabent (A.), Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 7e éd.

Bergel (J.-L.), Théorie générale du droit, Dalloz, 1999, 3e éd.

Bergel (J.-L.), Bruschi (M.) et Cimamonti (S.), Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Les biens, LGDJ, 2000

Beudant (Ch.), Cours de droit civil français, t. 10, La vente, le louage des choses, Paris, 2e éd., avec J.BRETHE de la FRESSAYE, 1938

Beudant (Ch.) et Lerebours-Pigeonnière, par Voirin, Cours de droit civil français, t. IX bis, Paris, 1952, avec R. Rodière

Bézard (P.), La Société Anonyme, Montchrestien, 1986

Bézard-Falgas (J.), Le contentieux des oppositions sur titres d'actions et d'obligations, Paris, 1908

Bézard-Falgas (J.), Traité théorique et pratique du contentieux des transferts d'actions et obligations nominatives, LGDJ, 3e éd., 1924

Bigo (R.), Les bases historiques de la finance moderne, Armand Colin, 1933

Bloch (P.), Les lettres de change et billets à ordre dans les relations commerciales internationales, Economica, 1986

Bonneau (Th.), Instruments de paiement et de crédit, in Lamy Droit de l’Entreprise, 2000/2001

Bonneau (Th.), Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001

Bonneau (Th.) Sous la direction de _, La modernisation des activités financières, GLN Joly. 1996

Bonneau (Th.) Sous la direction de _, Mélanges en l’honneur de Michel Vasseur, Banque éditeur, préface de G. Vedel, 2000

Bonneau (Th.) et Faugérolas (L.), Les offres publiques, OPA, OPE, garantie de cours, retrait, préf. J.F. Lepetit, EFE, 1999

Bonnecasse (J.), L'école de l'exégèse en droit civil, Paris, 2e éd., 1924

Bouteron (J.), Le chèque, Théorie et pratique, Paris, 1924

Bouteron (J.) et Lacour (L.), Précis de droit commercial, t. 2, Dalloz, 3e éd., 1925

Bouteron (J.), Le droit nouveau du chèque, Dalloz, 1928

Boudinot (A.), Pratique du crédit documentaire, Sirey, 1979

Boutillier (J.), Le grand coutumier général de practique, aultrement appelé Somme Rural, Paris, 1537

Boutillier (J.), Somme rural, ou le Grand Coustumier général de pratique civil et canon, Paris, par Le Caron, éd. 1603

Bravard-Veyrières (M.), Traité de droit commercial, t. 3, Paris, 2e éd. par Delangeat, 1888

Brissaud (J.), Cours d'histoire générale du droit français public et privé, Paris, réed. par Brissaud de l'ouvr. de 1898-1904

Bufnoir (C.), Propriété et contrat, Paris, 1900

Cabrillac (M.), La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec

Cabrillac (M.), Le chèque et le virement, Litec, 5e éd., 1980

Cabrillac (M.) et Mouly (C.), Droit des sûretés, Litec, 5e éd., 1999

Cabrillac (M.) et Mouly (C.), Droit pénal de la banque et du crédit,

Cadiet (L.), Droit judiciaire privé, Litec, 2e éd. 1998

Calais-Auloy (M.-Th.), Propositions pour un code de la consommation, Rapport de la commission pour la codification du droit de la consommation au Premier ministre, La documentation française, 1990

Calais-Auloy (J.) et Steinmetz (F.), Droit de la consommation, Précis Dalloz, 4e éd. 1996

Capitant (H.), De la cause des obligations, Dalloz Librairie, 1927

Carbonnier (J.), Droit civil, t. 1, Introduction, PUF, 26e éd., 1999

Carbonnier (J.), Droit civil, t. 1, Les personnes, PUF, 21e éd., 2000

Carbonnier (J.), Droit civil, t. 3, Les biens, PUF, 16e éd., 1995

Carbonnier (J.), Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, Thémis droit privé, 15e éd., 1991

Carbonnier (J.), Essai sur les lois, Defrénois, 1979

Carbonnier (J.), Sociologie juridique, PUF, 1994

Carbonnier (J.), Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996

Carbonnier (J.), Flexible droit, LGDJ, 9e éd., 1998

Chaîneau (A.), Mécanismes et politiques monétaires, PUF, Quadrige, 2000

Championnière et Rigaud, Supplément au traité des droits d'enregistrement, t. 6, Paris, 1851

Championnière et Rigaud, Traité des droits d'enregistrement, t. II, p 267

Chaput (Y.) et Schödermeier (M.-D.), Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, PUF, Droit fondamental, 2e éd., 1998

Chevalier, Droit et politique, PUF, 1993

Collart Dutilleul (F.) et Delebecque (P.), Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 1993

Cornu (G.), Cours de droit civil, Les cours de droit, 1972-1973

Cornu (G.), Regard sur le titre III du livre III du Code civil "Des contrats ou des obligations conventionnelles en général", Les cours de droit, 1976

Cornu (G.), Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit

Cornu (G.), Linguistique juridique, Montchrestien, 1990

Cornu (G.), Vocabulaire juridique de l'association H. Capitant, PUF, 8e éd., 2000

Cornu (G.) et Foyer (J.), Procédure civile, PUF, 3e éd., 1996

Couchez (G.) avec la collaboration de Langlade (J.-P.) et Lebeau (D.), Procédure civile, Dalloz, 1998

Couret (A.) et Faugerolas (L.), La maîtrise des risques dans les cessions d'actions, GLN Joly, 1994

Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (Fl.), Droit des sociétés, Litec, 13e éd., 2000

Croze (H.) et More (Ch.), Procédure civile, PUF, 1988

Cuq (E.), Les institutions des romains, t. 2, Paris, 1902

Cuq (E.), Manuel des Institutions juridiques des Romains, 1917

Dabin (J.), Fondements du droit cambiaire allemand, Faculté de liège, 1959

Dagot (M.), La transmission des créances hypothécaires, Litec, 1977

Dalloz (MM.), Jurisprudence générale, Répertoire méthodique de législation de doctrine et de jurisprudence, V° Vente, Dalloz, 1858

David, Les contrats en droit anglais, LGDJ, 2e éd., 1985 par D. Pugsley

Dekkers (R.), Précis de droit civil belge, t. 2, Les obligations, les preuves, les contrats, les sûretés, Bruylant, 1955

Delvincourt, Institutes de droit civil, t. II, Paris, 1824

Demante (A. M.), Cours analytique de Code civil, continué par E. Colmet de Santerre, t. V, Paris, 1883

Demogue (R.), Les notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911

Demogue (R.), Traité des obligations en général, II Effet des obligations, t. VII, Paris, 1933

Demolombe (C.), Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. 1, Paris, 1868

Demolombe (C.), Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. 4, Paris, 1872

Demolombe (C.), t. 8 Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. 8

Derrida (F.), Godé (P.) et Sortais (J.-P.), Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Dalloz, 1991

Desbarrières (N.), La bourse et ses Back-Offices, Economica, 2e éd., 1998

Desjardins (A.), De la compensation et des demandes reconventionnelles, Paris, 1864

Desjardins (A.), Du retrait de droits litigieux, Paris, 1871

Devèze (J.) et Pétel (Ph.), Droit commercial, Instrument de paiement et de crédit, Montchrestien, Domat droit privé, 1992

Didier (P.), Droit commercial, t. 1, Introduction - L'entreprise - L'entreprise individuelle, PUF, 3e éd., 1999

Didier (P.), Droit commercial, t. 2 L'entreprise en société, Les groupes de sociétés, PUF, 3e éd., 1999

Didier (P.), Droit commercial, t. 3, La monnaie, Les valeurs mobilières, Les effets de commerce, PUF, 1999

Didier (P.), Droit commercial, t. 4, L'entreprise en difficulté, PUF, 2e éd., 1999

Didier-Pailhé, Cours élémentaire de Droit Romain, t. I, Paris, 4e éd., 1895

Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, in Oeuvres de Domat par J. Remy, t. 1, Paris, 1828, 1639-1777

Domat, Gage et hypoth. Liv II, t. 1 ; lect 6. Somm1,

Donnier (M.), Voies d'exécution et procédures de distribution, Litec, 6e éd., 2001

Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code napoléon, Paris, 1920

Dumas (A.), Cours d'histoire du droit privé, Les obligations, Cour de droit, doctorat, Aix-en-provence, 1948

Dumoulin, Tractus contract. usurar., in Caroli Molinae, Franciae et Geramniae Celberimi jurisconsulti, vol. 2, 1681

Dumoulin, Sommaire du livre analytique des contracts, usures, rentes constituées, in Caroli Molinae, Franciae et Geramniae Celberimi jurisconsulti, vol. 2, 1681

Dumoulin, Les œuvres de Dumoulin, t.III, 1681

Dupeyroux (J.-J.), Droit de la sécurité sociale, Dalloz, 13e éd. par R. Ruellan, 1998

Dupuy de la Serra, De l'art des lettres de change, réédité par V. Bécane, Paris, 1841

Duranton (A.), Cours de droit civil français suivant le Code civil, t. 12, Paris, 1831

Dutilleul (F.) et Delebecque (Ph.), Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 5e éd., 2001

Duvergier (J.-B.), Le droit civil suivant l'ordre du code, t. 16, Continuation de l'ouvrage de Toullier, t. 1, Paris, M DCCC XXXV

Duvergier (J.-B.), Droit civil français suivant l'ordre du Code, t. 14, Continuation de l'ouvrage de Toullier, Paris, 6e éd.

Duvergier (J.-B.), Le droit civil français suivant l'ordre du code, t. 17, Continuation de l'ouvrage de Toullier, t. 2, Paris, M DCCC XXXV

Escarra (J.), Cours de droit commercial complémentaire, Les cours de droit, 1950-1951

Escarra (J.), Cours de droit commercial, Paris, 1952

Escarra et Rault, Principes de droit commercial, t V et VI, Paris, 1937

Escarra et Rault, Traité théorique et pratique de droit commercial, Les contrats commerciaux, par J. Hémard

Esmein (A.), Etude sur les contrats dans le très ancien droit français, Paris, 1883

Esmein (P.), Les transferts et mutations de titres nominatifs, Paris, 1929

Farjat (G.), Droit économique, PUF, 2e éd., 1982

Fenet (P.A.), Recueil Complet des travaux préparatoires du Code civil, vol. 14, Discussion, motifs, rapports et discours, t. 9., Paris, 1827

Fenet (P.A.), Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 13, Paris, 1827

Fenet (P.A.), Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 14, Paris, 1836

Ferrière (C. de), Nouveau commentaire de la coutume de la prévôté et compté de Paris, Paris, éd. Par S. d'Aramon, 1741

Ferrière (C. de), Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutumes de Paris, vol. II, 1714

Ferrand (F.), Droit privé allemand, Dalloz, 1997

Flour (J.) et Aubert (J.-L.), Savaux (E.), Droit civil, Les obligations, t. 1, L'acte juridique, Armand Colin, 9e éd. 2000

Flour (J.) et Aubert (J.-L.), Droit civil, Les obligations, t. 2, Le fait juridique, Armand Colin, 8e éd., 1999

Flour (J.) et Aubert (J.-L.), Flour (Y.) et Savaux (E.), Droit civil, Les obligations, t. 3, Le rapport d'obligation, Armand Colin, 1999

Flouzat (D.), Economie contemporaine, t. 2, Les phénomènes monétaires, PUF, 14e éd., 1997

Folleville (D. de), Traité de la possession des meubles et des titres au porteur, Paris, 1875, 2e éd.

Folsom (R. H.) et Levasseur (A. A.), Pratique du droit des affaires aux Etats-Unis, Dalloz, 1994

François (J.), Droit civil, sous la direction de Ch. Larroumet, t. 4, Les obligations Régime général, Economica, 2000

Frémery, Etudes de droit commercial, 1835

Fromont (M.) et Rieg (A.), Introduction au droit allemand, t. 3, Droit privé, Cujas, 1991

Gaius, Institutes, texte établi et traduit par J. Reinach, Paris, 1950

Galzy (G.), Chopard (L.), Hemelle (J.), Les cessions de créances professionnelles : de la gestion de trésorerie pour les entreprises à la maîtrise des risques bancaires, Castelange, 1984

Galzy (G.), Chopard (L.), Hemelle (J.), La loi Dailly, six ans de jurisprudence et de pratique bancaire, les nouvelles techniques de paiement au service du recouvrement des créances cédées, pour une fiducie à la française

Gascon, Grand commerce et vie urbaine au XVIe siècle, t. 1, Paris, 1973

Gascon, Grand commerce et vie urbaine au XVIe siècle, t. 2, 1973

Gaudemet (E.), L'interprétation du Code civil en France depuis 1804, 1935

Gaudemet (E.), Théorie générale des obligations, Sirey, 1965, réimpression de l'édition de 1937

Gaudemet (E.), Droit privé romain, Montchrestien, 2e éd., 2000

Gauthier, Traité de la subrogation de personnes, Paris, 1853

Gavalda (C.), Les cartes de payement, Economica, 1980

Gavalda (C.), Les cartes de paiement et de crédit, Dalloz, 1994

Gavalda (C.) et Stoufflet (J.), Droit du crédit, t. 2, Effets de commerce, chèques, cartes de paiement et de crédit, Litec, 2e éd., 1991

Gavalda (C.) et Stoufflet (J.), Droit bancaire, Institutions, comptes, opérations, services, Litec, 4e éd., 1999

Gazzaniga (J.L.), Introduction historique au droit des obligations, PUF, Droit fondamental, 1992

Geny (F.), Science et technique en droit privé positif, Sirey, t. 1, 1914

Geny (F.), Science et technique en droit positif, t. III, Elaboration technique du droit positif, Sirey, 1921

Geny (F.), Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 1, LGDJ, 1996, réimpression de l'édition de 1919

Geny (F.), Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 2, LGDJ, 1996, réimpression de l'édition de 1919

Ghestin (J.), Traité de droit civil sous la direction de J.Ghestin, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993

Ghestin (J.) et Desché (Ph.), Traité des contrats, La vente, LGDJ, 1990

Ghestin (J.) et Goubeaux (G.) et Fabre-Magnan (M.), Traité de droit civil sous la direction de J.Ghestin, Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994

Ghestin (J.), Jamin (C.) et Billiau (M.), Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001

Gide (P.), Etudes sur la novation et le transport des créances, Paris, 1879

Ginossar, Droit réel, propriété et créance, LGDJ, 1960

Girard (P. F.), Manuel élémentaire de droit romain, t. 1, Paris, 8e éd. par F. SENN, 1929

Girard (P. F.), Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, Paris, 8e éd., par F. SENN, 1929

Girard et P. Frédéric, Textes de droit romain, Dalloz, 7e éd.

Goets (P.) et Added (M.), Pratique de la loi Dailly, Guide du professionnel, La revue Banque éditeur, 1986

Gridel (J.-P.), Introduction au droit et au droit français, Notions fondamentales, méthodologie, synthèses, Dalloz, 2e éd., 1994

Gross (B.) et Bihr (P.), Contrats, t. 1, Vente civiles et commerciales, baux d'habitation, baux commerciaux, PUF, Thémis droit privé, 1993

Groutel (H.), Le recours des organismes sociaux contre le responsable d'un accident, Litec, 1988

Groutel (H.), Le droit des assurances et de la responsabilité civile 10 ans de jurisprudence commentée 1988-1998, Editions du Juris-Classeur, 1999

Grua (F.), Contrats bancaires, t. 1 Contrats de services, Economica, 1990

Guillouard, Traités du cautionnement et des transactions, Paris, 2e éd., 1895

Guinchard (S.), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, 1999

Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés, Economica, 1992

Guyon (Y.), Traité des contrats- sous la direction de J. Ghestin, Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ, 5 e éd., 2001

Habermas (J.), Droit et démocratie - Entre faits et normes, Gallimard, nrf essais, 1992, trad. de l'allemand, 1997

Halpérin (J.-L.), Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, 1996

Hamande (L.), De l'inobservation des formes de publicité dans la cession des créances. Etude critique de l'article 1690 C.C., 1893

Hamel (J.), Banques et opérations de banque, t. 1, Paris, 1933

Hamel (J.), Banques et opérations de banque, t. 2, Paris, 1943

Hamel (J.), Recherches sur la théorie juridique de la monnaie, Les cours de droit, 1938-1939

Hamel (J.), Le contrat de commission, Etudes de droit commercial, sous la dir. de J. Hamel, Dalloz, 1949

Hamel (J.), Le gage commercial, Dalloz, 1953

Hamel (J.), Le droit pénal spécial des sociétés anonymes, Dalloz, 1955

Hamel (J.), Lagarde (G.) et Jauffret (A.), Droit commercial, t. 1, vol. 1, Dalloz, 2e éd., 1980

Hamel (J.), Lagarde (G.) et Jauffret (A.), Droit commercial, t. 1, vol. 2, Dalloz, 1980

Hannequart (Y.), La transmission des obligations, in Les novelles, Corpus Juris Belgici, Droit civil, t. IV, vol. II, Bruxelles, 1958

Hayek (Friedrich A.), Droit, législation et liberté, t. 1 Règles et ordre, PUF, Quadrige, 1973, Trad. En 1980 par R. Audouin

Hayek (Friedrich A.), Droits, législation et liberté, t. 2 Le mirage de la justice sociale, PUF, Quadrige, 1976, Trad. En 1980 par R. Audouin

Helie (G.), Post-Marché et valeurs mobilières, La revue Banque éditeur, 1997

Hémard (J.), Terré (F.) et Mabilat (P.), Sociétés commerciales, t. 1, Dalloz, 1972

Hémard (J.), Terré (F.) et Mabilat (P.), Sociétés commerciales, t. 2, Dalloz, 1974

Hémard (J.), Terré (F.) et Mabilat (P.), Sociétés commerciales, t. 3, Dalloz, 1978

Héron, Droit judiciaire privé, Montchrestien, Domat droit privé, 1991

Hilaire (J.), Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986

Holleaux (D.), Foyer (J.) et G. de La Pradelle, Droit international privé, Masson, 1987

Houpin (C.) et Bosvieux (H.), Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales, t. 1, Paris, 7e éd., 1935

Huc (T.), Traité théorique et pratique de la cession et de la transmission des créances, Cotillon, 1891

Huet (J.), Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 1996

Huvelin (P.), Cours élémentaire de droit romain, t. II, Les obligations, Paris, 1929

Ihering, L'esprit du droit romain, t. 3, Paris, 3e éd., trad par O. de Meulenaere

Ionescu (O.), La notion de droit subjectif dans le droit privé, Bruylant, 1978

Jaggi (P.), Traité de droit civil suisse, vol VIII, t. 2, Théorie générale des papiers valeurs, Fribourg, 1982

Jeandidier, Droit pénal des affaires, Précis Dalloz, 2e éd., 1996

Jeantin (M.), Droit des sociétés, 3e éd., Montchrestien, Domat droit privé, 1994

Jestaz (P.), Le droit, Dalloz Librairie, Connaissance du droit, 1991

Jobard-Bachellier (M.-N.) et Bachellier (X.), La technique de cassation, Dalloz Méthodes du droit, 4e éd., 1998

Josserand (L.), Cours de droit civil positif français, t. II, Théorie générale des obligations, Paris, 2e éd., 1933

Jousse, Commentaire sur l'ordonnance du moi de mars 1673, réédité par V. Bécasse, Paris, 1841

Juglart (M.) et Ippolito (B.), Traité de droit commercial, t. 2, Les effets de commerce, Montchrestien, 3e éd., par J. DUPICHOT et D. GUEVEL, 1996

Juglart (M. de) et Ippolito (B.), Traité de droit commercial, t. 7, Banque et bourses, Montchrestien, 3e éd., par L.M. MARTIN, 1991

Julliot (Ch.-L.), Nature juridique du transfert des titres nominatifs, stipulation pour autrui ou délégation ?, Ann. dr. com., n° 4 et 5, 1904

Kahn, Droit et monnaie, Etats et espace monétaire transnational, Litec, 1988

Kelsen (H.), Théorie pure du droit, Trad de la 2e éd. De la Reine Rechtslehre par Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962

Kerchove (M.) et Ost (F.), Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988

Lalande (A.), Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Vol. 1, PUF, 2e éd., 1992

Lalande (A.), Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Vol. 2, PUF, 2e éd. 1992

Lambert-Faivre (Y.), Droit des assurances, Dalloz, 10e éd., 1998

Larroumet (Ch.), Droit civil, t. 1, Introduction à l'étude du droit privé, Economica, 3e éd., 1998

Larroumet (Ch.), Droit civil, t. 2, Les biens, 3e éd., Economica, 1997

Larroumet (Ch.) Droit civil, t. 3, Les obligations, Le contrat, Economica, 4e éd. 1998

Laurent (F.), Principes de droit civil français, t. 17, Paris, 3e éd., 1878

Laurent (F.), Principes de droit civil, t. 18, Paris, 3e éd. 1878

Laurent (F.), Principes de droit civil français, t. 24, Paris, 4e éd., 1887

Le Hir (Ch.), Le fonds commun de créances, La revue Banque éditeur,

Le Moigne (J.-L.), La théorie du système général, Théorie de la modélisation, PUF, 4e éd., 1994

le Tourneau (Ph.), La responsabilité civile, t. 1, Dalloz, 1972

Lefebvre-Teillard (A.), La société anonyme au XIX^e siècle, Paris, 1985

Lescot (P.), Des effets de commerce, Paris, 1935

Lescot (P.) et Roblot (R.), Les effets de commerce, Rousseau et Cie, 1953

Lévy (J.-P.), Histoire des obligations, Les cours de droit, 1995

Levy-Bruhl (H.), Histoire de la lettre de change en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1933

Levy-Bruhl (H.), Histoire juridique des sociétés de commerce, 1938

Levy-Bruhl (H.), Aspects sociologiques du droit, Paris, 1955

Locre, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et complément des Codes français, t. 18, 1830

Locre, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et complément des Codes français, t. XII, Paris, 1828

Loussarn (Y.) et Bredin (J.-D.), Droit du commerce international, Sirey, 1969

Loussouarn (Y.), Le transfert de propriété par l'effet des contrats, Les cours de droit, 1970

Loussouarn (Y.) et Bourel (P.), Droit international privé, Précis Dalloz, 5e éd., 1996

Loysel (A.), Les institutes coutumières, Paris, par E. de Laurière et M. Dupin, t. 1, 1846

Loysel (A.), Institutes coutumières de Loisel, par E. de Laurière et M. Dupin, t. 2, 1846

Lyon-Caen (Ch.) et Renault (L.), Traité de droit commercial, t. 2, part. 2, Des sociétés, Paris, 4e éd., 1909

Lyon-Caen (Ch.) et Renault (L.), Traité de droit commercial, t. 3, Paris, 4e éd., 1906

Lyon-Caen (Ch.) et Renault (L.), Traité de droit commercial, t. 4, Paris, 4e éd., 1907

Magné (P.), Précis du contentieux des titres nominatifs, Dalloz, 1967

Malaurie (Ph), La cession de contrat, Les cours de droit, 1976

Malaurie (Ph), Anthologie de la pensée juridique, Cujas, 1996

Malaurie (Ph.) et Aynès (L.), Cours de droit civil, t. 4, Les biens, la publicité foncière, Cujas, 3e éd., 1994

Malaurie (Ph.) et Aynès (L.), Droit civil, Les sûretés - La publicité foncière, Cujas, 8e éd., 1997 par L. Aynès

Malaurie (Ph.) et Aynès (L.), Droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 13e éd., 1999

Malaurie (Ph.) et Aynès (L.), Cours de droit civil, t. 5, Les obligations, Cujas, 9e éd., 1998

Marini (Ph.), Rapport au Premier ministre, La modernisation du droit des sociétés, La documentation française,

Marty (G.) et Raynaud (P.), Droit civil, t. 1. Introduction générale à l'étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972

Marty (G.) et Raynaud (P.), Droit civil, Les personnes, Sirey, 1971

Marty (G.) et Raynaud (P.), Droit civil, Les biens, Dalloz, par P.JOURDAIN, 1995

Marty (G.) et Raynaud (P.), Droit civil, Les obligations, t. 1, Les sources, Sirey, 2e éd., 1988

Marty (G.) et Raynaud (P.), Droit civil, t. 2, vol. 1, Les obligations, S., 1962

Marty (G.) et Raynaud (P.) et Jestaz (P.), Droit civil, Les obligations, t. 2, Le régime, Sirey, 2e éd., 1989

Marty (G.) et Raynaud (P.), Droit civil, Les sûretés, 1987

Mater, Traité juridique de la monnaie et du change, Dalloz, 1925

Mattout (J.-P.), Droit bancaire international, Banque, 2e éd., 1996

Mayer (P.), Droit international privé, Montchrestien, 6e éd., 1998

Mazeaud (MM.) et Chabas (F.), Leçons de droit civil, t. 1, vol. 1, Introduction à l'étude du droit, Montchrestien, 10e éd., par F.Chabas, 1991

Mazeaud (MM.) et Chabas (F.), Leçons de droit civil, t. 2, vol. 1, Obligations- Théorie générale, Montchrestien, 8e éd.

Mazeaud (MM.) et Chabas (F.), Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. 3, vol. 1, Montchrestien, 6e éd., 1978

Megas (P.), Etude de l'obligation considérée en elle-même et indépendamment de ses sources d'après le Code civil hellénique de 1946, 1955

Mercadal (B.), Droit des transports terrestres et aériens, Dalloz, 1996

Mercadal (B.) et Janin (Ph.), Société commerciale 1999, Lefebvre, 1998

Merle (Ph.), Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 7e éd., 2000

Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t.4, Paris, 14e éd., 1812

Mestre (J.), Putman (E.) et Billiau (M.), Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996

Mestre (J.), Putman (E.) et Billiau (M.), Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1996

Michoud (L.), La théorie de la personnalité morale, t. 1, Paris, 2e éd., 1924

Michoud (L.), La théorie de la personnalité morale, t. 2, Paris, 2e éd., 1924

Monier (R.), Manuel de droit romain, t. 2, Montchrestien, 5e éd., 1954

Monier (R.), Le livre roissin, Coutumier lilois de la fin du XIIe siècle, 1932

Moréteau (O.), Droit anglais des affaires, Dalloz, 2000

Mouly (Ch.), Les causes d'extinction du cautionnement, Litec, 1979

Mourlon (F.), Traité théorique et pratique des subrogations personnelles, Paris, 1848

Naouri (J.-C.), Livre blanc sur la réforme du financement de l'économie, préface de P.Bérégovoy, ministre de l'Economie des Finances et du Budget, La documentation française, 1986

Nouguier (L.), Des lettres de change et des effets de commerce, t. 1, Paris, 4e éd., 1875

Nouguier (L.), Des lettres de change et des effets de commerce, t. 2, Paris, 4e éd., 1875

Olivier-Martin (F.), Histoire de la Coutume de la prévôté et vicomté de Paris, t. 1, 1922

Olivier-Martin (F.), Histoire de la Coutume de la prévôté et vicomté de Paris, t. 2, Fasc. 2, Paris, 1929

Olivier-Martin (F.), Les institutes de Justinien, 1935

Oppetit (B.), Essai sur la Codification, PUF, 1998

Oppetit (B.), Philosophie du droit, Dalloz, 1999

Orianne (P.), Introduction au système juridique, Bruylant, 1982

Ourliac (P.) et Malafosse (J.), Histoire du droit privé, t. 1 Les obligations, PUF,

Ourliac (P.) et Malafosse (J.), Histoire du droit privé - Les biens, PUF, Thémis droit privé, 1961

Ourliac (P.) et Gazzaniga (J.-L.), Histoire du droit privé français de l'an mil au Code civil, Albin Michel, 1985

Page (H. de), L'obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Bruylant, 1957

Page (H. de), Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, Les obligations (seconde partie), Bruxelles, 3e éd., 1967

Pardessus, Cours de droit commercial, t. 1, Bruxelles, 6e éd., 1833

Pardessus, Cours de droit commercial, t. 2, Bruxelles, 6e éd., 1833

Pardessus, Cours de droit commercial, t. 3, Bruxelles, 6e éd., 1833

Pardessus, Traité du contrat et des lettres de change, des billets à ordre et autres effets de commerce, t. 1, Paris, M DCCC IX

Pardessus, Traité du contrat et des lettres de change, des billets à ordre et autres effets de commerce, t. 2, Paris, M DCCC IX

Pédamon (M.), Le contrat en droit allemand, LGDJ, 1993

Pédamon (M.), Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Dalloz, 2^e éd., 2000,

Peltier (F.), Marchés financiers et droit commun, Banque, 1997

Perelman, Les antinomies en droit, Bruxelles, 1965

Perelman (C.) et Vander Elst (R.), Les notions à contenu variable en droit, Bruylant, 1984

Pérochon (F.) et Bonhomme (R.), Entreprises en difficulté - Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 1999

Pérouse (M.), La modernisation des méthodes de cotation d'échange et de conservation du marché des valeurs mobilières, Rapport remis au ministre de l'économie, La documentation française, 1981

Pezard (A.), Droit des marchés monétaires et boursiers, JNA, 1994

Picard (M.) et Besson (A.), Les assurances terrestres, t. 1, Le contrat d'assurance, LGDJ, 5e éd., 1982 par A. Besson

Planiol (M.), Traité élémentaire de droit civil, t. 2, LGDJ, 5e éd., 1909

Planiol (M.) et Ripert (G.), Traité pratique de droit civil français, t. 6, part. 1, Paris, 2e éd. par P.ESMEIN

Planiol (M.) et Ripert (G.), Traité pratique de droit civil français, t. 7, LGDJ, 2e éd., avec P. ESMEIN, J. RADOUANT,1954

Planiol (M.) et Ripert (G.), Traité pratique de droit civil français, t. 10, Contrats civils, part. 1, LGDJ, 2e éd., avec J. HAMEL, F. GIVORD et A. TUNC,1956

Planiol (M.) et Ripert (G.), Traité pratique de droit civil français, t. 11, Paris, 2e éd., 1954, Par R. Savatier

Planiol (M.) et Ripert (G.) par Esmein (P.), Radouant (J.) et Gabolde (G.), Traité pratique de droit civil français, t. 7, Obligations, avec P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, LGDJ, 1954

Posner (Richard A.), Law and legal theory in England and America, Oxford, 1996

Pothier, Traité du contrat de change, in Oeuvres complètes, Paris, réed. par Rogron et Firbach, 1835

Pothier, Traité du contrat de vente, in Oeuvres complètes, Paris, réed. par Rogron et Firbach, 1835

Pothier, Coutume d'Orléans, in Œuvres de Pothier par Dupin, t. 19, Paris, 1835

Pothier, Traité des obligations, in œuvres de Pothier par M. Bugnet, t. 2, Paris, 1848

Prisset (P.), Analyse dynamique du marché des capitaux, Banque, 4e éd., 1995

Pufendorf (de), Les devoirs de l'homme et du citoyen tels qu'ils lui sont prescits par la Loi Naturelle, t. 1, Caen, Trad. J. Barbeyrac, M. DCC. XLL, réd. 1984

Putman (E.), Droit des affaires, t. 4, Moyens de paiement et de crédit, PUF, Thémis droit privé, 1995

Ranouil (V.), L'autonomie de la volonté : naissance et évolution d'un concept, PUF, 1980

Raynaud (P.), La solidarité, Les cours de droit, 1970-1971

Raynaud (P.), Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1977-1978

Raynaud (P.), Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979

Renusson (Ph.), Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Paris, 3e éd., M. DCCXXIII

Reulos (M.), Les institutes coutumières de Loisel, Paris, 1935

Ripert (G.), La règle morale dans les obligations civiles, Paris, 4e éd. 1949

Ripert (G.), Aspects juridiques du capitalisme moderne., LGDJ, 2e éd., 1951

Ripert (G.), Droit maritime, t. 2, Crédit maritime, fortune de mer, transports maritimes, Rousseau et Cie, 4e éd., 1952

Ripert (G.), Les forces créatrices du droit, 1955

Ripert (G.) et Boulanger (J.), Traité de droit civil d'après le traité de Planiol, t. I, Introduction générale - Les personnes, Paris, 1956

Ripert (G.) et Boulanger (J.), Traité de droit civil d'après le traité de Planiol, t. II, Obligations et droits réels, Paris, 1957

Ripert (G.) et Roblot (R.), Droit commercial, t. 1, LGDJ, 17e éd., par M. GERMAIN et L. VOGEL, 1998

Ripert (G.) et Roblot (R.), Traité de droit commercial, t. 2, LGDJ, 16e éd., 2000, par P. DELEBECQUE et M. GERMAIN

Ripert (G.) et Roblot (R.), Traité de droit commercial, t. 3, Droit fiscal des affaires, LGDJ, 5e éd., par Serlooten, 1997

Rives-Lange (J.-L.) et Contamine-Raynaud (M.), Droit Bancaire, Précis Dalloz, 6e éd., 1995

Roblot (R.), Les effets de commerce, Sirey, 1975

Roblot (R.), La dématérialisation des valeurs mobilières (1), éd. ANSA, n° 185, Paris, 1984

Rodière (R.), Traité générale de droit maritime, t. 2, Affrètements et transports, Dalloz, 1968, mise à jour 1978

Rodière (R.) et du Pontavice (E.), Droit maritime, Précis Dalloz, 12e éd., 1997

Roland (H.) et Boyer (L.), Adages du droit français, Litec, 3e éd., 1992

Roubier (P.), Théorie générale du droit, Sirey, 1951

Roubier (P.), Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz Librairie, 1963

Rover (de), L'évolution de la lettre de change XIV-XVIIIe siècles, Paris, 1953

Saint-Alary-Houin (C.), Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 1999, 3e éd.

Saleilles (R.), De la cession de dettes, LGDJ, A.Rousseau éditeur, 1890

Saleilles (R.), Etude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet de code civil pour l'empire allemand, LGDJ, 3e éd., 1925

Savary, Le parfait négociant, 1675

Savatier (R.), Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé d'aujourd'hui, Dalloz, 1959

Savatier (R.), Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé aujourd'hui, Seconde série, Dalloz, 1959

Savatier (R.), Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé aujourd'hui, Troisième série, Dalloz, 1959

Savigny, Le droit des obligations, Bruxelles, 1873, trad. T. Hippert

Savigny, Traité de droit romain, Trad. Guenoux, Paris, 1843

Scyboz (G.) et Gilliéron (P-R.), Code civil suisse et Code des obligations annotés, Payot, 5e éd., 1993

Sériaux (A.), Droit des obligations, 2e éd., PUF, Droit fondamental, 1998

Serick (R.), Les sûretés réelles mobilières en droit allemand, LGDJ, 1990

Simler (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 3e éd., 2000

Simler (Ph.) et Delebecque (P.), Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 3e éd., 2000

Soinne (B.), Traité des procédures collectives, Litec, 2e éd., 1995

Solus (H.) et Perrot (R.), Droit judiciaire privé, t. 1, Sirey, 1961

Starck (B.), Roland (H.) et Boyer (L.), Introduction au droit, Litec, 2000

Starck (B.), Roland (H.) et Boyer (L.), Obligations, t. 1, Responsabilité délictuelle, Litec, 5e éd., 1996

Starck (B.), Roland (H.) et Boyer (L.), Obligations, t. 2, Contrat, Litec, 5e éd., 1995

Starck (B.), Roland (H.) et Boyer (L.), Obligations, t. 3, Régime général, Litec, 6e éd., 1999

Stoufflet (J.) et Deschanel (J.-P.), Etudes sur le cours de bourse, Economica, 1997

Szramkiewicz (R.), Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Domat droit privé

Tardif (A.), Histoire des sources du droit français, Paris, 1890

Tchibozo (G.), Les marchés de capitaux, Litec, 1992

Terray (J.), La titrisation des crédits, 1990

Terré (F.), Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000

Terré (F.) et Fenouillet (D.), Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, 6e éd., 1996

Terré (F.) et Lequette (Y.), Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 10e éd., 1994

Terré (F.) et Simler (Ph.), Droit civil, Les biens, Dalloz, 5e éd., 2000

Terré (F.), Simler (Ph.) et Lequette (Y.), Droit civil, Les régimes matrimoniaux, Précis Dalloz, 2e éd., 1994

Terré (F.), Simler (Ph.) et Lequette (Y.), Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 5e éd., 1995

Teubner (G.), Le droit : un système autopoïétique, PUF, Trad. de l'all. par G. Maier et N. Boucquey, 1993

Teubner (G.), Droit et réflexivité - L'auto-référence en droit et dans l'organisation, LGDJ, 1994, trad. de l'allemand par N. Boucquey

Thaller (E.), Réponse à Ch.-L. Julliot, LGDJ, A.Rousseau éditeur, 1904

Thaller (E.), Traité élémentaire de droit commercial, Paris, 5e éd., avec J. PERCEROU, 1916

Thaller (E.), Traité général théorique et pratique de droit commercial, Des sociétés Commerciales, t. II, Paris, 3e éd., 1948, par P.PIC et J.KREHER

Toujas, Traité des effets de commerce, t. I, Elbeub, 1936

Toujas, Traité des effets de commerce, t. II, Elbeub, 1936

Troplong, Des privilèges et hypothèques, Paris, 1835

Troplong, Le droit civil expliqué, De la vente, t. 2, Paris, 2e éd., 1835

Troplong, Le droit civil expliqué, Du mandat, t. 16, Paris, 1846

Troullier, Documents pour servir d'histoire à l'histoire de l'évolution de la lettre de change, 1912

Valéry (J.), Des chèques en droit français, Traité théorique et pratique, Paris, 1936

Kerchove (M. Van de) et Ost (F.), Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988

Vasseur (M.), La lettre de change-relevé - De l'influence de l'informatique sur le droit, Sirey, 1976

Vasseur (M.), Droit et économie bancaire, Les opérations de banque, Fasc. 1, Les cours de droit, 4e éd., 1987-1988

Vasseur (M.), Droit et économie bancaire, Les opérations de banque, Fasc. 2, Les cours de droit, 4e éd., 1987-1988

Vasseur (M.), Droit et économie bancaire, Les opérations de banque, Fasc. 3, Les cours de droit, 1988-1989

Vasseur (M.), Droit et économie bancaire, Les opérations de banque, Fasc. 4, Les cours de droit, 4e éd., 1988-1989

Vasseur (M.), Droit et économie bancaire, Les opérations de banque, Fasc. 1, Les cours de droit, 4e éd., 1987-1987

Vasseur (M.), Droit des affaires, Fasc. 4, Les opérations de règlement, Les cours de droit, 1988-1989

Vasseur (M.), Droit des affaires, Fasc. 5, Activités financières des participants à l'activité économique, les instruments des opérations de financement et les garanties de remboursement, Les cours de droit, 1988-1989

Vasseur (M.) et Marin (X.), Banques et opérations de banque, t. 2, Le chèque, Sirey, 1969

Vaulplane (H. de) et Bornet (J.-P.), Droit de la bourse, Litec, 1994

Vaulplane (H. de) et Bornet (J.-P.), Droit des marchés financiers, Litec, 1998

Vialard (A.), Droit maritime, PUF, 1997

Viandier (A.), OPA, OPE et autres offres publiques, 1999

Villey (M.), Leçon d'histoire de la philosophie du droit, Dalloz, 1962

Villers (M.), Rome et le droit privé, Paris, 1977

Vincent (J.) et Guinchard (S.), Procédure civile, Dalloz, 25e éd., 1999

Vincent (J.) et Prévault (J.), Voies d'exécution et procédures de distribution, Dalloz, 19e éd., 1999

Viney (G.), Traité de droit civil sous la direction de J.Ghestin, Introduction à la responsabilité, LGDJ, 2e éd., 1995

Viney (G.) et Jourdain (P.), Traité de droit civil sous la direction de J.Ghestin, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2e éd., 1998

Viney (G.), Traité de droit civil sous la direction de J.Ghestin, La responsabilité : effets, LGDJ, 1988

Viollet (P.), Précis d'histoire du droit français, 3e éd. 1905

Virally (M.), La pensée juridique, LGDJ, 1960

Vivante (C.), Traité de droit commercial, t. 3, Les biens, Paris, Trad. par J. ESCARRA, 1911

Tuhr (A. von), Partie générale du Code fédéral des obligations, vol. 1, Lausanne, 2e éd., Trad par M. Torrenté et E. Thilo, 1933

Tuhr (A. von), Partie générale du Code fédéral des obligations, vol. 2, Lausanne, 2e éd., Trad. M. Torrenté et E. Thilo, 1934

Wahl (A.), Traité théorique et pratique des titres au porteur français et étrangers, Paris, 1891

Wahl (A.), Précis théorique et pratique de droit commercial, Sirey, 1922

Witz (C.), Droit privé allemand, t. 1, Actes juridiques, droits subjectifs, Litec, 1992

Zénati (F.) et Revet (Th.), Les biens, PUF, Droit fondamental, 2^e éd. 1997

^{2 – Thèses}

Aftalion (L. A.), Le tiré dans le chèque et la substitution des comptes en banque à la monnaie, Grenoble, 1937

Ago (M.), Théorie générale des titres de crédit, Toulouse, 1981,

Alaî (D.), La cession des créances en droit suisse, Granchamp, 1966

Alheinc (R.), Les obligations civiles à ordre et au porteur, Paris, 1920

Almassi (N.-A.), Les conflits de lois en matière de titre au porteur, 1971, Paris II

Alter (M.), L'obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, LGDJ, 1972, préface P.Catala

Arnaud (A.-J.), Les origines doctrinales du Code civil français, LGDJ, 1969, préface M. Villey

Atias-Lethremy (C.), Le transfert conventionnel de propriété immobilière, Poitiers, 1974

Audier (J.), Les droits patrimoniaux à caractère personnel, LGDJ, 1979, préface P. Kayser

Aussel (J.-M.), Essai sur la notion de tiers en droit civil français, 1953, Montpellier

Avéran (L.), De la C.C.D.V.T. à la S.I.C.O.V.A.M., le compte courant d'actions, 1959, Grenoble

Aynés (L.), La cession de contrat, Economica, 1984, préface Ph.Malaurie

Bacache-Gibeili (M.), La relativité des conventions et les groupes de contrats, LGDJ, 1996, préface Y. Lequette

Barreau-Saliou (C.-Th.), Les publicités légales-Information du public et preuve des actes, LGDJ, 1990, préface J.Ghestin

Bastian (D.), Essai d'une théorie générale de l'inopposabilité, Paris, 1929

Beauchais (P.), Des clauses à ordre et au porteur dans les obligations hypothécaires, Paris, 1922

Beaulieu, Le billet de banque, 1975, Paris I

Beauregard, Les origines de la subrogation, Paris, 1876

Behar-Touchais (M.), Le décès du contractant, Economica, 1988, préface G.Champenois

Bénac-Schmidt (F.), Le contrat de promesse unilatérale de vente, LGDJ, 1983, préface J.Ghestin

Bertrand (F.), L'opposabilité du contrat aux tiers, Paris II, 1979

Beuttner (R.), La cession de créance en droit international privé, Herbert Lang & Cie, 1971

Billiau (M.), La délégation de créance (Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit des obligations), LGDJ, 1989, préface J.Ghestin

Blondel (P.), La transmission a cause de mort des droits extrapatrimoniaux et des droits patrimoniaux a caractère personnel, LGDJ, 1969, préface A.Ponsard

Bonnard (H.), Le droit commun des sociétés, Paris II, 1981

Bonneau (Th.), La Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, PUF, 1990, préface de M. Gobert

Boré (L.), La défense des intérêts collectifs par les associations devant les juridictions administratives et judiciaires, LGDJ, 1997, préface G. Viney

Bosgiraud (C.), Etude critique de la nominativité des valeurs mobilières dans le système français, Paris I, 1978

Boujeka (A.), La provision : essai d'une théorie générale en droit français, LGDJ, 2001, préface A. Bénabent

Boulat, Le régime juridique des échanges de taux d'intérêt, Paris, 1987

Bourdeaux (G.), Le crédit acheteur international, Economica, 1995, préface E. Schaeffer

Bourgeois (J.), Des modes de transmission des créances en droit romain et en droit français, Paris, 1869

Bout (R.), La gestion d'affaires en droit français contemporain, LGDJ, 1972, préface P. Kayser

Boyer (L.), La notion de transaction, Paris, 1947

Brunelat (J.), La protection du banquier en cas de faillite du remettant en compte courant, S., 1964, préface R.Houin

Buffelan-Lanore (Y.), Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil, 1963, préface P.Hébraud

Bussy-Dunand, Le concours d'action, LGDJ, 1988, préface J. Ghestin

Caillol, Du principe de l'inopposabilité des exceptions au porteur d'un effet de commerce, Aix-en-provence, 1930

Calais-Auloy (J.), Essai sur la notion d'apparence en droit commercial, LGDJ, 1961, préface H.Cabrillac

Calais-Auloy (M.-Th.), Compte courant, S., 1969

Calastreng (S.), La relativité des conventions - Etude de l'article 1165 du Code civil, Gaillac, 1939

Campion (S.), De la connaissance acquise par les tiers d'un transport de créance non signifié, Lille, 1909

Canin (P.), Les actions récursoires entre coresponsables, Litec, 1996, préface N. Dejean de la Bâtie

Carrière (J.-Y.), Négociants marseillais au XVIIIe siècle, Paris, 1973

Carval (S.), La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995, préface G. Viney

Cashin-Ritaine (E.), Les cessions contractuelles de créances de somme d'argent, Nancy, 1998

Cassin (R.), De l'exception d'inexécution dans les rapports synallagmatiques, S., 1914

Catala (N.), La nature juridique du payement, LGDJ, 1961, préface J.Carbonnier

Causse (H.), Les titre négociables (Essai sur le contrat négociable), Litec, 1993, préface B.Teyssié

Chabrier, Les cartes de crédit, Paris, 1968

Champeau (E.), La stipulation pour autrui en droit français, Paris, 1893, préface Rigaud

Chardin (N.), Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, préface J.-L. Aubert

Chavanne (A.), Essai sur la notion de compte en droit civil, LGDJ, 1947, 223, R., préface Cossy

Chemaly (Richard E.), Les conflits de lois en matière d'effets de commerce (Lettres de change, billets à ordre, chèque) , Paris II, 1981

Chevrier (G.), Essai sur l'histoire de la cause dans les obligations, Sirey, 1929

Collart-Dutilleuil (F.), Les contrats préparatoires à la vente d'immeuble, Tours, 1983

Comaty (A.), Du mode d'exécution forcée des obligations et des obligations de donner et de faire, Toulouse, 1975

Comparato (F.K.), Essai d'analyse dualiste de l'obligation en droit privé, Dalloz Librairie, 1963

Contamine-Raynaud (M.), L'intuitus personae dans les contrats, Paris II, 1974

Cordier (P.), Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, LGDJ, 1989, préface Y.Guyon

Cossy (R.), Du transport des créances à titres onéreux en droit romain et en droit moderne, Lausanne, 1884

Couturier (G.), La confirmation des actes nuls, Paris, 1972, préface J.Flour

Cozian (M.), L'action directe, Paris, 1969, préface A.Ponsard

Crocq (P.), Propriété et garantie, LGDJ, 1995, préface M.Gobert

Croset (H.), Introduction à la notion d'acte abstrait, Bourg, 1930

Dagot (M), La simulation en droit privé, LGDJ, 1967, préface P.Hébraud

Dauphin (P.), Le virement en banque, Paris, 1942

Daux, De la clause à ordre dans les créances civiles, 1897

Debray (L.), La clause à ordre, Paris, 1892

Decoopman (N.), La commission des opérations de bourse et le droit des sociétés, Economica, 1980, préface Oppetit

Delaporte, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé, Paris, 1974

Delmas Saint-Hilaire (Ph.), Le tiers à l'acte juridique, LGDJ, 2000, préface J. Hauser

Delpech (C.), De la transmission entre vifs et à titre onéreux des créances qui ont pour objet le payement d'une somme d'argent, Montpellier, 1847

Derrupé (J.), La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance, Dalloz, 1952, préface J.Maury

Despaquis (J.-M.), L'obligation cambiaire- Essai sur la nature de l'obligation cambiaire, Reims, 1996

Desqueyrat, L'institution, le droit objectif et la technique juridique, Paris, 1934

Douchy (M.), La notion de quasi-contrat en droit positif français, Economica, 1997, préface A. Sériaux

Drouillat, Etude juridique du virement en banque, Poitiers, 1931

Duboc (G.), La compensation et les droits des tiers, LGDJ, 1989, préface J.-L.Mouralis

Duclos (J.), L'opposabilité (Essai d'une théorie générale), LGDJ, 1984, préface D.Martin

Duez (P.), La renaissance de l'acte abstrait, Lille, 1914

Durma (M.), La notification de la volonté-rôle de la notification dans la formation des actes juridiques, S., 1930

Endréo (G.), La provision, garantie du payement de la lettre de change, Nantes, 1980

Esmein (P.), Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, Sirey, 1914

Espagnon (M.), La règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, Paris I, 1980

Essombè Moussio (J.-J.), Aspects juridiques de la mobiliérisation des marchés de capitaux, Montpellier I, 1991

Exposito (M.), La connexité, Aix, 1992

Fabre-Magnan (M.), De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie, LGDJ, 1992, préface J. Ghestin

Farjat (G.), L'ordre public économique, Paris, 1963, préface B. Goldman

Filho (A. E.), Les droits du créancier cambiaire contre le titre, ou le souscripteur de l'effet, Paris, 1949

Flattet (G.), Les contrats pour le compte d'autrui - Essai critique sur les contrats conclus par un intermédiaire en Droit français, S., 1950

Flour (Y.), L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé, Paris II, 1977

François (J.), Les opérations juridiques triangulaires attributives (Stipulation pour autrui et délégation de créance), Paris II, 1994

Fréjaville (M.), Des meubles par anticipation, Paris, 1927

Friedel (G.), De l'inopposabilité des exceptions en matière d'effets de commerce, Paris, 1951

Gabet-Sabatier (C.), La connexité dans le droit des obligations, Paris I, 1977

Gaillard (E.), Le pouvoir en droit privé, Economica, 1985, préface G.Cornu

Gambert (R.), La CCDVT, Paris, 1943

Gaudemet (E.), Etude sur le transport de dettes à titre particulier, Paris, 1898

Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique, Dijon, 1910

Ghelmegeanu (M.), Essai sur une théorie générale des effets de commerce en droit français, Paris, 1922

Ghozi (A.), La modification de l'obligation par la volonté des parties (Etude de droit civil français), LGDJ, 1980, préface D.Tallon

Gide (P.), Etudes sur la novation et les transports des créances en droit romain, L.Larose Librairie-Editeur, 1879

Giraut (F.), L'apparence source de responsabilité, Paris, 1937

Gobert (M.), Essai sur le rôle de l'obligation naturelle, S., 1957, préface J.Flour

Gomaa (N.M.K.), Théorie des sources de l'obligation, LGDJ, 1968

Goré (F.), L'enrichissement aux dépens d'autrui, Paris, 1945

Goubeaux (G.), La règle de l'accessoire en droit privé, LGDJ, 1969, préface D.Tallon

Gounot (E.), Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé-Contribution à l'étude critique de l'individualisme juridique, Paris, 1912

Goutal (J.-L.), Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat, LGDJ, 1981, préface H.Batiffol

Goutay (Ph.), Le transfert de propriété des titres cotés, Paris, 1997

Grammatikas (G.), Théorie générale de la renonciation en droit civil, LGDJ, 1971, préface J.Carbonnier

Grillet-Ponton (D.), Essai sur le contrat innommé, Lyon, 1982

Gross (B.), La notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats, Paris, 1964, préface D. Tallon

Guelfucci-Thibierge (C.), Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ, 1992, préface J.Ghestin

Guerriero (M.A.), L'acte juridique solennel, LGDJ, 1975

Guiho, Le recours contre l'auteur d'un dommage ouvrant droit à une indemnité d'assurance, Caen, 1948

Guinchard (S.), L'affectation des biens en droit privé français, LGDJ, 1976, préface R. Nerson

Guinel, Etude sur l'opposabilité et la non opposabilité des exceptions dans les titres à ordre, Rennes, 1903

Hauser (J.), Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique, Paris, 1971

Hayem (M.), Droit romain - Procédés de cession des créances, Paris, 1894

Hérard (C.), De la subrogation conventionnelle, Caen, 1872

Heuzé (V.), La réglementation française des contrats internationaux, préface P. Lagarde

Hochart (C.), La garantie d'éviction dans la vente, LGDJ, 1993, préface J. Ghestin

Houdayer (J.), De la transmission des obligations en droit français, Caen, 1889

Houin (R.), La distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux, Paris, 1937

Hubert (F.), Essai d'une théorie juridique de la délégation, Poitiers, 1899

Huet (J.), Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle. Essai de délimitation entre deux ordres de responsabilité, Paris II, 1978

Hugueney (H.), L'idée de peine privée en droit contemporain, Dijon, 1904

Indjessiloglou (N.-G.), L'apport de l'analyse systémique dans le domaine juridique, Paris II, 1980

Izorche (M.-L.), L'avènement de l'engagement unilatéral en droit privé contemporain, Presse Universitaires d'Aix -Marseille, 1995, préface J. Mestre

Jallu, Essai critique sur l'idée de continuation de la personne, Paris, 1902

Jamin (Ch.), La notion d'action directe, LGDJ, 1991, préface J.Ghestin

Japiot, Des nullités en matière d'acte juridique, Dijon, 1909

Jeuland (E.), Essai sur la substitution de personne dans un rapport d'obligation, LGDJ, 1999, préface L. Cadiet

Jobard-Bachellier (M.-N.), L'apparence en droit international privé (Essai sur le rôle des représentations individuelles en droit international privé), LGDJ, 1984, préface P.Lagarde

Kahn, La vente commercial internationale, S., 1961, préface B.Goldman

Kauffmann (J.), Les conflits de lois en matière de lettre de change, Paris, 1950

Laborde-Lacoste, La notion d'ayant cause à titres particulier, Bordeaux, 1916

Lachièze (C.), Le régime des exceptions dans les opérations juridiques à trois personnes en droit civil, 1996, Bordeaux

Lagarde (X.), Réflexion critique sur le droit de la preuve, LGDJ, 1994, préface J. Ghestin

Lagarde (G.), Recherches sur l'ordre public en droit international privé, Paris, 1957

Lambert (E.), La stipulation pour autrui, Paris, 1893

Lambert-Faivre (Y.), Le dommage par ricochet, Lyon, 1959

Lambert (G.), Du bénéfice de cession d'actions en droit romain, de la subrogation légale au profit de ceux qui étaient tenus avec ou pour d'autres en droit français, Paris, 1881

Lapp (Ch.), Essai sur la cession de contrat synallagmatique à titre particulier, Strasbourg, 1950

Larguier (J.), La notion de titre en droit privé, Dalloz Librairie, 1951

Larribau-Terneyre, Le domaine de l'action résolutoire : Recherches sur le contrat synallagmatique, Pau, 1989

Larroumet (Ch.), Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, Bordeaux, 1968

Lassalas (Ch.), L'inscription en compte : la notion de propriété scripturale, 1996, Clermont-Ferrand

Laurent (J.Ch.), L'apparence dans le problème des qualifications juridiques, Caen, 1931

Lavillaine-Juliet (A.-M.), La date de l'acte juridique, 1979, Clermont

Le Balle, Des conventions sur le procédé de preuve, Paris, 1923

le Toux (J.), Le contrat de factoring, Rennes, 1977

Legeais (R.), Les règles de preuve en droit civil "Permanence et Transformations", Paris, 1955

Legeais (D.), Les garanties conventionnelles sur créances, Economica, 1986, préface P.Rémy et Avant-propos de J.Stoufflet

Level (P.), Essai sur les conflits dans le temps, Paris, 1959, préface H. Batiffol

Leveneur (L.), Situations de fait et droit privé, LGDJ, 1990, préface M.Gobert

Levis (M.), L'opposabilité du droit réel, Paris II, 1989

Levy (E.), Sur l'idée de transmission de droits (A propos de la preuve de la propriété immobilière), Paris, 1896

Liebchaber (R.), Recherches sur la monnaie en Droit Privé, LGDJ, 1992, préface P.Mayer

Lotthe (J.L.), La situation des intéressés avant l'accomplissement des formalités de la cession de créance-étude sur les fondements de la signification, 1947, Paris

Lucas (F.-X.), Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie de valeurs mobilières, LGDJ, 1997, préface L.Lorvellec

Lucas de Leyssac, L'utilisation de la compensation en droit commercial, Paris, 1973

Mader (L.), L'évaluation législative. Pour une analyse empirique des effets de la législation, Payot, 1985, préface Ch. A Morand

Maillet (J.), La théorie de schuld et haftung en droit romain, Roubaud, 1944

Mallet-Bricout (B.), La substitution de mandataire, Ed. Panthéon Assas, Préface de Ch. Larroumet, 2000

Martin (Ch.), Les virements en banque, Paris, 1932

Martin (E.), De la transmission héréditaire des dettes en droit romain et en droit français, 1879

Martin de la Moutte (J.), L'acte juridique unilatéral, Essai sur sa notion et sa technique en droit civil, Toulouse, 1951

Marty (J.-P.), La distinction du fait et du droit, Paris, 1929

Maubru (B.), La transmissibilité de l'hypothèque, Toulouse, 1974

Maury (J.), Essai sur la notion d'équivalence en droit civil français, t. I, La notion d'équivalence en matière contractuelle, Toulouse, 1920

Maury (J.), Essai sur la notion d'équivalence en droit civil français, t. II, La notion d'équivalence en matière extra-contractuelle, Toulouse, 1920

Mayer (P.), La distinction entre règles et décisions et le droit international privé, Dalloz, 1973, préface H. Batiffol

Mazeaud (D.), La notion de clause pénale, LGDJ, 1992, préface F. Chabas

Medjaoui (K.), Les marchés à terme dérivés et organisés d'instruments financiers, LGDJ, 1996, préface C.Gavalda

Melidiche, La transmission des obligation en droit algérien, Rennes, 1987

Mendegris (R.), La nature juridique de la compensation, LGDJ, 1969, préface P.Catala

Merle (R.), Essai de contribution à la théorie générale de l'acte déclaratif, Toulouse, 1948

Mestre (J.), La subrogation personnelle, LGDJ, 1979, préface P.Kayser

Michas, Le droit réel, considéré comme une obligation passivement universelle, Paris, 1900

Miguet (J.), Immutabilité et évolution du litige, LGDJ, 1977, préface P. Hébraud

Minard (H.), Du titre nominatif, nature et fonctionnement, Paris, 1897

Montredon (J.-F.), La désolennisation des libéralités, LGDJ, 1989, préface B. Teyssié

Morvan (P.), Le principe de droit privé, LGDJ, 1999, préface J.-L. Souriaux

Motulsky (H.), Principes d'une réalisation méthodique du Droit privé (la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs), Lyon, 1948, préface P. Roubier

Mouloungi (C.), L'admissibilité du profit dans la subrogation, LGDJ, 1995, préface F.Grua

Mouly (Ch.), Les causes d'extinction du cautionnement, Litec, 1979, préface M. Cabrillac

Mozas (Ph.), La notion de dette en droit privé, 1996, Bordeaux

Nana (G.-J.), La réparation des dommages causés par les vices d'une chose, LGDJ, 1982, préface J.Ghestin

Nattan, L'endossement des titres à ordre, 1897

Nerson (R.), Les droits extra-patrimoniaux, Lyon, 1939

Niboyet (J.-P.), Des conflits de loi relatifs à l'acquisition de la propriété et des droits sur les meubles corporels à titre particulier, S., 1912

Nicolas (V.), Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, LGDJ, 1996, préface J. Héron

Oppetit (B.), Les rapports des personnes morales et de leurs membres, Paris , 1963

Ortscheidt (P.), La possession en droit français et allemand, Grenoble, 1977

Overstake (J.F.), Essai de classification des contrats spéciaux, LGDJ, 1969, préface J. Brethe de la Gressaye

Paillard (H.), Les conflits sur créance, Aix, 1994

Pardoël (D.), Les conflits de lois en matière de cession de créance, LGDJ, 1997, préface P.Lagarde

Patarin (J.), Le problème de l'équivalence juridique des résultats, Paris, 1952

Paulin (Ch.), La clause résolutoire, LGDJ, 1996, préface J. Devèze

Percerou (R.), La personne morale de droit privé, patrimoine d'affectation, Paris, 1951

Perrin (X.), La conversion par réduction des actes et des personnes juridiques, Besançon, 1911

Perrot (R.), De l'influence de la technique sur le but des institutions juridiques, S., 1947

Pétel (Ph.), Les obligations du mandataire, Litec, 1988, préface M. Cabrillac

Petetin, La nature juridique de l'apparence, Paris, 1966

Pichon, De l'inopposabilité des exceptions au porteur d'un titre à ordre, Paris, 1904

Piédelièvre (J.), Des effets produits par les actes nuls, Paris, 1911

Pietrancosta (A.), Le droit des sociétés sous l'effet des impératifs financiers et boursiers, Hyper-thèses, 2000, préface Y. Guyon

Pillebout (J.-F.), Recherches sur l'exception d'inexécution, LGDJ, 1969

Pilon (E.), Essai d'une théorie de la représentation dans les obligations, Caen, 1897

Ponsard, Les donations indirectes en droit civil français, Dijon, 1946

Poplawski, La notion de privilège en droit romain et en droit français, Bordeaux, 1937

Poughon (J.-M.), Histoire de l'échange, LGDJ, 1987, préface P. Braud

Prüm (A.), Les garanties à première demande, Litec, 1994, préface B.Teyssié

Putman (E.), La formation des créances, 1987, Aix-en-Provence

Ranouil (V.), La subrogation réelle en droit civil français, LGDJ, 1985, préface Ph. Malaurie

Raffray (Th.), Les substitutions de contractants au cours de l'exécution du contrat, Montpellier, 1977

Raynouard (A.), La dématérialisation des titres étude sur la forme scripturale, Paris II, 1998

Reigne (A.), La notion de cause efficiente du contrat en droit privé français, Paris II, 1993

Revel (J.), La responsabilité civile du fabricant, Paris, 1975

Reygrobellet (A.), La notion de valeur mobilière, Paris II, 1995

Rieg (A.), Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand, LGDJ, 1961, préface R.Perrot

Rigaud, Le droit réel, histoire et théories, son origine institutionnelle, Toulouse, 1923

Rigaux, La théorie des qualifications en droit international privé, Bruxelles, 1956

Rives-Lange (J.-L.), Les problèmes posés par l'opération d'escompte, LGDJ, 1962, préface J.Becqué

Roche-Agussol, Essai sur le Clearin System, Montpellier, 1903

Rochfeld (J.), Cause et type de contrat, LGDJ, 1999, préface J. Ghestin

Rodolphe, La mobilisation des créances bancaires (en droit français), 1993, Paris IX

Roland (H.), Chose jugée et tierce opposition, Lyon, 1958

Rolland (M.), Essai sur les catégories juridiques, spécialement en droit privé, Lyon, 1952

Rontchevsky (N.), L'effet de l'obligation, Economica, 1998, préface A. Ghozi

Roujou de Boubée (M.E.), Essai sur la notion de réparation, LGDJ, 1974, préface P. Hébraud

Rouhette (G.), Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, Paris, 1965

Rouiller (A.), La maxime Nemo plus juris, Rennes, 1964

Rousset, Théorie et pratique des billets de fonds, Aix-en-provence, 1935

Roux (A.), La compensation et le virement des titres, Paris, 1930

Ruet (L.), Les créances en droit international privé, Paris II, 1989

Sakho (N.), Le crédit par cession de créance, Orléans, 1990

Sauphanor (N.), L'influence du droit de la consommation sur le système juridique, LGDJ, 2000, préface J.Ghestin

Savaux (E.), La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ, préface J.-L. Aubert

Sayag (A.), Essai sur le besoin créateur de droit, LGDJ, 1969, préface J. Carbonnier

Scoffier, De la clause à ordre spécialement dans les polices d'assurances, Paris, 1892

Sescioreano, Des conventions relatives à la preuve de la libération du débiteur, Paris, 1920

Seube (J.-B.), L'indivisibilité et les actes juridiques, Litec, 1999, préface M. Cabrillac

Sortais (J.-P.), Le titre et l'émolument, LGDJ, 1961

Souchard, De la cession des créances, Paris I, 1977

Souleau (I.), La prévisibilité du dommage contractuel (Défense et illustration de l'article 1150 du Code civil) , Paris II, 1979

Soumari (P.), Le portage d'actions, LGDJ, 1996, préface B. Oppetit

Starck (B.), Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile, Paris, 1947

Storck (M.), Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques, LGDJ, 1982, préface D. Huet-Weiller

Stoufflet (J.), Le crédit documentaire, Litec, 1957, préface B. Goldman

Tanagho (S.), De l'obligation judiciaire, LGDJ, 1965, préface P.Raynaud

Terré (F.), L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ, 1956

Teyssié, Les groupes de contrats, LGDJ, 1975, préface J.-M. Mousseron

Thierry (A.), De la publicité des transmissions de droits personnels, Caen, 1866

Thuilliez (M.), Essai historique sur le titre nominatif et sa transmission, Paris, 1900

Thullier (B.), L'autorisation étude de droit privé, LGDJ, 1996, préface A.Bénabent

Tomasin (D.), Essai sur l'autorité de la chose jugée en matière civile, LGDJ, 1975, préface P. Hébraud

Toubiana (A.), Le domaine de la loi du contrat, Dalloz, 1972

Tricot (D.), La garantie des crédit bancaires par les titres de créance de sommes d'argent, Dijon, 1969

Turcas (Ph.), Les droits éventuels (Contribution à la formation successive des Droits), Rousseau et Cie, 1955

Valette (D.), Les marchés d'option négociables. Aspects juridiques, Clermont I, 1991

Varé, De la cession volontaire de créances, Paris, 1890

Vasilesco (Dragomir F.), Succession Hypothecaria, Paris, 1931

Vaulplane (H. de), De l'influence des réformes du marché financier sur les négociations en bourse et sur ses intermédiaires, Paris II, 1991

Verdier (J.-M.), Les droits éventuels Contribution à la formation successive des Droits, Rousseau et Cie, 1955

Verdot (R.), La notion d'acte d'administration, Paris, 1963, préface P.Kayser

Verschave (J.-P.), Essai sur le principe de l'unité du patrimoine, Lille II, 1984

Viandier (A.), La notion d'associé, LGDJ, 1978, préface F. Terré

Vidal (J.), Essai d'une théorie générale de la fraude en droit français-Le principe "fraus omnia corrumpit", Dalloz, 1957

Vigneron (P.), La fraude dans les transferts de droits, Paris, 1923

Vincent (L.), Essai sur la publicité des transmissions de meubles corporels, Paris, 1949

Vizioz (H.), La notion de quasi-contrat, Bordeaux, 1912

Weill (A.), Le principe de la relativité des conventions en droit privé français, Dalloz, 1938

Wicker (G.), Les fictions juridiques, LGDJ, 1996, préface J. Amliel-Donat

Witz (C.), La fiducie en droit privé français, Economica, 1981, préface D.Schmidt

Worms (R.), De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations, Paris, 1891

Zénati (F.), Essai sur la nature juridique de la propriété, Lyon, 1981

Zuin (M.), Les aspects nouveaux du droit des sûretés ayant pour objet les créances immobilières, Paris II, 1982

3 – Articles

AFB, L'application de la loi Dailly. De nouvelles perspectives de crédit d'exploitation pour les entreprises et pour les banques, Banque. 1985. 591

Agbayissah (S.), Le transfert de propriété à fin de garantie sur les marchés réglementés, JCP éd. E. 1996. I. 603

Agbayissah (S.), Aspects juridiques des produits dérivés négociés sur les marchés de gré à gré, in Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France, II, Banque. 1999. 15

Alexandre (D.), Mandat - Obligation du mandataire et du mandant - Effets à l'égard des tiers, Juris. Cl. Civ. 1989. Art. 1991 à 2002, Fasc. 2

Alexandre (D.), Mandat - Obligation du mandataire et du mandant - Effets entre les parties, Juris. Cl. Civ. 1985. Art. 1991 à 2002

Alexandre (D.), Mandat - Effets entre les parties, Juris. Cl. Civ. 1985. Art. 1991 à 2002

Alexandre (D.), Fin du mandat, Juris. Cl. Civ. 1984. Art. 2003 à 2010

Alix (D.), Réflexions sur la mise en demeure, JCP. 1977. I. 2844

Allouche (R.), Titrisation, La transmission des créances et des sûretés, B.& D. 1990, n° 9. 53

Ammar, Cession Dailly et compensation, B.& D. 1996, n° 45. 3

Amselek (P.), Le rôle de la volonté dans l'édiction des normes juridiques selon Hans Kelsen, Rev. rech. juri. 1999-1. 36

Ancel (B.), Qualification, Enc. Dall. Int. 1998

Ancel (B.), Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, Rev. trim. dr. civ. 1999. 771

André (M.-E.), L'intuitus personae dans les contrats entre professionnels, in Mélange M. Cabrillac, Litec. 1999. 23

Appietto (J.), Intervention de l'assureur au procès pénal, Gaz. Pal. 1984, 2. Doctrine. 520

Arbellot (F.), L'exercice de l'action en garanti des vices cachés par le crédit preneur, P.A. 1998, n° 95, du 10 août 1998

Arrighi (J-P.), Le don manuel par chèque, D. 1980. Chr. 165

Artz (J.-F.), Action, Ency. Dall. Soc. 1989

Atias (C.), Première réflexions sur la doctrine française de droit privé (1900-1930), Rev. rech. juri. 189

Atias (C.), Mélanges Roblot, Hypothèses sur la doctrine en droit commercial, 29

Atias (C.) et Linotte (D.), Le mythe de l'adaptation du droit au fait, D. 1977. 251

Aubert (J.-L.), Le droit pour le créancier d'agir en nullité des actes passés par son débiteur (un aspect particulier de la théorie générale des nullités), Rev. trim. dr. civ. 1969. 692

Aubert (J.-L.), A propos d'une distinction renouvelée des parties et des tiers, Rev. trim. dr. civ. 1993. 263

Auckenthaler, Incertitudes juridiques de la pension livrée, JCP. 1991. I. 3509

Auckenthaler, Les transferts temporaires de titres (1re partie), R.J.D.A. 1993. 315

Auckenthaler, Les transferts temporaires de titre (2e partie), R.J.D.A. 1993. 315

Auckenthaler, Vente a réméré, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1993. Fasc.2122

Auckenthaler, Pension, Juris. Cl. Banque et bourse. 1994. Fasc.2123

Auckenthaler, Compensation, remise en garantie, cession : le nouveau régime des créances afférentes aux opération sur instrument financier (article 52 de la loi du 2 juillet 1996), JCP éd. E. 1996. I. 594

Auckenthaler, Obligations d'intermédiation et de concentration des opérations sur instruments financiers admis aux négociations d'un marché réglementé, JCP éd. E. 1998, n° 59. 1914

Auckenthaler, Instruments financiers à terme de gré à gré, Juris. Cl. Banque et bourse. 2000. Fasc. 2050

Auckenthaler, Droit du subrogé aux intérêts, D. 2000. Chr. 171

Audier (J.), Droits dont les biens peuvent être l'objet, Juris. Cl. Civ. 1990. Art.543

Aynés (L.), Conditions de la responsabilité contractuelle - Dommage, Juris. Cl. Civ. 1985. Art. 1146 à 1155, Fasc. 10

Aynés (L.), Droit à réparation - Conditions de la responsabilité contractuelle - Fait générateur, Juris. Cl. Civ. 1986. Art. 1146 à 1155, Fasc. 11

Aynés (L.), Régime de la réparation. Inexécution d'une obligation de somme d'argent, Juris. Cl. Civ. 1986. Art. 1146 à 1155. Fasc. 20

Aynés (L.), Cession de contrat : nouvelles précisions sur le rôle du cédé, D. 1998. Chr. 25

Aynés (L.), Cession de contrat, Rev. jurisp. com. 1999. 195

Aynés (L.) et Kolfirath, Les remises en pleine propriété à titre de garantie : confirmation de la licéité des cessions fiduciaires en droit français ?, in Existe-t-il un droit spécial des produits dérivés ?, D. Affaires. 1998. 1568

Bac (A.), Du nouveau en matière de revendication : la revendication d'une somme d'argent ?, JCP éd. E. 1997, n° 50, p. 466

Bach (E.-L.), Contribution à l'étude du problème de l'application de la loi dans le temps, Rev. trim. dr. civ. 1969. 405

Bach (E.-L.), Conflits de lois dans le temps, Ency. Dall. Civ. 1996

Bachelot (Y.), Depérissement du nantissement de marché, Banque. 1981. 1403

Bachelot (Y.), La cession de créance et les marchés publics, Banque. 1986. 247

Baffroy, Prêt de consommation de titres, JCP éd. E. 1996. I. 561

Bancel (F.), Quel avenir pour la titrisation en France ?, Banque. 1993. n° 536, 67

Batiffol (H.), Conflits de lois dans l'espace et conflits de lois dans le temps, in Etudes Ripert, 1950, t. 1. 292

Batiffol (H.), Conflits mobiles et droit transitoire, in Mélanges Roubier, 1961, t. 1. 39

Batiffol (H.), La crise du contrat et sa portée, Arch. philo. dr. 1968. 17

Batiffol (H.), Questions de l'interprétation juridique, Arch. philo. dr. 1972. 9

Batiffol (H.), Problèmes contemporains de la notion de biens, Arch. philo. dr. 1979. 9

Becque (J.), La cession de contrat, in Travaux et recherches de l'institut de droit comparé de l'Université de Paris, t. 15, S. 1959. 89

Behar-Touchais (M.), Retour sur la clause de substitution, in mélange L. Boyer, 1995. 84

Bellanger (R.), Le point de vue de l'émetteur, in Les cartes de paiement, Economica. 1980. 1

Bénabent (A.), Contrat de commission - Définition. Formation. Preuve. Durée, Juris. Cl. Contr. et Dist. 1992. Fasc. 470

Bénabent (A.), Contrat de commission - Effets du contrat, Juris. Cl. Contr. et Dist. 1992. Fasc. 480

Bénabent (A.), Les conflits entre banquiers et sous-traitant, Rev. dr. imm. 1990, n° 2. 149

Bénac-Schmidt (F.), La promesse unilatérale de vente : à propos de deux questions d'actualité, D. 1990. 7

Béraudo (J.-P.), Le nouveau droit du crédit-bail international et de l'affacturage international (1 er mai 1995), JCP éd. E. 1995. I. 458

Bergel (J.-L.), Variété de nature (égale) différence de régime, Rev. trim. dr. civ. 1984. 255

Bergel (J.-L.), privilèges et hypothèques - Extinction, Juris. Cl. Civ. 1987. Art. 2180, fasc. V

Bernard (L.), Les quittances et cessions de loyers en conflit avec des hypothèques, Rev. trim. dr. civ. 1912. 37

Bernheim (Y.), Aspect comptable du transfert de flux de créances, Rev. de dr. bancaire et financier. 1993, n° 39. 206

Bernizet (J.-M.), Le prépaiement BTP. Un exemple d'application spécifique de la loi Dailly, Banque. 1984. 433

Besson, Chèques falsifiés, JCP. 1941. I. 220

Betrel (J.-P.), La titrisation, P.A. 1989, n° 36. 12

Betsch (M.), Bourse, Juris. Cl. Pénal. Annexe Bourse, Fasc. 2

Bey (El Mokhtar), Du transfert de la garantie du vendeur dans la convention de crédit-bail, Rev. jurisp. com. 1973. 64

Bey (El Mokhtar), Les tiers dans la complexion de l'affacturage, R.J.D.A. 1994. Etudes et doctrines. n° 3, p.207

Bienvenu-Perrot (A.), Marchés de capitaux - Instruments financiers, services d'investissement, entreprises d'investissement, autorités de tutelle, Juris.Cl. Com. 1998. Fasc. 310

Bienvenu-Perrot (A.), Marchés de capitaux - Présentation du marché monétaire, Juris.Cl. Com. 1999. Fasc. 311

Bienvenu-Perrot (A.), Marchés de capitaux - Présentation des marchés au comptant d'instrument financiers, Juris.Cl. Com. 1999. Fasc. 312

Bienvenu-Perrot (A.), Marchés de capitaux - Présentation des marchés à termes d'instruments financiers - Règlement mensuel MONEP, Juris.Cl. Com. 1999. Fasc. 313

Bienvenu-Perrot (A.), Marchés de capitaux - Présentation des marchés à terme d'instruments financiers - MATIF, Juris.Cl. Com. 1998. Fasc. 314

Billiau (M.), Délégation, Encyclopédie Dalloz. 1993

Billiau (M.), Cession de contrat ou délégation de contrat, JCP éd. E. 1994. I. 3758

Bismuth (J.-L.), Titrisation de créances : trois propositions autour d'un projet, JCP éd. E. 1992. I. 193

Billiau (M.), Aperçu rapide sur le décret n° 97-509 du 21 mai 1997, JCP éd. E. 1997. Et. et chr. 677

Blaise (J.-B.), Monopole et intérêt des consommateurs, in Concurrence et consommation, D. 1994. 41

Bloch (P.), Le projet de convention sur les lettres de change internationales et les billets à ordre internationaux, Clunet. 1979. 770

Bloch (P.), L'obligation de transférer la propriété dans la vente, Rev. trim. dr. civ. 1988. 673

Bloch (P.), Un espoir déçu ? La Convention des Nations Unies sur les lettres de change et les billets à ordre internationaux, Clunet. 1992. 907

Bloch (P.), La directive 98/26/CEE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, in Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France, II, Banque. 1999. 49

Boizard (M.), Sous-traitance, Ency. Dall. Civ. 1991

Bolze, Réflexions sur la cession de dette en droit privé français, in Mélanges G. Flattet, Lausanne. 1985. 11

Bolze, L'unité du lien de connexité en droit des obligations, Rev. rech. juri. 1988. 305

Bonet (G.), Enrichissement sans cause, Juris. Cl. Civ. 1988. Art.1370 à 1381

Bonneau (Th.), La durée dans les contrats, Juris. Cl. Contr. et Dist. 1990. Fasc. 70

Bonneau (Th.), Les fonds commun de créances, et le droit civil, Rev. trim. dr. civ. 1991. 1

Bonneau (Th.), Mise en demeure, Ency. Dall. Civ. 1992

Bonneau (Th.), Application de la loi dans le temps - Loi nouvelle et événements passés, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 2, Fac. 20

Bonneau (Th.), Application de la loi dans le temps- Loi nouvelle et événements futurs, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 2, Fasc. 30

Bonneau (Th.), La diversification des valeurs mobilières ses implications en droit des sociétés, ???

Bonneau (Th.), Brèves remarques sur la prétendue rétroactivité des arrêts de principe et des arrêts de revirement, D. 1995. Chr. 24

Bonneau (Th.), La négation de l'obligation de restitution pesant sur le banquier réceptionnaire de fonds ou un revirement inattendu, D. Affaires. 1995/4. 79

Bonneau (Th.), M.A.T.I.F, Ency. Dall. Com. 1995

Bonneau (Th.), A propos d'une réforme qui s'est fait attendre, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996

Bonneau (Th.), Titres de créances négociables, Ency. Dall. Soc. 1997

Bonneau (Th.), Le droit des faillites bancaires et financières : état des lieux, Rev. de dr. bancaire et financier. 1997, n° 59. 2

Bonneau (Th.), Monopole bancaire et monopole des prestataires de services d'investissement, in Mélanges AEDBF-France 1997, Banque. 37

Bonneau (Th.), La titrisation des créances douteuses, une innovation opportune ?, Dr ; sociétés, 1998.3

Bonneau (Th.), De quelques apports de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière au droit régissant le secteur financier, JCP éd. E. 1999. Comm. 1378

Bonneau (Th.), De la notion de place dans les textes législatifs contemporains, in Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France, II, Banque. 1999. 83

Bonneau (Th.), Billet à ordre et engagement cambiaire de la société par son mandataire apparent, Rev. de dr. bancaire et financier. 1999, n° 74. 114

Bonneau (Th.), A propos du refus de considérer le chèque comme un effet de commerce, in Mélanges M. Jeantin, D. 1999. 323

Bonneau (Th.), Billet à ordre et engagement cambiaire de la société en raison de son mandataire apparent (A propos de l’arrêt rendu le 9 mars 1999 par la chambre commerciale de la Cour de cassation), Dr. soc., juin 1999, Chr. 10, p. 4.

Bonneau (Th.), Plaidoyer en faveur du sous-traitant s’opposant au banquier escompteur d’une lettre de change, in Mélanges en l’honneur de Michel Vasseur, Banque éditeur, préface de G. Vedel, 2000. 27

Bonneau (Th.), H. Hovasse et D. Vidal, La modernisation du droit des sociétés : le rapport Marini, Dr. sociétés. 1996, Novembre. 4

Bonneau (Th.), Hovasse (H.), Pierre (J.-M.), Vidal (D.), L'adaptation de la législation française et la modernisation des activités financières en vue de la troisième phase de l'Union économique et monétaire, Dr. sociétés. 1998, Août-Septembre. 4

Bonnecasse (J.), La condition juridique du créancier chirographaire, Rev. trim. dr. civ. 1920. 103

Bonnet (V.), Biens - Conflits de lois. Applications en matière civile, Juris. Cl. Dr. International. 1999. Fasc. 550

Bontoux, Considérations sur le crédit documentaire transférable, Banque. 1936. 863

Boré (J.), Le recours entre cobligé in solidum, JCP. 1967. I. 2126

Boré (J.), La causalité partielle en noir et blanc ou les deux visages de l'obligation in solidum, JCP. 1971. II. 2369

Boré (L.), Action publique et action civile - Action exercée devant les tribunaux répressifs - Généralités, Juris. Cl. Proc. Pén. 1998. Art. 2 à 3, Fasc. 10

Boré (L.), Action publique et action civile - Action civile exercée devant les tribunaux répressifs - Recevabilité, Juris. Cl. Proc. Pén. 1998. Art. 2 à 3, Fasc. 20

Bornet (J.P.), Marchés financiers vers la fin du monopole de l'aliénation fiduciaire, in Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France, II, Banque. 1999. 97

Bossin (J.-M.) et Lucas de Leyssac (Cl.), Le sort des produits dérivés en cas de redressement judiciaire d'une société : exception au droit commun des procédures collectives, in existe-t-il un droit spécial des produits dérivés ?, D. Affaires. 1998. 1568

Bossin (J.-M.) et Lefranc (D.), Le régime juridique des opérations de pension, Banque et droit. 1995, n° 43. p 3

Boubli, Solliloque sur la transmission de l'action en garantie, JCP. 1974. I. 2646

Bougnoux (A.), Théorie des apports-Notion d'apport en société, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1985. Fasc. 10

Boujeka (A.), La conversion par réduction : de quelques aspects de la nullité des effets de commerce, Rev. trim. dr. com. à paraître

Boulan, Le double visage de l'action civile exercée devant la juridiction répressive, JCP. 1975. I. 2563

Boulanger (J.), Les conflits entre des droits qui ne sont pas soumis a publicité, Rev. trim. dr. civ. 1935. 545

Boulanger (J.), Usage et abus de la notion d'indivisibilité des actes juridiques, Rev. trim. dr. civ. 1950. 1

Boulay (J.-Ch.), Clause de substitution et promesse unilatérale de vente, JCP éd. G. 1987. I. 3310

Boulet-Sautel (M.), L'exégèse, la glose et leurs corps de référence, Droits. 1996, n° 24. 17

Bouloc (B.), L'exercice de l'action civile par mandataire, in Mélange Larguier, 41

Bouloc (B.), la mobilisation des créances nées sur l'étranger en l'absence d'effets signés par l'acheteur étranger, JCP. 1969. I. 2258

Bourdeaux (G.), Affacturage international, Juris. Cl. Dr. International. 1998. Fasc. 566-10

Bourdeaux (G.) et Samin (Th), Le crédit acheteur face à la jurisprudence, JCP. 1994. I. 332

Bourin (Ph.) et Bérard (P.-Y.), La confirmation "silencieuse" des crédits documentaires, B.& D. 1995, n° 40. 3

Bourland (Y.), L'affacturage, Banque. 1977, n° 366. p.1079

Bout (R.), Gestion d'affaires - Conditions d'existence, Juris. Cl. Civ. 1996. Art. 1372 à 1375, Fasc. 10

Bout (R.), Gestion d'affaires - Effets, Juris. Cl. Civ. 1996. Art. 1372 à 1375, Fasc. 20

Bouteiller (P.), Escompte, Juris.Cl. Com. 1996. Fasc. 492

Bouteiller (P.), Redressement et liquidation judiciaire - Responsabilité du banquier, Juris. Cl. Civ. 1995. Fasc. 3100

Bouteron (J.), Le droit cambiaire et l'action subsidiaire dite d'enrichissement, Gaz. Pal. 1956. Doctrine. 2, 17

Bouzat, De la clause par laquelle une partie dans une convention s'engage à ne pas en demander la nullité, Rev. crit. lég. et jur. 1934. 350

Boyer (L.), Les ventes en filières, in La vente commerciale de marchandises, Etudes de droit commercial sous la direction de J. Hamel, D. 1951. 419

Boyer (L.), Les effets des jugements à l'égard des tiers, Rev. trim. dr. civ. 1951. 163

Boyer (L.), Clauses de substitution et promesse unilatérale de vente, JCP. 1987. I. 3310

Boyer (L.), Contrats et conventions, Ency. Dall. Civ. 1993

Brethe (J.), Théorie juridique des titres à ordre, Rev. trim. dr. civ. 1926. 637

Breton (A.), Des effets civils de la bonne foi, Rev. crit. lég. et jur. 1926. 86

Brun (P.), Nature de la clause de substitution dans le bénéfice d'un promesse unilatérale de vent : une autonomie de circonstance?, Rev. trim. dr. civ. 1996. 29

Brunner (H.), Les titres au porteur français du moyen-age, Nouv. Rev. Hist. Trad P. Wolf, 1886. p 11 et 139

Cabrillac (H.), Le tiré doit-il immobiliser au profit du porteur la provision d'un chèque frappé d'opposition par le tireur, JCP. 1946. I. 569

Cabrillac (M.), Variations nouvelles sur des airs anciens ou les délits de retraits et de blocage de la provision après 1991, in Mélange Larguier, 57

Cabrillac (M.), Les ambiguïtés de l'égalité entre les créanciers, in Mélanges Breton-Derida,

Cabrillac (M.), Les accessoires de la créance, Etudes A. Weill. 107

Cabrillac (M.), La cohabitation de la traite et du "Bordereau Dailly", Rev. dr. bancaire. 1987, n° 3. 75

Cabrillac (M.), Monétique et droit du paiement, Mélanges 1986. M. de Juglart. 83

Cabrillac (M.), Réserve de propriété, bordereau Dailly et créance du prix de revente, D.S. 1988. Chr. 225

Cabrillac (M.), Gage - Warrants, Juris.Cl. Com. 1990. Fasc. 385

Cabrillac (M.), Virement, Juris. Cl. Banque et bourse. 1990. Fasc.390

Cabrillac (M.), Les conflits entre les cessionnaires d'une même créance transmise par bordereau, D.S. 1990. 127

Cabrillac (M.), Les sûretés conventionnelles sur l'argent, Mélanges. 1991. J.Derrupé. 333

Cabrillac (M.), Chèque, Ency. Dall. Com. 1994

Cabrillac (M.), Magasins généraux, Ency. Dall. Com. 1996

Cabrillac (M.) et Rives-Lange (J.-L.), Virement, Ency. Dall. Com.

Cabrillac (M.) et Rives-Lange (J.-L.), Titres-restaurant, Ency. Dall. Com. 1976

Cabrillac (M.) et Lallemant (R.), Virement affacturage, Juris. Cl. Banque et bourse. 1992. Fasc.530

Cabrillac (M.) et Vivant, Reconnaissance du caractère de mode normal de paiement au bordereau Dailly, JCP éd C.I. 13857

Cadiet (L.), Connexité, Ency. Dall. Pr. Civ. 1995

Cadiet (L.), Cession de créance : généralités, Juris. Cl. Civ. 1996. Art. 1689 à 1695, Fasc. 10

Cadiet (L.), Cession de créance : conditions, Juris. Cl. Civ. 1996. Art. 1689 à 1695, Fasc. 20

Cadiet (L.), Cession de créance : effets, Juris. Cl. Civ. 1996. Art. 1689 à 1695, Fasc. 30

Cadiet (L.), Choses pouvant être vendues, Juris. Cl. Civ. 1997. Art. 1598

Calais-Auloy (J.), Vente maritimes, Ency. Dall. Com. 1974

Calais-Auloy (J.), Grandeur et décadence de l'article 632 du Code de commerce (Considérations sur le domaine du droit commercial), in Mélange Cabrillac, Litec. 1968. 37

Calais-Auloy (J.), L'influence du droit de la consommation sur le droit commun des contrats, in droit du marché et droit commun des obligations, Rev. trim. dr. civ. 1994. 239

Calais-Auloy (M.-Th.), Compte courant, Juris. Cl. Banque et bourse. 1992. Fasc.210

Calendini (J.-M.), La cour de cassation et la compensation des créances connexes dans le redressement et la liquidation judiciaires, P.A. 1992, n° 1. p 11

Calendini (J.-M.), Le cessionnaire, le cédant et la réceptionnaire : à propos de l'application de la loi Dailly par l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 4 juillet 1995, Rev. dr. bancaire. 1996, n° 58, 218

Capitant (H.), Du recours soit de l'assureur, soit de l'assuré contre le tiers qui par sa faute, a amené la réalisation du risque prévu au contrat d'assurance, Rev. trim. dr. civ. 1906. 37

Capitant (H.), Essai sur la subrogation réelle, Rev. trim. dr. civ. 1919. 385

Carbonnier (J.), Notes sur la prescription extinctive, Rev. trim. dr. civ. 1952. 171

Carbonnier (J.), Les renonciations au bénéfice de la loi en droit privé, Assoc. H. Capitant. 1963. 283

Carli (P.), L'insécurité tenant à la relativité d'une nullité ou d'une inopposabilité, Rev. trim. dr. com. 1993. 255

Cas (G.), L'accès à la profession et l'intérêt des consommateurs, D. 1994. 87

Cassandro, La cession d'une créance comme mode normal de paiement comparaison entre l'Italie et la France, Rev. trim. dr. com. 1986. 49

Cassin (R.), Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution, Rev. trim. dr. civ. 1945. 159

Castres Saint-Martin-Drummond (F.), Le contrat comme instrument financier, in Mélanges F. Terré, 1999. 661

Castro (B. J.), La vie internationale des "cartes de paiement", in Les cartes de paiement, Economica. 1980. 95

Catala (P.), La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, Rev. trim. dr. civ. 1966. 185

Catala (P.) et Gautier (P.-Y.), L'audace technologique a La Cour de cassation : vers la libération de La preuve contractuelle, JCP éd. G. 1998. I, p 905

Causse (H.), Contrepartie, Dic. Joly Bourse et produits financiers

Causse (H.), Faillite et "dématérialisation", JCP éd. E. 1991. I. 269

Causse (H.), Principe, nature et logique de la "dématérialisation", JCP éd. E. 1992. I. 194

Causse (H.), Prêts de titres et titres de créances négociables après la loi du 26 Juillet 1991, JCP éd. E. 1992. I. 124

Causse (H.), Valeurs mobilières : un concept positif, P.A. 21 oct. 1994

Causse (H.), Titres de créances négociables, Juris.Cl. Com. 1996. Fasc. 535

Causse (H.), Les services d'investissement, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 13

Cerles, Cession de flux de créances, Rev. dr. bancaire. 1993, n° 39. 200

Chabas (F.), Réflexions sur l'obligation in solidum, Rev. trim. dr. civ. 1967. 310

Chabas (F.), Réflexions sur la compensation judiciaire, JCP. 1966.I. 2026

Chanteux-Bui (M.), Le refus d'accepter une lettre de change, Rev. trim. dr. com. 1978. 707

Chaput (Y.), La prééminence des règles cambiaires sur le droit du redressement judiciaire, in Mélanges M. Jeantin, D. 1999. 381

Chaput (Y.), La transmission des obligations en droit bancaire français, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 371

Chaput (Y.), Les sûretés négatives, Ann. Fac. Clermont. 1974. Fasc. II, 167

Chaumette (P.), La subrogation sans paiement, Rev. trim. dr. civ. 1986. 33

Chazal (J-P.) et Vicente (S.), Le transfert de propriété par l'effet des obligations dans le code civil, Rev. trim. dr. civ. 2000. 477

Chémaly (R.), Conflits de lois en matière d'effets de commerce, Rec. Acad. La Haye. 1988, II. 347

Chemilier-Gendreau (D.), Fonds propres et concurrence, Banque. 1993. n° 537, 32

Chevallier (J.), Science du droit et science du politique, de l'opposition à la complémentarité, in Droit et politique, PUF. 1993. 251

Clarotti (P.), Le projet européen, in Les cartes de paiement, Economica. 1980. 105

Coing (H.), Signification de la notion de droit subjectif, Arch. philo. dr. 1964. 1

Contamine-Raynaud (M.), Cession de créance en période suspecte, in Mélanges M. Jeantin, D. 1999. 443

Conte (Ph.), Faute de l'appauvri et cause de l'appauvrissement : réflexions hétérodoxes sur un aspect controversé de la théorie de l'enrichissement sans cause, Rev. trim. dr. civ. 1987. 223

Coppens (P.) et T'Kint (F.), Le transfert des créances, des dettes et des contrats dans les fusions de sociétés, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 423

Cordier (P.), Connaissement maritime, Juris.Cl. Com. 1993. Fasc.1260

Coudevylle-Loquet (M.), De l'effet relatif des contrats en matière de transport interne de marchandises, Rev. trim. dr. com. 1992. 751

Courbe (P.), Privilège de juridiction et transmission de la clause de compétence, in Mélanges A. Colomer, Litec. 1993. 143

Couret (A.), Nouveaux titres de créance négociable et la recherche de trésorerie, in La trésorerie et le financement des entreprises, Rev. jurisp. com., n° spécial, 1989. 97

Couret (A.), Nouveaux titre de créances négociables et placement de trésorerie, Cah. de l'IAE de Toulouse. 1989

Couret (A.), Le cadre juridique des techniques de couverture des risques des opérations de marché, B.& D. 1994, n° 38. 11

Couret (A.), L'élargissement de la catégorie des titres de créance négociables : les bons à moyen terme négociables, Bull. Joly. 1992. 256

Couret (A.), L'ambiguïté d'un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull. Joly. 1993. 395

Couret (A.), Innovation financière et règle de droit, D. 1990. 125

Couret (A.) et Gary (Ch.), L'audit juridique : réflexion sur une nouvelle technique de gestion, Cah. de l'IAE de Toulouse. 1985

Couret (A.)et Faugerolas (L.), Marchés financiers et garanties des libertés, D. 1992. 160

Courtot (J.), Nouveaux titres de créance négociables et la recherche de trésorerie, Rev. jurisp. com., n° spécial, 1989. 89

Coutenier (B.), Les techniques de mobilisation des créances internationales, R.D.A.I. 1999, n° 3. 295

Cozian (M.), L'avis à tiers détenteur en matière de privilège du Trésor, Rev. trim. dr. com. 1967. 61

Crédot (F.J.), Observations sur les droits du banquier cessionnaire d'une créance Dailly, P.A. 10 déc. 1986

Crédot (F.) et Bouteillier (P.), Service de dépôt de fonds, de domiciliation, d'encaissement et de recouvrement, Juris. Cl. Banque et bourse. 2000. Fasc. 900

Crestou (R.) et Orth (A.), La transmission et la mobilisation des créances, Rev. huissiers. 1981. 446

Crestou (R.) et Orth (A.), La transmission et la mobilisation des créances, P.A. 11 mai 1981

Crevel (S.), La cession des rémunération du travail, JCP éd. E. 1995. I. 511

Crionnet (M.), De l'omission des mentions obligatoires de la lettre de change, D.S. 1989. Chr. 129

Crocq (P.), Redressement et liquidation judiciaire - Situation du vendeur de meubles - Clause de réserve de propriété, Juris.Cl. Com. 1996. Fasc. 2545

Crosio (A.), L'affacturage, P.A. 1983. n° 33, p.19

Crosio (A.), Les habits neufs des recouvreurs de créances, P.A., n° 16 du 5 févr. 1997

Croze (H.), La loi n91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution : les règles spécifiques aux différentes mesures d'exécution forcée et mesures conservatoires, JCP. 1992. I. 3585

Crut (D.), De l'affacturage, La vie judiciaire. 1980. n° 1783, p.1

Cuilleron (M.), Revendication des meubles perdus ou volé et protection possessoire, Rev. trim. dr. civ. 1986. 504

Cuperlier (O.), La nature juridique de la créance : bien ou lien obligataire, 1993

Dabin (J.), Le paiement avec subrogation, Rev. de droit belge. 1921. 19

Dabin (J.), Droit subjectif et subjectivisme juridique, Arch. philo. dr. 1964. 17

Dabin (J.), Une nouvelle définition du droit réel, Rev. trim. dr. civ. 1962. 20

Dagot (M.), L'origine des deniers, JCP éd. N. 1989. I. 169

Dagot (M.), La notion de privilège, in Mélange Ch. Mouly, Litec. 1998. 335

Dagot (M.), La renonciation anticipée à l'action résolutoire de la vente d'immeuble, JCP. 1986. I. 361

Dagot (M.), La transmission des créances hypothécaires, JCP. 1976. I. 2819

Daigre (J.-J.), La dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. huissiers. 1985. 6

Daigre (J.-J.), De la preuve des exceptions opposables par le débiteur d'une traite, Rev. trim. dr. com. 1977. 651

Daigre (J.-J.), Les clauses relatives à la cession des actions, Cah. dr. entr. 1994. n° 2, p. 13

Dalloz (MM.), Voy. Warrants et chèques, Suppl. au répertoire

Dalloz (MM.), Voy. Vente, Suppl. au répertoire. 1896

Dalloz (MM.), Voy. Obligations, Juris. Gén. 1860

Dalloz (MM.), Jurisprudence générale - supplément au répertoire - Voy. Société, t. 16, Paris. 1895

Dalloz (MM.), Voy. Effets de commerce, t. 7, Suppl. au répertoire. 1891

Dalloz (MM.), Jurisprudence générale -Supplément au répertoire- Voy. Subrogation, Paris. 1893

Dalloz (MM.), Voy. Warrants et chèques, Juris. Gén. 1864

Ambra (d'), Groupes de contrats et loi Dailly : les notions de tiers, Rev. jurisp. com. 1993, n° 2. 45

Dauchy (P.), L'influence du droit civil sur le droit bancaire, Rev. trim. dr. com. 1986. 1

Daunizeau (J.M.), Convention d'Ottawa sur l'affacturage international, Banque et droit. 1991, n° 19. p.184

David (B.), Le factoring, P.A.Lyonnaises. 1971. n° 7547, p.9

Debuysscher (A.), Panorama de la titrisation de cartes de crédit, Banque. 1996. n° 569, 54

Decoopman, La notion de mise à disposition, Rev. trim. dr. civ. 1981. 300

Decoopman, La Commission des opérations de bourse, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 105

Decoopman, Commission des opérations de bourse, Juris. Cl. Banque et bourse. 1998. Fasc. 1510

Décorps (J.-P.), La loi sur la signature électronique ne modifie aucun critère de l'authenticité, P.A. 11

Decottignies (R.), Ayant cause, Ency. Dall. Civ. 1970

Dedessus-Le-Moustier (G.), L'obligation de renseignement du tiers-saisi dans la saisie-attibution, JCP éd. G. 1998. I. 106

Defossez (M.), Mesures conservatoires - Saisie conservatoire des créances, Juris. Cl. Proc. Civ. 1993. Fasc. 2440

Defrenois-Souleau (I.), La répétition de l'indu objectif, Rev. trim. dr. civ. 1989. 243

Dekeuwer (A.), Les mobilisation de créances fictives à l'épreuve des qualifications pénales de faux et d'escroquerie, JCP éd. E. 1995. I. 451 et 459bis

Delebecque (P.), Endossement, Juris.Cl. Com. 1998. Fasc. 420

Delleci (J.M.), La saisie-attribution des comptes bancaires portée de l'article 47 de la loi du 9 juillet 1991, B.& D. 1992, n° 25, p 160

Delleci (J.M.), Le nouveau droit de propriété des titres négociés, JCP éd. E. 1994. I. 368

Delleci (J.-M.) et Peltier (F.), Compte de dépôt de titres, Juris. Cl. Banque et bourse. 1992. Fasc. 2115

Delveaux (P.H.), La mobilisation des créances à titre de garantie, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 517

Demogue (R.), De la nature et des effets du droit éventuel, Rev. trim. dr. civ. 1907. 231

Demogue (R.), Des modifications aux contrats par volonté unilatérale, Rev. trim. dr. civ. 1907. 245

Demogue (R.), Des droits éventuels et des hypothèses ou ils prennent naissance, Rev. trim. dr. civ. 1906. 723

Demogue (R.), Situation du débiteur d'une créance au porteur, Rev. trim. dr. civ. 1907. 815

Demogue (R.), Valeur et base de la notion de rétroactivité, in Etudes Del Vecchio, 1930. 163

Denis (D.), La cession de bail immobilier, D.S. 1976. Chr. 269

Deprez (J.), Les sanctions qui s'attachet à l'inexécution des obligations contractuelle en droit civil et commercial français, Assoc. H. Capitant. 1968. 28

Derrida (F.), Tiers ? Ayant cause ? La situation de la masse des créanciers par rapport au débiteur dans les procédures collectives, Rev. trim. dr. com.

Derrida (F.), Observations sur la masse des créanciers dans le règlement judiciaire et la liquidation des biens, D. 1981. Chr. 267

Derrida (F.) et Mestre (J.), L'apparence, Ency. Dall. Civ. 1986

Derrouin (P.), Le paiement de la dette d'autrui répétition de l'indu et enrichissement sans cause, D.S. 1980. Chr. 199

Derrupé (J.), Nantissement des créances, Ency. Dall. Com. 1974

Desbois (H.), De la règle de l'inopposabilité des exceptions dans l'endossement des titres civils, Rev. crit. lég. et jur. 314

Desbois (H.), Des conflits de loi en matière de transfert de propriété, Clunet. 1931. 281

Deschanel (J.-P.) et Fernandez-Bollo (E.), Le contrôle et la sécurité de l'épargne dans la loi bancaire de 1984, in Mélanges en l'honneur de Jean Stoufflet, LGDJ. 2001. 69

Deschanel (J.-P.) et Lemoine (L.), Affacturage, Juris. Cl. Banque et bourse. 1994. Fasc.581

Desdevises, Exceptions dilatoires, Juris. Cl. Proc. Civ. 1997. Fasc. 134

Deshanel (P.), Crédit a court terme aux entreprises, Juris. Cl. Banque et bourse. 1992. Fasc.535

Deshanel (P.), Lettre de change relevée, Juris.Cl. Com. 1991. Fasc.440

Desmarchelier (F.), L'impact des fonds pour risques bancaires généraux, Banque. 1993. n° 537, 44

Despax (M.), Les travellers chèques, Rev. trim. dr. com. 1957. 323

Deveze (J.), A propos de la réforme du droit de la preuve observations tirées du droit des instruments de paiement, in Mélange M. Cabrillac, 449

Didier (P.), Les actes juridiques abstraits et le Code civil français, Rev. trim. dr. civ. 1932. 327

Didier (P.), Les sources de risque et de sécurité sur les marchés financiers de produits dérivés, P.A. 8 mai 1996

Didier (P.), Monnaie de compte et compte bancaire, in Mélanges Flour, 139

Didier (P.), La compétence législative du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1965. 535

Diener (P.), L'opposition au paiement d'un chèque volé a-t-elle encore un sens ?, D. 1984. Chr. 88

Dintilhac (J.-P.), Effets de la dématérialisation des titres de valeurs mobilières, R.J.D.A. 8-9/1996. Etudes et doctrines. 728

Djoudi (J.), ELes garanties cambiaires à l’épreuve de la lettre de change magnétique, D. 2001. Chr. 1858

Donnier (M.), Saisie-Arrêt - Jugement de validité, Juris. Cl. Proc. Civ. 1982. Fasc. 816

Drakidis (Ph.), Des effets à l'égard des tiers de la renonciation à la compensation acquise, Rev. trim. dr. civ. 1955. 238

Garreau de la Méchenie (J.-H. du), La vocation de l'ayant cause a titre particulier aux droits de son auteur, Rev. trim. dr. civ. 1944. 219

du Pontavice (E.), Fraude dans les transfert immobiliers et sécurité des tiers, Rev. trim. dr. civ. 1963. 649

Duguet (C.), Les critères d'appréciation de la mauvaise foi du tiers porteur d'une lettre de change acceptée-Assemblée générale de la conférence des tribunaux de commerce de la XIV région, Gaz. Pal. 1979. Doctrine. 536

Durry (G.), Le "paiement" de la prime d'assurance au moyen d'un chèque sans provision, JCP. 1984. I. 3160

Durry (G.), La subrogation de l'assureur de responsabilité contre le coauteur du dommage dont l'assuré est responsable, Rev. trim. dr. civ. 1974. 625

Dutheillet-Lamonthezie (B.) et Catala (P.), Don manuel, Juris. Cl. Civ. 1994. Art. 931, Fasc. 30

Endréo (G.), Lettre de change- Recours et garanties de paiement -Solidarité -Saisie conservatoire, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc. 465

Endréo (G.), Fait générateur des créances et échange économique, Rev. trim. dr. com. 1984. 223

Endréo (G.) et Maillaud (E.), Chèque, Juris.Cl. Com. 1995. Fasc.505

Escarra (J.), A propos de l'assurance-crédit, D.P. 1938. Doctr. 33

Esmein (P.), Etude sur le régime des titres à ordre et au porteur et en particulier l'inopposabilité des exceptions, Rev. trim. dr. civ. 1921. 5

Espagnon (M.), Nature de la responsabilité entre contractants et tiers, Juris. Cl. Civ. 1994. Art. 1146 à 1155, Fasc. 16-2

Espagnon (M.), Domaine des responsabilités délictuelle et contractuelle entre contractants, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 1146 à 1155, Fasc. 16-1

Fabre-Magnan (M.), Le mythe de l'obligation de donner, Rev. trim. dr. civ. 1996. 85

Fages (B.), Théorie de la provision, Juris.Cl. Com. 1998. Fasc. 415

Farjat (G.), L'importance d'une analyse substantielle en droit économique, Rev. intern. dr. éco. 1986. 9

Fasquelle, Le nantissement des valeurs mobilières, Rev. trim. dr. com. 1995. 1

Faugréolas, La subordination des créances, JCP éd. E. 1991. I. 84

Faugréolas, La subordination des créances, in Mélanges Derrupé, 277

Favennec-Héry (F.), La date certaine des actes sous seing privé, Rev. trim. dr. civ. 1992. 1

Fayner (S.), La cession de créances professionnelles et la délégation imparfaite : leur efficacité respective, B.& D. 1987. 97 et 117

Ferry (C.), La cession de flux de créances en droit commun, Rev. de dr. bancaire et financier. 1993, n° 39. 197

Ferry (C.) et Bignon (J.-Cl.), Les opérations de pensions, JCP éd. E. 1994. I. 389

Ficatier (G.), Les droits du porteur de billets de fonds dans l'état actuel de la jurisprudence, JCP. 1947. I. 591

Fiorina (D.), L'usufruit d'un portefeuille de valeurs mobilières, Rev. trim. dr. civ. 1995. 42

Flour (J.), Quelques remarques sur l'évolution du formalisme, Mélanges. 1950. G.Ripert. 93

Fontaine (M.), La transmission des obligations de lege ferenda, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 611

Fournier, Bordereau de transfert des créances, Juris.Cl. Com. 1990. Fasc.525

Foyer (J.), in Mélanges G. Flatter, La dématérialisation, Lausanne. 1985. 26

Foyer (J.) et Courbe (p.), Conflits de loi dans le temps - Conflits mobiles, Juris. Cl. Dr. International. 1995. Fasc. 533-2

Fraisssaingea (L.), Une nouvelle jurisprudence sur le conflit du cessionnaire de créance et des créanciers saisissants, Rev. trim. dr. civ. 1906. 487

François (J.), L'usufruit des créances, Rev. trim. dr. civ. 1957. 1

Fraud (E.), La notion de transfert de créance, Rev. rech. juri. 1998-3. 817

Frédéricq (S.), L'unité du droit civil et du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1962. 203

Frédéricq (S.), La transmission des obligations en droit de assurances, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 343

Fricero (N.), Notification des actes de procédure, Juris. Cl. Proc. Civ. 1991. Fasc.141

Friedel (G.), Bon de caisse, Ency. Dall. Com. 1972

Friedel (G.), Le déplacement volontaire du moment du transfert de la propriété, in La vente commerciale de marchandises, Etudes de droit commercial sous la direction de J. Hamel, D. 1951. 117

Frison-Roche (M.-A.) et Jochey (M.), Pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur ?, JCP éd. E. 1994. I. 344

Gabet Sabatier (C.), Le rôle de la connexité dans l'évolution du droit des obligations, Rev. trim. dr. civ. 1980. 39

Garreau de la Méchenir, La vocation de l'ayant cause à titres particulier aux droits et obligations de son auteur, Rev. trim. dr. civ. 1944. 219

Gavalda (C.), La validité de certaines signatures à la griffe d'effets de commerce, JCP. 1966. I. 2034

Gavalda (C.), Affacturage, Enc. Dall. Int. 1998

Gavalda (C.), Date du paiement et TVA en matière d'affacturage, D. 1985. 204

Gavalda (C.), De la primauté du banquier cessionnaire ou du vendeur bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété, P.A. 23 sept. 1987. 6

Gavalda (C.), Les billets de trésorerie (article 32, loi du 15 décembre 1985) - Un instrument financier du nouveau marché, Rev. soc. 1986. 356

Gavalda (C.), Commentaire de quelques lois et décrets récents en matière de chèque, JCP éd. E. 1983. II. 15560

Gavalda (C.), Cartes de paiement, Ency. Dall. Com. 1996

Gavalda (C.), Titre à ordre, Ency. Dall. Civ. 1978

Gavalda (C.), Factoring, Ency. Dall. Com. 1987

Gavalda (C.), Le droit pénal des cartes de paiement, in Les cartes de paiement, Economica. 1980. 79

Gavalda (C.), Perspectives et réalités juridiques de la convention dite d'affacturage, JCP éd. E. 1989. II. 15579

Gavalda (C.), Sécurité et précarité de la cession de créances par voie Dailly, JCP éd. E. 1989. II. 15374

Gavalda (C.), La signature par griffe, JCP. 1960. I. 1579

Gavalda (C.), La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles, D.S. 1981. 199

Gavalda (C.), Les fonds communs de créances bancaires : un exemple du phénomène de "titrisation" financière (art. 34 à 42 de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988), Rev. soc. 1989. 187

Gavalda (C.) et Stoufflet (J.), Le contrat dit de "factoring", JCP. 1966. I. 2044

Gazzaniga (J.-L.), Mandat et représentation dans l'ancien droit, Droits, n° 6, 1987. 21

Genin-Méric (R.), Demandes reconventionnelles, Juris. Cl. Proc. Civ. 1996. Fasc. 132

Genty, La condition juridique du banquier subrogé dans les droits du vendeur de meubles corporels ayant stipulé une clause de réserve de propriété, Banque et droit. 1988, 47

Genty, Les applications jurisprudentielles de la loi Dailly, Banque et droit. 1989, n° 3, p 49

Geny (F.), Exécution du contrat administratif-situation de l'administration, Juris. Cl. Administratif. 1992. Fasc.510

Geny (F.), Cours légal et cours forcé en matière de monnaie et de papier-monnaie, Rev. trim. dr. civ. 1928. 5

Georgiades (E.), La responsabilité de l'agent de change en matière de négociations de titres volés, Rev. trim. dr. com. 1965. 69

Germain et Frison-Roche, Le transfert de propriété des valeurs mobilières cotées à lieu au moment de leur inscription en compte, Rev. dr. bancaire. 1994, n° 41. 38

Ghestin (J.), in Mélanges Derrupé, Le mandat d'intérêt commun, Litec. 1991. 105

Ghestin (J.), La distinction entre les parties et les tiers au contrat, JCP. 1992. I. 3628

Ghestin (J.), L'erreur du solvens condition de la répétition de l'indu, D. 1972. Chr. 277

Ghestin (J.), Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, Rev. trim. dr. civ. 1994. 960

Ghestin (J.), La transmission des obligations en droit positif français, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 4

Gilet, La modernisation des techniques du crédit interentreprises a court terme,

Ginossar, Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel, Rev. trim. dr. civ. 1962. 573

Giverdon (C.), Appel - Effet suspensif du délai d'appel et de l'appel, Juris. Cl. Proc. Civ. 1998. Fasc. 716

Gobert (M.), La publicité foncière française, cette mal aimée, Mélanges. 1979. J.Flour. 207

Godon (L.), La distinction entre délégation de paiement et indication de paiement, Defrénois. 2000. Doctrine et jurisprudence. art. 37103

Goldman (B.), in rapport à l'International Bar Association, Les conflits de lois en matière d'instruments négociables, La Haye. 1952

Goré (F.), Le commissionnaire ducroire, in Le contrat de commission, Etudes de droit cmmercial sous la direction de J. Hamel, D. 1949. 281

Goré (F.), Le transfert de la propriété dans les ventes de chose de genre, D. 1954. Chr. 175

Goré (F.), Le moment du transfert de propriété dans les ventes à livrer, Rev. trim. dr. civ. 1947. 161

Goubeaux (G.) et Bihr (Ph.), Preuve, Ency. Dall. Civ. 1979

Goutal (J.-L.), Dématérialisation des titres : la portée de l'inscription des actions sur le registre des transferts de la société, D. Affaires. 1997, n° 36. 1173

Goutay (Ph.), Titre négociable et opposabilité, in Mélanges AEDBF-France 1997, Banque. 201

Goutay (Ph.), Le transfert de la propriété des instruments financiers négociés hors d'un marché réglementé : les nouveaux alinéas 5 et 6 de l'article 47 bis de la loi 83-1 du 3 janvier 1983, in Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France, II, Banque. 1999. 217

Goutay (Ph.), La tenue de compte-conservation d'instruments financiers, Bull. Joly. bourse et produits financiers. 1999. § 59, p 241

Goyet (Ch.), Remarques sur la cession de créances au fonds commun de créances, Rev. jurisp. com. 1990. 241

Granger (R.), Le warrant des magasins généraux, in le gage commercial, Etudes de droit commercial, sous la dir. de J. Hamel, D. 1953. 156

Granier (T.), La notion d'appel public à l'épargne, Rev. soc. 1992. 687

Grappe, Consultation concernant le Prince de Talleyrand, Recueil alphabétique des questions de droit de Merlin, t. VII, v° subrogation, Paris. 4ème éd., 1835

Grillot (J.) et Saint-Cène (M.), Le conflit entre le cessionnaire bordereau Dailly et le porteur d'une lettre de change non acceptée, B.& D. 1993. 9

Grillot (J.) et Saint-Cène (M.), La loi Dailly et la réforme des procédures civiles d'exécution, B.& D. 1993, n° 29. 3

Grimonet (P.) et Fayner (S.), La cession de créance professionnelles et la délégation imparfaite : leur efficacité respective, Banque et droit. 1989, n° 3, p 55

Groslière (J.Cl.), Escompte, Ency. Dall. Com. 1988

Groutel (H.), Les intérêts moratoires en assurance, Resp. civ. et assur. 1989. comm., n° 26

Groutel (H.), Réflexions sur la subrogation anticipée, D.S. 1987. Chr

Groutel (H.), Les recours entre coauteurs (suite et fin?), D. 1992. Chr. 19

Groutel (H.), Régime de la réparation - recours des débiteurs de prestation sociales - Droit de recourir, Juris. Cl. Civ. 1996. Art. 1382 à 1386, Fasc. 230-2

Grua (F.), A propos des cessions de créance par transmission d'effets, D. 1986. Chr. 261

Grua (F.), Les divisions du droit, Rev. trim. dr. civ. 1993. 59

Grua (F.), Le dépôt de monnaie en banque, D. 1998. Chr. 259

Grua (F.), Sur les ordres de paiement en général, D. 1996. Chr. 172

Grua (F.), Monnaie - Substituts de la monnaie, Juris. Cl. Civ. 1997. App. Art. 1235 à 1270

Grzegorczyk (Ch.), Le concept de bien juridique : l'impossible définition, Arch. philo. dr. 1979. 259

Guelfucci-Thibierge (C.), De l'élargissement de la notion de partie au contrat, Rev. trim. dr. civ. 1994. 275

Guillenchmidt (J. de), Une priorité de paiement pour les clients des sociétés de bourse en redressement judiciaire ?, Gaz. Pal. 1991. Doctrine. 784

Guillot (J.-L.), La complémentarité de la traite et du bordereau Dailly,

Guingand (M.), Affacturage et loi Dailly, B.& D. 1988. 15

Guitton (H.), in Mélanges J. Marchal, La monnaie existe-t-elle ?, Cujas. 1975. 29

Guyenot (J.), Titres et coupons perdus, volés ou détruits, Gaz. Pal. 1977.2. Doctrine. 376

Guyenot (J.), La constitution et la réalisation du gage des valeurs mobilières, Rev. trim. dr. com. 1961. 267

Guyon (Y.), Les aspects juridiques de la dématérialisation, Rev. soc. 1984. 451

Guyon (Y.), Rapport de synthèse sur les problèmes juridiques actuels en matière de carte de paiement, in Les cartes de paiement, Economica. 1980. 45

Guyon (Y.), Le régime juridique du prêt de titre, Rev. de dr. bancaire et financier. 1988. 36

Guyon (Y.), Aspects juridiques de la manipulation de cours, Rapport moral sur l'agent dans le monde, Association d'Econocomie Financière. 1995. 87

Hage-Chahine (F.), Essai d'une nouvelle classification des droits privés, Rev. trim. dr. civ. 1982. 705

Hamel (J.), La mobilisation des créances bancaires, Rev. soc. 1938. 19

Hamel (J.), Les rapports du droit civil et du droit commercial (Rapport au Congré de La Haye de 1932), Annales. 1933, n° 3

Hamel (J.), Comment défendre l'épargne contre la cavalerie ?, D.H. 1935. Juris. 85

Hamel (J.), Cession civile des titres nominatifs et transmission par endos, Rev. soc. 1926. 262

Hauptmann (J.-M.), La cession " Dailly " en disgrâce auprès des juges suprêmes, Rev. jurisp. com. 1992, n° 2. 45

Hauteville (A. d'), L'intervention des assureurs au procès pénal en application de la loi du 8 juillet 1983, JCP. 1984. I. 3139

Hébraud (P.), Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques, in Mélange J.Maury, Mélanges. H.Maury. 420

Hébraud (P.), in Mélanges P. Raynaud, Observations sur l'évolution des rapports entre le droit civil et l'action dans la formation et le développement des systèmes juridiques, 1985. 237

Hemmele (M.), Cession de créances professionnelles-Colloque du 14 déc. 1982, Gaz. Pal. 1984. Doctrine. 1, 79

Henriot (J.), De l'obligation comme chose, Arch. philo. dr. 1979. 235

Herbert (J.), Les billets de trésorerie, nouvelle forme de billets au porteur, Rev. huissiers. 1987

Héron, Etude structurale de l'application de la loi dans le temps, Rev. trim. dr. civ. 1985. 277

Hérouville (J.-G. d'), Les marchés réglementés et de gré à gré, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 49

Heuzé (V.), La volonté en droit international privé, Droits, n° 28, 1999. 113

Hocquet de Lajartre, Protection des droits du débiteur cédé, Rev. trim. dr. com. 1996. 211

Holleaux (D.), Cession de créance, Enc. Dall. Int

Holleaux (D.), Cession de droit litigieux, Enc. Dall. Int

Honorat, L'inscription en compte obligatoire de valeur mobilière, Defrénois. 1985. art. 33470, 33598, 33672

Houin (R.), La revendication des titres en S.I.C.O.V.A.M. en cas de faillite, Rev. trim. dr. com. 1961. 41

Houin (R.), La nature du contrat d'assurance aval et le recours de l'assureur contre le tiré défaillant, Rev. gén. assu. terr. 1937. 5

Houin (R.), Les incapacités, Rev. trim. dr. civ. 1947. 383

Hovasse (H.), Bons de caisse, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1989. Fasc.1950

Hovasse (H.), Les obligations foncières, Bull. Joly. bourse et produits financiers. 2000. § 1, p 1

Hovasse (H.), La titrisation, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1991. Fasc.2260

Hovasse (H.), Billets de trésorerie, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1989. Fasc.1960

Hovasse (H.), Les titres de créance négociables, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1993. Fasc.1970

Huet (J.), Formalisme et preuve en informatique et télématique, JCP. 1989. I. 3406

Husson (L.), Examen critique des assises dotrinales de la méthode de l'exégèse, Rev. trim. dr. civ. 1976. 431

Husson (L.), Analyse critique de la méthode de l'exégèse, Arch. philo. dr. 1972. 125

Ionasco (T.), Les récentes destinées de la théories de la cause dans les obligations, Rev. trim. dr. civ. 1931. 29

Issa-sayegh (J.), Acceptation de la lettre de change, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc.425

Issa-sayegh (J.), Lettre de change-Recours et garanties de paiement- Rechange, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc. 460

Issa-sayegh (J.), Lettre de change- Recours et garanties de paiement- définition et établissement du protêt, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc. 450

Issa-sayegh (J.), Lettre de change - Opposition. Perte, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc. 445

Issa-sayegh (J.), Lettre de change - Opposition, perte, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc. 445

Issa-sayegh (J.), Lettre de change- Paiement, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc.440

Issa-sayegh (J.), Lettre de change- Aval, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc. 430

Issa-sayegh (J.), Paiement-Caractères généraux. Parties. effets, Juris. Cl. Civ. 1987. Art. 1235 à 1248 Fasc.1

Issa-sayegh (J.), Lettre de change- Echéance, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc. 435

Issa-sayegh (J.), Obstacles au paiement et preuve du paiement, Juris. Cl. Civ. 1987. Art. 1235 à 1248 Fasc. 4

Ivainer (T.), Le contrat moderne face à la prolifération des "statuts de personnes", JCP. 1977. I. 2876

Izorche (M.-L.), Circulation du contrat, Juris. Cl. Contr. et Dist. 1995. Fasc. 160

Jacob (N.), Le contrat de factoring, La vie judiciaire 15 Mai 1972, p 9

Jacomet, La vente d'action avec réserve de propriété, Bull. Joly. 11 nov. 1991. 977

Jacquot, Les cartes de paiement et le consommateur, in Les cartes de paiement, Economica. 1980. 37

Jambu-Merlin (M.R.), Dol et faute lourde, D. 1955. 89

Jambu-Merlin (M.R.), Essai sur la rétroactivité dans les actes juridiques, Rev. trim. dr. civ. 1948. 271

Jamin (Ch.), Les sanctions unilatérales de l'inexécution du contrat : trois idéologies en concurrence, in L'unilatéralisme et le droit des obligation, Economica. 71

Jamin (Ch.) et Billiau (M.), Cession conventionnelle du contrat : la portée du consentement du cédé, D. 1998. Chr. 145

Janne d'Othée (X.), La lettre de change acceptée, non endossée, Rev. trim. dr. com. 1950. 190

Jaubert, Deux notions du droit des biens : la consomptibilité et la fongibilité, Rev. trim. dr. civ. 1945. 75

Jauffret (A.), L'influence du droit du marché sur le droit commun des obligations, Rev. trim. dr. com. 1998, n° 1, n° spécial

Jauffret (A.), Les conséquences de la souscription de billets de fonds sur le sort du privilège du vendeur, Rev. fonds de comm. 1935. 1

Jeammaud (A.) et Serverin (E.), Evaluer le droit, D. 1992. Chr. 263

Jeantet, Aspects du droit économique, in Etudes de droit commercial offertes à J. Hamel, 33

Jeantet, Le dépôt collectif de titres au porteur à la CCDVT, Journ. soc. 1945. 161, art. 5048

Jeantin (M.), Lettre de change généralité, Juris.Cl. Com. 1984. Fasc.405

Jeantin (M.), La cession de créance en période suspecte, D.S. 1980. 309

Jeantin (M.), Le droit financier des biens, in Mélanges M. Jeantin, Dalloz. 1999. 3

Jeantin (M.), Titres de créance négociables, Dic. Joly Bourse et produits financiers. 1991

Jestaz (P.), Le tireur conserve-t-il la disponibilité de la provision après l'émission d'une lettre de change ou d'un chèque, Rev. trim. dr. com. 1966. 881

Jestaz, L'obligation et la sanction : à la recherche de l'obligation fondamentale, Mélanges. 1985. P.Raynaud. 273

Jestaz (P.), La qualification en droit civil, Droits. 1993. 45

Jestaz (P.), Rapport de synthèse, in L'unilatéralisme et le droit des obligation, Economica. 87

Jestaz (P.), Créances hypothécaires, Rev. trim. dr. civ. 1976. 647

Jobard-Bachellier (M.-N.), Existe-t il encore des contrats réels en droit français ? ou la valeur des promesses de contrat réel en droit positif, Rev. trim. dr. civ. 1985. 1

Jobard-Bachellier (M.-N.), Servitudes et grandeur de la publicité foncière en droit français, D. 1988. Chr. 247

Jobard-Bachellier (M.-N.), Existe-t-il encore des contrats réels, Rev. trim. dr. civ. 1985. 1

Jobard-Bachellier (M.-N.), Créances (Opérations sur), Enc. Dall. Int. 1998

Jobard-Bachellier (M.-N.), Obligations, Enc. Dall. Int. 1998

Josserand (L.), L'essor moderne du concept contractuel, Mélanges Geny, t. II, 333

Juan (R.), Sous-traitance et cession de créance, Cah. dr. entr. 1989. n° 6, p 8

Julliot (Ch.-L.), Essai d'une nouvelle théorie sur le titre nominatif et le transfert, Rev. trim. dr. civ. 1904. 31

Kalinowski (G.), Logique et philosophie du droit subjectif, Arch. philo. dr. 1964. 37

Kelsen (H.), La théorie juridique de la convention, Arch. philo. dr. 1940. 33

Koering-Joulin, La cession Dailly de créances fictives est-elle pénalement réphérensible ?, in Mélanges Vitu, Cujas. 1989. 277

Krampe (Ch.), Obligations comme bien - Droit français et allemand, Arch. philo. dr. 2000. 205

la Massüe (H. de), La lettre de voiture a ordre, Rev. trim. dr. com. 1950. 564

Labbe (J.-E.), Le fondement juridique de l'action du tiers solvens non subrogé contre le débiteur,

Labbe (J.-E.), Des privilèges spéciaux sur les créances, Rev. crit. lég. et jur. 571

Lagarde (X.), Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP éd. G. 1999. Doctrine. 170

Lallemant (R.), Affacturage, Juris. Cl. Banque et bourse. 1991. Fasc.580

Lalou (H.), 1382 contre 1165 ou la responsabilité délictuelle des tiers à l'égard d'un contractant et d'un contractant à l'égard des tiers, D.H. 1928. Chr. 69

Lambert-Faivre (Y.), Les droits de La victime et les recours de la sécurité sociale, JCP éd. G. 1998. I. 110

Lambert-Faivre (Y.), Le lien entre la subrogation et la caractère indemnitaire des prestations des tiers-payeurs, D. 1987. Chr. 197

Lange (Dr. G. A.), La cession massive de créances à titre de garantie en droit allemand, Rev. de dr. bancaire et financier. 1993, n° 39. 195

Larguier (J.), in Mélange Patin, L'action civile exercée par une autre personne que la victime, 383

Larroumet (Ch.), Le conflit entre cessionnaires successifs d'une créance transmise par bordereau, JCP éd. E. 1990. II. 15877

Larroumet (Ch.), Obligation essentielle et clause limitative de responsabilité, D. 1997. Chr. 145

Larroumet (Ch.), La cession de contrat : une regression du droit français ?, in Mélange M. Cabrillac, 151

Lassalas (Ch.), La monnaie scripturale, Banque. 1999. 235

Laude (A.), La fongibilité, Rev. trim. dr. civ. 1995. 307

Lazerges (C.), Les mandats tacites, Rev. trim. dr. civ. 1975. 222

le Bayon, Recouvrement amiable de créances pour le compte d'autrui, Juris. Cl. Proc. Civ. 1998. Fasc. 2500

le Bayon, L'usufruit des parts sociales,

le Calvez (F.), Les opérations sur titre, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1985. Fasc.112-2

le Calvez (F.), La tenue des comptes de valeur mobilière, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1985. Fasc.112-22

le Calvez (F.), Forme des valeurs mobilières,

le Calvez (F.), La tenue des comptes de valeurs mobilières (nouveau régime), Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1985. Fasc. 112-22

le Cannu (P.), L'ambiguïté d'un concept négatif les valeurs mobilières, Bull. Joly. 1993. § 113, p 395

le Cannu (P.), Du monopole en matière financière, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 127

Le Moigne (J.-L.), Le systèmes juridiques sont-ils passibles d'une représentation systémique ?, Rev. rech. juri. 1985-1. 155

le Nabasque (H.), L'adaptation du droit des procédures collectives à la situation des établissements financiers, Rev. dr. bancaire. 1999. 148

le Nabasque (H.) et Reygrobellet (A.), L'inscription en compte des valeurs mobilières, Rev. de dr. bancaire et financier. n° 4, 2000. Dossiers. 261

le Nabasque (H.) et Portier (Ph.), Les instruments financiers, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 27

Le Roy, Clause de préférence et de subordination en droit français des affaires, R.D.A.I. 1986. 723

le Tourneau (Ph.), Quasi - contrat, Ency. Dall. Civ. 1995

le Tourneau (Ph.), Mandat, Ency. Dall. Civ. 1992

le Tourneau (Ph.), Conformité et garanties dans la vente d'objets mobiliers corporels, 231

Léauté (J.), Le mandat apparent dans ses rapports avec la théorie générale de l'apparence, Rev. trim. dr. civ. 1947. 288

Lebrun (A.), Cession de droits litigieux, Ency. Dall. Civ. 1970

Lebrun (A.), Cession de dettes, Ency. Dall. Civ. 1970

Lecene-Marénaud (M.), Le rôle de la faute dans les quasi contrats, Rev. trim. dr. civ. 1994. 515

Leclercq (P.), Opération de swap : Responsabilité d'un mandataire intervenant dans le cadre du réseau Sagittaire, Rapport, R.J.D.A. 3/00. Etudes et doctrines. 203

Leclercq (P.) et Gérard (Y.), L'évolution du droit des effet de commerce sous l'influence de l'informatique, Rev. dr. bancaire. 1989, n° 15. 153

Lécuyer (H.), La modification unilatérale du contrat, in L'unilatéralisme et le droit des obligation, Economica. 47

Lécuyer (H.), Le contrat, acte de prévision, in Mélanges F. Terré, 1999. 643

Ledouble (Ch.), Constribution à l'étude des créances cédées dans le cadre de la loi Dailly, P.A. 5 nov. 1986

Leduc (F.), Le gage translatif de propriété : mythe ou réalité ?, Rev. trim. dr. civ. 1995. 307

Lefebvre (D.), La spécificité du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1976. 285

Legeais (D.), Les rapports de l'établissement de crédit cessionnaire de créances professionnelles et des débieurs cédés, Rev. de dr. bancaire et financier. 1990. 148

Légier (G.), Confusion, Juris. Cl. Civ. 1995. Art.1300 et 1301

Légier (G.), Actes juridiques - Forme - Loi applicable à la forme, Juris. Cl. Dr. International. 1999. Fasc. 551-10

Légier (G.), Stipulation pour autrui, Juris. Cl. Civ. 1995. Chr. Art. 1121 et 1122

Lehmann, Les actes de commerce en droit international privé, Juris.Cl. Com. 1990. Fasc. 45

Lehmann, Les qualifications, Juris. Cl. Dr. International. 1988. Fasc. 531

Lenoan (R.), Le recours du véritable créancier contre celui qui reçu indûment un paiement, Rev. trim. dr. civ. 1921. 925

Lepargneur (J.), De l'effet à l'égard de l'ayant cause particulier des contrats générateurs d'obligations relatifs au bien transmis, Rev. trim. dr. civ. 1924. 481

Lepeltier (D.), Valeur mobilières-Inscription en compte, Dic. Joly Soc. 1994

Lepeltier (D.), Dématérialisation : inscription en compte et circulation des titres non admis en S.I.C.O.V.A.M., JCP éd. E. 1984. II. 14275

Leroux (E.), Recherche sur l'évolution de la théorie de la propriété apparente dans la jurisprudence depuis 1945, Rev. trim. dr. civ. 1974. 509

Lescot (P.), Des exceptions opposables par le tiré au tireur d'une lettre de change, JCP. 1942. I. 252

Lescot (P.), Les tribunaux en face de la carence du législateur, JCP. 1966. I. 2007

Lescot (P.), Les altérations matérielles de la lettre de change, JCP. 1939. I. 91

Lepiau (C.), La réforme des obligations foncières opérée parla loi du 25 juin 1999, D. Aff. 1999.1314

Leveneur (L.), Les développements récents en matière de garantie de paiement des créances professionnelles, Rev. de dr. bancaire et financier. 1991. 162

Levy (E.), Les droits sont des croyances, Rev. trim. dr. civ. 1924. 59

Levy (E.), La confiance légitime, Rev. trim. dr. civ. 1910. 717

Levy-Bruhl (H.), L'endossement des lettre de change en France au XVII et XVIIIe siècle, Annales. 1930. 253

Liebchaber (R.), Effets de commerce et chèques, Enc. Dall. Int. 1998

Liebchaber (R.), L'usufruit des créances existe-t-il ?, Rev. trim. dr. civ. 615

Limpens (J.), in Mélanges Roubier, De l'oposabilité des contrats à l'égard des tiers, Constribution à l'étude de la distinction entre les droits réels et personnels, 1961. 90

Lobin (Y.), La notification des jugements et ses sanctions, in Mélanges J.Maury, Mélanges P.Raynaud. 381

Lorvellec, Paiement avec subrogation, Juris. Cl. Civ. 1987. Art 1249 à 1252 Fasc.1

Lorvellec, Vente - Nature et forme - Vente à l'essai, Juris. Cl. Civ. 1985. Art. 1588

Lorvellec, Subrogation légale, Juris. Cl. Civ. 1988. Art. 1249 à 1252 Fasc.4

Lorvellec, Subrogation conventionnelle, Juris. Cl. Civ. 1988. Art 1249 à 1252 Fasc.2

Lorvellec, Vente - vente à la dégustation - Vente sur échantillon, Juris. Cl. Civ. 1985. Art. 1587

Lorvellec, Subrogation légale : cas prévu par le Code civil, Juris. Cl. Civ. 1988. At.1249 à 1252 Fasc3

Lucas (F.-X.), Revendication de bons de caisse dans une procédure collective, Rev. de dr. bancaire et financier. 1999, n° 73. 81

Lucas de Leyssac, Les cartes de paiement et le droit civil, in Les cartes de paiement, Economica. 1980, sous la direction de Ch. Gavalda. 55

Lucas de Leyssac, in Informatique et droit de la preuve, Les conventions usrla preuve enmatière informatiques, Parques. 1987. 143

Lucas de Leyssac, Les cas d'opposition au paiement d'une opération-carte, in Mélanges M. Jeantin, D. 1999. 329

Lusseau (J.-F.), Des problèmes actuels posés par la promesse unilatérale de vente immobilière, Rev. trim. dr. civ. 1977. 483

Lyon-Caen (G.), De l'évolution de la notion de bonne foi, Rev. trim. dr. civ. 1946. 75

Lyon-Caen (Ch.), De l'influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804, in le Code civil, 1804-1904, livre du centenaire, La société d'études législatives. réedition 1969. 205

Mac Elhone (I.) et Longo (E.), La cession Dailly est-elle praticable en dehors de nos frontières ?, B.& D. 1991, n° 18. 147

Mack, La règle juridique observée par le prisme de l'économiste, Rev. intern. dr. éco. 1986. 43

Malaurie, Baisse des taux d'intérêts, prêts à long terme et renégociation, D. 1998. Chr. 317

Malaurie, in Droit civil, procédure, linguistique juridique, Ecrits en l'hommage à G.Cornu, L'effet pervers des lois,

Malinvaud (Ph.), L'action directe du maître de l'ouvrage contre les fabricants et fournisseurs de matériaux et composants, D. 1984. Chr. 44

Marguénaud (J.-P.), Premières conséquences de l'assimilation des droits de créances à des biens au sens de l'article 1er du Protocole n° 1, Rev. trim. dr. civ. 1996. 1019

Marin (X.), Signatures à la griffe, Banque. 1966. 472

Marini (Ph.), Vers le "Big-Bang" des marchés financiers ?, P.A. 10 janv. 1996

Marin (Ph.)i, Les autorités de marchés, source institutionnelle de la sécurité des marchés financiers, P.A. 8 mai 1996

Maron (A.), Intervention de l'assureur au procès pénal, Juris. Cl. Proc. Pén. 1998. Art. 381 à 392, Fasc. 20

Martin (D.), La stipulation de contrat pour autrui, D. 1994. Chr. 145

Martin (D.), De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres droits scripturaux), D. 1996. Chr. 47

Martin (D.), Analyse juridique du règlement par carte de payement, D. 1987. Chr. 51

Martin (D.R.), Du gage d'actif scripturaux, D.A. 1996. n° 31, 986

Martin (D.R.), Compensation - Conditions de la compensation, Juris. Cl. Civ. 1995. Art. 1289 à 1293

Martin (R.), Tierce opposition - Nature - Condition de recevabilité, Juris. Cl. Proc. Civ. 1995. Fasc. 738

Martin (D.R.), Cession de créance professionnelle et revente d'un bien soumis à réserve de propriété, P.A. 19 avr. 1991

Martin (D.), Conditions de la compensation, Juris. Cl. Civ. 1986. Art.1289 à 1293

Martin (D.R.), Compensation - Effets de la compensation, Compensation judiciaire et compensation volontaire, Juris. Cl. Civ. 1995. Art. 1294 à 1299

Martin (D.), Des techniques d'affectation en garantie des soldes de comptes bancaires, D. 1987. Chr. 229

Martin (L.), L'application de la loi Dailly, Rev. jurisp. com. 1983. 81

Martin (D.), De la monnaie, in Mélanges H.Blaise, 1995. 333

Martin (D.), Du titre et de la négociabilité, D. 1993. Chr. 20

Martin (D.), Effets de la compensation, Juris. Cl. Civ. 1986. Fasc 1294 à 1299

Martin (D.), De la répétition de l'indu, D. 1993. Chr. 167

Martin (D.R.), De l'inscription en compte d'actifs scripturaux, D. 1998. Chr. 15

Martin (D.), Du conflit relatif à la créance du prix de revente d'une marchandise, D. 1986. Chr. 323

Martin (D.), La condition du créancier bénéficiaire d'un nantissement de marché public, Rev. trim. dr. com. 1977. 43

Martin (D.R.), De l'idée de compte, Banque. 1999. 285

Martin (D.R.), Gage d'instruments financiers, Bull. Joly. bourse et produits financiers

Martin (D.), Aspects juridiques du virement, Rev. de dr. bancaire et financier. 1989. 149

Martin de la Moutte (J.), Les sanctions de l'obligation de délivrance, in La vente commerciale de marchandises, Etudes de droit commercial sous la direction de J. Hamel, D. 1951. 187

Martin et H. Synvet (D.), Le paiement à autrui de la créance professionnelle cédée, JCP éd. E. 1991. II. 14940

Marty (J.-P.), Les rapports de la créance fondamentale et du titre de la lettre de change, Rev. trim. dr. com. 1978. 307

Marty (J.-P.), La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine, Rev. trim. dr. com. 1981. 681

Masson (P.), La remise en circulation de l'action au porteur est-elle possible, Rev. trim. dr. com. 1949. 42

Massot-Durin (D.), Lettre de change -Pluralité d'exemplaires. Copies. Altérations, Juris.Cl. Com. 1995. Fasc.475

Massot-Durin (D.), Lettre de change - Intervention, Juris.Cl. Com. 1995. Fasc. 470

Massot-Durin (D.), Lettre de change - Généralités, Juris.Cl. Com. 1995. Fasc. 405

Massot-Durin (D.), Lettre de change - Création. Forme. Capacité. Représentation, Juris.Cl. Com. 1995. Fasc. 410

Mattout (J.-P.), Aspects internationaux de la cession de flux de créances, Rev. dr. bancaire. 1993, n° 39. 203

Mattout (J.-P.), Le netting, in La trésorerie et le financement des entreprises, Rev. jurisp. com., n° spécial, 1989. 65

Mattout (J.-P.), Les crédit documentaires transférables et adossés, Rev. de la banque. 1991. 211

Maury (J.), Cause, Ency. Dall. Civ. 1970

Mayer (H.), Jeux et exception de jeu, JCP. 1984. I. 3141

Mazeaud (L.), De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits, Rev. trim. dr. civ. 1929. 18

Mazeaud (H.), L' "absorption" des règles juridiques par le principe de la responsabilité civile, D.H. 1935. Chr. 5

Mazeaud (D.), Le principe de proportionnalité et la formation du contrat, P.A. 1998, n° 117 du 30 sept. 1998

Mazeaud (D.), Constats sur le contrat, sa vie, son droit, P.A.

Mazeaud (H.), La maxime "Error communis facit jus", Rev. trim. dr. civ. 1924. 929

Mazeaud (H.), Les tickets de métro détériorés, JCP. 1976. I. 2807

Mazin (C.), Remise d'une créance en garantie d'une dette - NAntissement - Transport et délégation en garantie, Defrénois. 1931. art. 22721

Mercadal (B.), Reconnaître : reconnaissances et actes recognitifs, Rev. trim. dr. civ. 1963. 481

Merkin (C.) et Saint Mars (B.), Le transfert de propriété sur le marché des valeurs mobilières, Rev. dr. bancaire. 1994. 3

Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 13, V°. Subrogation de personne, Rép. de juris. 1815

Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 14, v° transport, 1815

Mestre (J.), Théorie de la provision, Juris.Cl. Com. 1991. Fasc.415

Mestre (J.), Lettre de change - Prescription, Juris.Cl. Com. 1991. Fasc. 480

Mestre (J.), Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance, in Mélange Raynaud,

Mestre (J.), La pluralité d'obligés accessoires, Rev. trim. dr. civ. 1981. 1

Mestre (J.), Le gage des choses futures, D. 1982. Chr. 141

Mestre (J.) et Tian (M.-E.), Solidarité passive, Juris. Cl. Civ. 1995. Art. 1197 à 1216, Fasc. 20

Mestre (J.) et Tian-Pancrazi (M.-E.), Obligation "in solidum", Juris. Cl. Civ. 1989. Art. 1197 à 1216, Fasc. 3

Meurisse, Une institution pleine d'avenir : la subrogation de l'article 1251-3° du Code civil, Gaz. Pal. 1968.1. Doctrine. 67

Meurisse, Dommages et intérêts compensatoires. Dommages et intérêts moratoires et mise en demeure., JCP. 1947. I. 667

Micha Goudet (R.), Nature juridique des dividendes, JCP éd. E. 1998. Comm. 68

Michaélidès-Nouaros (G.), L'évolution récente de la notion de droit subjectif, Rev. trim. dr. civ. 1966. 216

Miguet (J.), Saisie - Attribution - Opération de saisie : acte de saisie et dénonciation, Juris. Cl. Proc. Civ. 1993. Fasc. 2250

Miguet (J.), Saisie-Attribution - Créances à exécution successives : règles spécifiques, Juris. Cl. Proc. Civ. 1994. Fasc. 2295

Miguet (J.), Saisie-Attribution - Paiement direct des pensions alimentaire et recouvrement des amendes et condamnations pécuniaires, Juris. Cl. Proc. Civ. 1999. Fasc. 2290

Miguet (J.), Saisie-Attribution - Comptes de dépôt : règles spécifiques, Juris. Cl. Proc. Civ. 1993. Fasc. 2280

Miguet (J.), Saisie-Attribution - Contestations, Juris. Cl. Proc. Civ. 1993. Fasc. 2270

Miguet (J.), Jugements - Intérêts moratoires, Juris. Cl. Proc. Civ. 1998. Fasc. 515

Miguet (J.), Saisie-Attribution - Opération de saisie : acte de saisie et dénonciation, Juris. Cl. Proc. Civ. 1993. Fasc.2250

Milleville (A. De), L'image-chèque, une solution d'avenir, Rev. Bancatique, n° 71, mai 1991. 267

Mondoloni (D.), L'obligation déclarative de tiers saisi dans la saisie-attribution, Rev. de dr. bancaire et financier. 1998, n° 68. 117

Montagnier (G.), Banque de France, Ency. Dall. Com. 1996

Montanier (M.), Sous-traitance et cession de créance (à propos de Com. 22 nov. 1988) Rapport de la Cour de cassation 1988, 141

Montout (N.), Billet à ordre, Juris.Cl. Com. 1992. Fasc.490

Motulsky (H.), La cause de la demande dans la délimitation de l'office du juge, D. 1964. Chr. 235

Motulsky (H.), Le droit subjectif et l'action en justice, Arch. philo. dr. 1964. 215

Mouloungi (C.), Recul de la règle du paiement préalable, Contrats Conc. Consom. 1996. Chron. 9

Mouly (Ch.), Cautions, cobligés, compte courant, contre-passation, Juris.Cl. Com. Fasc. 2370

Moury (J.), De l'indivisibilité entre les obligations et entre les contrats, Rev. trim. dr. civ. 1994. 255

Mousseron, Valeur biens droits, mélange Breton et Derrida,

Najjar (I.), Option et substitution dans la promesse unilatérale, D. 1988. Chr. 23

Naouri (J.-C.), La réforme du financement de l'économie, Banque. 1986. 211

Nayer (M.-Ch. de), Matif institution, Juris. Cl. Banque et bourse. 1990. Fasc. 1750

Nayer (M.-C. de) et Brochard (A.), Matif-fonctionnement, Juris. Cl. Banque et bourse. 1990. Fasc. 1755

Nataf (Ph.) et Lightbrun (J.), La loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information, JCP éd. E. 2000. Comm. 836

Ndoko (N.-C.), Les mystères de la compensation, Rev. trim. dr. civ. 1991. 661

Neumayer (K.H.), La transmission des obligations en droit comparé, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 193

Neveu (P.), Compensation judiciaire et loi Dailly : le bordereau malade ?, Banque et droit. 1989, n° 5, p 139

Nghuyen Xuan Chanh, La déchéance des droits du porteur de la lettre de change pour inexécution de ses obligations au regard de la présentation de l'effet à l'acceptation ou au paiement, D.S. 1979. Chr. 77

Nghuyen Xuan Chanh, Paiement en effets de commerce et paiement des effets de commerce en période suspecte, D. 1970. Chr. 105

Normand (J.), Les opérations bancaires de pension, Rev. trim. dr. com. 1966. 790

Oppetit (B.), in Hors série, L'europe et le droit des valeurs mobilières, La notion de valeur mobilière, B.& D. 1991. I. 4

Oppetit (B.), Sur la coutume en droit privé, Droits. 1986, n° 3

Oppetit (B.), Etudes offertes à R. Rodière, La décodification du droit commercial, 1982. 197

Oppetit (B.), L'expérience française de codification en matière commerciale, D. 1990. Chr. 1

Oppetit (B.), De la codification, D. 1996. Chr. 33

Pactet (C.), De la réalisation de la novation, Rev. trim. dr. civ. 1975. 434

Pactet (C.), De la réalisation de la novation, Rev. trim. dr. civ. 1975. 642

Paoli-Gagin (V.), Titres de créances négociables, Bull. Joly. bourse et produits financiers

Papeians de Morchoven (J.-C.), La convention UNIDROIT sur le factoring et sa mise en oeuvre en droit français et en droit belge, R.D.A.I. 1996. 835

Pardon (J.), La transmission des obligations en droit bancaire belge, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 387

Pariset (D.), les règles de la période suspecte, JCP éd C.I. 1972. 1076

Parrot (P.), Les droits du porteur sur la provision d'une lettre de change non acceptée en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du tireur, JCP éd. E. 1991. I. 58

Parsons (R.), La cession de flux de créances en droit anglais, Rev. de dr. bancaire et financier. 1993, n° 39. 193

Pasanisi (E.), in Etudes Besson, Considérations sur une question discutée : la subrogation légale en matière d'assurance, LGDJ. 1976. 275

Pascaud, Les obligations civiles à ordre, leur validité, leurs avantages, Rev. crit. lég. et jur. 1878. 705

Pédamon (M.), Y a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ?, Rev. trim. dr. com. 1959. 335

Peisse (M.), L'action directe du sous-traitant en concours avec une cession de créances " Loi Dailly ", Gaz. Pal. 28 mars 1989. Doctrine. 146

Peltier (F.), Mobilisation des emplois bancaires, Juris. Cl. Banque et bourse. 1991. Fasc.490

Peltier (F.), Le transfert de propriété des titres sur les marchés réglementés - A propos de l'article 47 bis de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983, Rev. banque. 1992. 489

Peltier (F.), L'agrément et le contrôle prudentiel, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 121

Perelman (Ch.), L'interprétation juridique, Arch. philo. dr. 1972. 29

Perinet-Marquet (H.), Paiement de l'indu, Juris. Cl. Civ. 1991. Art. 1376 à 1381, Fasc.C

Pérochon (F.), Revente des marchandises vendues sous réserve de propriété résolue en faveur du vendeur initial, P.A. 11 oct. 1989. 7

Pérochon (F.), Le droit de rétention, accessoire de la créance, in Mélange M. Cabrillac, Litec. 1999. 379

Pérochon (F.), La revendication de biens fongibles par le vendeur, P.A. 1994, n° 110. p 82

Pérochon (F.), La revendication favorisée (loi n° 94-475 du 10 juin 1994), D. 1994. Chr. 251

Perrot (A.), Pension de titres et transfert de proriété, Rev. de dr. bancaire et financier. 1994. 252

Perrot (R.), Le mandat irrévocable, Assoc. H. Capitant. 1959. 445

Perroud (J.), Situation du porteur de bonne foi d'un connaissement frauduleusement négocié à des personnes différentes, Annales. 1906. 168

Pétel (Ph.), Représentation, Ency. Dall. Civ. 1993

Pezard (A.), Quels sont les droits des débiteurs en cas de cession de créances, P.A. 8 févr. 1991. 20

Pezard (A.), Modernisation des organismes en placement des valeurs mobilières et titrisation, JCP éd. E. 1989. 15600

Philippe (D.), L'endossement de la facture est-il le mode idéal de transmission des créances dans l'affacturage, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 551

Pic (P.), Le critérium de la distinction de l'intérêt et l'action, Ann. dr. com. 1910. 441

Picard (M.), La gestion d'affaires dans la jurisprudence contemporaine (suite), Rev. trim. dr. civ. 1922. 5

Picard (M.), La gestion d'affaires dans la jurisprudence contemporaine, Rev. trim. dr. civ. 1921. 419

Piedelievre (A.), in Mélanges Voirin, Quelques réflexions sur la maxime "Quod nullum est, nullum producit effectum", 1966. 638

Piedelievre (A.), Le matériel et l'immatériel. Essai d'approche de la notion de bien, Mélanges. 1986. M. de Juglart. 55

Pierrard, Les procédés de preuve du paiement, Rev. trim. dr. civ. 1948. 436

Piette Coudol, Les aspects juridiques de l'image-chèque, Rev. Bancatique, n° 71, mai 1991

Pinsolle (Ph.) et Dugue (Ch.), Affectation en garantie par une banque des actifs de sa clientèle, B.& D. 27 janv. 1993. 6

Ponsard, Subrogation, Ency. Dall. Civ.

Pontont-Grillet (D.), La spéculation en droit privé, D. 1990. Chr. 157

Prieur, Opérations sur titres, Dic. Joly Bourse et produits financiers. 1990-1

Rabut, Sicovam et oppositions sur titres ayant fait l'objet de dépossession involontaire, JCP éd. N. 1985. 9238

Rachez (E.), Loi Dailly le concours avec les autres ayants droit du cédant, Rev. dr. bancaire. 1990, n° 20, p. 144

Rachez (E.), La subrogation dans le privilège du trésor ou le super privilège, Banque et droit. 1989. n° 4, p.83

Radé (Ch.), L'impossibilité de la faute et de la responsabilité civile, D. 1998. Chr. 301

Ramackers (M.), Le superprivilège des salariés, la subrogation de l'AGS et le redressement judiciaire : du mythe à la réalité, D. 1989. Chr. 301

Raynal (A.), La dématérialisation des valeurs mobilières, P.A. 1984, n° 83. 20

Raynaud (P.), La renonciation a un droit-Sa nature et son domaine en droit civil, Rev. trim. dr. civ. 1936. 763

Raynaud (P.), L'effet dévolutif de l'appel et l'application d'une loi nouvelle aux instances en cours, JCP. 1942. I. 291

Rémy (Ph.), La "responsabilité contractuelle" : histoire d'un faux concept, Rev. trim. dr. civ. 1997. 323

Rémy (Ph.), Eloge de l'exégèse, Droits. 1985-1. Ph. Rémy, Eloge de l'exégèse, Droits. 1985-1

Rémy (Ph.), La recodification, Droits, n° 26, 1997. 3 978

Renard (J.), L'action d'enrichissement sans cause dans le droits français moderne, Rev. trim. dr. civ. 1920. 243

Renucci (J.-F.), L'identité du cocontractant, Rev. trim. dr. com. 1993. 441

Reuter (N.), La mauvaise fois de l'article 121 du code de commerce, Rev. trim. dr. com. 1974. 439

Revet (Th.), La clause légale, in Mélange M. Cabrillac, 277

Reygrobellet (A.), Le droit de propriété du titulaire d'instruments financiers dématérialisés, Rev. trim. dr. com. 1999. 305

Rieg (A.), Cession de contrat, Ency. Dall. Civ. 1987

Rieg (A.), Cession de créances, Ency. Dall. Civ. 1985

Ripert (G.), L'ordre public économique et la liberté contractuelle, in Mélange Geny, t. II, 347

Ripert (G.), Le régime des valeurs mobilières et le décret du 4 août 1949, Rev. soc. 1949. 261

Ripert (G.), Promesse d'achat au porteur, Ann. dr. com. 1904. 44

Ripert (G.), Ebauche d'un droit civil professionnel, in Etudes de droit civil à la mémoire de H.Capitant, 1939

Rives-Lange (J.-L.), Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier ?, Banque. 1985, n° 454. 902

Rives-Lange (J.-L.), Les obligations abstraites et le banquier, Assoc. H. Capitant. t.XXXV. 300

Rives-Lange (J.-L.), La monnaie scripturale, Mélanges. 1968. H.Cabrillac. 404

Robert (J.H.), L'exercice par mandataire de l'action civile devant la juridiction répressive, Dr. pénal. 1993. Chr. 33

Roblot (R.), Crédit de mobilisation des créances professionnelles, Ency. Dall. Com. 1988

Roblot (R.), Effets de commerce, Ency. Dall. Com.

Roblot (R.), Les droits du porteur de la lettre de change sur la provision en France et dans les pays étrangers, Mél. Bärmann, 751

Roblot (R.), Obligaeione cambiaria e rapporto fondamentale nel diritto francese moderno, Nuova riv. di dir. com. 1953. 8

Roblot (R.), Applications et fonctions de la notion d'inopposabilité en droit commercial, in Mélanges P.Voirin. 1966. 710

Roblot (R.), Facture protestable, Ency. Dall. Com. 1973

Roblot (R.), Mélanges Vincent, Le projet de la CNUDCI pour la création d'une lettre de change internationale, 361

Roca, De la dissociation entre la réparation et la répression dans l'action civile exercée devant les juridictions répressives, D. 1991. Chr. 85

Rodière (R.), Y-a-t-il une responsabilité contractuelle du fait d'autrui,

Rodière (R.), Transports maritimes, Ency. Dall. Com. 1974

Roels, La cession et la mise en gage de créances en droit belge suite à la loi du 6 juillet 1994, R.D.A.I. 1995. 31

Romani (A.M.), La faute de l'appauvri dans l'enrichissement sans cause et dans la répétition de l'indu, D.S. 1983. Chr. 127

Romani (A.M.), La protection des sous-traitants de marchés privé&s titulaires de l'action directe dans le conflit les opposant aux banquiers bénéficiaires de transferts de créances, D. 1990. Chr. 79

Romani (A.M.), L'opposition du tireur au paiement d'un chèque, D. 1985. Chr. 35

Romnicianu (M.), La libération du banquier dépositaire de fonds qui s'en dessaisit sur un ordre de paiement n'émanant pas de son client, Rev. de dr. bancaire et financier. 1997, n° 59. 8

Roubier (P.), De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours, in Etudes Maury, t. II. 514

Roubier (P.), Le droit et l'action - Distinction entre l'action en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale, Rev. trim. dr. civ. 1952. 161

Roubier (P.), Délimitation et intérêt pratiques de la catégorie des droits subjectifs, Arch. philo. dr. 1964. 83

Roujou de Boubée (G.), La loi nouvelle et le litige, Rev. trim. dr. civ. 1968. 479

Rousseau, La réforme des actions et la CCDVT, JCP. 1944. I. 410

Ruet (L.), La nature juridique de la convention dite de tiers payant, JCP.I.1993. 3642

Ruet (L.), Quelques remarques sur l’office du juge et la preuve en droit commercial, RTD Com.1991. 151

Ruet (L.), Ordres de bourse, Dic. Joly Bourse et produits financiers. 1999-2

Ruet (L.), La réforme du droit de la preuve opérée par la loi du 13 mars 2000 et les transaction financières, Bull. Joly Bourse. 2000. § 49, p 219

Ruet (L.), La réglementation del’utilisation d’internet dans la passation des ordres de bourse, Droit des sociétés, n° 6, 2000, p 6

Sacco (R.), in Mélange Rodière, Un cryptotype en droit français : la remise abstraite, 273

Saint-Alary-Houin (C.) et Macornig-Venier (F.), Redressement et liquidation judiciaire - Situation des créanciers - Interdiction des inscriptions, Juris.Cl. Com. 1995. Fasc. 2365

Saint-Alary-Houin (C.) et Monsérie (M.-H.), Nullités de droit- régime des paiements, Juris.Cl. Com. 1996. Fasc. 2505

Saint-Alary-Houin (C.) et Monsérie (M.-H.), Nullités des sûretés, Juris.Cl. Com. 1997. Fasc. 2508

Saint-Alary-Houin (C.) et Monsérie (M.-H.), Nullités de droit et nullités facultatives, Juris.Cl. Com. 1995. Fasc. 2502

Saint-Alary-Houin (C.) et Monsérie (M.-H.), Action en nullité, Juris.Cl. Com. 1996. Fasc. 2515

Saint-Alary-Houin (C.) et Monsérie (M.-H.), Nullités facultatives, Juris.Cl. Com. 1996. Fasc. 2510

Saint-Mars (B. de), Marchés financiers et garantie de ducroire, Banque. 1999. 387

Salah, La place des principes et des techniques civilistes dans le droit des affaires, Journ. Agr. 1998. 41

Salah, La place des principes et des techniques civilistes dans le droit des affaires, Journ. Agr. 1997. 297

Salah, La place des principes et des techniques civilistes dans le droit des affaires, Journ. Agr. 1998. 1

Saleilles (R.), De la possession des meubles, in Mélanges de droit comparé, t. II, Paris. 1907

Salio (B.), L'affacturage, l'intérêt pour les P.M.E, Act. Fiduciaire. 1992. n° 749, p.51

Sallé de la Marnière (M.), Le mandat irrévocable, Rev. trim. dr. civ. 1937. 241

Santa-Croce (M.), Contrat internationaux-Théorie générale-Domaine de la loi du contrat-Validité du contrat ou d'une cluse du contrat, Juris. Cl. Civ. 1993. 2e App. Art. 1134 et 1135, Fasc. 60

Santa-Croce (M.), Contrats internationaux - Domaine de la loi du contrat - Exécution du contrat par équivalent. Extinction des obligations. Presciption et délais, Juris. Cl. Dr. International. 1998. Fasc. 552-80

Santa-Croce (M.), Contrat internationaux - Théorie générale - Domaine de la loi du contrat - Introduction - Existence du contrat, Juris. Cl. Civ. 1993. 2e App. art. 1134 et 1135, Fasc. 50

Santa-Croce (M.), Contrats internationaux - Théorie générale - Domaine de la loi du contrat - Interprétation du contrat - Exécution en nature des obligations, Juris. Cl. Civ. 1993. 2e App. art. 1134 et 1135, Fasc. 70

Santa-Croce (M.), Contrats internationaux - Théorie générale - Domaine de la loi du contrat - Exécution du contrat par équivalent - Extinction des obligation - Prescriptions et délais, Juris. Cl. Civ. 1993. 2e App. art. 1134 et 1135, Fasc. 80

Savatier (R.), Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats, Rev. trim. dr. civ. 1934. 525

Savatier (R.), Vision économique du droit des créances, Il diritto dell'economia. 1966

Savatier (R.), Essai d'une présentation nouvelle des biens incorporels, Rev. trim. dr. civ. 1958. 331

Savatier (R.), L'écran de la représentation devant l'autonomie de la volonté de la personne, D. 1951. 47

Savatier (R.), Contribution à une étude juridique de la profession, in Mélanges Hamel, 1961. 1

Savatier (R.), Délai d'enregistrement des promesses de vente unilatérales et des cessions de ces promesses, Rev. trim. dr. civ. 1971. 61

Savaux (E.), Subrogation personnelle, Ency. Dall. Civ. 1998

Schapira (J.), Effets de commerce - Lettre de change et billet à ordre, Warrant, Juris. Cl. Dr. International. 1985, refondu par P. BLOCH. Fasc. 567-A

Schapira (J.), Le chèque, Juris. Cl. Dr. International. 1986, refondu par E. LOQUIN

Schmidt (D.), Cession de créances professionnelles, Gaz. Pal. 21 févr. 1984. 77

Schmidt (D.), La titrisation des créances, Rev. jurisp. com. 1989, n° spécial

Schmidt (D.), La cession de créances professionnelles au regard des articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985, Rev. dr. bancaire. 1987, n° 3, p 83

Schmidt (D.), L'engagement de substitution aux billets de trésorerie,

Schmidt (D.), La loi Dailly et le crédit aux entreprises, Gaz. Pal. 1984. Doctrine. 76

Schmidt (D.), Conversion des créances en actifs et titrisation des créances, in La trésorerie et le financement des entreprises, Rev. jurisp. com., n° spécial, 1989. 114

Schmidt (D.), Loi Dailly : Les droits du cessionnaire à l'encontre du banquier du mandataire chargé de l'encaissement de la créance, JCP éd. E. 1986. II. 15465

Schmidt (J.), Warrants, Juris. Cl. Civ. 1975. Art. 2084, Fasc. 2

Schmidt (D.) et Gramling (P.), La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles (décret d'application n° 81-863 du 9 sept. 1981), D. 1981. Chr. 329

Schmidt (D.) et Gramling (P.), La loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises, D. 1981. 217

Schreiber (S.), La cession et le nantissement des créances contenues dans les actes unilatéraux de droit public dans le cadre de la loi Dailly, D. 1987. Chr. 295

Secrétan, L'unité interne du droit privé Suisse, Bull. Soc. lég. comparée. 1947. 3

Seillan (Y.), L'acte abdicatif, Rev. trim. dr. civ. 1966. 686

Sénechal-Chevallier (P.), Les applications pratiques de la loi Dailly, P.A. 12 déc. 1984. 18

Sériaux (A.), La notion juridique de patrimoine, Rev. trim. dr. civ. 1994. 801

Simler (Ph.), La délégation du maître de l’ouvrage prévue par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, RD Imm. 18 (2), avr.-juin 1996. 149

Simler (Ph.), Cause, Juris. Cl. Civ. Art. 1131à 1133, Fasc. 10

Simler (Ph.), Cause- Notion. Preuve. Sanctions, Juris. Cl. Civ. 1994. Art. 1131 à 1133

Simler (Ph.), Délégation, Juris. Cl. Civ. 1988. Art.1271 à 1281, Fasc.4

Simler (Ph.), Novation modes particulier, Juris. Cl. Civ. 1985. Art 1271 à 1281, Fasc.2

Simler (Ph.), Novation introduction, Juris. Cl. Civ. 1985. Art. 1271 à 1281, Fasc.1

Simler (Ph.), Novation effets, Juris. Cl. Civ. 1985. Art.1271 à 1281, Fasc 3

Sinay-Cytermann (A.), Les conflits de lois concernant l'opposabilité des transfert de créance, Rev. crit. dr. int. privé. 1992. 35

Smallhoover (J. J.) et Cano (C.), Les obligations foncières : un nouvel acteur dans le marché français du refinancement, JCP éd. E 1999. 1426

Solus (M.), Les recours de l'assureur en matière d'assurance crédit, Gaz. Pal. 1938.1. Doctrine. 21

Soubise, La transmission, par substitution de bénéficiaire, des droits conférés par une promesse de vente, D. 1994. Chr. 237

Sourioux (J.-L.), La croyance légitime, JCP. 1982. I. 3058

Sousi (G.), Variation sur la date, Rev. trim. dr. civ. 1991. 69

Sousi (G.), La spécificité juridique de l'obligation de somme d'argent, Rev. trim. dr. civ. 514

Sousi-Roubi (B.), La protection juridique des systèmes de paiement en cas de défaillance d'un participant, Rev. de dr. bancaire et financier. 1997, n° 59. 11

Sposito (Ch.), Image-chèque : oui, mais à quel prix ?, Banque. 1993. n° 540, 74

Starck (B.), Des contrats conclus en violation des droits contractuels d'autrui, JCP. 1954. I. 1180

Starck (B.), Domaine et fondement de la responsabilité sans faute, Rev. trim. dr. civ. 1958. 475

Stephan (P.), La compensation, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 187

Steyaert (E.), La transcription et les tiers de mauvaise foi, Rev. trim. dr. civ. 1904. 343

Storck (M.), Exception d'inexécution, Juris. Cl. Civ. 1994. Art 1184, Fasc.20

Storck (M.), Représentation dans les actes juridiques, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 1119

Stoufflet (J.), Cession et nantissement de créances par remise d'un bordereau, Juris.Cl. Com. 1997. Fasc. 570

Stoufflet (J.), Les aspects internationaux du droit de l'affacturage, P.A. 22 juill. 1996. 27

Stoufflet (J.), Le financement par cession de créances de la loi Dailly au projet de convention de la CNUDCI, in Mélanges AEDBF-France 1997, Banque. 285

Stoufflet (J.), Les systèmes de garantie des épargnants, Rev. dr. bancaire. 1999. 144

Stoufflet (J.), Cession et nantissement de créances par remise d'un bordereau, Juris.Cl. Com. 1985. Fasc.570

Stoufflet (J.), Le mandat irrévocable, instrument de garantie, in Mélanges A. Colomer, Litec. 1993. 477

Stoufflet (J.), Banque et opération de banque - Conflit de lois, Juris. Cl. Dr. International. 1985. Fasc. 566 B

Stoufflet (J.), in Mélanges H. Cabrillac, Le monopole des banques quant à la réception de fonds en dépôts, D. 1968. 437

Stoufflet (J.), Crédit documentaire, Juris. Cl. Banque et bourse. 1998. Fasc. 1080

Stoufflet (J.), Propos sur la transmission des créances, Etudes A.Weill. 511

Stoufflet (J.) et Chaput (Y.), L'allégement de la forme des transmissions liées à certains opérations de crédit, JCP. 1981. I. 3044

Stoullig (A.), 25 ans d'affacturage en France, Banque. 1990, n° 506. 593

Stover (S.), Cession de créances bancaires, un marché en développement, Banque. 1997, n° 578. 64

Sulpasso (B.-C.), Affacturage à l'exportation une réglementation est elle possible, Rev. trim. dr. com. 1984. 639

Surville (F.), La cession et la mise en gage des créances en droit international privé, Clunet. 1897. 679

Susanne (G. de), Affacturage et informatique, Banque. 1995. n° 563, 46

Synvet (H.), Nouvelle variation opposant banquiers et sous traitants, JCP. 1990. I. 3425

Synvet (H.), La contre-passation en compte courant, un vieux problème d'actualité, in Mélanges Derruppé, 193

Tallon (D.), Réflexion comparatives sur la distinction du droit civil et du droit commercial, Etudes A. Jauffret, 1974. 649

Tallon (D.), L'inexécution du contrat : pour une autre présentation, Rev. trim. dr. civ. 1994. 223

Tallon (D.), Le transfert de la propriété, in La vente commerciale de marchandises, Etudes de droit commercial sous la direction de J. Hamel, D. 1951. 91

Tallon (D.), Retraits et préemptions, Rev. trim. dr. civ. 1951. 208

Tanaka, Fonction de la coutume en droit commercial, Mélanges Geny, t. III, 250

Terminet (D.), Eléments d'appréciation des risques interbancaires, Banque. 1993. n° 535, 30

Terray (J.), Les aspects juridiques des opérations sur marchés organisés, B.& D. 1995, n° 39. 17

Terray (J.), Titrisation des crédits, Dic. Joly Bourse et produits financiers. 1990

Terré (F.), L'évolution du droit de propriété depuis le Code civil, Droits. 1985, n° 1. 33

Terré (F.) et Outin-Adam (A.), Codifier est un art difficile, D. 1994. Chr. 99

Thaller (E.), De la manière pratique et commerciale de comprendre les recours de change, Ann. dr. com. 1891. 265

Thaller (E.), De la nature juridique du titre de crédit, Ann. dr. com. 1906-1907

Thaller (E.), De l'attraction exercée par le Code civil et par ses Méthodes sur le Droit commercial, in le Code civil, 1804-1904, livre du centenaire, La société d'études législatives. réedition 1969. 225

Thaller (E.), De la manière pratique et commerciale de comprendre les recours de change (suite), Ann. dr. com. 1892. 1

Théry (Ph.), La saisie des valeurs mobilières et des droits d'associé, JCP éd. E. 1993. I. 239

Tourraine (H.), La titrisation de créances commerciales, B.& D. 1996, n° 50. 3

Trébulle (F. G.), L'incidence de la réforme de la preuve sur le droit bancaire, Rev. de dr. bancaire et financier, n° 2, 2000. Analyse. 114

Trébulle (F. G.), la réforme du droit de la preuve et le formalisme, P.A., n° 79, 20 avril 2000. 10

Tricaud (N.), Recouvrement amiable et judiciaire de créances en france : où va l'harmonisation européenne, in Mélanges AEDBF-France 1997, Banque. 297

Tunc (A.), Mélanges Ripert, t. II, Ebauche du droit des contrats professionnels, 1950. 136

Tunc (A.), La représentation des actions par la comptabilité de la CCDVT, JCP. 1947. I. 659

Turcas (Ph.), Le transfert des créances dans le cadre de la loi Dailly peut-il être neutralisé par l'acheteur ?, Gaz. Pal. 1986/22 avr. 263

Vachet (G.), Saisie-arrêt et cession des rémunérations, Juris. Cl. Travail. 1994. Fasc.26-40

Valéry (J.), Quel est le fondement de l'obligation engendrée par l'acceptation d'une lettre de change ?, Ann. dr. com. 1923. 186

Valette (D.), Le cours de bourse. Réflexion autour d'une réalité juridique, in Etudes sur le cours de bourse, Economica. 1997. 1

Vallansan (J.), L'application des règles d'imputation des paiements, Defrénois. 1989. art. 34466

Van Ommeslaghe (P.), La transmission des obligations en droit positif belge, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J.Dabin. 83

Van Ryn, Autonomie nécessaire et permanence du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1953. 565

Vareilles-Sommières, Du conflit de créance et du droit de préférence entre créanciers, Rev. crit. lég. et jur. 1905. 529

Vasseur (M.), Le paiement électronique Aspects juridiques, JCP éd. E. 1986. II. 14641

Vasseur (M.), Les garanties indirectes du banquier, Rev. jurisp. com. 1982, n° spéc. 104

Vasseur (M.), Essai sur la présence d'une personne à un acte juridique accompli par d'autres, Rev. trim. dr. civ. 1949. 173

Vasseur (M.), La lettre de change-relevé, de l'influence de l'informatique sur le droit, Rev. trim. dr. com. 1975. 203

Vasseur (M.), Le contrat d'escompte nature et portée, Banque. 1982, n° 423. 1458

Vasseur (M.), Aspects juridiques des transferts internationaux de fonds par d'autres moyens que les cartes, Banque et droit. 1989, n° 3, p 61

Vasseur (M.), Le banquier est-il en droit de payer un chèque frappé d'opposition par le tireur pour un motif autre que ceux prévus par la loi ?, JCP. 1992. I. 3598

Vasseur (M.), Un grave problème d'application de la loi Dailly, D.S. 1986. Chr. 73

Vasseur (M.), La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger, Rev. trim. dr. com. 1977. 1

Vasseur (M.), Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire, Banque. 1970, n° 284

Vasseur (M.), L'application de la loi Dailly, D.S. 1982. 273

Vasseur (M.), Réflexion sur le régime juridique du porteur de traites non acceptées, D.S. 1985. Chr. 199

Vasseur (M.), Délais préfix, délais de prescription, délais de procédure, Rev. trim. dr. civ. 1950. 439

Vasseur (M.), eModes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire - 1re suite - La cession à titre de garantie (L, n° 78-12, 4 janv. 1978), Banque. 1978. 458

Vasseur (M.), La loi-type de la CNUDCI sur les virements internationaux, B.& D. 1992, n° 26. 191

Vaulplane (H. de), Défaillance d'un société de bourse, Juris. Cl. Banque et bourse. 1995. Fasc. 1568

Vaulplane (H. de), Le régime juridique du transfert de propriété des titres cotés, Banque et droit. 1994, n° 35, p 11

Vaulplane (H. de), Commentaire du projet de directive sur le caractère définitif des systèmes de paiement et de règlement, B.& D. sept.-oct. 1996, n° 49. 28

Vaulplane (H. de), Négociation en bourse, Dic. Joly Bourse et produits financiers

Vauplane (H. de) et Denoun c., Les justifications de la lutte pénale contre les opérations d'initiés, P.A. 28 mars 1994

Vauplane (H. de) et Simart (O.), La notion de manipulation de cours en France et aux USA, Rev. de dr. bancaire et financier. 1996, n° 56, juillet-août. 158

Veaux (D. et P.), in Mélanges Cosnard, Les surprises de la tierce-opposition, Economica. 1990. 409

Veaux (D.), Les "penitus extranei" et l'opposabilité du contrat, Juris. Cl. Civ. 1989. Art. 1165, Fasc. 3

Veaux (D.), Effets des conventions à l'égard des tiers, Juris. Cl. Civ. 1989. Art 1165, Fasc. 1

Veaux (D.), Les ayants cause à titre particulier et la force obligatoire du contrat, Juris. Cl. Civ. 1989. Art. 1165, Fasc. 2

Vedel, La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative, JCP. 1950. I. 851

Verbaere (C.), Essai d'une théorie générale de la notion de valeur, application au droit de rétention, Rev. rech. juri. 1999-3. 685

Vialatte (Th.), L'effet extinctif de la réunion sur une même tête de qualités contraires et ses limites, Rev. trim. dr. civ. 1978. 567

Viandier (A.), La complaisance, JCP éd. N. 1981. 384

Villeroil (M.), La loi Dailly : dispositions et applications, P.A. 12 déc. 1984. 2

Villey (M.), Préface historique à l'étude des notions de contrat, Arch. philo. dr. 1

Vincent (J.), Saisie immobilière - Incidents - Demande de subrogation, Juris. Cl. Proc. Civ. 1992. Fasc. 867

Vincent (X.), La loi Dailly, propos tenus sur la nature de l'escompte, Rev. jurisp. com. 1983. 165

Vion, La suppression des grosses au porteur et le régime des copies exécutoires à ordre (Loi n° 76-519 du 15 juin 1976), Defrénois. 1976. 1081

Vivant (M.), L'immatériel en sûreté, in Mélange M. Cabrillac, Litec. 1999. 405

Vivant (J.-L), Le fondement juridique des obligations abstraites, D.S. 1978. Chr. 39

Vivante (C.), Un Code unique des obligations - Histoire et Polémique, Annales. 1893. 1

Vivante (C.), L'autonomie du droit du commerce et les projets de réforme, Annales. 1925. 265

Vivier (J.-L.), L'affacturage un contrat d'avenir, La vie judiciaire. 1985. 25 Févr., p 9

Voirin, La composition des fortunes modernes au point de vue juridique, Rev. gén. dr. 1930. 102

Voullet (J.), L'interprétation des arrêts de la cour de cassation, JCP. 1970. I. 2305

Wagner (A.), La cession des loyers, garantie d'un prêt immobilier, B.& D. 1999, n° 71. 14

Wagner (A.), De la responsabilité des sociétés en matière de transferts d'action et d'obligations nominatives, Journ. soc. 1911. 480

Wagner (A.), Observations sur les lois des 15 juin 1872 et 8 février 1902 relatives aux titres au porteur perdus, volés ou détruits, Rev. trim. dr. civ. 1909. 267

Wagner (A.), Essai sur la nature juridique du transfert réel et de la conversion au porteur de titres nominatifs, Rev. trim. dr. civ. 1930. 703

Wahl (A.), La maxime error communis facit jus, Rev. trim. dr. civ. 1908. 125

Wiederkher, La notion d'action en justice selon l'article 30 du nouveau Code, in Mélanges Hébraud, 1981. 949

Wright (C.), La prévention des risques dans les systèmes d'échange interbancaires, Banque. 1993. n° 534, 10

Youego (Ch.), La souscription d'un effet de commerce par un pseudo-mandataire, Rev. de dr. bancaire et financier, n° 4, 2000. Analyse. 254

Zénati (F.), Pour une rénovation de la théorie de la propriété, Rev. trim. dr. civ. 1993. 305

Zenati (F.) et Fournier (S.), Essai d'une théorie unitaire de la prescription, Rev. trim. dr. civ. 1996. 339

Annexe – Extraits de textes antérieurs à la codification

Table des extraits

Document 1 : F. Bourjon, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes

Documents 2 à 4 : J. Domat, Lois civiles dans leur ordre naturel

Document 5 : Cl. de Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris

Document 6 : Ph. Renusson, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers

Document 1

F. Bourjon

Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes

Titre troisième - De la vente des choses incorporelles

Section première - Comment on les acquiert et qui les peut vendre

I - Les droits incorporels peuvent s’acquérir comme les autres biens, puisqu’ils sont comme eux dans le commerce; cependant la cession de droits litigieux au profit de certaines personnes, est prohibée; c’est juste exception à cette règle générale, et que le bon ordre fonde.

…

II - Suivons cette voie d’acquérir : on acquiert les droits incorporels par la voie du transport qu’en fait le légitime propriétaire; tel acte opère vente d’iceux, et x’est vraie vente qu’un tel transport, qui, comme les autres, doit avoir son exécution, s’il n’y a exceptions.

…

III. - On dit qu’on les acquiert par la voie du transport fait par le légitime propriétaire parce que par rapport aux droits incorporels, la simple possession du titre ne suffit pas, il faut droit et qualités pour pouvoir les céder, et qu’il y ait réellement transport pour opérer translation; sauf l’exception du billet à ordre

Cependant à l’égard d’un billet payable à ordre la remise du billet avec l’ordre au bas suffit, et en ce cas le débiteur du billet ne peut alléguer la compensation sur le fondement qu’il est créancier de celui qui a passé l’ordre, arrêt du 3 septembre 1700, rapporté dans le cinquième volume du journal des audiences, p. 1081 ; en effet, un tel billet, est regardé dans le commerce comme une pièce de monnoie.

…

Section II - Comment on entre en possession des droits incorporels cédés.

Art 108 de la coutume

VII - La nature de ces effets rendant la délivrance réelle impraticable, la loi y a pourvu par une certaine mise en possession qui milite tant pour les rentes que pour les dettes exigibles, et sans laquelle le transport reste sans effet relativement aux tiers

…

VIII - On entre en possession de ces droits par la signification du transport, et cette signification doit se faire au débiteur de l’effet cédé; telle mise en possession produit tous les effets d’une possession corporelle.

XI - Cette présomption de propriété dans la personne du cédant, nonobstant le transport, lorsqu’il n’a pas été signifié, n’a lieux que relativement au débiteur de la dette cédée, et aux créanciers du cédant, et non par rapport au cédant même, qui est suffisamment dépouillé par le transport, tel est l’esprit de la coutume, et il en est de même entre deux cessionnaires d’une même dette ; celui dont le transport a été le premier signifié, est préférable à l’autre, et ce comme ayant été le premier saisi de la dette cédée : ce qui n’influe par sur le billet à ordre.

Lorsqu’il s’agit du billet à ordre, le simple ordre mis au dos milite, comme on l’a déjà vu ci-dessus, non seulement contre celui qui l’a donné, mais même contre les créanciers; voyez l’arrêt du 3 septembre 1700, rapporté dans le cinquième volume du journal des audiences, page 1081, dont la décision peut s’appliquer à ce que dessus : sur la dernièrepartie de la proposition, voyez, la loi quot. d’o. cod de rei vendic. Louet et Brodeau, lettre V, chap I, et les arrêtés faits chez le président de Lamoignon, au tit. déjà cité, art. 4

…

XVI - La compensation milite contre une cessionnaire, par ce que le compensation est un paiement légal qui éteint la dette de droit jusqu’à concurrence, et c’est avec cette extinction que le dette a passé dans la personne du cessionnaire, qui ne peut par conséquent se présenter au-delà de ce qui en reste dû, ce qui ne peut avoir lieu pour une dette postérieure au transport.

XVII - Mais si la compensation est fondée sur un acte sous signature privée, il faut que le débiteur l’oppose incontinent après la notification du transport, comme on l’a vu relativement aux quittances sur la dernière proposition de la distinction précédente, sinon elle seroit rejetée, comme on rejeteroit la déduction du contenu entre une telle quittance, la compensation n’étant autre chose qu’un paiement légal, et qui ne peut sur ce avoir plus d’effet qu’un paiement exprès et volontaire

...

TITRE VIII - Des exécutions

Section X – De l’ordre et de la distribution du prix de l’immeuble

Distinction III - De la collocation de ceux qui ont subrogation et de ce qu’il faut faire

pour en acquérir une expresse

CLXXVI - Quoique le droit résultant de la subrogation soit embarrassé, il peut cependant se simplifier, et c’est ce qu’on va tacher de faire. Celui qui est subrogé au privilège ou à l’hypothèque d’un autre, est colloqué dans l’ordre, non suivant la date de son titre, mais suivant le privilège ou l’hypothèque de celui aux droits duquel est il est subrogé, c’est le juste et le principal effet de la subrogation qui substitue le premier au lieu et place de l’autre. Cet effet est simple relativement aux créanciers du débiter, et la subrogation ne produit aucune garantie contre qui l’accorde.

...

CLXXX - La volonté de l’ancien créancier, son consentement exprès à la subrogation, n’est pas absolument nécessité; c’est un droit juste qui doit être indépendant du caprice du premier créancier; ainsi ce dernier refusant la subrogation, l’autorité de la justice supplée à son refus en l’accordant. Tel est sur ce l’usage du châtelet; il seroit même juste de la regard comme acquise de droit; car, pour obtenir l’effet de la subrogation, il n’est pas nécessaire d’avoir un transport du premier créancier : par conséquent, l’effet de la subrogation doit être indépendant de sa volonté, la loi ou la justice y suppléant, et la dernière ne faisant quel a déclaration d’un droit légalement acquis.

Document 2

J. Domat

Extrait des Lois civiles dans leur ordre naturel

Livre I – Titre XVI – Des personnes

Section IV - Des lettres de change

Le commerce de changer de l’argent pour de l’argent se fait de deux manières. La première est celle de changer des espèces pour d’autres de même valeur, comme des pièces d’argent pour de l’or, et des espèces d’un pays pour celles d’un autre. La seconde est celle où l’on donne de l’argent à un banquier ou encore, dans un lieu, pour le faire remettre à un autre lieu, soit dans le royaume, ou dans les pays étrangers. Et c’est seulement de cette seconde espèce dont on parle ici… Ce commerce de remettre de l’argent d’un lieu à un autre se fait par l’usage des lettres de change. Et pour bien entendre la nature et les règles de cette matière, il faut considérer dans ce commerce les diverses personnes qui s’y rencontrent et ce qui s’y passe à l’égard de chacune.

…

La convention qui se passe entre celui qui donne de l’argent et celui qui se charge de le remettre en un autre lieu, a des caractère particuliers qui la distinguent de toutes les autres sortes de conventions qui pourraient y avoir quelque rapport. Ce n’est pas une vente ; car personne n’y vend ni n’achète, et dans le contrat de vente il y a un vendeur qui donne autre chose que de l’argent, comme il y a un acheteur qui ne donne que de l’argent…

La convention qui se fait entre celui qui a reçu l’argent, banquier ou autre, et celui à qui il donne ordre de le payer en un autre lieu, est une société, si ce sont des associés correspondants l’un de l’autre ;ou c’est une procuration, ou commission, si ce correspondant n’est que le commis ou l’agent de celui qui a reçu l’argent…

La convention, entre celui qui a donné l’argent et celui à qui il donne son ordre pour le recevoir, est, ou un transport, s’il le met à sa place et lui cède son droit, ou une procuration, s’il lui donne simplement le pouvoir de recevoir pour lui. Ainsi, cette convention a ses règles dans le titre du Contrat de vente, où il a été parlé des transports, ou dans celui des Procurations.

Il y a enfin une dernière convention qui se passe entre celui qui a donné l’argent, et celui qui a ordre de l’acquitter, lorsqu’il accepte cet ordre. Et cette convention est la même que celle qui s’est passée entre celui qui a donné l’argent et celui qui l’a reçu ; car elle ne fait autre chose qu’ajouter l’obligation de celui qui accepte à l’obligation de celui qui a donné la lettre de change ; et elle l’oblige à l’acquitter au jour et au lieu portés par la lettre.

Document 3

J. Domat

Extrait des Lois civiles dans leur ordre naturel

Livre I – Titre II – Du contrat de vente

Section II – Des engagements du vendeur envers l’acheteur

De la délivrance

686. Les choses incorporelles, comme une hérédité, une dette ou un autre droit, ne peuvent proprement être délivrées, non plus que touchées. Mais la faculté d'en user tient lieu de délivrance... Ainsi, celui qui vend ou transporte une dette ou un autre droit, donne à l'acheteur ou cessionnaire une espèce de possession, par la faculté d’exercer ce droit, en faisant signifier son transport au débiteur, qui, après cette signification ne peut plus reconnaître d’autre maître ou possesseur de ce droit que le cessionnaire.

…

Section IV De la marchandise ou chose vendue

687. On peut vendre, non seulement des choses corporelles, comme des meubles et immeubles, des animaux, des fruits, mais aussi des choses incorporelles, comme une dette, une hérédité, une servitude, et tous autres droits

…

Section X – De l’éviction et des autres troubles

6. La garantie de droit, ou naturelle, est la sûreté que doit tout vendeur pour maintenir l’acheteur en la libre possession et jouissance de la chose vendue, et pour faire cession les évictions et les autres troubles de la part de quiconque prétendrait [Rédac132] à… un droit de propriété, ou autre quelconque par où le droit qui doit être naturellement acquis par la vente fût diminué ; et le vendeur est obligé à cette garantie, quoiqu’il n’y ait point de convention.

…

24. Comme, dans les ventes des meubles et des immeubles, la garantie naturelle oblige à délivrer et garantir une chose qui soit en nature ; ainsi, dans les ventes ou cessions de droits, comme d’une dette, d’une action, d’une hérédité, la garantie naturelle oblige à transporter un droit qui subsiste, une dette qui soit due, une hérédité qui soit échue, une action qu’on puisse exercer. Et si le cédant n’avait pas le droit qu’il vend et transport, la vente serait nulle, et il serait tenu de la restitution du prix, et des dommages et intérêts de l’acheteur ou cessionnaire.

…

26. Celui qui vend et transporte une dette doit seulement garantir que ce qu’il cède lui soit dû effectivement. Et si le débiteur était insolvable, il n’en est point garant, s’il n’y est obligé par la cession. Car il ne vend qu’un droit

Document 4

J. Domat

Extrait des Lois civiles dans leur ordre naturel

Livre III - Titre I - Des gages et Hypothèques

Section VI – De la subrogation à l’hypothèque, ou au privilège du créancier

Quoique cette matière de la subrogation aux droits des créancier, étant d’elle-même simple et naturelle, doive être facile, les différentes manières d’acquérir la subrogation, et les inconvénients ou l’on peut tomber, faute d’observer en chacun ce qu’elle a d’essentiel, sont une multiplicité de combinaisons qui peuvent embarrasser et rendre cette matière obscure et difficile. Ainsi on a cru qu’avant que d’en expliquer les règles, il seroit utile de donner en peu de paroles une idée générale de la nature de la subrogation et de ses espèces, et de ce qu’il peut y avoir en chacune qui lui soit propre et essentiel.

La subrogation dont on parle ici, n’est autre chose que ce changement qui met une autre personne au lieu du créancier, et qui fait que le droit, l’hypothèque, le privilège qu’un créancier pouvoit avoir, passe à la personne qui lui est subrogée, c’est-à-dire, qui entre dans son droit.

La manière la plus simple de subroger, et qui fait toujours passer les droits du créancier à celui qui est subrogé, est le transport qu’en fait le créancier. Les transports sont de plusieurs sortes. Quelques-uns sont généraux et de plusieurs droits… d’autres sont particuliers d’une certaine chose, comme est un transport d’une obligation ; il y en a qui sont gratuits, comme un transport que fait un donateur à un donataire, lorsqu’il y a dans la donation des dettes actives ou d’autres droits ; et il y en a qui se font à titre onéreux, comme si un débiteur cède une dette en paiement à son créancier, ou si un créancier cède à un tiers ce qui lui est dû par un certain prix.

Toutes ces sortes de transports ont cet effet, que le cessionnaire succède à la place du créancier, et qu'il peut exercer les droits qui lui sont cédés, de la même manière que le créancier l’auroit pu lui-même avant le transport et avec son hypothèque et son privilège.

Il y a une autre manière de subrogation aux droits d’un créancier, lorsque son débiteur empruntant pour payer ce qu’il lui doit, convient avec celui de qui il emprunte, que les deniers seront employés au paiement de ce créancier, et que celui qui les prête lui sera subrogé : ce qui acquiert à ce nouveau créancier le droit du premier, pourvu qu’il soit dit dans la quittance que le paiement est fait de ses deniers ; car le débiteur qui a pu s’obliger au premier créancier, peut s’obliger aux mêmes conditions à celui qui l’acquitte ; et le mettant en la place du premier qui reçoit ses deniers, il ne fait aucun tort à ses autres créanciers, et ne change en rien leur condition.

On acquiert aussi la subrogation sans le consentement du créancier par une Ordonnance du Juge, soit du consentement du débiteur, ou quelquefois même sans qu’il consente. Ainsi, un tuteur qui veut acquitter de ses deniers propres une dette de son mineur à un créancier qui refuse de le subroger, peut faire ordonner qu’en payant il sera subrogé. Et en ce cas l’autorité de la Justice fait passer le droit du créancier à celui qui le paie, pourvu qu’il rapporte l’Ordonnance du Juge, et le paiement fait de ses deniers : car le Juge ne fait à celui qui paie pour un autre que la même justice qui lui est due par le débiteur, et sans que personne en reçoive aucun préjudice.

Il y a encore une autre manière d’acquérir une subrogation en justice sans le fait de celui à qui est le droit, et même contre son gré, comme si les dettes actives d’un débiteur se vendent en Justice. Car la Justice donne à celui qui s’en rend adjudicataire le même droit qu’il auroit, si le débiteur lui avoir vendu ; et il sera subrogé aux hypothèques et aux privilèges.

Il faut enfin remarquer une autre sorte de subrogation qui s’acquiert sans aucun transport du créancier, sans le consentement du débiteur, et sans Ordonnance du Juge ; mais par le simple effet du paiement fait aux créanciers. Ainsi, lorsqu’un créancier,… craignant qu’un autre créancier antérieur ne grossisse sa dette en frais, ou ne fasse saisir, paie ce créancier, il lui est subrogé, pourvu qu’il paroisse par la quittance, que le paiement est de ses deniers Car la loi présume qu’étant lui-même de celui qui ayant acquis un fond, et craignant d’y être troublé par un créancier antérieur à son acquisition, lui paie sa dette. Et dans l’un et dans l’autre de ces deux cas, ces motifs rendent juste une subrogation qui ne fait préjudice à qui que ce soit.

On voit dans toutes ces sortes de subrogation, que le droit du créancier passe de sa personne à une autre qui entre en sa place, et que ce changement ne peut arriver qu’en deux manière. L’une par la volonté du créancier qui subroge ; l’autre sans cette volonté par l’effet de la loi, qui met à la place du créancier celui à qui l’équité fait passer son droit.

I – Le transport subroge à l’hypothèque et au privilège

Celui à qui un créancier transporte une dette est subrogé à son droit, et il acquiert avec la créance, les hypothèques et les privilèges qu’elle peut avoir soit que le transport se fasse pour un prix, ou qu’il soit gratuit. Car encore qu’il soit vrai que le paiement éteint la dette, et qu’il semble par cette raison que le créancier ne puisse faire passer à un autre un droit qui s’anéantit en la personne, par le paiement ; le transport qui se fait en même temps a le même effet que si le créancier avoit vendu son droit à celui qui le paie. Et il est égal pour l’effet du transport à celui qui le paie pour le débiteur, que ce soit son coobligé, ou sa caution ou une tierce personne.

…

Documents 5

Cl. de Ferrière

Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris

Article CVII

C’étoit le 170 de l’ancienne coutume “ Transport ne saisit qu’après signification ”

Un simple transport ne saisit point, et faut signifier le transport à la partie et en bailler copie avant que d’exécuter.

Cet article n’a pas seulement lieu pour l’exécution mais aussi pour faire que le transport n’ait aucun effet auparavant la signification de sorte que si un autre qui a cession de la même chose fait signifier le premier son transport, il sera préféré, quoique son transport soit de date postérieure, comme aussi le débiteur paye en cédant, il sera bien valablement déchargé, nonobstant le transport qu’il en auroit fait, mais qui ne luy auroit pas été signifié.

…

Le sens de cet article est que celui auquel la cession ou le transport est fait de quelques dettes n’en est le maître, que quand il a été signifié au débiteur, de sorte que les créanciers du cédant peuvent jusqu’à la signification du transport et copie bailllée d’iceluy, faire saisir la dette ou les droits cédez, entre les mains du débiteur, d’autant que la cession ou transport ne rend pas le cessionnaire possesseur et maître du droit cédé qu’après qu’il a été signifié, la signification ayant effet et prise de possession, et si avant le transport signifié un créancier du cédant faisoit saisir entre les mains du débiteur, il seroit préféré au cessionnaire, comme il a été jugé par arrêt du 28 septembre 1592, remarqué par les Commentateurs.

…

§ 4 De la subrogation conventionnelle

Subrogation est une substitution en la place et aux droits d’un autre. Il y a deux sortes de subrogations, l’une conventionnelle, l’autre légale. La conventionnelle est un contrat par lequel le créancier transfère la créance avec tous ses accessoires au profit d’une tierce personne. Cette subrogation est un véritable contrat de vente d’une dette et toutes les actions personnelles et hypothécaires qui en dépendent. Elle se fait par une convention faite entre le créancier et celui qui lui fait le payement de sa dette auquel le créancier transfère tous ses droits, sans la convention du débiteur. Cette subrogation est appelée du nom de cession dont il est fait mention dans la Loy Modestinus, ss de solutionib et par cette cession le nouveau créancier entre en tous les droits de celui qu’il rembourse.

La subrogation légale est celle qui se fait par la Loy en faveur de celui, qui paye les créanciers antérieurs : auquel cas sans la participation desdits créanciers, par la seule convention faite avec le débiteur, et par la déclaration que fait ce même débiteur dans la quittance de remboursement que les deniers dont le payement est fait, proviennent d’un tel, il se fait une transmission légale de tous les droits des créanciers remboursez en la personne du nouveau, qui a prêté deniers pour les rembourser.

Cette subrogation est proprement ce qu’on appelle subrogation, et n’est pas appelée cession, vu u’au contraire de la cession est aussi appelée subrogation. La raison, est quel le débiteur qui consent la cession, ne peut pas céder les droits du créancier, qui compétent contre luy, mais qu’il en peut consentir la subrogation, laquelle se fait auxilio legis. On l’appelle aussi la subrogation légale succession, parce que c’est le seul ouvrage de Loy, et pour la distinguer de la subrogation conventionnelle, qui est une cession et transport.

…

§ 5 De la subrogation légale

La subrogation légale est comme nous avois dit ce qui se fait par la Loy sans la participation du créancier par la seule convention faite avec le débiteur, et par la déclaration que fait ce même débiteur dans la quittance du remboursement que les deniers dont le payement est fait proviennent d’un tel, pour raison de quoy il consent qu’il soit subrogé aux droits du créancier que nous en avons dit au commencement du précédent paragraphe.

La cession se fait du consentement du créancier puisque c’est une vente de ses droits, et que le contrat de vente ne se peut faire autrement, que du consentement du vendeur et de l’acquéreur; mais la subrogation légale ne requiert point le consentement du créancier, il auroit été inutile d’introduire la subrogation, si les créanciers ne resusoient jamais en refusoient jamais en recevant leur dû de subroger en leurs droits ceux des deniers desquels il seroient remboursez pour le débiteur.

Document 6

Ph. Renusson

Extrait du chapitre X du Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers

“ Chapitre X - Si l’étranger qui veut payer pour un débiteur, peut contraindre le créancier à recevoir ce qui lui est dû. Si l’étranger qui a payé pour un débiteur, est subrogé de plein droit au créancier qui a été payé de ses deniers, ou si pour être subrogé, il doit stipuler la subrogation. S’il suffit à l’étranger de la stipuler avec le débiteur, et ce que doit opérer la subrogation qui est faite seulement par le créancier au profit de l’étranger, sans la participation du débiteur, et plusieurs question sur cette matière.

I – Nous appelons étranger celui qui n’est ni débiteur, ni caution même du débiteur, ni créancier du même débiteur, ni acquéreur, ni détenteur de la chose obligée. Si tel étranger paye pour un débiteur, son payement peut avoir deux causes, ou celle de faire plaisir au débiteur, le libérer purement et simplement, arrêter les poursuites de son créancier, et acquitter un dette qui lui serait onéreuse, et qui produira de gros intérêt : ou l’étranger fait le payement plutôt pour son intérêt particulier que pour celui du débiteur, voulant avoir les droits et hypothèques du créancier, acquérir sa dette et colloquer son argent et avoir des intérêts.

...

XX – Mais que dira-t-on si la subrogation n’a point été consentie par le débiteur, mais seulement a été faite par le créancier, qui dit qu’il subroge en ses droits, noms, raison et actions, celui qui lui fait le payement. Par exemple, Moerius qui sait que Titus doit 300 liv. de rente à Sempronius, va trouver Sempronius auquel il paye le principal et arrérages de la rente, et Sempronius reçoit et donne sa quittance, par laquelle il est dit, qu’il a subrogé Moerius qui est un étranger, en ses droits et actions contre Titus, et cela le fait à l’insu et hors la présence de Titus et sans son consentement. On se demande si telle subrogation n’ayant pas été consentie par le débiteur, et ayant seulement été faite par le créancier, peut valoir, et quel effet elle peut avoir. Si elle sera considérée comme une vente et une cession et transport qui contient une garantie contre le créancier qui cède et transporte, et une suite d’hypothèque contre le cessionnaire ou si elle aura l’effet d’une simple subrogation sans garantie et sans charge d’hypothèque, ou bien si telle subrogation sera entièrement vaine et inutile

XXI – ... quand le créancier a reçu le principal et arrérages de la rente de 3000 livres, et qu’il a voulu subroger en ses droits Mœrius qui lui a fait le paiement, il a fait cette subrogation de son chef, jure suo, jure dominii, il a pu user de ses droits, en disposer et les transmettre à qui bon lui a semblé ; cette subrogation doit avoir son effet, et ne doit pas être inutile ; on ne lui peut pas donner d’autre effet que celui de la cession et transport, car c’est Sempronius qui dispose véritablement de sa dette, et qui transporte lui-même ses droits à celui qui lui fait le payement, c’est un négoce qui s’est fait entre Mœrius qui a fait le remboursement du principal et arrérages de la rente, et le créancier qui a reçu, ils n’ont agi ni l’un ni l’autre que pour leur intérêt. Mœrius qui a fait le payement, ne l’a pas fait par l’ordre du débiteur, ni de son consentement, ni pour l’avantage et l’intérêt du débiteur, mais il n’a fait le payement que pour son intérêt particulier... il a voulu acquérir la rente et avoir les droits du créancier : autrement il n’aurait pas remboursé le créancier : comme aussi le créancier qui a subrogé a voulu disposer de la rente, en recevoir le principal et les arrérages, la convertir en deniers pour son utilité particulière, il n’aurait par reçu son remboursement s’il n’avait subrogé Mœrius en ses droits.

XXII – Ainsi il est véritable de dire que c’est un négoce qui s’est fait sans la participation du débiteur, c’est un négoce qui s’est fait seulement entre l’étranger qui a payé pour le débiteur, et le créancier qui a reçu son dû : cela s’est fait de même qu’une véritable cession et transport, qui doit par conséquent avoir tous les effets de la cession et transport, c’est à dire, que le créancier qui a en ce cas subrogé est garant, comme un vendeur est garant de la chose par lui vendue, et un cédant est garant des droits par lui cédés ; et Mœrius qui a été subrogé à la rente par le créancier, est véritable acquéreur et cessionnaire ; la rente par lui acquise demeure chargée des hypothèques du cédant, et pourra être assigné en déclaration d’hypothèque, si le créancier qui a subrogé, avait lors des dettes passives hypothécaires, quoique les termes de cession et transport n’y aient pas été employés ; néanmoins cela se conçoit par la nature de la chose qui est faite, magis inpiciendum est quad agitur, il faut plutôt considérer la chose par elle-même et par ce qui s’est fait, que par le nom qu’on lui a voulu donner ; car ce qui paroît avoir été fait, est plus fort que le nom qu’on lui a donné. Autrement on pourrait abuser des termes, et faire fraude à des tierces personnes : d’ailleurs il arrive souvent qu’on ne s’explique pas exactement, et qu’on confond des termes qui signifient de choses différentes, ou qu’on fait différence entre des termes qui ne signifient que la même chose. il y a nécessité d’examiner la nature de la chose et ce qui a été fait, intelligentia dictorum ex causi est adseumend, qui non sermoni res, sed rei est sermo subjectus. Dans le fait proposé il est évident, que ce n’est pas une simple subrogation et une cession d’action qui s’est faite malgré le créancier, mais que c’est au contraire le créancier qui lui seul a fait la subrogation, qui a négocié et traité de sa dette ; c’est une véritable vente qu’il a voulu faire lui-même de sa rente ; il en a voulu disposer jur suo et jure dominii, c’est une véritable cession et transport qu’il a voulu faire. Il y en a qui confondent les termes de subrogation et de cession, particulièrement le vulgaire et les Praticiens qui n’en savent faire la distinction qu’en considérant la chose par elle-même et par ce qui a été fait. ”

Index

Acte abstrait 265

Allemand (Droit _) 332

Ampleur 404

Ancien droit français

- cession 41

- négociation 49

- subrogation 44

Apparence 648

Carte de paiement 303

Cession de contrat 261

Chambre de compensation 309

Convention d’Ottawa 334

Conversion par réduction 186

Consommateur 197

Délégation 263 ; 640

Dématérialisation 151

Escompte 179

Gaudemet 78

Incorporation 266

Mandat 259, 289

Modes de transmission

- Cession de créance

o Acceptation 633

o Variété

§ Cession de créance régie par le Code civil n° 98

§ Cession de créance professionnelle 104

§ Cession de créance à un fonds commun de créance 108

§ cession à titre de garantie des opérations de règlement interbancaires 112

§ Cession à titre de garantie des opérations sur instruments financiers 112

o Opposabilité

§ Cession de créance régie par le Code civil 569

§ Cession de créances professionnelles 585

§ Cession de la créance de provision 588

- Négociation

o Inopposabilité des exception 636

o Variété

§ Lettre de change 120

§ Lettre de change relevée bande magnétique 152

§ Lettre de change relevé papier 143

§ Chèque 124

§ Billet à ordre 123

§ Bons de caisse 125

§ Connaissement 135

§ Warrant 137

§ Mise à disposition des crédit à long terme 147

§ Mise à disposition des crédit à moyen terme148

§ Mise à disposition des crédit à cour terme149

§ Titres de créance négociable 160

§ Valeurs mobilières 129

o Opposabilité 592

- Subrogation

o Variétés :

§ subrogation conventionnelle régie par le Code civil

§ Subrogation légale des assureurs 172

o Opposabilité 619

Recours personnel 667

Relativité de l’obligation 244

Romain (Droit_) 12

- procuratio in rem suam 20

- novatio 16

- cession d’action 26

- successio in locum 29

Stipulation pour autrui 262, 269

Subrogation réelle 277

Suisse (Droit_) 333

Transmission conventionnelle des créances

- Convention translative

o Cause 379

o Capacité 372

o Confusion 360

o Consentement 356

o Forme 432

o Garantie 426

o Individualisation 437

o Intérêts 452

o Nullités de la période suspecte 395

o Objet 374

o Pouvoir 365

o Préférence (droit de _) 410

- Droits transmis

o Action directe 537

o Clause pénale 477

o Clause résolutoire 459

o Commercialité 489

o Compensation pour dettes connexes 475

o Compensation légale 496

o Conflits avant paiement 529

o Conflits après paiement 543

o Exception d’inexécution 473

o Jugement 503

o Minorité et incapacité487

o Monnaie 498

o Nationalité 488

o Partie civile 483

o Paiement 501

o Prérogatives de puissance publique 484

o Prescription 468

o Prescription extinctive 497

o Résolution 474

o Reponsabilité (action en _) 458

o Solidarité 457

o Sûretés 456

o Saisie-arrêt 532

o Saisie-attribution 533

o Saisie de loyers 534

o Procédure collective 535

- Opposabilité v° Mode de transmission

Vivante 85

Virement 297

Table des matières

Sommaire.. 2

Introduction.. 4

Première partie – L’existence de la catégorie.. 19

Titre 1 – La distinction artificielle entre les modes de transmission.. 22

Chapitre 1 – L’Histoire d’une distinction accidentelle.. 24

Section 1 – Le rapprochement antérieur à la codification. 25

§ 1 – Les deux origines des modes de transmission.. 26

A – L’unité de la cession et de la subrogation en droit romain.. 26

1 – La cession.. 28

a - La novatio.. 29

b – La procuratio in rem suam... 31

2 – La subrogation.. 34

a – Les cas de subrogation imposée au créancier. 35

a1 – La cession d’action. 35

a2 - La successio in locum.. 37

b – L’absence de subrogation consentie par le créancier. 39

B – La négociation dans l’ancien droit germanique. 40

§ 2 – Sous l’ancien droit français, l’assimilation du mode de transmission germanique au mode de transmission romain 41

A – L’unité de la cession de créance et de la subrogation.. 43

1 – La cession de créance. 43

2 – La subrogation.. 47

B – L’assimilation de la négociation.. 52

1 – Les billets à ordre ou au porteur. 52

2 – La lettre de change. 56

Section 2 – L’éclatement accidentel lors de la codification. 62

§ 1 – La distinction introduite fortuitement par les codificateurs. 62

A – La cession.. 62

B – La subrogation.. 63

C – La négociation.. 65

§ 2 – Les tentatives de justifications de l’exégèse. 68

A – La cession.. 68

B – La subrogation.. 71

C – La négociation.. 74

Section 3 – Le rapprochement amorcé par la doctrine moderne. 76

§ 1 – Le regroupement opéré par la doctrine moderne. 76

A – La cession.. 76

B – La subrogation.. 78

C – La négociation.. 79

§ 2 – Les doutes sur la distinction exprimée par la doctrine contemporaine 86

A – La cession.. 86

B – La subrogation.. 87

C – La négociation.. 88

Chapitre 2 – La portée limitée de la distinction en droit positif.. 91

Section 1 – Des modes de transmission hétérogènes. 93

§ 1 – L’hétérogénéité de la cession : des formalités entravant une opération spéculative à la souplesse à l’égard d’une opération.. 93

A – La cession de créance du Code civil 94

1 - La fonction initiale. 94

2 – La nouvelle fonction.. 96

B - Les formes spéciales de cession.. 98

1 - La cession de créance professionnelle. 99

2 - La cession à un fonds commun de créances. 101

3 - La cession à titre de garantie des opérations de règlement interbancaires ou des opérations sur instruments financiers. 105

§ 2 – L’hétérogénéité de la négociation : l’affaiblissement du lien entre l’instrumentum et les effets attachés à ce mode de transmission.. 107

A - Les formes classiques de négociation.. 108

1 – Les titres incorporant une créance de somme d’argent 109

a – Les effets de commerce. 110

a1 – La lettre de change. 111

a2 – Le billet à ordre. 113

a3 – Le chèque. 114

a4 – Les bons de caisse. 115

b - Les valeurs mobilières. 116

2 – Les titres incorporant une créance de marchandise. 120

a - Le connaissement maritime. 120

b – Le récépissé-warrant délivré par les magasins généraux. 123

B – Les formes modernes de négociation.. 125

1 – La création d’un instrumentum qui ne circule pas. 126

a – La lettre de change relevé papier. 126

b – Les procédés de mise à disposition.. 128

2 – La dématérialisation de l’instrumentum... 131

a – La dématérialisation à l’initiative de la pratique. 132

b – La dématérialisation à l’initiative du législateur 134

b1 – La dématérialisation des valeurs mobilières. 134

b2 - Les titres de créances négociables. 138

§ 3 – L’hétérogénéité de la subrogation.. 140

A – Le domaine. 141

B – Les fonctions. 144

1 – Le visage initial de la subrogation.. 144

2 – Le nouveau visage de la subrogation.. 146

Section 2 – Des modes de transmission permutables. 148

§ 1 – Le principe. 149

A – Permutation et escompte. 149

B – Permutation et conversion par réduction.. 154

C – Permutation et fiscalité. 157

§ 2 – Les exceptions étrangères aux modes de transmission.. 160

A – Les exceptions fondées sur la protection de l’épargne. 161

B – Les exceptions fondées sur la protection du profane. 163

Titre 2 – La convergence des modes de transmission.. 167

Chapitre 1 – De lege lata, des espèces d’un même genre.. 171

Section 1 – La catégorie générale formée par la transmission conventionnelle des créances 171

§ 1 – L’objet 172

A – La créance. 172

1 – La créance, un bien.. 172

a – Les théories objectivistes. 173

a1 – L’objet du droit de créance. 173

a2 – L’opposabilité du droit de créance. 174

b – Les théories personnalistes. 176

c – Les théories classiques. 177

2 – La créance, un lien.. 179

a – Les théories dualistes. 179

b – Une théorie unitaire. 181

B – La substitution de créancier. 181

1 – La conservation de la créance. 182

a – La conservation de la créance et la source formelle de l’obligation 182

b - La conservation de la créance et la source substantielle de l’obligation 186

2 – Le changement de créancier. 189

§ 2 – La source. 195

A – Les rapports entre le débiteur et les parties. 196

1 - L’existence d’une atteinte à l’effet relatif de l’obligation.. 196

a – L’atteinte à l’effet relatif des conventions. 197

b – L’atteinte à la relativité de l’obligation.. 201

2 - La justification de l’atteinte à l’effet relatif de l’obligation.. 202

B – Les rapports entre les parties. 205

Section 2 – Les sous-catégories formées par chaque mode de transmission conventionnelle des créances 206

§ 1 - La cession.. 207

§ 2 - La négociation.. 208

A – Les qualifications proposées. 208

1 – Les qualifications se rapprochant du droit civil 208

2 – Les qualifications s’éloignant du droit civil 212

B – La qualification retenue. 213

§ 3 - La subrogation.. 219

A – Les qualifications proposées. 219

B – La qualification retenue. 221

Chapitre 2 – De lege ferenda, l’opportunité d’une unification.. 228

Section 1 – Les manifestations de l’inadaptation. 229

§ 1 – L’adaptation du mandat 231

§ 2 – Les applications du mandat 238

A – Le virement 239

B – Les cartes de paiement 247

C – Les chambres de compensation.. 253

Section 2 – Les remèdes à l’inadaptation du droit français. 258

§ 1 – L’allégement des garanties formelles. 259

A – La réforme de la cession de créance du point de vue du droit français 259

1 – Choses incorporelles et corporelles. 259

2 – Créance et opposabilité. 261

a – Le fondement de l’opposabilité. 261

b – Opposabilité et connaissance. 265

B – La réforme de la cession du point de vue du droit comparé. 267

§ 2 – Le recours à des garanties substantielles. 273

A – Les garanties de rapidité et de sécurité des transmissions. 275

B – Les garanties contre la spéculation.. 277

1 – Les obligations d’information.. 278

2 – Les garanties entourant la formation du cours de bourse. 280

Seconde partie – Le régime.. 283

Titre 1 - Le régime commun des modes de transmission.. 285

Chapitre 1 – La neutralité des modes de transmission dans les rapports entre les parties 287

Section 1 – La neutralité à l’égard de la formation de la convention. 287

§ 1 – Les parties. 288

A – L’identification des parties. 288

1 – L’absence de consentement du débiteur. 288

2 ‑ Le cumul de la qualité de débiteur et d’ayant cause. 291

B – Le pouvoir. 299

§ 2 ‑ La validité. 303

A – Le droit commun des conventions. 303

1 ‑ La capacité. 304

2 ‑ L’objet 305

3 ‑ La cause. 311

a ‑ La cession.. 312

b ‑ La négociation.. 314

c ‑ La subrogation.. 322

B – Les dispositions spéciales. 328

Section 2 – La neutralité à l’égard des obligations créées. 335

§ 1 – L’obligation de donner. 335

A – L’objet de l’obligation.. 335

1 ‑ Le montant 336

a – Liberté contractuelle et paiement 336

b – Liberté contractuelle et paiement de sa propre dette. 341

2 ‑ Le droit de préférence. 343

a – Le droit de préférence du subrogeant 344

b – Les autres hypothèses. 351

B – Les modalités de l’obligation.. 354

1 ‑ La subrogation.. 355

2 – La cession et la négociation.. 357

§ 2 – L’obligation de garantie. 358

Section 3 – La neutralité à l’égard de l’exécution de la convention translative. 365

§ 1 – L’absence de conditions de forme. 366

§ 2 – L’individualisation de la créance. 368

A – Les principes régissant l’individualisation.. 368

1 – Individualisation et droits réels. 369

2 – Individualisation et droits personnels. 372

B ‑ L’application à la provision de la lettre de change. 373

Chapitre 2 – L’unité de l’effet translatif.. 381

Section 1 – La conservation de la créance. 382

§ 1 – Les prérogatives inhérentes à la créance. 382

A ‑ Les prérogatives composant la créance. 383

B ‑ Les accessoires attachés à la créance. 385

1 ‑ Les accessoires produits par la créance. 386

2 ‑ Les accessoires affectés à la créance. 391

a ‑ La cession et la subrogation.. 392

a1 ‑ Les sûretés. 392

a2 ‑ Les garanties. 393

b ‑ La négociation.. 396

§ 2 – Les exceptions inhérentes à la créance. 399

A ‑ Les exceptions relatives à la naissance de la créance. 399

B ‑ Les exceptions tirées de faits postérieurs à la naissance de la créance 403

1 ‑ Le fondement 403

2 ‑ Le domaine. 404

Section 2 – Le changement de créancier 414

§ 1 – Les rapports entre les parties et le débiteur. 415

A – Les prérogatives attachées à la personne. 416

1 ‑ Les prérogatives ne protégeant pas un intérêt privé. 416

2 ‑ Les prérogatives purement personnelles. 419

3 ‑ Les prérogatives attachées à la qualité de cocontractant 426

B ‑ Les exceptions extérieures à la créance. 429

1 ‑ Les exceptions d’origine légale. 430

2 ‑ Les exceptions d’origine conventionnelle. 435

3 ‑ Les exceptions d’origine judiciaire. 435

a – Les exceptions tirées d’un jugement déclaratif 436

a1 - La transmission de la créance avant l’introduction de l’instance. 436

a2 – La transmission de la créance en cours d’instance. 437

a3 – La transmission de la créance après la clôture de l’instance. 438

b – Les exceptions tirées d’un jugement constitutif 440

b1 – La date de naissance de l’exception. 441

§ 2 – Les rapports entre les parties et les autres tiers. 449

A ‑ Les conflits précédant le paiement 450

1 - Le critère. 450

a ‑ Le conflit entre des titres de même nature. 450

b – Le conflit entre des titres de nature différente. 454

2 - La résolution des conflits. 457

a – Les conflits avec une autre transmission conventionnelle de la créance 457

b – Les conflits avec une saisie. 460

c – Le conflit avec le titulaire d’une clause de réserve de propriété subrogé dans la créance de prix de revente 470

d – Le conflit avec une action directe. 472

B ‑ Les conflits succédant au paiement 477

1 – Le recours du véritable créancier contre le débiteur. 478

2 ‑ Le recours du véritable créancier contre l’accipiens. 483

a ‑ L’action réelle. 483

b ‑ L’action personnelle. 490

b1 – La répétition de l’indu. 491

b2 – L’enrichissement sans cause. 493

Titre 2 – Le régime propre à chaque mode de transmission.. 498

Chapitre 1 – Les différences inhérentes au mode de transmission 500

Section 1 – L’opposabilité aux tiers de la cession. 502

§ 1 – Le droit commun de la cession.. 503

A – La nature des formalités. 503

B - La sanction des formalités. 516

1 – L’inopposabilité. 517

2 – L’exception en cas de fraude ou d’abus de droit 523

§ 2 – Les formes spéciales de cession.. 531

A – La cession de créances professionnelles. 531

B – La transmission de la provision.. 536

Section 2 – L’opposabilité aux tiers de la négociation. 542

§ 1 – L’autonomie par rapport à la cession.. 542

A – Des conditions différentes de la cession.. 542

1 – Les titres négociables. 543

2 – Les autres clauses de substitution.. 546

§ 2 – Les conditions. 549

A – L’incorporation.. 549

1 – La création de l’instrumentum... 549

2 – La porté de l’incorporation.. 554

a – Les distorsions dans les rapports avec le débiteur. 555

b – Les distorsions dans les rapports avec les autres tiers. 562

B – L’opposabilité du titre. 565

Section 3 – L’opposabilité aux tiers de la subrogation. 566

§ 1 – L’autonomie par rapport à la cession.. 566

§ 2 – Les conditions. 569

A – Le titre opposé aux tiers. 569

B – L’opposabilité du titre. 572

1 – Le contenu.. 572

2 – La sanction.. 576

Chapitre 2 – Les différences étrangères au mode de transmission 579

Section 1 – Les effets imputables à une nouvelle convention. 581

§ 1 – L’effet du nouvel engagement souscrit par le débiteur. 582

A – L’effet abdicatif 583

B – L’effet créateur. 588

1 – La qualification.. 589

2 – Les effets. 595

§ 2 – L’indifférence du mode de transmission.. 603

Section 2 – Les effets imputables à l’apparence. 611

§ 1 – L’imputation d’un risque à l’auteur de l’apparence. 616

§ 2 ‑ La croyance légitime du tiers abusé. 624

A ‑ La créance non incorporée dans le titre. 625

B ‑ La créance incorporée dans le titre et la cession de créance professionnelle 627

Section 3 – Les effets imputables aux recours personnels. 635

§ 1 ‑ La nature du recours personnel du tiers solvens. 636

A – Les fondements possibles. 636

B – Le fondement retenu, la gestion d’affaire. 641

§ 2 – La coexistence du recours personnel et du recours subrogatoire 643

A – Un principe contestable. 643

B – Des effets limités. 645

Annexe – Extraits de textes antérieurs à la codification.. 746

Index.. 758

^[1] La cession désigne la convention par laquelle un créancier (le cédant) transmet à son contractant (le cessionnaire), la créance sur le débiteur (le cédé).

^[2] La négociation, transmet la créance avec le titre qui la constate. La transmission du titre désigne au débiteur son nouveau créancier.

^[3] La subrogation désignera exclusivement dans ces développements la subrogation consentie par le créancier (le subrogeant) qui transmet la créance au contractant (le subrogé) sur le fondement d’un paiement.

^[4] Cette classification a pour la première fois été proposée par Gaudemet (Théorie générale des obligations, Sirey, 1965, réimpression de l'édition de 1937, p 449 et s.).

Elle est généralement reprise par la doctrine contemporaine qui distingue le plus souvent à l’intérieure de la cession, la cession régie par le Code civil et la cession dont les formalités sont simplifiées, notamment la négociation : v. notamment : A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 721, p 449 et s. ; J. Carbonnier, Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 314, p 555 et s. ; Larroumet, Les obligations, t. 4, par J. François, 2000, n° 337 ; G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, Les obligations, Sirey, 1989, n° 348 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1173, p 1063 et s.

^[5] V. notamment E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Sirey, 1965, réimpression de l'édition de 1937, p 449.

Comp. E. Fraud, La notion de transfert de créance, Rev. rech. juri. 1998-3. 817. Il établit un rapprochement entre ces modes de transmission en constatant qu’ils ne modifient pas la cause de l’obligation transmise. Mais il est dès lors obligé de considérer que l’acceptation d’une lettre de change est une renonciation et non un nouvel engagement.

^[6] R. Saleilles, Etude sur la théorie générale de l’obligation d’après le premier projet de Code civil pour l’empire Allemand, Paris. 3ème éd. 1925, n° 80.

Sur la propriété des créances V. notamment le débat entre et J. Dabin, Une nouvelle définition du droit réel, Rev. trim. dr. civ. 1962. 20 et S. Ginossar, Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel, Rev. trim. dr. civ. 1962. 573.

^[7] A. Bénabent, op. cit., Montchrestien, 7e éd., n° 721, p 449 ; J. Carbonnier, op. cit., PUF, 22e éd., 2000, n° 314, p 555 ; G. Marty et P. Raynaud, op. cit., 1989, n° 348 ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1105 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1173, p 1063.

^[8] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op cit., 7e éd., 1999, n° 1173, p 1063. Ils notent que l’obligation envisagée comme un bien ne mériterait pas une étude particulière si ce n’est par référence aux difficultés qui furent posées pour sa transmission. La cession de créance est fréquemment étudiée à l’occasion des contrats spéciaux. Lorsqu’elle est étudiée dans le régime général de l’obligation, le regroupement des techniques de transmission débute alors par un rappel historique de l’opération.

^[9] V. A propos de la distinction entre la cession et la subrogation C. Demolombe, op. cit., n° 385, p 330 : “ Ce n’est donc pas au sens littéral des termes, que l’on doit s’attacher. C’est la commune intention des parties, révélée par le caractère intrinsèque de l’opération… Ce qu’il faut rechercher surtout, c’est si l’opération a été faite dans l’intérêt du créancier, ou dans l’intérêt du débiteur. Dans le premier cas, on doit être porté à penser que l’acte a le caractère d’une cession ; tandis que c’est le caractère d’un payement avec subrogation, qui doit être présumé dans le second cas ”. E. Gaudemet, op. cit., p 471 : “ c’est là une délicate question d’interprétation de volonté ”.

^[10] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 4, Paris, 5e éd., par G. Rau et Ch. Falcimaigne, 1878, § 321. Le but principal de la subrogation est la libération du débiteur envers le créancier originaire. Alors que celui de la cession serait la vente et l’acquisition de la créance. C. Demolombe, op. cit., n° 323, p 269. F. Mourlon, op. cit., p VIII. “ Le payement avec subrogation n’est pas une spéculation ; c’est un bon office ” et p 178 si “ le payement est fait par un tiers dans son intérêt particulier et avec subrogation aux droits du créancier : l’opération n’est plus un payement ; ce n’est même pas un payement avec subrogation ; c’est une cession déguisée sous l’apparence trompeuse d’un payement subrogatoire ”. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., p 655, n° 1245. “ L’opposition fondamentale d’ordre économique établie entre la cession et la subrogation, si elle répond à la réalité dans un certain nombre de cas, que la loi a considérés comme typiques, n’est pas commandée par la situation de fait. L’esprit de système est venu ici déformer l’aspect véritable des choses ” ; mais, au n° 1520, p 579, “ la cession de créance nous apparaît comme un acte de spéculation, tandis que la subrogation est l’auxiliaire d’un bienfait ; elle facilite la réalisation d’une pensée généreuse, en garantissant au capitalise, qui vient au secours d’un débiteur obéré, le remboursement de son avance ”.

^[11] J. Carbonnier, op. cit., n° 317, p 563 ; Ph. Malaurie et L. Aynès, Cours de droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 10e éd., 1997, n° 1250, p 749 ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 371 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1201, p 1084.

^[12] J. Bouteron et L. Lacour, Précis de droit commercial, t. 2, Dalloz, 3e éd., 1925, n° 1171bis, p 14 “ L’obligation cambiaire est une obligation littérale ou formelle ”, “ la lettre de change n’est pas seulement un titre formel : c’est aussi un titre abstrait, autonome, qui se suffit à lui-même, sans qu’il y ait lieu d’en rechercher la cause ”. M. Jeantin, P. Le Cannu, Instruments de paiement et de crédit - Entreprises en difficulté, Dalloz, 5e éd., 1999, n° 254, p 151. Le “ formalisme cambiaire créé par la loi suscite une apparence qui donne à la lettre de change une valeur qui lui est propre et est indépendante de sa cause ”. E. Putman, op. cit., n° 2, p 18. L’archétype “ des effets de commerce, la lettre de change, est formaliste et abstraite ”.

^[13] V. infra note 437

^[14] Au XIX^e siècle, cette présentation dominait en doctrine, V. infra n° 70.

^[15] Sur la corrélation nécessaire entre le régime et la nature d’une institution V. J.-L. Bergel, Variété de nature (égale) différence de régime, Rev. trim. dr. civ. 1984. 255.

^[16] Le terme d’ayant cause est la traduction littérale de l’expression latine utilisée par Dumoulin habens causam. Elle implique une succession d’une personne aux droits d’une autre (A. Weill, Le principe de la relativité des conventions en droit privé français, thèse, Dalloz, 1938, n° 60, p 107).

^[17] V. Ch. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, thèse Bordeaux, 1968, n° 7.

^[18] P. Chaumette, La subrogation sans paiement, Rev. trim. dr. civ. 1986. 33, spéc. n° 6. “ La subrogation personnelle constitue une exception au principe de l’effet relatif des conventions, puisque la substitution des personnes permet à un tiers au contrat de remplacer l’un des contractants ”. Comp. J. Ghestin, La distinction entre les parties et les tiers au contrat, JCP. 1992. I. 3628, spéc. n° 17. L’auteur préfère se référer à une extension de l’opposabilité de la convention de cession.

^[19] Quel que soit le mode de transmission, le consentement du débiteur est inutile.

Lorsque la créance est transmise par une cession, le débiteur est un tiers à l’acte (article 1689 du Code civil). La signification de la cession, une notification par acte d’huissier, suffit à faire produire à la cession ses effets à l’égard du débiteur (articles 1690 et 1691 du Code civil). En ce sens A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 727, p 453 ; J. Carbonnier, t.4, op. cit., n° 316, Ph. Malaurie et L. Aynès, Cours de droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 10e éd., n° 1219, p 735 ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 352 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1182, p 1070.

De même, l’endossement de la lettre de change requiert seulement la signature de l’endosseur (article L. 511-8, ancien article 117 Code commerce) et sa remise à l’“ endossataire ”. L’article L. 512-3 (ancien article 185) du Code de commerce sur le billet à ordre renvoie à l’article L. 511-8 (ancien 117) du Code de commerce sur l’endossement de la lettre de change.

Quant à la subrogation consentie par le créancier, l’article 1250‑1° énumère ses conditions de validité. Il ne mentionne pas le consentement du débiteur V. par exemple Civ. I, 23 octobre 1984, Bull. civ. n° 276 ; JCP éd. E 1984. I.13955.

^[20] A. Ghozi, La modification de l'obligation par la volonté des parties (Etude de droit civil français), thèse, LGDJ, 1980, préface D. Tallon ; A. Sériaux, Droit des obligations, 2e éd., PUF, Droit fondamental, 1998, n° 168, p 614. La transmission “ opère incontestablement une certaine modification du lien originaire car le débiteur n’est plus tenu envers le même créancier ”. Aussi, consacre‑t‑il un chapitre à la modification du lien d’obligation découpé en deux sections respectivement intitulées “ La modification par transmission du lien d’obligation ” et “ La modification par transformation du lien d’obligation ”.

^[21] Rappr. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., p 656, n° 1246. A propos de la distinction entre la cession et la subrogation “ les deux opérations peuvent aisément intervenir l’une et l’autre dans des situations analogues et en vue de buts très voisins, sinon identiques ”.

^[22] En l’absence de dispositions contraire, le consentement du cédé est nécessaire

Rappr. Civ. I, 6 juin 2000, Bull. civ., n° 173 ; D. 2001, 1346, note D. Krajeski ; JCP 2000. IV. n° 2306 ; RTD Com. 2000, 571, obs. J. Mestre et B. Frages ; Defrénois 2000, art. 37237, n° 69. 1125, obs. P. Delebecque (Le fait qu’un contrat ait été conclu en considératin de la personne du contractant ne fait pas obstace à ce que les droits et obligations de ce dernier soient transférés à un tiers dès lors que l’autre partie y a consenti).

Contra. L. Aynés, La cession de contrat, thèse, Economica, 1984, préface Ph. Malaurie

^[23] Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 582, p 378 et s. M. de Juglart et B. Ippolito, op. cit., n° 283 ; G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 2, LGDJ, 16e éd., 2000, n° 2428-1, p 452 ; J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 526.

^[24] L’article L. 313-29 du Code monétaire et financier (ancien article 6 de la loi du 2 janvier 1981) est formulé dans des termes identiques à ceux de l’article L. 511-12 (ancien article 121) du Code de commerce.

^[25] Ch. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, thèse, Bordeaux, 1968.

^[26] P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Cours de DEA, Les Cours de droit, 1977.

^[27] F. Bertrand, L'opposabilité du contrat aux tiers, thèse, Paris II, 1979 ; J. Duclos, L'opposabilité (Essai d'une théorie générale), thèse, LGDJ, 1984, préface D. Martin ; Y. Flour, L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé, thèse, Paris II, 1977 ; J.-L. Goutal, Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat, thèse, LGDJ, 1981, préface H. Batiffol.

^[28] D. Pardoël, Les conflits de lois en matière de cession de créance, thèse, LGDJ, 1997, préface P. Lagarde.

^[29] E. Cashin-Rithaine, Les cessions contractuelles de créances de sommes d’argent dans les relations civiles et commerciales franco-allemandes, LGDJ, 2000, Préface F. Ranierei, Avant-propos F . Jacquot.

^[30] D. Legeais, Les garanties conventionnelles sur créances, thèse, Economica, 1986, préface P. Rémy et Avant-propos de J. Stoufflet.

^[31] H. Causse, Les titre négociables (Essai sur le contrat négociable), thèse, Litec, 1993, préface B. Teyssié.

^[32] J.-M. Despaquis, L'obligation cambiaire- Essai sur la nature de l'obligation cambiaire, thèse, Reims, 1996.

^[33] G. Endréo, La provision, garantie du payement de la lettre de change, thèse, Nantes, 1980.

^[34] F. Nizard, La notion de titre négociable, thèse, Paris II, 2000, Dr 21, 2001, T 001 (http://www.droit21.com).

^[35] J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, n° 639 ; p 698. “ Pourquoi ne pas admettre que la subrogation personnelle, réglementée au niveau du paiement, soit en réalité une cession de créance qui s’effectue, de manière originale sur le fondement d’un paiement ? ”. Néanmoins, les “ exceptions générales que ces juges dans le silence des textes, ont apportées à l’effet translatif, loin de contredire cette analyse, viennent la renforcer, en même temps que la compléter. Elles révèlent, en effet l’originalité de l’institution quant au fondement juridique de la transmission de la créance ”.

Ce rapprochement entre la subrogation et la cession est notamment admis par Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit, Cujas, 10e éd., n° 1206, p 721. La subrogation “ est davantage devenue un mode de transfert de la créance, lié au paiement ”.

^[36] Parmi les auteurs analysant la subrogation comme une fiction ou une exception à l’extinction de la créance après le paiement : G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, Traité théorique et pratique de droit civil, Des obligations, t. 12, Paris, 1902, n° 1516, p 574. “ La subrogation est une fiction juridique, par suite de laquelle une créance, payée avec des deniers fournis par un tiers et par conséquent éteinte par rapport au créancier, est réputée subsister avec tous ses accessoires au profit de ce tiers, afin d’assurer l’efficacité de son recours pour le remboursement des fonds qu’il a versés ”. C. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. 1, Paris, 1868, n° 315, p 262. La subrogation, ce “ n’est pas la vérité ; c’est la fiction. Ce n’est pas le droit pur ; c’est l’équité. Il est vrai ! ”. Gauthier, Traité de la subrogation de personnes, Paris, 1853, n° 8, p 5. Ce n’est “ que par une dérogation à la rigueur du droit que le paiement peut, en certain cas, et au moyen de la subrogation, faire revivre au profit de celui qui paie les droits du créancier originaire ”. F. Laurent, Principes de droit civil, t. 18, Paris, 3e éd. 1878, n° 6, p 16. “ La fiction établie dans l’intérêt du subrogé, consiste en ceci, c’est qu’il est censé avoir plutôt acheté la créance que l’avoir payé. La subrogation est donc une cession fictive ”. F. Mourlon, Traité théorique et pratique des subrogations personnelles, Paris, 1848, p VIII. “ Le paiement avec subrogation est une opération à double face. Entre le subrogé et le débiteur ou ses ayants cause, c’est une cession fictive par suite de laquelle le tiers dont l’argent a servi à la libération du débiteur succède à tous les droits qu’avait le créancier originaire. Entre le subrogé et le subrogeant, c’est un payement extinctif de la dette ”. M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. 7, LGDJ, 2e éd., avec P. Esmein, J. Radouant,1954, n° 1219, p 626. “ La subrogation est donc l’institution juridique en vertu de laquelle la créance payée par le tiers subsiste à son profit et lui est transmise avec tous ses accessoires, bien qu’elle soit considérée comme éteinte par rapport au créancier ”. Mais les auteurs écartent l’idée de fiction, la subrogation “ repose sur des besoins pratiques évidents, il vaut mieux se contenter de l’analyser ” (p 652, n° 1244).

^[37] C. Mouloungi, L'admissibilité du profit dans la subrogation, thèse, LGDJ, 1995, préface F. Grua.

^[38] E. Putman, Droit des affaires, t. 4, Moyens de paiement et de crédit, PUF, Thémis droit privé, 1995, n° 4.

^[39] Th. Bonneau, op. cit., n° 579, p 376 ; M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de, Montchrestien, 3e éd., par L. M. Martin, 1991, n° 294 ; J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., Dalloz, 6e éd., 1995, n° 585.

Comp. les doutes quant à la validité de l’opération M. Vasseur, Droit et économie bancaire, Les opérations de banque, Fasc. 1, Les cours de droit, 4e éd., 1987-1987, p 308.

^[40] V. par exemple la loi du 25 juin 1999 et ses décrets du 29 juillet et 3 août 1999 organisant le refinancement des établissements accordant des prêts immobiliers. Ces textes sont codifiés aux articles L. 515 et suivants du Code monétaire et financier. Sur ce nouveau mode de mobilisation des créances : Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 843, p 570 et s.

^[41] Sur les conséquences de la dématérialisation à l’égard de la notion de valeur mobilière A. Reygrobellet, La notion de valeur mobilière, thèse, Paris II, 1995, n° 978 et s.

^[42] V. M. Vasseur, La lettre de change-relevé, de l'influence de l'informatique sur le droit, Rev. trim. dr. com. 1975. 203.

^[43] Th. Bonneau, note sous Com., 26 novembre 1996, JCP éd. E, 1997. II. 906, n° 7.

^[44] Elle permet ainsi d’établir un droit commun de la négociation alors que l’attention se concentre habituellement sur certaines formes réglementées de ce mode de transmission, telle la lettre de change

Sur l’utilité d’un droit commun : J. Ghestin, La transmission des obligations en droit positif français, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études juridiques J. Dabin. spéc. p 79. Il constate à propos des titres négociables que “ leur théorie générale reste à faire en droit français ”. Le même constat est fait pour le droit belge par M. Fontaine, La transmission des obligations de lege ferenda, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études juridiques J. Dabin. 611, spéc. p 639. En revanche, une telle théorie existe en Suisse (Code suisse des obligations articles 965 à 1155) et en Italie (Code civil italien articles 1992 à 2027).

^[45] V. sur ces deux pôles P. Amselek, Eléments d'une définition de la recherche juridique, 297. La recherche “ se déploie dans une double direction, en vue de fonder à la fois le statut de l’objet de recherche et le statut de l’activité de recherche tourné vers cet objet ”

Les théories de la connaissance du droit suscitent un regain d’intérêt V. notamment C. Atias, Epistémologie juridique, PUF, 1985 ; X. Lagarde, Réflexion critique sur le droit de la preuve, thèse, LGDJ, 1994, préface J. Ghestin, n° 1, p 1 qui part du constat “ qu’il n’y a pas de science purement empirique du droit ” pour en déduire la nécessité de dégager les concepts nécessaires pour aborder le droit positif “ de manière scientifique ”.

Cet appel à la science à l’issue d’une réflexion sur les méthodes de la connaissance juridique n’est pas sans précédent (V. le mouvement de la libre recherche scientifique et notamment F. Geny, Science et technique en droit privé positif, Sirey, t. 1, 1914 ; F. Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 1, LGDJ, 1996, réimpression de l'édition de 1919).

^[46] H. Kelsen, Théorie pure du droit, Trad de la 2e éd. De la Reine Rechtslehre par Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962, p 299 et s.

^[47] Comp. H. Kelsen se contente d’une légitimité formelle : le jugement de valeur objectif énonce “ soit qu’une conduite effective est conforme à une norme considérée comme objectivement valable et est en ce sens bonne… soit qu’une conduite effective contredit une telle norme et est en ce sens mauvaise, c’est à dire contraire à une valeur ” H. Kelsen, op. cit., p 23.

Cette vision restrictive chasse l’idée de justice que Perelman réintroduit : “ Nous sommes amenés à distinguer trois éléments dans la justice : la valeur qui la fonde, la règle qui l’énonce, l’acte qui la réalise ”. “ De même qu’un acte juste est relatif à la règle, la règle juste sera relative aux valeurs qui servent de fondement au système normatif ” (Ch. Perelman, Justice et Raison, 2^e éd. Université de Bruxelles, 1972 ; B. Huisman et F. Ribes, Les philosophes et le droit - Les grands textes philosophiques sur le droit, Bordas, 1988, p 330).

^[48] La théorie des systèmes est généralement attribuée au biologiste Ludwig von Bertalanffy, l’auteur de General system Theory publié en 1968. Cette théorie s’étend depuis à l’ensemble des domaines de la connaissance et spécialement à l’économie v. J.-L. Le Moigne, La théorie du système général, Théorie de la modélisation, PUF, 4e éd., 1994.

Sa transposition au droit a principalement été tentée par des auteurs allemands dont N. Luhmann (En langue française v. L’unité du système juridique, APD, 1986, p 163) et G. Teubner (Deux ouvrages sont traduits : G. Teubner, Le droit : un système autopoïétique, PUF, Trad. de l'all. par G. Maier et N. Boucquey, 1993 ; G. Teubner, Droit et réflexivité - L'auto-référence en droit et dans l'organisation, LGDJ, 1994, trad. de l'allemand par N. Boucquey). L’idée de système a également fait l’objet du tome 31 des Archives de philosophie du droit (1986), intitulé “ Le système juridique ” avec l’article de Ch. Grzegorczyk, Evaluation critique du paradigme systémique dans la science du droit, ainsi que plusieurs publications en français parmi lesquelles v. : N. Bobbio, Nouvelle réflexions sur les normes primaires et secondaires, in La règle de droit, Bruylant, 1971 ; J.-L. Le Moigne, Le systèmes juridiques sont-ils passibles d'une représentation systémique ?, Rev. rech. juri. 1985-1. 155 ; P. Orianne, Introduction au système juridique, Bruylant, 1982 ; M. Van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988, Orianne, Introduction au système juridique, Bruylant, 1982 ; M. Van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988.

Ces théories inspirent de nombreux auteurs comme C. Atias, op. cit., n° 86, p 168, n° 97, p 191 ; J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 1999, 3e éd., n° 8, p 8.

^[49] J. Habermas, Droit et démocration - Entre faits et normes, Gallimard, NRF essais, 1992, trad. de l'allemand, 1997, Dans cet ouvrage, l’auteur applique au phénomène juridique le concept de discussion au centre de son œuvre. La légitimé de la contrainte suppose que les citoyens puissent à tout moment se concevoir comme les auteurs du droit auquel ils sont soumis.

^[50] Ch. Perelman, op. cit. , 1972 ; B. Huisman et F. Ribes, op. cit., p 331. “ Toute valeur étant nécessairement arbitraire, il n’existe pas de justice absolue, entièrement fondée sur la raison ”

^[51] Saleilles, Préface à F. Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 1, LGDJ, 1996, réimpression de l'édition de 1919.

^[52] C. Atias, op. cit., n° 13, p 20 A propos des obstacles à la reconaissance d’une épistémologie juridique : “ Ou bien il n’y pas de connaissance du droit : ou bien cette connaissance n’a rien de scientifique ”.

^[53] V. sur l’encadrement de l’enseignement du droit au XIX^e : J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, 1996, n° 24, p 49 et s. La loi du 22 ventôse an XII (13 mars 1804) donne à l’Etat le monopole de l’enseignement juridique, les professeurs prêtent un serment d’obéissance, ils exercent sous la surveillance d’inspecteurs généraux.

^[54] L’expression de phénomène du droit, par opposition à science du droit, est empruntée à J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction, PUF, 26e éd., 1999, n° 3, p 19.

^[55] Friedrich A. Hayek, Droit, législation et liberté, t. 1 Règles et ordre, PUF, Quadrige, 1973, Trad. En 1980 par R. Audouin, p 6 “ Nombre d’institutions de la société qui sont des conditions indispensables à la poursuite efficace de nos buts conscients sont en fait le résultat de coutumes, d’habitudes, de pratiques qui n’ont ni été inventées, ni ne sont observées afin d’obtenir des buts de cette nature ”.

^[56] Comp. X. Lagarde, thèse précitée.

^[57] Deux tendances existent en épistémologie : le réductionnisme (le centre de gravité est le sujet, le complexe peut se ramener au simple), l’antiréductionnisme (le centre de gravité est l’objet et sa structure, le complexe ne peut se ramener au simple).

L’idée de système juridique écarte une approche réductionniste. “ Il n’y a pas de phénomènes simples ; le phénomène est un tissu de relations ” (G. Bachelard, Le nouvel esprit scientifique, PUF, Quadrige, 1er éd. 1934, 5e éd. 1995, p 143).

^[58] M. Carbonnier à travers les notes d’histoire, de théorie juridique, de sociologie, de politique législative et de pratique judiciaire de ses manuels de droit civil marque un net intérêt pour les “ sciences auxiliaires ” du droit.

^[59] Loi du 6 juillet 1994 sur laquelle v. Rev. trim. dr. civ. 1996.

[60] Trad. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 3e éd., 1992, n° 328, p 382.

^[61] Quel que soit le mode de transmission choisi, le porteur d’un effet de commerce bénéficie de l’inopposabilité des exceptions. Il profite par exemple de la même protection lorsque la créance lui est transmise par l’endossement du titre ou par une subrogation.

^[62] Rappr. B. Ancel, Qualification, Enc. Dall. Int. 1998, spéc. n° 1. Le “ mot qualification désigne le raisonnement par suite duquel on décide que tel fait ou telle série de faits relève du champ d’application d’une règle de droit déterminée et d’une seule ”.

^[63] J.-L. Bergel, op. cit., n° 181. Pour établir des concepts, il faut partir de l’observation du droit positif et des réalités sociales “ Les résultats de cette observation et les critères qui s’en sont dégagés sont traduit en concepts par voie d’induction. On en vient alors à ranger les phénomènes et les notions juridique de même nature en catégories auxquelles s’attachent, par voie de conséquence, certaines règles propres. Cette catégorisation repose sur des traits constants ”.

^[64] F. Terré, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, thèse, LGDJ, 1956, n° 6, p 6. C’est “ pour atteindre un but donné que parties et juge utilisent une qualification déterminée ”.

^[65] Sur l’approche fonctionnelle des catégories juridiques v. notamment P. Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droit international privé, thèse, Paris, 1957; Vedel, La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative, JCP. 1950. I. 851 .

Les notions conceptuelles “ peuvent recevoir une définition complète selon les critères logiques et leur contenu est abstraitement déterminé une fois pour toutes ”. Les notions fonctionnelles “ procèdent directement d’une fonction qui leur confère seule une véritable unité ” (Vedel, art. précité, n° 4).

^[66] Sur l’assimilation de la créance à un bien dès le début du XIX v. infra n° 66.

^[67] V. notamment A. Bénabent, op. cit., n° 724, p 452 à propos de différence entre la cession et la subrogation, cette “ dualité est en elle-même une difficulté.. ces deux techniques ont des éléments en commun et des points divergents sans véritable explication rationnelle ”.

J. Flour et J.-L. Aubert, Droit civil, Les obligations, t. 3, Le rapport d'obligation, Armand Colin, 1999, n° 392, p 241 Dans une section sur la comparaison entre la subrogation et la cession de créance, les auteurs concluent que “ les deux mécanismes sont séparés par des différences qui tiennent à une évolution historique différente, plus qu’elles ne sont imposées par la logique. Celle-ci aurait plutôt commandé d’unifier cession de créance et subrogation consentie par le créancier ”.

^[68] V. infra n° 259 et s.

^[69] V. infra n° 65.

^[70] V. infra n° 88.

^[71] Sur les ruptures structurales v. notamment F. Braudel, Ecrits sur l’histoire, Flammarion, 1969, p 131, M. Foucault, L’archéologie du savoir, Bibliothèque des sciences humaines, Gallimard, 1969, p 12 et s.

^[72] Pothier, Traité du contrat de vente, in Oeuvres complètes, Paris, réed. par Rogron et Firbach, 1835, § 551, p 755.

^[73] A. Wahl, Traité théorique et pratique des titres au porteur français et étrangers, Paris, 1891, n° 36, p 34.

^[74] La philosophie grec influençant de ce système juridique concoure à limiter les risques de contresens. Sur l’influence de la philosophie grecque en droit romain v. M. Villey, Leçon d'histoire de la philosophie du droit, Dalloz, 1962, p 30.

^[75] A. Koyré, From the Closed World to the Infinite Universe, Baltimore, 1957. Trad. Du monde clos à l’univers infini, Paris, 1962.

^[76] M. Villey, op. cit., p 28.

^[77] Aristote se sert des mathématiques de Pythagore pour formuler les principes de la justice réparatrice ou commutative. “ L’égal qui tient le milieu entre l’un et l’autre, est ce que nous appelons le juste ; et, en résumé le juste qui a pour objet de redresser les torts, est le milieu entre la perte ou la souffrance de l’un et le profit de l’autre ” (Aristote, Ethique à Nicomaque, Le livre de poche, 1992, Trad. J. B. Saint-Hilaire, Livre V, Chap. IV).

^[78] Gaius, Institutes, texte établi et traduit par J. Reinach, Paris, 1950, Second Comm., n° 12. Les “ choses sont ou corporelles ou incorporelles ”. “ Sont incorporelles les choses qu’on ne peut toucher, telles que les choses qui consistent en un droit, comme une succession, un usufruit, les obligations, de quelque manière qu’elles aient été contractées.

^[79] F. Zénati et Th. Revet, Les biens, PUF, Droit fondamental, 2^e éd. 1997, p 122.

^[80] Seul les biens se transmettent F. Zénati, op. cit., p 143 “ La théorie du transfert de propriété est largement tributaire de celle de la nature de la propriété. Si on l'analyse’ la propriété comme un bien après l’avoir incorporée dans son objet, force est d’en déduire que la transmission de la chose emporte celle du droit et que le droit de l’acquéreur n’est autre que celui de l’aliénateur. Si l’on analyse au contraire la propriété comme un lien attachant un bien à une personne et indissociable de cette dernière, force est d’en déduire que la transmission concerne le seul bien et qu’elle consiste dans l’extinction et la constitution simultanées de deux prérogatives en la personne des parties. Cette dernière conception n’est que la réplique de celle du droit romain ”.

^[81] F. Braudel, Ecrits sur l’histoire, Flammarion, 1969, p 97.

^[82] Décret du 30 avril 1895 cité par E. Cuq, Les institutions des romains, t. 2, Paris, 1902, dans sa préface.

^[83] Le terme latin désigne selon le dictionnaire latin-français de F. Gafio, Hachette, 1934, V. Pandectes, “ les compilations des traités des principaux jurisconsultes romains effectuée sous l’empereur Justinien ”.

^[84] R. Saleilles, Etude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet de code civil pour l'empire allemand, LGDJ, 3e éd., 1925, n° 2. dont l’auteur contribue à sa diffusion en France.

^[85] P. F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, 8e éd. Par F. Senn, 1929, p 776.

^[86] Gaius traite du § 18 au § 39 de l’aliénation et de ses diverses formes pour les diverses espèces de biens. Après avoir cité, comme mode d’aliéner les choses corporelles, il passe à l’examen des choses incorporelles, et arrivé aux créances. D’après Gaius 2, 38, 39 : Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum recipiunt. Nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nullo eorum modo, quibus res corpalese ad alium transferuntut, id effecere possum. Sed opus est ut jubente me tu abeo stipuleris ; quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat teneri ; quae dicitur novatio obligationis. Sine hac vero novatione, non poteris tua nomine agere ; sed debes ex persona mea, quasi cognitor aut procurator meus, experiri ” (“ Si je veux que ma créance devienne la votre, je ne pourrait opérer ce transfert par l’un des modes usités pour transférer les choses corporelles, mais il faudra que, sur mon ordre, vous stipuliez de mon débiteur une novation ou que vous le poursuiviez en justice à ma place ” Trad. par P. Gide, Etudes sur la novation et le transport des créances, Paris, 1879, p 240 Comp. “ Les obligations, de quelque manière qu’elle aient été contractées, n’admettent aucun de ces modes d’aliénation. En effet, si je veux que ce qui m’est dû par un tiers te soit dû, nous ne pouvons obtenir ce résultat par aucun des modes d’aliénation des choses corporelles. Ce qu’il faut, c’est sur mont invitation, tu stipules du tiers, ce qui a pour effet de le libérer de ses obligations à mon égard et de l’engager vis à vis de toi : c’est ce qu’on appelle une novation d’obligation. Sans cette novation, tu ne pourras actionner en ton propre nom, et tu dois procéder de mon chef, comme si tu étais mon connaisseur ou mon procureur, Gaius, Institutes, texte établi et traduit par J. Reinach, Paris).

^[87] Ces procédures formalistes reposent nécessairement sur une loi. Elles n’existent qu’en nombre limité (P. F. Girard, op. cit., p 1025 et s.).

^[88] Cette période s’ouvre par la loi Aebutia datée du milieu du II^e siècle av. J.-C (J.-P. Lévy, Histoire des obligations, Les cours de droit, 1995, p 5). Le procès est lié par le magistrat lui-même qui en rédige le programme pour le juge. Le magistrat qui a le pouvoir d’accorder l’action sollicitée par le demandeur ou d’admettre l’exception réclamée par le défendeur. (P. F. Girard, op. cit., p 1055 et s.).

^[89] J.-P. Lévy, op. cit., p 187 cite Ulpien (D. 46, 2, 1, pr.) qui définit ainsi la novation : “ prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio ” (le transfert d’une dette antérieure dans une nouvelle obligation).

^[90] J.-P. Lévy, op. cit., p 187. La novation par changement de personne ne paraît d’ailleurs admise qu’en droit prétorien.

^[91] J.-P. Lévy, op. cit., p 188.

^[92] P. Gide, op. cit., p 9.

^[93] P. Gide, op. cit., p V.

^[94] Selon Gide l’erreur consiste à traduire “ obligationes nihil eorum recipiunt ” par “ les obligations ne sont susceptibles d’aucune espèce de transfert ”. Alors que Gaius déclare seulement inapplicables les formes de transfert des biens corporels (P. Gide, op. cit., p 240 texte et note 1).

^[95] P. Gide, op. cit., p 14. La “ cession de créances au temps des Romains ressemblait fort peu... à ce qu’elle est de nos jours ”.

^[96] P. F. Girard, op. cit., p 778.

^[97] P. Gide, op. cit., p 263.

^[98] P. Gide, op. cit., p 269.

^[99] A cette époque, le Préteur étend l’application des formules de la loi par une formule avec transposition de personnes. Il “ transfère d’une personne à une autre le bénéfice ou la charge d’une obligation déduite en justice : il lui suffit de remplacer dans la condamnatio le nom de la personne qui figure dans l’intentio comme sujet actif ou passif du droit, par celui de la personne qui doit avoir le bénéfice ou la charge de l’obligation ” (E. Cuq, op. cit., p 735).

^[100] Il existe deux sortes de représentants : le cognitor constitué en présence de l’adversaire et en termes sacramentels et le procurator qui a d’abord été un administrateur général des biens d’autrui, puis un mandataire chargé d’une mission spéciale (P. F. Girard, op. cit., p 1089 et 1090, note 2).

^[101] P. F. Girard, op. cit., p 1072. La procédure formulaire se déroule schématiquement en deux étapes, la première sous l’hospice d’un magistrat, et la seconde, d’un juge. Un principe de division interdit au magistrat de statuer. La première phase de l’instance s’achève par la litis contestatio, une sorte de novation judiciaire qui fixe le litige. Le magistrat délivre une formule nommant le juge et lui indiquant sa tâche sous forme conditionnelle. Ainsi, le magistrat demande au juge de vérifier si quelque chose existe, et, selon le cas, d’absoudre ou de condamner.

^[102] P. F. Girard, op. cit., p 1074. En effet, le juge ne connaît que la formule délivrée par le magistrat et doit se placer à l’époque à laquelle elle est délivrée pour statuer sur le litige.

^[103] P. F. Girard, op. cit., p 1078 L’intentio est la partie de la formule où figure la prétention du demandeur ”.

^[104] E. Cuq, op. cit., p 748.

^[105] P. F. Girard, op. cit., p 779 texte et note 1.

^[106] P. F. Girard, op. cit., p 780.

^[107] V. sur cette action infra n° 22.

^[108] P. Gide, op. cit., p 334 et s ; R. Saleilles, op. cit., p 66, note 1.

^[109] C.4, 10, De O. et A., 1, cité par J.-P. Lévy, op. cit., p 185 qui la date de l’année 243. Selon P. F. Girard, op. cit., p 780 note 1. La situation en cas de révocation est prévue par un texte d’Ulpien, D., 3, 3 De proc., 55 qui ne paraît cependant pas émaner de ce jurisconsulte.

^[110] P. F. Girard, op. cit., p 780 note 1 ; Windscheid cité par R. Saleilles, op. cit., p 67, note 2.

^[111] V. à propos de la vente isolée d’une créance et de la dot constituée à l’aide d’une créance Valérien et Galien, C., 4, 10, De O et A., 2 (E. Cuq, op. cit., p 780 note 4).

^[112] C.,8,41, De. nov., 3 : “ Si delegatio non est interpositae debitoris tui ac proptera actiones apud te remanserunt, quamvis creditori tuo adversus eum solutionis causa mandaveris actiones, tamen, antequam lis contestur vel aliquid ex debito accipiat vel debitori tuo denutiaverit, exigere a debitore tuo debitam quantitatem non vetaris et eo modo tui creditoris exactionem contre eum inhibere ”.

Ce texte daté de l’année 240 est attribué à Gordien III (J.-P. Lévy, op. cit., p 185). Comp. les doutes quant à la date du texte en raison d’une interpolation (P. F. Girard, op. cit., p 781, note 2).

^[113] J.-P. Lévy, op. cit., p 185. Le créancier se rend chez le débiteur accompagné de témoins afin de conserver la preuve de la denunciatio.

^[114] P. F. Girard, op. cit., p 781.

^[115] E. Cuq, op. cit., p 846.

^[116] E. Cuq, op. cit., p 846.

^[117] E. Cuq, op. cit., p 846.

^[118] A l’époque classique, l’action utile désigne l’action créée par le Préteur pour étendre l’application des formules de la loi. Le Préteur consacre une telle action dans un cas analogue à celui prévu par la loi bien qu’une condition requise manque. La formule ainsi étendue par une fiction est qualifiée d’utile, par opposition à la formule directe ou vulgaire (E. Cuq, op. cit., p 735).

^[119] E. Cuq, op. cit., p 871.

^[120] R. Saleilles, op. cit., p 66.

^[121] R. Saleilles, op. cit., p 67.

^[122] R. Saleilles, op. cit., p 69.

^[123] R. Saleilles, op. cit., p 70.

^[124] Le bénéfice ecclésiastique est un patrimoine attaché à une dignité ecclésiastique (Le Nouveau petit Robert, V. Bénéfice).

^[125] Ph. Renusson, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Paris, 3e éd., M. DCCXXIII, Chap. I, n° VIII.

^[126] P. F. Girard, op. cit., p 832, note 3 ; J. Mestre, thèse précitée, n° 12 et s., p 22 et s.

^[127] Littéralement, prendre la place de [quelqu’un], succéder à quelqu’un.

^[128] Comp. J. Mestre, thèse précitée, n° 12, p 22 et s. Il présente la subrogation comme une institution inachevée en droit Romain et généralisée sous l’ancien droit. De nouveaux cas de subrogation apparaissent effectivement sous l’ancien droit dans des situation que le droit romain ne pouvait envisager comme la subrogation de celui qui s’acquitte d’une lettre de change ou de la communauté ayant payé la dette d’un conjoint.

^[129] La cession d’actions n’a pas directement de rapport avec le bénéfice de la cession d’actions consacrée par le Code civil en matière de cautionnement par l’article 2037 du Code civil qui apparaît en Italie au XIV siècle (J. Brissaud, Cours d'histoire générale du droit français public et privé, Paris, réed. par Brissaud de l'ouvr. de 1898-1904, p 539, note 4).

^[130] P. F. Girard, op. cit., p 809 à propos des actions de la caution.

^[131] P. F. Girard, op. cit., p 809.

^[132] Le bénéfice de la cession d’actions est déjà connu de Julien, D., h., t., 17, pr. Papinien, D., 21, 2, De evict., 65 mentionne l’exception de dol en cas de refus du créancier de céder ses droits.

Paul, D., h. t., 36 semble admettre que la cession puisse être demandée après le paiement alors que selon Modestin, D., 46, 3, De solut., 76, la cession doit être faite ou convenue avant le paiement.

^[133] P. F. Girard, op. cit., p 810.

^[134] P. F. Girard, op. cit., p 1094-1095.

^[135] P. F. Girard, op. cit., p 810.

^[136] P. F. Girard, op. cit., p 792, note 3.

^[137] P. F. Girard, op. cit., p 832.

^[138] V. C.8, 18 (19).

^[139] P. F. Girard, op. cit., p 832.

^[140] E. Cuq, op. cit., p 833.

^[141] D. 20, 3, Quae res. pign. 3.

^[142] Alexandre Sévère, C. h. t., 1.

^[143] Paul, Sent., 2, 13, 8.

^[144] Papinien, D., 20, 4, Quit pot., 3, pr. Gordien, C., 8, 26 (27), Etiam ob chirogr., 1, pr., 1.

^[145] Paul, Sent., II, 13, 8.

^[146] R. Monier, Manuel de droit romain, t. 2, Montchrestien, 5e éd., 1954, p 329, n° 238.

^[147] E. Cuq, op. cit., p 316 ; R. Monier, op. cit., p 329, n° 238. Gaius D. 20, 4, fr. 11, 4.

^[148] J.-P. Lévy, op. cit., p 224.

^[149] Labbé, Appendice aux Institutes d’Ortolan, t. III, app. XII, 904-907.

^[150] E. Cuq, op. cit., p 316 ; P. F. Girard, op. cit., p 833 ; J.-P. Lévy, op. cit., p 224 ; R. Monier, op. cit., p 329, n° 238.

^[151] V. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 13, V.. Subrogation de personne, Rép. de juris. 1815.

^[152] V. infra n° 44 et s.

^[153] E. Cuq, op. cit., p 316.

^[154] P. F. Girard, op. cit., p 832, note 6.

^[155] P. F. Girard, op. cit., p 833, note 1.

^[156] R. Monier, op. cit., n° 238. Gaius D. 20, 4, fr. 12, 6.

^[157] L. 1, C., de obligationibus et acionibus, IV, 10 “ Imp. Gordianus A. Valeriae Data certae pecuniae ei cujus meminsti, in vicem debiti, actiones tibi adversus dbitorem pro quo solvisti dicis esse mandatas, et, antequam eo nomine litem contestateris, sine herede creditorem fati munus implesse proponis. Quae si ita sunt, utilis actio tibis competit – Ann 242 ” cité par P. Gide, op. cit., p 294.

^[158] Les textes assimilent cette cession, ou selon nos critères, cette subrogation, à une vente de la créance L. 36, D. de fidej., XLVI, 1 : “... quodammodo nomene debitoris vendidit ”).

^[159] E. Cuq, op. cit., p 543. Adde P. Ourliac et J. Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1 Les obligations, PUF, 393, A., p 237, n° 214 “ en dépit de ces améliorations, la cession de créance n’est pas un contrat autonome, elle n’est que la conséquence d’une vente, donation, legs, etc. C’est en fonction de ces contrats que s'apprécie la responsabilité des parties ”.

^[160] Scaev., D., XXXI, 88, 5 ; Pap., D., XIX, 5, 9 ; XXI, 2, 68, 1 cités par E. Cuq, op. cit., p 540. “ c’est une femme qui est créancière d’une dot remboursable en trois annuités, et qui veut se remarier sans attendre l’expiration des trois années ; c’est un débiteur qui n’est pas en mesure de payer à l’échéance et qui voudrait faire argent d’une créance qu’il a contre un tiers ”.

^[161] E. Cuq, op. cit., p 543..

^[162] V. P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 218, p 240.

^[163] H. Brunner, Les titres au porteur français du moyen-age, Nouv. Rev. Hist. Trad P. Wolf, 1886. p 11 et 139, spéc. p 12 et s. Les titres à ordre permettent également de remédier à l’absence de représentation en justice ou dispensent le mandataire de justifier d’une lettre de grâce pour agir en justice.

^[164] A. Wahl, op. cit., n° 36, p 34.

^[165] J. Brissaud, op. cit., p 488, note 4. L’auteur remarque que la question de savoir si le porteur du titre doit attester d’un mandat pour agir contre le débiteur est à mettre en relation avec la carta.

^[166] J. Brissaud, op. cit., p 439.

^[167] J. Brissaud, op. cit., p 315.

^[168] J. Brissaud, op. cit., p 458.

^[169] Ainsi Aristote figure parmi les textes de l’analyse scolastique.

^[170] V. A. Koyré, From the Closed World to the Infinite Universe, Baltimore, 1957. Trad. Du monde clos à l’univers inifi, Paris, 1962.

^[171] S’établit alors un “ nouveau monde de connaissances sur la base des certitudes de la raison individuelle ” qui aspire à l’universalisme comme l’atteste la phrase de Pascal “ Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà... Plaisante justice qu’une rivière borne ” (M. Villey, op. cit., p 52).

^[172] Ainsi selon Grotius le droit naturel est formé de “ principes de la droite raison, qui nous font connaître qu’une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu’elle a avec la nature raisonnable et sociable de l’homme ” (Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, 1724).

^[173] J. Locke, Second Traité du gouvernement civil, 1690, Chap. II, § 6 et s. Dans l’état de nature l’homme “ a une liberté incontestable, par laquelle il peut disposer comme il veut, de sa personne ou de ce qu’il possède ”. L’homme “ étant le maître et le propriétaire de sa propre personne, de toutes ses actions, de tout son travail, a toujours en soi le grand fondement de la propriété ”.

^[174] J. Locke, loc. cit. “ L’homme étant naturellement libre et soustrait dans l’état de nature à toute sorte d’obligation, ne s’oblige que volontairement, son "consentement" faisant loi et devenant l’essence du contrat ”.

^[175] Livre Roissin de Lille, 51, 56, 57 c, cités par J. Brissaud, op. cit., p 485, note 3 et par H. Brunner, art. précité, spéc. p 25, note 3. Adde R. Monier, Le livre roissin, Coutumier lilois de la fin du XIIe siècle, 1932, (les articles précités ne paraissent cependant pas s’y trouver).

Au moins lorsque le débiteur ne consent pas à l’opération Boutillier, Tit. 26, “ Tu peux et doit savoir que nul ne peut ne doit estre contre sa volonté contraint de payer à l’autre ce qu’il doit à l’un ”. Il admet par contre la novation afin de transmettre des créances.

Selon Brunner, le “ créancier ne peut transmettre que le titre exécutoire, avec cet effet que le porteur, en vertu du titre, ne peut faire procéder à l’exécution, à son propre profit, mais au nom du créancier. Si à la suite de l’opposition du débiteur, on en vient à la procédure ordinaire ; celui-ci n’est pas obligé de répondre au porteur de la reconnaissance : le créancier est obligé de comparaître en personne devant le tribunal ”. (H. Brunner, art. précité, spéc. p 24).

^[176] J. Brissaud, op. cit., p 485.

^[177] J. Brissaud, op. cit., p 485, P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 219, p 240.

^[178] Delisle, n° 268, cité par H. Brunner, art. précité, spéc. p 19.

^[179] En l’espèce, le père d’Etienne de Contrevart cède à son fils une créance contre Radoulphe Grandin. Etienne de Contrevart agit contre Radoulphe Grandin en paiement, mais ce dernier prétend qu’il a payé sa dette entre les mains du père. La Cour annule le titre attestant du paiement car le cédant ne peut disposer de la créance transmise.

^[180] L’expression est de Pothier, op. cit., § 551 Ainsi, les Bartolistes pour apprécier les droits du cessionnaire distinguent les actions natives et les actions datives (Bartole sur C. 2, 55,5 et D, 2, 14, 7, 2). L’action est native si le titre antérieur fournit praexistentem sufficentem materiam, dative si son efficacité pratique lui est rendue par le juge (par ex. par une action utile) P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 221, p 243.

^[181] Pothier, op. cit., § 551.

^[182] Comp. Pothier, op. cit., § 551 qui continue de rapprocher la cession de créance d’un mandat.

^[183] F. Olivier-Martin, Histoire de la Coutume de la prévôté et vicomté de Paris, t. 2, Fasc. 2, Paris, 1929, p 538, note 7 à propos d’un cas de transmission au moyen d’une délégation et p 574.

V. la distinction établie par F. Bourjon, Le droit commun de la France et la coutume de paris réduits en principes, 1770, t. 2, p 560 ; M. Claude de Ferrière, Corps et compilations de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris, seconde édition, revue par l’auteur et par CL.-Joseph, 1714 (MDCCXIV), Paris, Article CVII p 125 ; et Pothier, op. cit., § 552 et s.

^[184] Claude de Ferrière, Corps et compilations de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris, Seconde édition, revue par l’auteur et par CL.-Joseph, 1714, Article CVII.

^[185] V. notamment Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, in Oeuvres de Domat par J. Remy, t. 1, Paris, 1828, 1639-1777 ; Pothier, op. cit.

^[186] V. déjà Bartole C.1, C. J. de O et A “ quod operatur traditio in rebus corporalibus, illud operatur cession in incorporalibus ” cité par J. Brissaud, op. cit., p 485, note 4.

^[187] V. Domat (v. infra l’annexe). La garantie due par le cédant forme l’objet des plus longs développements concernant la cession.

Rappr, P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., : n° 219, p 241. La “ jurisprudence assimila le transport à une vente et fixa la portée de la garantie due par le cédant ”.

^[188] Ces ordonnances datent de 1356, 1535, 1560, 1629.

^[189] P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 219, p 241.

V. Bourjon, p 557, n° 6 ; Ferrière, II, p 129, n° 11.

^[190] Domat (v. infra l’annexe) sur le terme de subrogation ; Pothier, op. cit., § 551, Si le cédant “ ne reçoit rien du mandataire [cessionnaire]…, c’est une donation. S’il reçoit pour cela de l’argent du mandataire [cessionnaire], c’est une vente qu’il fait de sa créance ”.

^[191] H. Brunner, art. précité, spéc. p 20 et 24 ; F. Olivier-Martin, op. cit., p 538 pour la période entre le XIV et le XV siècle. Ce denier souligne cependant que le cessionnaire doit agir contre le débiteur par voie d’action pour demander l’exécution de la dette.

^[192] A. Loysel, Institutes coutumières de Loisel, par E. de Laurière et M. Dupin, t. 2, 1846, Livre III – Titre I – Des conventions, contrats et obligations, X, n° 365.

Adde article 170 de l’ancienne Coutume de Paris de 1510 ; Coutume de Xaintonge de 1520 ; article 55 de la Coutume de Clermont de 1539, cités par H. Brunner, art. précité, spéc. p 27.

^[193] Brodeau, II, p 134 cité par F. Olivier-Martin, op. cit., p 574 et J. Brissaud, op. cit., p 486.

^[194] Ferrière, II, p 128, n° 10 et Bourjon, II, p 558, n° 11 cités par F. Olivier-Martin, op. cit., p 574 et J. Brissaud, op. cit., p 486.

^[195] H. Brunner, art. précité, spéc. p 28.

^[196] H. Brunner, art. précité, spéc. p 27, note 3.

^[197] Coutumes de Mantes, citée par H. Brunner, art. précité, spéc. p 38, note 2.

^[198] Rappr. Beauregard, Les origines de la subrogation, thèse, Paris, 1876, p 151 ; J. Brissaud, op. cit., p 487, note 3.

^[199] Claude de Ferrière, Corps et compilations de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris, seconde édition, revue par l’auteur et par CL.-Joseph, 1714 (MDCCXIV), Paris, p 150 (v. infra l’annexe).

Ph. Renusson, op. cit., Chap. II, XII, p 22. Le “ transport et la délégation ont cela de commun qu’elles procèdent l’une et l’autre du créancier qui dispose de sa dette pour son intérêt et pour son utilité particulière. Mais la subrogation n’est pas à proprement parler une véritable cession, c’est une cession feinte, qui ne vient pas du créancier qui ne dépend pas de lui, et qui se peut faire malgré lui ”.

Pothier, Coutume d'Orléans, in Œuvres de Pothier par Dupin, t. 19, Paris, 1835, § 66, p 645 “ La subrogation est une fiction de droit, par laquelle le créancier est censé céder ses droits, actions hypothèques et privilèges, à celui de qui il reçoit son dû ”, v. cependant les nuances au § 67.

^[200] V. par exemple Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, nelle éd., L. III, T. I, Sect. VI. Le “ droit du créancier passe de sa personne à une autre qui entre en sa place… par l’effet de la loi, qui met à la place du créancier celui à qui l’équité fait passer son droit ”.

^[201] L’expression est empruntée à M. Carbonnier. (Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 336, p 593).

^[202] Ph. Renusson, op. cit., Chap. IX.

^[203] Ph. Renusson, op. cit., Chap. VIII.

^[204] Ph. Renusson, op. cit., Chap. XI.

^[205] Ph. Renusson, op. cit., Chap. V.

^[206] Ph. Renusson, op. cit., Chap. IV.

^[207] Ph. Renusson, op. cit., Chap. X.

^[208] Beauregard, thèse précitée, p 149.

^[209] Beauregard, thèse précitée, p 149. Rappr. MM. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. 1, vol. 1, Introduction à l'étude du droit, Montchrestien, 10e éd., par F. Chabas, 1991, Chap. VI à propos de la subrogation qui s’opère lorsqu’un rente due par l’un des conjoints avant le mariage est rachetée pendant le mariage avec les deniers de la communauté.

^[210] Glose C.8, 19, 1 citée par P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 221, p 242.

^[211] Cujas, Cujacii operum, t. II, Paratitla in libt. VIII, p 542, cité par Dragomir F. Vasilesco, Succession Hypothecaria, thèse, Paris, 1931, p 185 et s.

^[212] Dumoulin, Œuvres, éd. 1681, t. III, p 387.

^[213] P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 221, p 242.

^[214] V. infra l’annexe.

^[215] Loyseau, Des offices, Livre II, Chap. 8, p 62 “ Si celui qui veut acquérir le privilège ou l’ancienne hypothèque, a baillé directement son argent à l’ancien créancier, il n’est point subrogé en ses droits sans expresse cession d’actions ; car jamais une action ne passe sans cession et souvent cette cession est opérée par le juge ”.

^[216] Pothier, op. cit.

^[217] Ph. Renusson, op. cit.

^[218] J. Brissaud, op. cit., p 487 à propos des conditions de la subrogation “ Pour cela il faut une convention conclue avec le créancier ou avec le débiteur, ce qui arrivera quand il agit dans l’intérêt de l’un ou de l’autre, ou bien, si le tiers agit dans son propre intérêt, une réquisition adressée au créancier, que celui-ci y fasse droit ou non ”.

^[219] J. Brissaud, op. cit., p 487.

^[220] V. infra l’annexe.

^[221] Pothier, op. cit.

^[222] Beauregard, Les origines de la subrogation, thèse, Paris, 1876.

^[223] J.-B. Duvergier, Droit civil français suivant l'ordre du Code, t. 14, Continuation de l'ouvrage de Toullier, Paris, 6e éd., n° 119, p 103 ; E. Gaudemet, op. cit., p 463. Il se demande à propos de la subrogation consentie par le créancier “ pourquoi admettre cette subrogation à côté de la cession de créance, comme opération distincte ?... La subrogation parait s’être introduite dans l’ancien droit par la pratique notariale. Les cessions de créance portaient que le solvens était subrogé aux droits du créancier. Le mot fit illusion : on fit de ce cas de cession conventionnelle un cas de subrogation ”.

^[224] J.-B. Duvergier, op. cit., n° 119, p 103 “ lorsque des créanciers cédaient ou transmettaient volontairement à des tiers leurs créances et les droits qui y sont attachés, les notaires, croyant le mot de subrogation plus énergique, l’employèrent indistinctement au lieu du mot cession ”.

H. Brunner, art. précité, spéc. p 26. Par mesure de précaution, les notaires insèrent au XIV^e siècle une clause par laquelle “ l’acheteur ou le créancier hypothécaire se fait constituer procurator in rem suam par le vendeur, pour l’immeuble vendu, ou par le débiteur pour l’immeuble hypothéqué ”. Le procureur pouvait disposer de l’immeuble sans avoir obtenu un jugement de condamnation.

^[225] Telle est la pratique au châtelet de Paris (H. Brunner, art. précité, spéc. p 15 et note 2).

L’importance des notaires dans la rédaction des actes à partir du XIII^e siècle doit être relativisée en raison de “ l’écart qui peut exister entre la forme et le fond ” P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l'an mil au Code civil, Albin Michel, 1985, p 75. En effet, “ on possède parfois pour un même contrat de deux rédactions : dans l’acte en rouergat, la volonté est exprimée en quelques phrases avec une simplicité que rien ne vient entamer ; dans l’acte rédigé en latin, on découvre au contraire l’intervention d’un causidicus ou d’un magister ”.

^[226] Domat, op. cit.

^[227] Ph. Renusson, op. cit., Chap. X. Il distingue la subrogation et la subrogation consentie par le créancier, dans ce dernier cas, “ ce n’est pas une simple subrogation et une cession d’actions qui s’est faite malgré le créancier, mais que c’est au contraire le créancier qui lui seul a fait la subrogation, qui a négocié et traité de sa dette ”.

^[228] V. infra l’annexe.

^[229] Beauregard, thèse précitée, p 89 et J. Brissaud, op. cit., p 487, note 5.

^[230] Bartole, sur L. 1, D. Quae res pign. cité par Beauregard, thèse précitée, p 89 et par J. Brissaud, op. cit., p 487, note 5.

^[231] P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 221, p 242.

^[232] J. Brissaud, op. cit., p 490, note 1.

^[233] A. Wahl, op. cit., n° 61. Il distingue parmi les titres au porteur : le titre au porteur qualifié, le titre alternatif au porteur, le titre au porteur pur et simple.

^[234] A. Wahl, op. cit., n° 83, p 70 “ La clause alternative regroupe les clauses habilitant, en réalité ou en apparence, le porteur du titre sans lui impose, au moins dans leurs formes, la justification d’une transmission ou d’un mandat régulier ”

^[235] Grand coutumier de France “ Jehan de Baillieu, marchand drapier, demourant à Paris..., confesse debvoir à gaige à Jehan des Champs aussi demourant à Paris, à ce présent ou au porteur... la somme de X livres tournoys... pour cause de prêt ” (H. Brunner, art. précité, spéc. p 34).

^[236] V. A. Wahl, op. cit., n° 109 et s.

^[237] V. une clause datant de 1281 : “ Nous vous prions ke vous au porteur de ces lettres payez et délivré les 1500 livres de parisis, ke... sires Guis cuens de Flandre doit, et en quittons boennement no très haut et chier singneur Guion conte... par le tesmoignage de ces lettres ” (rapportée par H. Brunner, art. précité, spéc. p 35).

^[238] J. Boutillier, Somme rural, ou le Grand Coustumier général de pratique civil et canon, Paris, par Le Caron, éd. 1603, v. infra l’annexe. Comp, P. Ourliac et J. Malafosse, op. cit., n° 219 sur la valeur la Somme rurale.

^[239] H. Brunner, art. précité, spéc. p 161. La clause à ordre pure et simple ne requiert pas la détention du titre. La clause à présentation est une clause à ordre et au porteur, le paiement doit être fait à la personne indiquée par l’endossement qui détient le titre et le présente.

^[240] H. Brunner, art. précité, spéc. p 161 et s.

^[241] J. Brissaud, op. cit., p 490, H. Brunner, art. précité, spéc. p 176.

^[242] H. Brunner, art. précité, spéc. p 147.

^[243] V. Dumoulin, Opera ; II, p 557 cité par H. Brunner, art. précité, spéc. p 146, note 2.

^[244] Annotation de Charondas le Caron sur Boutillier (J. Boutillier, op. cit., p 56). S’appuyant sur le droit romain, l’auteur estime que le porteur de lettre n’a pas d’action “ sans expresse cession et transport ”.

^[245] J.-P. Lévy, op. cit., p 41 et s.

^[246] Décrétale X.2,22,14 de Grégoire IX cité J.-P. Lévy, op. cit., par p 43.

^[247] H. Brunner, art. précité, spéc. p 155.

^[248] J.-P. Lévy, op. cit., p 44.

^[249] H. Brunner, art. précité, spéc. p 159 ; J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, n° 178, p 285.

^[250] Brodeau, t. 2, p 131 cité par A. Wahl, op. cit., n° 138 et s., p 106.

^[251] V. sur les arrêts rendus en 1611, 1615, 1624, 1650, 1660 cités par A. Wahl, op. cit., n° 138 et s., p 104 et s.

^[252] Cité par A. Wahl, op. cit., n° 138, p 104.

^[253] Brodeau, t. 2, p 131 cité par A. Wahl, op. cit., n° 138 et s., p 106.

^[254] Dagusseau après s’être renseigné sur les usages en vigueur dans le commerce répond que “ les abus dont la crainte a suspendu la décision du Parlement ne peuvent être mis dans la balance avec les grands avantages qui résultent pour le bien et pour la facilité du commerce, de l’usage des billets au porteur et des endossements mis en blanc sur les lettres de changes ” cité par H. Levy-Bruhl, Histoire de la lettre de change en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1933, p 118.

^[255] Aujourd’hui, la doctrine écarte l’opinion faisant remonter la lettre de change au droit grec et romain. V. J.-M. Despaquis, thèse précitée, n° 20 et s., p 19 et s.

^[256] Le contrat de change passe progressivement de la qualification de vente de monnaie à celle de cession de créance, en même temps que, parallèlement, la provision représente moins une somme d’argent qu’une créance du tireur contre le tiré V. Dupuy de la Serra, Ch. III, n° 13. Le “ change réel de place en place, c’est une espèce d’achat et vente de même que les cessions et transports, car celui qui fait la lettre de change vend, cède et transporte la créance qu’il a sur celui qui la doit payer ”.

^[257] de Rover, L'évolution de la lettre de change XIV-XVIIIe siècles, Paris, 1953, p 20.

^[258] Domat, Lois civiles, L. I, t XVI, section 4. L’auteur admet que le tireur et le tiré soient une seule et même personne. En effet, la lettre de change ne requiert que deux personnes “ celui qui donne l’argent et celui qui le recevant en un lieu le délivrerait lui-même en un autre lieu à celui qui l’aurait donné à cette condition ”.

Adde H. Levy-Bruhl, op. cit., p 72.

^[259] H. Levy-Bruhl, op. cit., p 97.

^[260] de Rover, op. cit., p 43.

^[261] En pratique, le tireur avise par lettre le tiré H. Levy-Bruhl, op. cit., p 58.

^[262] Cette conception perdure même après l’ordonnance de 1673 : v. Dupuy de la Serra, De l'art des lettres de change, réédité par V. Bécane, Paris, 1841, p 433 “ le contrat de change se fait entre le tireur et celui qui en donne la valeur : car ni le porteur, ni celui qui doit la payer, qui sont dans une autre place, ne donnent point leur consentement à la convention qui s’en fait ; et de conséquence il n’y a que le tireur et celui qui en donne la valeur qui soient parties principales, le porteur de la lettre de change ne pouvant être considéré que, ou comme préposé pour en recevoir le paiement... ou comme propriétaire de la lettre de change ”.

^[263] V. H. Levy-Bruhl, op. cit., p 17.

^[264] Lorsque la lettre de change est l’instrument du contrat de change, ces personnes jouent le rôle de mandataire ; la provision est une somme d’argent en monnaie étrangère.

Lorsque la lettre de change est l’instrument d’une transmission de créance, ces personnes peuvent disposer d’un droit sur la créance ; la provision est une créance du tireur sur le tiré.

^[265] H. Levy-Bruhl, op. cit., p 103. Selon de Rover, op. cit., p 83, l’endossement apparaît en Italie au XVI^e siècle.

L’endossement se distingue de la circulation des anciens billets à ordre ou au porteur. L’endossement “ était une innovation sous deux rapports. Tandis que, dans le passé, le command recevait ordinairement une procuratium ou mandatoirum spécial qu’il présentait en même temps que la reconnaissance, on commence maintenant à écrire le mandat au dos de la lettre et on l’appelle, par conséquence endossement... Une chose plus importante que ce changement de forme est l’introduction de la règle que le titre à ordre admet une série de transmissions successives ” (H. Brunner, art. précité, spéc. p 174).

^[266] V. le texte de l’ordonnance reproduit notamment par Isambert, Decrusy et Taillandier, Recueil général des anciennes lois françaises, t XIX, Paris, 1829, p 92 et s.

^[267] Parmi les dispositions aujourd’hui abandonnées qui révèlent l’influence de l’ancien contrat de change figure : l’obligation de mentionner la valeur fournie sur la lettre afin de prévenir les fraudes contre la prohibition de l’usure, l’obligation de tirer la lettre de change sur un autre lieu que celui où elle a été créée (H. Levy-Bruhl, op. cit., p 50 et p 83).

^[268] V. le texte de cet article à la note 269.

^[269] Outre les dispositions relatives au paiement, trois autres articles régissent l’endossement : l’article 23 (“ Les signatures au dos des lettres de change ne serviront que d’endossement et non d’ordre, s’il n’est daté, et non contient le nom de celui qui a payé la valeur en argent, marchandise, au autrement ”), l’article 25 (“ Au cas que l’endossement ne soit pas dans les formes ci-dessus, les lettres seront réputées appartenir à celui qui les aura endossées, et pourront être saisies par ses créanciers, et compensées par ses redevables ”), l’article 26 (“ Défendons d’antidater les ordres à peine de faux ”).

^[270] Un “ ordre passé au dos d’une lettre de change est un contrat de cession et transport d’argent qui est de la même manière que celui de la lettre de change ” (cité par H. Levy-Bruhl, op. cit., p 110, note 1).

^[271] Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, in Oeuvres de Domat par J. Remy, t. 1, Paris, 1828, 1639-1777, L. I, T. XVI, S. IV, “ La convention, entre celui qui a donné l’argent et celui à qui il donne son ordre pour le recevoir, est, ou un transport, s’il le met à sa place et lui cède son droit, ou une procuration, s’il lui donne simplement le pouvoir de recevoir pour lui ”.

^[272] Dupuy de la Serra, op. cit., p 434 “ Si l’on considère le porteur de la lettre de change comme en étant le propriétaire, il ne l’est que par la médiation et par la cession que lui en fait celui qui en donne la valeur, sans laquelle la lettre n’aurait pas été faite ”. Adde p 465. “ La raison pourquoi il faut qu’une lettre de change soit payable à celui qui en est saisi, ou par le texte, ou par ordre, ou par transport, ou qu’il ait une procuration, est fondé sur ce que celui qui en a donné la valeur est le véritable propriétaire, ayant mis en son lieu et place celui à qui elle est payable, et que l’on ne peut exiger le paiement sans la volonté de ce dernier, ou de celui qui a ses droits ”.

^[273] Selon Pothier, n° 80, outre un contrat de change, l’endossement “ contient une cession et transport de la lettre de change, que l’endosseur fait à celui à qui il passe son ordre et de tous ses droits et action tant contre ceux qui l’on fournie que contre celui sur qui elle est tirée lorsqu’il l’a acceptée ”. Comp, n° 79. L’endossement “ est un vrai contrat de change par lequel celui à qui l’ordre est passé, échange l’argent qu’il donne à l’endosseur dans le lieu où se fait l’endossement contre l’argent que l’endosseur s’oblige de son côté à lui faire recevoir dans le lieu où est tiré la lettre de change qu’il lui remet ”.

^[274] Savary “ Le porteur est subrogé en tous les droits, nom, raison, et action de son endosseur, et c’est pourquoi il les exerce sur l’endosseur de son dit endosseur et contre le tireur ” cité H. Levy-Bruhl, op. cit., p 109.

Savary, Le parfait négociant, 1675, p 145 “ l’ordre portant valeur reçue, opère la même chose qu’un transport ”.

Savary, op. cit., p 145 “ Il n’est pas besoin non plus de signification, au moyen de ce que la lettre est acceptée, en étant de même comme d’un transport, lequel étant accepté par le débiteur sur qui il est fait, n’a pas besoin de signification ”.

^[275] Sur laquelle v. H. Levy-Bruhl, op. cit., p 432 “ par l’acceptation celui à qui la lettre de change est adressée s’en rend débiteur principal, et le tireur n’en demeure plus que garant solidaire pour le paiement ”.

^[276] Dupuy de la Serra, op. cit., p 413, Maxime “ De même qu’un acheteur peut se dispenser de payer le prix ou le répéter, lorsque depuis l’achat il survient un danger apparent d’éviction, à moins que l’on ne lui donne caution ou sûreté ; de même celui qui est convenu de prendre une lettre de change, qui est une espèce d’acheteur, peut se dispenser d’en payer la valeur ou la répéter, si depuis la convention, il survient quelque danger apparent que la lettre ne sera pas payée ”.

Pothier, Traité du contrat de change, in Oeuvres complètes, Paris, réed. par Rogron et Firbach, 1835, § 60 “ A l’égard de l’obligation de fournir la lettre de change, celui envers qui elle est contractée, ne peut régulièrement en demander l’exécution, s’il n’offre d’accomplir de son côté son obligation, et de payer la valeur qu’il s’est obligé de donner : car c’est un principe général dans tous les contrats synallagmatiques, que l’un des contractants n’est pas recevable à demander que l’autre s’acquitte envers lui de son obligation, s’il n’est prêt lui-même à s’acquitter de la sienne ”.

^[277] H. Levy-Bruhl, op. cit., p 84 et Savary, p 140. Selon Toubeau, l’ordonnance met fin au principe selon lequel “ contre une lettre de change conçue en ces termes vagues : "Pour valeur reçue", on pouvait opposer l’exception négative. De non numeratae pecunia, de telle sorte qu’une lettre de change n’ayant pas été acquittée, c’était à celui qui en demandait le remboursement de prouver sur cette négative qu’il en avait compté la valeur quand même le tireur aurait renoncé à cette exception, parce qu’il serait à présumer qu’il aurait la même facilité pour la renonciation que pour la reconnaissance qu’il aurait donnée d’avoir reçu dans l’espérance seulement de le faire ” (cité par H. Levy-Bruhl, op. cit., p 85 note 2).

^[278] En revanche, lorsque la lettre n’a pas circulé, selon Savary, le tireur non payée peut retirer la provision, même si le tiré a accepté la lettre. Parère CII du 21 avril 1689, p 715 Bien que la lettre de change “ porte valeur reçue en deniers comptants, néanmoins si au lieu d’argent comptant le tireur n’a reçu qu’un simple billet de pareille somme portée par la lettre payable par celui au profit duquel la lettre est tirée, dans un temps avant que la lettre doive échoir, que s’il ne paye pas au tireur son billet à l’échéance, le tireur peut faire saisir entre les mains de celui sur qui la lettre est tirée quoiqu’il l’ait acceptée et il ne la peut payer sans le faire dire et ordonner avec le tireur, pourvu toutefois que la lettre ne soit payable simplement qu’à celui au profit duquel elle est tirée et non à ordre : car si la lettre était payable à ordre, et que celui au profit duquel elle est tirée passât son ordre au dos de la lettre au profit d’une autre personne dans la forme prescrite par l’article 23 dudit Titre V de l’ordonnance, en ce cas le tireur ne pourrait faire saisir entre les mains de l’accepteur ni l’accepteur s’empêcher de la payer au porteur d’ordre ”.

^[279] Dupuy de la Serra, op. cit., p 412. Si “ la lettre de change appartient à un tiers en vertu des ordres, le tireur ne peut se dispenser de la faire payer, de quelque manière que la valeur soit déclarée, parce que lorsqu’il a donné sa lettre de change, il a suivi la foi de celui à qui il l’a donnée ; et si elle a passé en d’autres mains, il ne peut plus la retirer, par la même raison qu’une vendeur ne peut pas revendiquer sa marchandise qui a passé de bonne foi entre les mains d’un tiers, lorsqu’il l’a vendue à crédit, parce qu’elle est tellement devenue propre de l’acheteur, qu’il eût peut disposer comme il a voulu, et en la délivrant à un autre en vertu d’un ordre, il lui a transmis la propriété ”.

^[280] V. H. Levy-Bruhl, op. cit., 411 qui présente cette théorie sans y adhérer. “ si la lettre de change portait pour valeur reçue comptant, il serait difficile d’opposer l’exception de ne l’avoir pas reçue, parce que la confession faite dans la lettre de change serait au contraire ”.

^[281] Lapeyrère, p 226, cité par H. Levy-Bruhl, op. cit., p 85, note 2 cite un arrêt du Parlement de Bordeaux “ Le 20 juin 1803 présidant M d’Espagnat en la cause du sieur Baron d’Issar, appelant d’un appontement rendu par les juges et consuls qui ordonnent que ledit d’Issar viendrait délibérer sur le serment qui lui était déféré par le sieur Chaillon sur une lettre de change que le sieur Chaillon avait faite en sa faveur sur un particulier de Limoges de la même somme de 66 livres valeur reçue de lui comptant. La Cour a mis l’appel et ce, de cet appointement, au néant, émendant a condamné ledit sieur Chaillon de payer le contenu en ladite lettre de change et aux dépens. La Cour ayant jugé que lorsqu’un billet ou lettre de change portait valeur reçue comptant, cela s’entendait en argent et que le débiteur n’était point tenu à déférer le serment que l’argent ne lui avait pas été compté ni autrement, ce qui est conforme à la loi Generaliter, Code De numerata pecunia, et à plusieurs arrêts de la Cour qui ont fixé la jurisprudence sur ce point ”.

^[282] H. Levy-Bruhl, op. cit., p 87.

^[283] Dupuy de la Serra, op. cit., p 453 “ La règle générale est que celui qui a accepté ne peut se rétracter, ni se dispenser de payer : il a pu ne pas s’engager, s’il n’avait pas la provision ; mais, s’étant engagé par son acceptation, il a suivi la foi du tireur qu’il devait connaître ”. Il note cependant une exception dans l’hypothèse ou l’acceptation est demandée par des procédés frauduleux afin de se soustraire à la faillite du tireur. L’exception de compensation peut également jouer entre des créances réciproques du porteur et du tiré (p 442).

^[284] Sur la Codification v. B. Oppetit, L'expérience française de codification en matière commerciale, D. 1990. Chr. 1 ; B. Oppetit, De la codification, D. 1996. Chr. 33 ; B. Oppetit, Essai sur la Codification, PUF, 1998 ; La codification, Droits. 1996, n° 24 ; F. Terré et A. Outin-Adam, Codifier est un art difficile, D. 1994. Chr. 99.

^[285] Le contrat de vente “ est celui dont l’usage est le plus fréquent dans la société ” (Discours de Grenier in P. A. Fenet, Recueil Complet des travaux préparatoires du Code civil, vol. 14, Discussion, motifs, rapports et discours, t. 9, Paris, 1827, p 180). Il peut donc apparaître en quelque sorte comme un droit commun.

Comp. aujourd’hui, J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 1995, p 319.

^[286] Portalis, discours rapporté par P. A. Fenet, op. cit., p 149.

^[287] P. A. Fenet, op. cit., p 148. Le tribun Grenier, chargé de rapporter devant le corps législatif le projet adopté par le Tribunat s’exprime dans les mêmes termes (v. P. A. Fenet, op. cit., p 205).

^[288] A noter que le mode de délivrance fait l’objet du premier article portant sur la cession de créance. Selon l’article 1689 du Code civil, “ la délivrance s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre ”. L’interprétation de ce texte s’éloignera d’une véritable obligation de délivrance, v. sur le transfert de plein droit infra n° 433.

^[289] Adde Grenier qui se borne à rappeler que les dispositions du projet étaient déjà “ posées par des lois existantes ” (P. A. Fenet, op. cit., p 205).

^[290] Al. 1^er: “ Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur ”.

^[291] Article 1583 Code civil La vente “ est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ”.

Les rédacteurs ont conscience de l’innovation qu’ils introduisent. Ainsi, dans son discours devant le corps législatif, Portalis oppose l’ancien système qui exigeant “ tradition et occupation corporelle pour consommer un transport de propriété ”, au système admis par le projet de Code où “ le contrat suffit ” (P. A. Fenet, op. cit., p 112).

^[292] Le régime de la cession de droit litigieux semble essentiellement destiné à régir la cession de créance. L’article 1699 du Code suit immédiatement les dispositions portant sur la cession et s’intègre dans le même chapitre Selon les lois romaines, rapporte Portalis, le cédé “ avait le droit de racheter la cession et de se subroger au cessionnaire, en remboursant uniquement les sommes payées par ce dernier avec les intérêts, à dater du jour du paiement. (P. A. Fenet, op. cit., p 149).

Adde Grenier P. A. Fenet, op. cit., p 205.

^[293] P. A. Fenet, op. cit., p 149.

^[294] V. supra n° 44 et s.

^[295] E. Gaudemet, op. cit., p 348. La présentation de la subrogation commence par le rappel que “ le paiement fait au créancier éteint l’obligation. Voilà la règle générale ”. Il termine son discours en précisant qu’ “ hors les cas exprimés, point de subrogation : celui qui paie fait une nouvelle affaire, mais il n’acquiert pas les droits du créancier ; l’obligation primitive est éteinte ”.

^[296] Locre, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et complément des Codes français, t. XII, Paris, 1828, p 369 et s., P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 13, Paris, 1827, p 268 et s. En effet, par la subrogation “ l’obligation s’éteint à l’égard du créancier ”.

^[297] V. P. A. Fenet, op. cit., p 26.

^[298] V. l’exposé des motifs par Bigot de Préameneu. S’appuyant sur Dumoulin, il justifie que le subrogé n’a pas à requérir la subrogation en ces termes “ Il ne peut être présumé que le créancier qui eût dû consentir à la subrogation, s’il en eût été requis, ait eu l’intention de ne pas mettre celui qui paie en état d’exercer ses recours, ni que le débiteur ait renoncé à un droit aussi important ” (E. Gaudemet, op. cit., p 269).

^[299] J. Hilaire, op. cit., n° 46, p 88.

^[300] J. Hilaire, op. cit., n° 43, p 83.

^[301] Pothier, op. cit., § 225 et s., p 914 et s.

^[302] Pothier, op. cit., § 226 ; p 915 “ La principale espèce de rescription est celle par laquelle un débiteur mande à quelqu’un de payer une certaine somme pour lui à son créancier, entre les mains duquel il remet à cet effet la rescription ”.

^[303] V. sur l’indication de paiement infra n° 259 et Rappr. F. Grua, Sur les ordres de paiement en général, D. 1996. Chr. 172.

^[304] Article 137 de la version initiale du Code de commerce : “ L’endossement est daté. Il exprime la valeur fournie. Il énonce le nom de celui à l’ordre du qui il est passé ” ; Article 138 de la version initiale du Code de commerce : “ Si l’endossement n’est pas conforme aux dispositions de l’article précédant, il n’opère pas le transport ; il n’est qu’une simple procuration ”.

^[305] Rappr. à propos d’un billet en blanc : Rennes, 27 mars 1843 Jurisprudence générale, Répertoire de législation-de doctrine et de jurisprudence, Dalloz, 1850, n° 921, p 399, note 1 (A propos d’un billet en blanc, la Cour estime que ces billets sont interdits par “ le code de commerce, en ne reconnaissant pas une obligation imparfaite, ainsi que le prouve la contexture de son article 188 ”.

^[306] V. cette question infra n° 617 et notamment Civ., 7 mai 1879, S. rec. 1.894.

^[307] Req. 10 novembre 1829 Jurisprudence générale, Répertoire de législation-de doctrine et de jurisprudence, Dalloz, 1850, n° 922, p 399, note 2 (“ les billets au porteur sont des engagements valables pour ceux qui les ont souscrits ; qu’en usage sous l’ancienne législation, loin d’être prohibés par les lois nouvelles, ils sont formellement autorisés par la loi du 15 therm. an 3 ”. La loi du 15 germinal an VI confirme celle du 15 thermidor an III).

^[308] J. Hilaire, op. cit., n° 40, p 79.

Les rapporteurs du projet reconnaissent l’influence exercée par l’ordonnance de 1673. Ainsi selon le tribun Duveyrier “ Dans le chapitre destiné aux lettres de changes et composé seulement de trente-trois articles nous trouverons sur la nature de la lettre de change, sur les effets qu’elle produit, sur les obligations qu’elle fait naître, toutes les dispositions générales encore aujourd’hui exécutées, presque entièrement adoptées, mais très utilement développées dans le projet de loi qui vous est présenté ” ; et selon, Begouen, le projet ne comporte “ qu’un petit nombre de changements faits à l’ordonnance ” (cités par H. Levy-Bruhl, op. cit., p 9, note 3 qui cite Locré, t. XVIII, p 154 et 142).

^[309] En effet, la tache des Codificateurs se borne, selon les instructions ministérielles émanant de Chaptal, à une révision de l’ordonnance de 1673 afin de moraliser le commerce (J. Hilaire, op. cit., n° 47, p 89).

^[310] Gorneau qui donne son nom au projet doit sa réputation à une très longue carrière de praticien (J. Hilaire, op. cit., n° 47, p 89). Furent également négociants : Vigneron et Vital Roux (L. Nouguier, Des lettres de change et des effets de commerce, t. 1, Paris, 4e éd., 1875, p 7).

^[311] Article 110 de la version initiale du Code de commerce dispose que “ La lettre de change est tirée d’un lieu sur un autre ” Cette exigence ne disparaît que par une loi du 7 juin 1894 qui admet que la lette de change soit tirée “ d’un lieu sur le même lieu ”.

A noter également que les dispositions concernant la lettre de change et le billet à ordre figurent dans un titre 8 du livre I, immédiatement après un titre 7 intitulé “ Des achats et ventes ”.

^[312] Article 136 de la version initiale du Code de commerce : “ La propriété d’une lettre de change se transmet par voie de l’endossement ”. Article 138 de la version initiale du Code de commerce : “ Si l’endossement n’est pas conforme aux dispositions de l’article précédent, il n’opère pas le transport ; il n’est qu’une procuration ”.

^[313] Article 116 de la version initiale du Code de commerce : “ Il y a provision, si à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur, ou à celui pour compte de qui elle est tirée, d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change ”.

^[314] Article 118 de la version initiale du Code de commerce.

^[315] L’article 187 de la version initiale du Code de commerce énumère les dispositions de la lettre de change applicables au billet à ordre.

^[316] Article 35 “ L’action peut être établie sous la forme d’un titre au porteur. ” al. 2 Dans ce cas, la cession s’opère par la tradition du titre ”. Article 36 “ La propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société. ” al. 2 “ Dans ce cas, la cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur les registres de celui qui fait le transport ou d’un fondé de pouvoir ”.

^[317] J. Hilaire, op. cit., n° 54, p 106.

^[318] J. Hilaire, op. cit., n° 44, p 86.

Pardessus, Traité du contrat et des lettres de change, des billets à ordre et autres effets de commerce, t. 1, Paris, M DCCC IX, préface, p viii “ A l’exception des dispositions particulières des lois qui tendent à en rendre la formation plus simple et l’exécution plus prompte, elles [les négociations commerciales] sont nécessairement soumises aux règles générales [du Code civil] ”.

Civ. 6 mai 1857, D. P. 1. 289 !!! juris 3598‑c (Les règles établies par le Code Napoléon forment le droit commun sauf dispositions spéciales du Code de commerce).

L’avis du CE du 13 décembre 1811 dispose en faveur d’une référence générale aux lois civiles mais qui n’a pas force de loi faute de publication officielle (G. Ripert et R. Roblot, Droit commercial, t. 1, LGDJ, 17e éd., par M. GERMAIN et L. VOGEL, 1998, n° 43, p 23).

^[319] Sur l’exégèse :

J. Bonnecasse, L'école de l'exégèse en droit civil, Paris, 2e éd., 1924 ; E. Gaudemet, L'interprétation du Code civil en France depuis 1804, 1935 ; L. Husson, Analyse critique de la méthode de l'exégèse, Arch. philo. dr. 1972. 125 ; L. Husson, Examen critique des assises doctrinales de la méthode de l'exégèse, Rev. trim. dr. civ. 1976. 431 ; Ph. Rémy, Eloge de l'exégèse, Droits. 1985-1.

^[320] V. par exemple J.-B. Duvergier, Le droit civil français suivant l'ordre du code, t. 17, Continuation de l'ouvrage de Toullier, t. 2, Paris, M DCCC XXXV, n° 153, p 194 “ Les droits et les actions qui les vivifient pourraient rester constamment attachés aux mêmes personnes ; du moins il n’y a rien qui répugne à leur essence dans cette complète immobilité ; mais leur utilité sociale serait gravement modifiée et l’on doit même dire anéantie, si la transmission n’en était pas autorisée ”.

^[321] V. C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français de M. C. S. Zachariae, t. 1, Strasbourg, 1839.

^[322] C. Aubry et C. Rau, op. cit., p 331. Ils distinguent les objets qui se confondent avec l’existence de la personne et ceux qui existent en dehors et indépendamment de cette personne. “ Les objets extérieurs des droits civils sont des personnes ou des choses ”.

^[323] C. Aubry et C. Rau, op. cit., p 332.

^[324] C. Aubry et C. Rau, op. cit., p 332, note 4 ; Adde p 254 “ Les droits personnels, au contraire [des droits réels], ont pour objet une prestation, c’est à dire, l’accomplissement d’une obligation sans laquelle ils ne sauraient exister ”.

^[325] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français de M. C. S. Zacharie, t. 2, Strasbourg, 1839, § 359 bis, p 553. L’idée de propriété des créances est abandonnée par Bartin dans la 6^e éd.

^[326] C. Aubry et C. Rau, op. cit., § 359 bis, p 553, note 2.

^[327] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français de M. C. S. Zachariae, t. 1, Strasbourg, 1839, p 161 “ Les droits personnels ou réels transmis par une convention, passent à l’acquéreur par le seul effet de cette convention, sans qu’il soit besoin ni de tradition ni d’aucune solennité extérieure ”. Mais une restriction p 363 relative à la signification des cessions de créance.

^[328] C. Aubry et C. Rau, op. cit., p 364 “ Un successeur n’acquiert pas, comme tel, des droits plus solides et plus étendus que ceux dont jouissait son auteur, peu importe d’ailleurs que son titre soit fondé sur la volonté de ce dernier ou sur la loi ”.

^[329] J.-B. Duvergier, op. cit., p 193 et s. Le chapitre VIII “ Du transport des créances et autres choses incorporelles ”, est intégré dans le Titre VI “ De la vente ”.

^[330] J.-B. Duvergier, op. cit., n° 163, p 201. La dation d’une créance en paiement d’une dette “ produit ordinairement les mêmes effets que la cession ; par la raison que la cession est une vente, et que la vente et la dation en paiement, quoiqu’elles soient deux contrats différents, ont à-peu-près les mêmes conséquences ”.

L’influence de la nature du titre sur l’existence et l’étendue de la garantie ne transparaît cependant pas clairement (F. Laurent, Principes de droit civil français, t. 24, Paris, 4e éd., 1887, n° 538, p 532). Comp. La distinction nette par J.-B. Duvergier, op. cit., n° 286 et s., p 355 et s.

^[331] MM. Dalloz, op. cit., n° 1677, p 395 “ Le mot transport par sa généralité, peut s’appliquer à la transmission à titre gratuit aussi bien qu’à la transmission à titre onéreux ”.

F. Laurent, op. cit., n° 461, p 451 “ L’aliénation des droits, comme celle de toutes choses, peut se faire à titre onéreux ou à titre gratuit ”.

^[332] Duvergier, t2, n° 180 ; MM. Dalloz, op. cit., n° 1727, p 408. Les formalités de la cession de créances se justifient par “ l’intérêt de la bonne foi des transactions, et pour empêcher, autant que possible, que les tiers ne fussent trompés par des transports simulés, il s’agit d’obliger le cessionnaire à prendre possession effective de la créance et à rendre par-là manifeste et public le déplacement qui s’est opéré dans la propriété de la créance ”.

^[333] Ce respect face au Code ne doit cependant pas être exagéré. Ainsi, la plupart jugent très sévèrement le terme de droit incorporel utilisé dans le chapitre regroupant les articles 1689. V. par ex. J.-B. Duvergier, op. cit., n° 157 “ L’expression droits incorporels, employée dans le Code n’est pas convenable ”.

^[334] F. Laurent, op. cit., n° 482, p 474 “ Quant au motif pour lequel la loi exige une formalité spéciale pour que le cessionnaire devienne propriétaire à l’égard des tiers, il est étranger à la transmission de la possession ; cela était vrai dans l’ancien droit, que Troplong aime beaucoup consulter, mais qui parfois l’égare au lieu de l’éclairer ; cela n’est plus vrai en droit moderne ”.

^[335] V. J.-L. Halpérin, op. cit., n° 33, p 63 R. Th. Troplong (1795-1869) autodidacte, entre dans la magistrature en 1819, promu président de la chambre de la Cour de Nancy en 1832, se rallie à Louis napoléon Bonaparte et préside la Cour de cassation (1852-1869). Se présente comme un continuateur de Toullier. Il est attaché au texte de loi mais tente de dégager des vérités naturelles dans ses préfaces, cultive l’originalité dans les questions techniques.

^[336] V. Troplong, n° 883.

Le premier alinéa de l’article 1690 se réfère d’ailleurs directement à cette institution de l’ancien droit, il dispose que “ le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur ” Le second alinéa admet comme équivalent, l’acceptation par acte authentique du débiteur.

^[337] V. J.-L. Halpérin, op. cit., n° 31, p 60. Toullier (1752-1835) Doyen de Rennes en 1812, il est favorable à la restauration, et suspendu de ses fonctions de 1816 à 1830. Son œuvre, le droit civil français suivant l’ordre du Code, fut continué à partir du t. XV par J.-B. Duvergier, avocat libéral qui fut ministre de la justice (1869-1870).

^[338] J.-L. Halpérin, op. cit., n° 32, p 62 A. Duranton (1783-1866), Professeur à Paris de 1820 à 1856 se consacre essentiellement à la rédaction du Cour de droit français suivant le Code civil en 22 volumes.

^[339] A. Duranton, Cours de droit civil français suivant le Code civil, t. 12, Paris, 1831, n° 122, p 189 “ il t a cette différence entre le cas du paiement avec subrogation et la vente de créance ou cession proprement dite, que dans la vente, bien que le prix ne soit pas ordinairement du montant de la créance vendue, parce que celui qui achète une créance, l’achète pour faire un bénéfice, néanmoins le débiteur n'en devra pas moins lui payer la somme totale de la dette"

^[340] J.-B. Duvergier, Droit civil français suivant l'ordre du Code, t. 14, Continuation de l'ouvrage de Toullier, Paris, 6e éd., n° 118, p 102. Il n’y a “ pas de différence entre la cession et la subrogation consentie par le créancier ; ou si l’on en veut trouver une, il faut dire qu’il existe entre elles la même différence qu’entre la cause et l’effet. La cession est la cause, la subrogation l’effet. Le tiers qui paie n’est subrogé, ou mis dans la place du créancier, que par la cession des droits de ce dernier. C’est par elle que le subrogé lui succède et représente sa personne ”

^[341] F. Laurent, Principes de droit civil, t. 18, Paris, 3e éd. 1878. “ Le Code parle de la subrogation au chapitre du Payement, tandis qu’il traite de la véritable cession au titre de la vente. Cela suffit pour établir une distinction fondamentale entre la subrogation et le transport de la créance ”.

Il écarte l’application de l’article 1690 au motif que “ l’analogie ne suffit point pour que l’interprète étende à la subrogation des conditions et des formes que la loi n’établit que pour le transport ” (ibid., n° 13, p 28).

^[342] Auteur belge qui n’hésite pas à recourir à “ un littéralité, parfois forcené, dans l’interprétation ” (J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction, PUF, 26e éd., 1999, n° 152).

^[343] V. supra n° 44 et s.

^[344] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 4, Paris, 5e éd., par G. RAU et CH. FALCIMAIGNE1878, § 321, p 286. Le “ véritable caractère d’une convention devant plutôt s’apprécier d’après ce qui s’est réellement passé entre les parties que d’après la qualification qu’elles lui ont donnée... Le point principal auquel le juge doit s’attacher est de savoir si les fonds remis au créancier lui ont été versés dans son intérêt ou dans celui du débiteur ”.

^[345] F. Laurent, op. cit., n° 11, p 23 “ Vainement dit-on que le tiers qui se fait subroger a encore un autre but, celui de succéder aux droits du créancier ; nous répondons que ce n’est pas là le but, c’est un moyen... la subrogation n’est pas pour le subrogé une spéculation, il ne veut pas acquérir la créance, il veut s’assurer son remboursement. Il en est autrement dans le transport d’une créance : c’est une vente et toute vente est une spéculation... Le but de l’acheteur est d’acquérir la créance, en tâchant d’obtenir le montant intégral de la créance, quoiqu’il l’ait achetée au-dessous de la valeur nominale : c’est en cela que consiste la spéculation. Ainsi, le cessionnaire n’entend pas du tout libérer le débiteur ; la cession a d’ordinaire pour effet d’aggraver sa condition, car le cessionnaire, achetant pour spéculer, se montrera plus sévère que le cédant ”.

^[346] V. C. Aubry et C. Rau, op. cit., § 321, p 277. La subrogation est une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement. Comp. F. Laurent, op. cit., n° 3, p 8. Il reprend la conception de Pothier. La subrogation est une fiction par laquelle le subrogeant est censé céder sa créance.

^[347] Championière et Rigaud, Traité des droits d'enregistrement, t. II, p 267.

^[348] F. Laurent, op. cit., n° 10, p 21.

^[349] J.-L. Halpérin, op. cit., n° 29, p 57. Merlin de Douai (†1838) est un ancien avocat au Parlement de Flandre, Directeur de 1797 à 1798, procureur général près de la Cour de cassation jusqu’en 1815. Banni de la France comme régicide de 1815 à 1830, il actualise le Répertoire de jurisprudence Guyot.

^[350] V. notamment Bugnet, notes sur Pothier, t. II, p 136, 291 et 299.

^[351] F. Laurent, op. cit., n° 100, p 131. La “ créance étant censée cédée, il s’ensuit que le subrogeant a tous les droits qui étaient attachés à la créance ”.

^[352] V. F. Laurent, op. cit. Les développements consacrés aux droits du subrogé se divisent entre une partie intitulée “ Principe ” (n° 100 et s., p 131 et s), où l’auteur assimile les effets de la subrogation et les effets de la cession, puis “ Exceptions ” (n° 115 et s., p. 139 et s.). Les limites à l’effet translatif de la subrogation révèlent en réalité les difficultés soulevées par l’assimilation de la cession d’actions et de la successio in locum. “ La subrogation légale du n° 2 de l’article 1251 donne-t-elle à l’acquéreur qui a employé son prix au payement des créanciers inscrits sur l’immeuble, tous les droits de ces créanciers, même contre les tiers, ou la subrogation est-elle limitée aux droits de ces créanciers sur l’immeuble acheté par l’acquéreur ?... Dans l’ancien droit la subrogation était limitée aux hypothèques établies sur l’immeuble que l’acheteur voulait mettre à l’abri de l’éviction en désintéressant les créanciers inscrits ; l’effet était limité, ainsi que le but de la subrogation... L’esprit de la loi est, en effet, resté le même ” (ibid., n° 117, p 142).

^[353] Pardessus, op. cit., n° 15, p 13 “ La lettre de change et l’endossement appartiennent à l’exécution du contrat de change ; ils le supposent, ils en sont la conséquence ”.

^[354] Pardessus, op. cit., n° 19, p 16. L’auteur estime qu’il existe également un mandat d’exiger le paiement donné par le tireur au porteur.

^[355] Pardessus, op. cit., n° 119, p 111.

^[356] Pardessus, op. cit., n° 30, p 17.

^[357] Pardessus, op. cit., n° 119, p 111.

^[358] Pardessus, op. cit., n° 200, p 201. L’exception s’explique à la fois par la volonté du législateur, et par la nature de “ papier-monnaie ” de la lettre de change (la théorie de Einert n’est pas à cette époque publiée). Quant aux titres négociables non réglementés, l’équivalence entre l’acceptation d’une cession de créance et l’émission du titre justifie l’inapplicabilité de formalités.

^[359] Pardessus, op. cit., n° 211, p 211, n° 372, p 402.

^[360] Article 117 de la version initiale du Code de commerce : “ L’acceptation suppose la provision ”,.“ Elle en établit la preuve à l’égard des endosseurs ”.

^[361] Pardessus, op. cit., n° 213, p 214. L’accepteur “ en se liant envers le porteur, se lie également envers les endosseurs ; et l’aveu qu’il est censé faire que la provision existe, est de sa part une véritable renonciation à exercer des droits que l’acceptation, même sans réserves, lui laisse contre le tireur ”.

^[362] Pardessus, op. cit., n° 372, p 402. “ Les effets de l’acceptation, même par intervention, étant de rendre l’accepteur débiteur direct du montant de la lettre de change, les droits du porteur contre l’accepteur sont, sous ce point de vue, ceux d’un créancier contre son débiteur ”.

^[363] Pardessus, op. cit., n° 211, p 212.

^[364] Sur les lettres revêtues d’une fausse signature v. Pardessus, op. cit., n° 292, p 518.

^[365] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français de M. C. S. Zacharie, t. 2, Strasbourg, 1839, ne les envisage pas directement dans le passage concernant la cession. V. cependant p 554, note 3 à propos de l’acceptation par acte sous seing privé. “ Ce principe s’applique-t-il dans toute sa rigueur, aux cessions faites entre commerçants ? Les auteurs et la jurisprudence paraissent pencher en faveur de la négative ”.

J.-B. Duvergier, Le droit civil français suivant l'ordre du code, t. 17, Continuation de l'ouvrage de Toullier, t. 2, Paris, M DCCC XXXV, n° 211, p 243 “ La forme du titre constitutif de la créance rend quelquefois la signification inutile. Ainsi les lettres de change et les billets à ordre se transmettent par la voie de l’endossement ; les titres au porteur, par la simple tradition ; les rentes sur l’état et les actions de la banque de France, au moyen de transferts inscrits sur les registres de la trésorerie et sur ceux de la banque... ”.

^[366] M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, LGDJ, 5e éd., 1909, p 137. Il développe néanmoins le régime de la cession de créance à la suite du contrat de vente, n° 1603 et s., p 532 et s. (la première édition de l’ouvrage en 1899).

^[367] E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Sirey, 1965, réimpression de l'édition de 1937. v. déjà de cet auteur E. Gaudemet, Etude sur le transport de dettes à titre particulier, thèse, Paris, 1898.

^[368] E. Gaudemet, op. cit.. L’auteur distingue les sources de l’obligation de ses effets dont la transmission des obligations (p 449 et s.). Ce chapitre se divise en trois sections respectivement consacrées au transport des créances (Section I, p 450 et s. avec un appendice portant sur les règles spéciales à certaines créances dont les créances incorporées dans un titre négociable), au paiement avec subrogation (p 461 et s.), au transport des dettes (p 474, et s.).

^[369] E. Gaudemet, op. cit., p 449 “ En droit moderne, sans perdre son caractère de lien entre deux personnes, elle [l’obligation] en a pris un autre : elle est une valeur patrimoniale pour le créancier, une charge patrimoniale pour le débiteur. Elle devient ainsi indépendante de la personnalité des sujets actifs ou passifs qui peut changer sans que l’obligation en soit affectée. D’ou sa transmissibilité active et passive ”.

^[370] R. Saleilles, op. cit., Préface de la première édition, p VII.

^[371] R. Saleilles, op. cit., n° 80, p 71.

^[372] V. supra n° 66 et s.

^[373] M. Planiol, op. cit., n° 1606, p 532 “ Ce sont ces solutions romaines que notre pratique et nos anciens auteurs ont adoptées ; nous n’avons rien fait de plus que d’abandonner le mode de procuration pour lui substituer celui de cession ”.

^[374] M. Planiol, op. cit., n° 1614, p 535 “ un procédé établi dans l’intérêt exclusif du cessionnaire, pour le saisir définitivement de la créance qui lui est transmise, parce que le contrat de transport, simple mandat à l’origine, était incapable de la lui faire acquérir ”.

^[375] M. Planiol, op. cit., n° 1624, p 539. Il estime que la signification devrait être exigée à l’égard de tous les tiers, même à l’égard des créanciers chirographaires.

^[376] E. Gaudemet, op. cit., estime que la signification n’est pas une mesure de publicité. “ Cette anomalie a une explication historique... Aujourd’hui, comme dans l’ancien droit, l’effet de ces formalités à l’égard des tiers s’explique par l’idée de saisine, et non par celle de publicité ”.

^[377] Ainsi, à propos de la transmissibilité des obligations en droit romain, “ cette organisation archaïque ne relève plus que de l’histoire ” (L. Josserand, Cours de droit civil positif français, t. II, Théorie générale des obligations, Paris, 2e éd., 1933, n° 803, p 390).

^[378] L. Josserand, op. cit., n° 803, p 390 “ l’obligation apparaît comme une valeur, un bien comme un autre, dont la transmission es réalisable par des procédés directs et avoués ”.

^[379] L. Josserand, op. cit., n° 899, p 431 “ la subrogation intervient à l’occasion et en conséquence d’un paiement dont elle est le corollaire, la modalité ”.

^[380] L. Josserand, op. cit., p 431 et 432 : consentement du créancier, formalités de l’article 1690, garantie, étendue de la subrogation, le subrogé dispose de deux actions (mandat/gestion d’affaire ou subrogatoire), nemo contra se mais “ Il faut d’ailleurs se garder de forcer ici l’opposition entre la subrogation et la cession de créance ” :la préférence du subrogeant ne se transmet pas, et si le solvens exerce l’action de mandat ou de gestion d’affaire, il échappe à l’application de la règle.

^[381] “ Au-delà du Code mais par le Code ” ( Saleilles préface à F. Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 1, LGDJ, 1996, réimpression de l'édition de 1919).

^[382] E. Gaudemet, op. cit., p 464 “ La subrogation est opposable aux tiers sans signification ni acceptation. Cela présente un danger, car on peut ainsi éluder les règles de forme de la cession de créances, en la présentant comme une simple subrogation ”.

^[383] Sur le renouvellement des méthode v. E. Thaller, Annales. 1899. 1

^[384] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit commercial, t. 4, Paris, 4e éd., 1907, n° 159, p 150. “ Le plus souvent, le tireur est créancier du tiré, et on appelle provision la somme due par le tiré au tireur et qui doit servir à l’acquittement de la lettre ou, en d’autres termes, la créance du tireur contre le tiré ”.

^[385] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 178, p 166 et s. “ Pour soutenir que les sommes ou objets aux mains du tiré rentrent dans la masse de la faillite ou de la liquidation judiciaire du tireur, on dit que le porteur n’est qu’un créancier ordinaire... Dans l’opinion aujourd’hui dominante, le porteur est propriétaire de la provision et, par suite, il peut la revendiquer à l’encontre des créanciers de la faillite ou de la liquidation judiciaire du tireur ”.

^[386] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., p 150. La provision figure dans un paragraphe intitulé “ Des moyens qui garantissent le paiement de la lettre de change ”.

^[387] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 189, p 179. “ Le tiré est étranger à la création de la lettre de change : il ne devient partie à la lettre que par l’acceptation, c’est à dire par l’engagement qu’il prend de payer à l’échéance. Par-là, le tiré accepte le mandat que lui donne le tireur dans la traite, non la cession faite par le tireur ”.

^[388] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 183, p 173. “ La lettre de change ne donne d’action au porteur contre le tiré qu’autant que celui ci a accepté. mais le porteur, étant, quand il y a provision, considéré comme cessionnaire des droits du tireur, peut les exercer jusqu’à concurrence du montant de la lettre de change contre le tiré même non acceptant ”.

^[389] Au XIX^e siècle la doctrine allemande est notamment rapportée par Mittermaier, Rev. étrang. et franç. de législ., t. VII, 1840, p 849 ; VIII, p 111 (à propos de l’œuvre de C. Einert).

Parmi les ouvrages de droit français comportant de substantiels exposés de la législation et de la doctrine allemande v. notamment : M. Bravard-Veyrières, Traité de droit commercial, t. 3, Paris, 2e éd. par Delangeat, 1888 ; L. Nouguier, Des lettres de change et des effets de commerce, t. 2, Paris, 4e éd., 1875, (La deuxième partie de l’ouvrage s’intitule “ texte de la loi allemande et législation comparées ”).

^[390] J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1171 bis, p 15, note 2. L’appropriation par la doctrine française des théories étrangères “ ouvrirait ainsi les voies à l’accord si désirable et qui n’a pu encore s’établir, malgré les conférences de La Haye, pour l’adoption dans tous les pays civilisés d’une loi identique sur les effets de commerce ”.

^[391] V. notamment : G. Friedel, De l'inopposabilité des exceptions en matière d'effets de commerce, thèse, Paris, 1951, n° 51 et s., p 69 et s.

Adde Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 6e éd., Trad. Mis ; J. Dabin, Fondements du droit cambiaire allemand, Faculté de liège, 1959 ; J.-M. Despaquis, thèse précitée. ; P. Lescot et R. Roblot, Les effets de commerce, Rousseau et Cie, 1953 ; R. Saleilles, op. cit.

^[392] C. Einert, Das Wechselrecht nach dem Bedürfniss des Wechselgeschafts in neunzehnten Jahrundert, Lepsick 1839.

V. sur cette théorie : G. Friedel, thèse précitée, n° 52, p 70.

^[393] Liebe, Die stipulation und das einfache Verprechen, 1840, Entwurf einer Wechselordnung fûr das Herzogtum Braunschweig, 1843. V. sur cette théorie : G. Friedel, thèse précitée, n° 54, p 73.

^[394] Thöl, Entwurf einer Wechselordnung für Mecklemburg, 1847 ; Wechselrecht, 4^e éd., 1878.

V. sur cette théorie : G. Friedel, thèse précitée, n° 55, p 74.

^[395] Article 82 “ Le débiteur de change ne peut se servir que des moyens qui découlent du droit de change lui-même ou qui lui appartiennent directement contre le demandeur actuel ” (Trad E. Thaller, De la nature juridique du titre de crédit, Ann. dr. com. 1906-1907, spéc. n° 9, p 12).

^[396] En faveur d’une offre irrévocable par la remise du titre : Brünner, Endemanns Handbuch, II, § 191 cité par G. Friedel, thèse précitée, n° 58, p 76.

En faveur d’un contrat formé par la remise du titre : Gierke, Zeits für Handelscrecht, t. XXIX, p 254 ; Staub, Kommentär zur allgemeinen deutschen Wechselordnung, 5^e éd., 1907, p 80 cité par G. Friedel, thèse précitée, n° 58, p 76.

^[397] Kuntze, Lehre von den Inhaberpapieren, § 79 cité par G. Friedel, thèse précitée, n° 59, p 79.

Siegel, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund, § 12 cité par G. Friedel, thèse précitée, n° 59, p 79.

^[398] Michaëlis, Wechselrecht, Kommentär, Berlin et Leipzig, 1932, p 40, cité par G. Friedel, thèse précitée, n° 58, p 78.

^[399] G. Friedel, thèse précitée, n° 58, p 77.

^[400] G. Friedel, thèse précitée, n° 58, p 77.

^[401] Bekker, Zeits für Hand, t. IV, p 563, cité par G. Friedel, thèse précitée, n° 60, p 81.

^[402] G. Friedel, thèse précitée, n° 57, p 75.

^[403] G. Friedel, thèse précitée, n° 60, p 81.

^[404] M. Bravard-Veyrières, op. cit.

^[405] J. Hilaire, op. cit., attire l’attention sur l’intérêt historique présenté par cet ouvrage.

^[406] V. par exemple M. Bravard-Veyrières, op. cit., texte p 6 et note p 11.

^[407] M. Bravard-Veyrières, op. cit., note 2 p 11 “ Lors même qu’un contrat de change a véritablement précédé la création de la lettre de change, celle-ci présente toujours des caractères que la théorie générale des contrats est impuissante à expliquer... le tireur est obligé envers le tiers porteur comme s’il avait traité directement avec lui, c’est à dire qu’il ne peut pas opposer à ce tiers les moyens de défense (tels que la compensation) qu’il aurait pu opposer au preneur ; or, cela s’écarte manifestement de la théorie générale des contrats, d’après laquelle, d’une part, le contrat n’a d’effet qu’entre les parties contractantes et leurs ayants cause, et d’autre part, un ayant cause ne peut pas avoir plus de droit que son auteur ”.

^[408] M. Bravard-Veyrières, op. cit., p 143 et 144 L’endossement est un contrat sui generis, qui en reforme plusieurs, notamment une cession de créance.

^[409] M. Bravard-Veyrières, op. cit., note, p 140. “ Pour que la lettre de change puisse tenir lieu de monnaie, il faut nécessairement poser en principe que celui qui est légitime propriétaire du papier ne peut se voir opposer par le souscripteur que deux classes d’exceptions, savoir : 1° les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le souscripteur, 2° les exceptions même nées du chef d’un de ses prédécesseurs, mais seulement dans le cas très rare où elles ont pu lui être révélées par la simple inspection du titre ”.

^[410] V. infra n° 263.

^[411] V. infra n° 632.

^[412] V. infra n° 262.

^[413] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 33, p 26. Des “ contrats variés interviennent entre ces personnes et que, par suite, des obligations très diverses se rattachent à la lettre de change. Ainsi, il peut y avoir entre le tireur et le preneur un contrat de change pour l’exécution duquel la lettre de change est créée. Entre le tireur et le tiré, il y un mandat donné par le premier au second. Entre l’endosseur et le bénéficiaire de l’endossement, il y a une sorte de cession de créance. L’aval est un cautionnement. L’acceptation et le paiement par intervention constituent le plus souvent une gestion d’affaire ”.

^[414] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 111, p 98 “ l’endossement implique un contrat particulier qui comprend une espèce de vente ou cession de la lettre… ”.

^[415] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 130, p 112 “ Celui auquel la lettre a été transmise par endossement, n’est pas considéré comme un cessionnaire ordinaire qui ne saurait avoir plus de droit que son cédant ; il peut se prétendre directement créancier des obligés, sans que ceux-ci soient autorisés à lui opposer des exceptions qui eussent été opposables à son endosseur, si celui-ci était demeuré porteur. Cette règle... dérive de la nature même des titres à ordres ou, tout au moins, des effets de commerce à ordre, qui constituent une sorte de monnaie de convention... ”.

^[416] E. Thaller, art. précité, spéc. n° 1, p 5, note 1.

^[417] La troisième édition de son traité est traduite en français : C. Vivante, Traité de droit commercial, t. 3, Les biens, Paris, Trad. par J. ESCARRA, 1911. Il comporte une partie intitulée “ les titres de crédit ” qui regroupe l’ensemble des titres négociables.

^[418] Le Code civil italien de 1942 comporte un titre V du livre IV consacré aux obligations qui s’intitule “ Dei titoli di credito ” (articles 1992 à 2027).

^[419] C. Vivante, op. cit., n° 970, p 204 et s.

^[420] C. Vivante, op. cit., n° 987, p 224 “ a) titres de créance proprement dits, qui donnent droit à une prestation de choses fongibles en marchandises ou en argent, comme les ordres de livraison, les lettres de change, les titres fonciers ; b) titres servant à l’acquisition de droits réels sur des objets déterminés, comme les connaissements, les lettres de voiture, les récépissés, les warrants ; c) titres attribuant la qualité d’associé, comme les actions, d) titres donnant droit à certains services, comme les billets de chemins de fer ”.

^[421] C. Vivante, op. cit., n° 987, p 224.

^[422] E. Thaller, art. précité, spéc. n° 1, p 5.

^[423] E. Thaller, art. précité, spéc. n° 1, p 5 et s. Les titres de crédit sont “ les valeurs de tout genre enfermés dans un instrument de papier, dans un certificat, se prêtant à une circulation facile et donnant au porteur un droit à une ou plusieurs prestations pécuniaires qu’il tire ou parait tirer du titre lui-même ”.

Il attache comme caractère “ transmissibilité rapide, pénétration du droit dans le titre et par la même indépendance respective de tout porteur, qui doit présenter le titre pour légitimer sa qualité, mais qui le fait alors de son chef, on du chef de ses devanciers : voilà les attributs du titre de crédit ” (ibid., n° 3, p 8).

Appartiennent à cette catégorie : les effets de commerce, les chèques, les actions, les obligations, des titres d’origine diverse (polices d’assurance). Il écarte les connaissements, les lettres de voiture, les récépissés des magasins généraux, les bons de livraison au motif qu’ils ne sont pas auxiliaires du crédit.

^[424] E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, Paris, 5e éd., avec J. PERCEROU, 1916, n° 600, p 346. A propos de l’action émise par des sociétés, quelle que soit leur forme nominative ou au porteur “ La négociation est considérée comme une cession plus rapide que la cession de créance ordinaire du droit civil. En réalité, la négociation relève non pas de la cession-transport, mais d’un genre d’opération très différent, la délégation ”.

^[425] Ainsi, Thaller conserve la présentation éclatée des titres de crédit. Il utilise la délégation à propos des titres nominatifs et des titres au porteur (n° 600), de la vente par filière (n° 892), de la lettre de change (n° 1292).

^[426] E. Thaller, op. cit., n° 1232, p 653 “ Il s’en faut cependant que tout titre présentant le caractère négociable doive être rangé au nombre des effets de commerce. Car : 1° Il y a des titres négociables qui donnent droit à une marchandise... 2° Les titres correspondant à un placement et donnant droit à un revenu ces également de constituer des “ effets de commerce ”, fussent-ils négociables.

^[427] V. M. Ago, Théorie générale des titres de crédit, thèse, Toulouse, 1981 ; J. Escarra, Cours de droit commercial, Paris, 1952, P. Lescot et R. Roblot, op. cit., et R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, Ces deux derniers ouvrages débutent par une citation du traité de Vivante.

A noter également que La revue trimestrielle de droit commercial consacre une partie aux “ Titres de crédit ”.

^[428] J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, Traité de droit commercial, t. 2, Dalloz, 1966, n° 1329, p 411. Les titres de crédit se caractérisent pour Vivante par la “ liaison intime entre le droit et le titre ”. Cette distinction encourt cependant le reproche de méconnaître la différence entre les titres à long terme et les autres sous l’angle de l’autonomie ”. Enfin, “ jamais l’action ou l’obligation nominative n’ont représenté aucun droit ; elles constituent seulement une preuve matérielle de ce droit, lequel est lié à l’immatriculation sur les registres sociaux ”.

^[429] J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, op. cit. “ Comme les titres du long terme, les titres du court et du moyen terme circulent sous le signe de la négociabilité, c’est à dire qu’ils évitent les complications, les dangers et les frais de la cessibilité du droit commun, civil ou commercial. Mais là s’arrêtent les ressemblances reposant sur une base commune, la représentation du droit par un titre... Les deux catégories de titres sont soumises à des régimes juridiques très dissemblables. Quand le terme est long, la circulation du titre ne constitue qu’un élément secondaire de sa nature juridique, la négociabilité est bien une caractéristique du titre à long terme, mais elle est nettement dépassée en importance par les droits attachés au titre... Au contraire, dans le court ou le moyen terme, la circulation du droit devient l’essentiel.

De là diverses conséquences pratiques qui sont dominées par la nécessité de donner aux titres de court et de moyen terme une facilité de circulation qui n’est pas aussi nécessaire pour les titres du long terme… le titre à court et à moyen terme a réalisé la forme la plus parfaite des transmissions de créance en admettant que l’exception opposable au créancier initial ou à l’un des créanciers postérieurs ne peut plus être opposée au porteur du titre ; c’est la théorie fameuse de l’inopposabilité des exceptions.

S’agit-il des titres représentant le crédit à long terme, cette inopposabilité ne joue que sous réserve des limites apportées dès l’origine aux droits du porteur initial ”.

^[430] P. Lescot, t. I, p 466.

^[431] Seuls manuels de droit civil et de droit commercial seront utilisés pour tenter de dégager les conceptions couramment retenues par les auteurs contemporains. Les études spécialement consacrées aux modes de transmission conventionnelle des créances seront présentées et discutées infra n° 254.

^[432] A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 723, p 451 ; J. Carbonnier, Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 315, p 557 et s. ; J. Flour et J.-L. Aubert, op. cit., n° 337, p 209 et s. ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 359, p 314 et s. ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, t. 3, Régime général, Litec, 6e éd., 1999, n° 12, p 7 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1177, p 1067 ; A. Sériaux, op. cit., n° 169, p 614.

^[433] A. Bénabent, Droit civil, Les contrats spéciaux, Montchrestien, 4e éd., 1999, n° 148, p 95 ; F. Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 5e éd., 2001, n° 120, p 112 ; J. Huet, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 1996, n° 11110, p 53 ; Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 13e éd., 1999, n° 67.

^[434] A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 723, p 451 ; J. Carbonnier, op. cit., n° 314, p 555 (Si “ l’on considère l’obligation pour la valeur économique qu’elle représente dans le patrimoine du créancier, c’est la circulation, le trafic, la cession qu’il faut pousser en avant ”) ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 348, p 311 (“ La créance se comporte encore comme une chose lorsqu’elle fait l’objet d’un contrat ou d’un acte juridique destiné à en assurer la transmission ”) ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 5, p 3 (“ Pour concevoir la circulation de l’obligation, il faut la détacher de la personnalité de ceux qui l’on fait naître et l’envisager, non plus comme un rapport interindividuel, mais comme un élément de richesse, une valeur pécuniaire pouvant figurer dans un patrimoine ou dans un autre, plus ou moins indifféremment ”) ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1173, p 1063 (“ En tant que bien, l’obligation est cessible et transmissible ”).

Rappr. plus nuancés : J. Flour et J.-L. Aubert, op. cit., n° 334, p 207 (“ Pour admettre la transmission entre vifs, il a fallu que s’atténue le caractère personnel de l’obligation : que l’on conçoive celle-ci comme un bien, comme une valeur économique ”) ; A. Sériaux, op. cit., n° 168, p 613 (L’auteur insère la cession de créance dans une section intitulée “ la modification par transmission du lien d’obligation ”, qui figure dans un chapitre consacré à la modification du lien d’obligation ”).

^[435] Sur l’incohérence d’une telle affirmation v. J.-L. Bergel, art. précité.

^[436] A. Bénabent, op. cit., n° 739, p 463 et s. ; J. Flour et J.-L. Aubert, op. cit., n° 367, p 228 et s. ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 381, p 347 et s.

Contra. La subrogation est traitée à l’occasion du paiement : J. Carbonnier, op. cit., n° 334, p 589. Il reconnaît “ qu’il serait peut-être réaliste de la traiter aujourd’hui, plutôt que comme un mode d’extinction des obligations, comme un transfert de créance réalisé sur la base d’un paiement ” (ibid., n° 336, p 590).

^[437] A. Bénabent, op. cit., n° 724, p 451 sur la distinction entre la cession et la subrogation ”les deux techniques ont des éléments en commun et des points divergents sans véritable explication rationnelle ” ; ibid., n° 360, p 311.

J. Carbonnier, op. cit., n° 334, p 334 “ La subrogation personnelle se présente dans le Code comme une modalité du paiement... elle est à la fois modalité de paiement et cession de créance ”. Après avoir constaté que la subrogation consentie par le créancier permet seulement d’éluder les formalités de l’article 1690 du Code civil, il conclut à l’originalité de la subrogation lorsqu’elle “ opère une cession forcée... elle apparaît comme un mécanisme d’expropriation des créances pour cause d’utilité privée ” (ibid., n° 336, p 590).

J. Flour et J.-L. Aubert, op. cit., n° 367, p 228. La subrogation à “ une double nature - paiement, transfert de la créance –... l’accent est plutôt mis aujourd’hui sur la finalité de l’opération : l’acquisition par le payeur d’une créance avantageuse. La subrogation est un mode original de transmission des obligations, effectuée sur le fondement d’un paiement ” A l’issu d’une section consacrée à la comparaison de la subrogation et de la cession de créance, les auteurs concluent que “ les deux mécanismes sont séparés par des différences qui tiennent à une évolution historique différente, plus qu’elles ne sont imposées par la logique ” (ibid., n° 392, p 241).

G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 381, p 347 “ La subrogation est, avec la cession de créance, un moyen de transférer une créance à un nouveau créancier ”.

^[438] A. Bénabent, op. cit., n° 730, p 456 (Les titres négociables sont régis dans une section intitulée “ La cession de créance ”, et à l’intérieur de cette section dans le paragraphe “ La cession de créance simplifiée ”) ; J. Carbonnier, op. cit., n° 317, p 563 (Les titres négociables forment l’objet d’un paragraphe intégré dans le chapitre intitulé “ La cession du rapport d’obligation ”) ; J. Flour et J.-L. Aubert, op. cit., n° 361, p 224 (paragraphe intitulé “ Les modes simplifiés de cession du droit commercial ” dans une sous section de la cession de créance consacrée aux modes simplifiés de cession de créance) ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 369, p 335.

^[439] A. Bénabent, op. cit., n° 730, p 456. Il rappelle les exigences de sécurité et de rapidité du droit commercial à propos des titres négociables et ajoute que “ c’est surtout la formalité de la signification qu’on veut éluder, à la fois parce qu’elle demande du temps et parce qu’elle s’avère trop onéreuse ”.

J. Carbonnier, op. cit., n° 317, p 563 (Les exigences de sécurité et de rapidité du droit commercial s’accommodent mal de “ la cession classique, à la fois trop formaliste et (quant à la solidité du droit transmis) trop incertaine ”).

J. Flour et J.-L. Aubert, op. cit., n° 361, p 224 (Les passages consacrés à ces titres commencent par la phrase suivante “ En droit commercial, les modes simplifiés de cession ont été conçus pour les créances constatées par des titres de forme particulière, que l’on appelle titres négociables ”. Les auteurs insistent sur le fait la nature commerciale de ce mode de transmission v. notamment les intitulés qui opposent la cession civile à la cession du droit commercial et ibid., n° 364, p 226, note 1).

G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 369, p 335 (“ La pratique a besoin de procédés plus rapides et plus sûrs, c’est à dire d’une simplification des formes et d’un renforcement de la sécurité du cessionnaire ”).

^[440] G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 2, LGDJ, 16e éd., 2000, Troisième partie “ Titres. marchés de titres ”, n° 1727-1729 “ le titre est négociable, c’est à dire qu’il peut être cédé par transfert, endossement, tradition, formes bien plus simples que la cession civile, et, nous le verrons, d’effets biens différents... On dit que le titre ne prouve pas seulement le droit, mais qu’il le représente, le matérialise, l’incarne. Comme le titre est créé par celui qui l’émet, le droit ne naît plus du contrat, mais d’une seule volonté créatrice. Il vaut par la confiance que l’on accorde au créateur du titre. de même que la monnaie est devenue une monnaie fiduciaire sans valeur réelle, de même le titre a créé une richesse fiduciaire ”.

^[441] J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, op. cit., n° 1331, p 413 (“ Ce sont les effets de commerce qui pour faciliter la circulation de la créance qu’ils représentent, ont réalisé la plus parfaite incorporation du droit de créance dans le titre ”) ; M. Jeantin, P. Le Cannu, Instruments de paiement et de crédit - Entreprises en difficulté, Dalloz, 5e éd., 1999, n° 214, p 138. (L’effet de commerce est un titre négociable et littéral qui représente une créance de somme d’argent stipulée à court terme), et n° 215, p 126 et s. (L’effet de commerce qui “ est émis afin de représenter une créance de somme d’argent, va pouvoir se détacher de la créance fondamentale… L’autonomie du rapport cambiaire, qui suppose que le titre vaut par sa seule apparence (titre littéral) ”. G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 1727, p 1 (L’introduction du titre consacré aux titres et marchés de titre mentionne que “ La circulation habituelle des titres dispense les hommes de l’effort intellectuel nécessaire pour concevoir la transmission du droit. On dit que le titre ne prouve pas seulement le droit, mais qu’il le représente, le matérialise, l’incarne. Comme le titre est créé par celui qui l’émet, le droit ne naît plus du contrat, mais d’une seule volonté créatrice. Il vaut par la confiance que l'on accorde au créateur du titre. ”). et à propos de la lettre de change, v. n° 1933, p 164 (Le régime de la lettre de change s’explique à la fois par le rôle des consentements et du titre) Comp. G. Ripert et R. Roblot, op. cit., reprend ce massage au n° 1728 mais introduit la partie intitulée “ Titres et marchés de titres ” au n° 1727 par la catégorie des instruments financiers dont les effets de commerce sont exclus bien qu’il “ existe une parenté certaine entre ceux des instruments financiers qui des titres et les effets de commerce qui sont aussi des titres ”.

^[442] Le recours aux théories allemandes masque le plus souvent la prise en compte de ces exigences pratiques v. supra n° 83.

^[443] V. infra n° 98.

^[444] Ainsi, les dispositions de l’article 1965 du Code civil en matière de jeux et paris sont écartées en matière d’opération sur les marchés à terme d’instruments financiers. La spéculation favorise en effet la liquidité de ces produits.

^[445] Pothier, Traité du contrat de vente, in Oeuvres complètes, Paris, réed. par Rogron et Firbach, 1835, §° 575 et 576.

^[446] Article 1694 du Code civil.

^[447] Article 1593 du Code civil.

^[448] Article 1694 du Code civil Cet article est destiné à lutter contre “ l’activité spéculative d’usuriers ” F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 5e éd., 1995, n° 1198, p 904.

^[449] Rappr. D. Pardoël, Les conflits de lois en matière de cession de créance, thèse, LGDJ, 1997, préface P. Lagarde, n° 514 et s., p 259 et s. qui analyse également le retrait litigieux à l’occasion de la cession de créance.

^[450] Article 1699 du Code civil.

^[451] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1199, p 905. Selon ces auteurs, le droit de retrait manifeste la même défiance que les dispositions de l’article 1694 du Code civil Le droit de retrait donne l’occasion au débiteur de s’acquitter de sa dette à meilleur compte, sans léser ni le cessionnaire, totalement indemnisé, ni le cédant qui a accepté d’abandonner sa créance pour le prix convenu. Le droit de retrait permet surtout de mettre fin à une procédure en faisant disparaître l’objet du litige.

^[452] Sur le droit romain, v. supra n° 21. Selon Savigny, la Lex Anastasiae “ repose sur la supposition que ces ventes peuvent devenir pour le débiteur une cause de dangers et d’oppression ; elle cherche à les empêcher comme immorales et contraires à l’intérêt général, en ordonnant que l’acquéreur d’une semblable créance ne pourra réclamer que le prix réel de la vente ” (Savigny, Traité de droit romain, trad. Guenoux, Paris, 1850, t. 8, p 274, cité par D. Pardoël, thèse précitée, n° 521, p 263).

^[453] Ch. Demolombe, 1865, 3^e éd., t. 1, n° 18, p 18. Selon l’auteur, “ on rencontre encore, dans le Code Napoléon, un certain nombre de dispositions qui sembleraient, à première vue, n’avoir été introduites que dans un intérêt privé, et auxquelles néanmoins il n’est pas permis de renoncer. C’est qu’alors l’intérêt public s’y trouve aussi plus ou moins directement engagé. Ces sortes de dispositions sont, en général fondées sur l’intérêt des tiers, du public, c’est-à-dire de la bonne foi, de la sécurité des transactions, que des dérogations et renonciations ne sont pas permises. Cette observation s’applique à la forme des actes publics, au mode de la transmission des biens ”.

^[454] Sur les difficulté de la distinction entre l’intérêt des tiers et l’intérêt de la société : L. Josserand, La publicisation du contrat, G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, Mélanges Gény, t. II 325 ; Le déclin du droit 1949, p 37, cités par G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. 1. Introduction générale à l'étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, n° 41, p 66 (“ Dans le domaine des relations entre particuliers, la latitude laissée à l’initiative et à la liberté individuelle s’est trouvée progressivement restreinte par l’abondance croissante des règles impératives édictées au nom de l’ordre public dont la conception s’est enflée à mesure que l’on entendait diriger de plus près l’activité individuelle ”).

^[455] Sur les garanties offertes par le contrôle des établissements de crédit v. notamment J.-P. Deschanel et E. Fernandez-Bollo, Le contrôle et la sécurité de l'épargne dans la loi bancaire de 1984, in Mélanges en l'honneur de Jean Stoufflet, LGDJ. 2001. 69.

^[456] Ancien article 93-2 de la loi bancaire du 24 janvier 1984.

^[457] Ancien article 52 de la loi MAF du 2 juillet 1996.

^[458] Le succès rencontré par la loi Dailly pour mobiliser des créances contre des personnes morales de droit public, permet de se dispenser de présenter les autres procédés de transmission de telles créances. Parmi ces procédés, il peut être relevé que la loi du 4 janvier 1978 a crée un procédé de cession simplifié pour mobiliser les créances des petites ou moyennes entreprises titulaires d’un marché de travaux public ou bénéficiaires d’un droit à un paiement direct, auprès du Crédit d’équipement des petites et moyennes entreprises.

Ces formalités simplifiées sont aujourd’hui prévues par l’article 201 ter du Code des marchés public qui dispose dans un deuxième alinéa que par “ dérogation à l’article 1690 du Code civil, les droits du Crédit d’équipement des petites et moyennes entreprises, en sa qualité de cessionnaire, sont opposables aux tiers, après notification de l’action de cession au comptable public assignataire de la dépense par lettre recommandée avec avis de réception ”. Cette notification ne prend cependant effet que dès le troisième jour ouvrable suivant celui de la réception du pli recommandé.

Sur la cession de créance au CEPME v. notamment : M. Vasseur, Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire - 1re suite - La cession à titre de garantie (L, n° 78-12, 4 janvier 1978), Banque. 1978. 458.

^[459] Loi n° 81-1 du 2 janvier 1981, JO, 3 janvier 1981 codifiée aux articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier.

Travaux préparatoires : Sénat : proposition de loi n° 205 (1979-1980), rapport de M. Dailly au nom de la commission des lois, n° 324 (1979-190), discussion et adoption le 28 juin 1980 ; Assemblée nationale : proposition de loi adoptée par le Sénat (n° 1893), rapport de M. Richomme au nom de la commission des lois (n° 2079), discussion et adoption le 11 décembre 1980), Sénat : proposition de loi, modifiée par l’Assemblée nationale, n° 174 (1908-1981), rapport de M. Dailly, au nom de la commission des lois, n° 194 (1980-1981), discussion et adoption le 20 décembre 1980.

^[460] Rapport de E. Dailly au nom de la commission des lois, Sénat n° 324, p. 7 et s.

^[461] Gilet, La modernisation des techniques du crédit interentreprises a court terme ; R. Roblot, Crédit de mobilisation des créances professionnelles, Ency. Dall. Com. 1988 ; R. Roblot, Facture protestable, Ency. Dall. Com. 1973.

^[462] Ibidem.

^[463] Ibidem.

^[464] La seconde mobilise les créances des établissements de crédit.

^[465] Article L. 313-23 du Code monétaire et financier (ancien article1^erde la loi). Le débiteur est nécessairement une personne morale de droit public ou de droit privé ou une personne physique qui agit dans l’exercice de son activité professionnelle.

^[466] Article L. 313-23 et L. 313-26 du Code monétaire et financier (ancien article 1 et article 3 de la loi) dans l’hypothèse d’une nouvelle transmission de la créance.

^[467] Article L. 313-27 du Code monétaire et financier (ancien article 4 de la loi).

^[468] Article L. 313-28 du Code monétaire et financier (ancien article 5 de la loi).

^[469] Annexes du décret du 9 septembre 1981.

^[470] L’article 1405 du NCPC dispose notamment que le recouvrement d’une créance peut être demandée suivant la procédure d’injonction de payer lorsque l’engagement “ résulte de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, de la souscription d’un billet à ordre, de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ou de l’acceptation de la cession de créance conformément à la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises [articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] ”

^[471] Article L. 313-24 du Code monétaire et financier (ancien article 1^er-1 de la loi du 2 janvier 1981).

^[472] Article L. 313-23 du Code monétaire et financier (ancien article 1^erde la loi).

^[473] Loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances (JO du 31 décembre 1988), désormais insérée à l’article L. 214-15 et suivants du Code monétaire et financier.

La loi du 23 décembre 1988 a été précédé d’une proposition formulée par le Comité consultatif des usagers des établissements de crédit (Rapport du CNCC pour l’année 1986, p 641) dont la réflexion s’est prolongée au sein du Conseil national du crédit (Rapport du CNCC pour l’année 1987, p 27).

Travaux préparatoires de la loi du 23 décembre 1988 : Sénat : projet de loi n° 28 (1988-1989), rapport de J. Larché au nom de la commission des lois, n° 85 (1988-1989), avis de la commission des finances (J. Oudin n° 83 (1988-1989), discussion les 19 et 21 novembre 1988 et adoption, après la déclaration d’urgence, le 21 novembre 1988 ; Assemblée nationale : projet de loi adopté par le Sénat, n° 365, rapport de R. Douyre, au nom de la commission des finances, n° 427, Annexe : observations de F. Colcombet (Commission des lois), discussion et adoption le 13 décembre 1988 ; Assemblée nationale : rapport de M. Douyère, au nom de la commission mixte paritaire, n° 482, discussion et adoption le 19 décembre 1988 ; Sénat : projet de loi adopté avec modification par l’Assemblée nationale en première lecture, n° 153 (1988-1989), rapport de J. Larché, au nom de la commission mixte paritaire, n° 156 (1988-1989), discussion et adoption le 21 décembre 1988.

La première réforme, issue de la loi n° 93-06 du 4 janvier 1993 et du décret du 27 mars 1993, a eu pour objectif de lever l’interdiction d’acquérir de nouvelles créances après la création du fonds, d’assouplir les conditions relatives à l’origine, la durée des créances et la qualité du cédant, préciser les conditions de transmission de l’hypothèque attachée aux créances, et enfin assouplir les règles de constitution (Ch. Le Hir, Le fonds commun de créances, La revue Banque éditeur, n° 8, p 13).

La réforme opérée par la loi du 31 décembre 1993 supprime l’accord du débiteur pour transférer à un tiers le recouvrement des créances (Ch. Le Hir, op. cit., n° 9, p 13).

La loi du 2 juill. 1996 permet aux fonds d’émettre de nouvelles parts après l’émission initiale. Les caractéristiques sont précisées par le décret du 6 octobre 1997 (sur lequel v. A.-M. Morgan de Rivery - Guillaud, Titrisation : nouveau mode d'emploi, JCP éd. E. 1998. Comm. 23).

Les dernières réfomes date de la loi du 2 juillet 1998 et du 25 juin 1999.

En doctrine, v. notamment : F. Bancel, Quel avenir pour la titrisation en France ?, Banque. 1993, n° 536. 67 ; J.-P. Betrel, La titrisation, P. A. 1989, n° 36. 12 ; J.-L. Bismuth, Titrisation de créances : trois propositions autour d'un projet, JCP éd. E. 1992. I. 193 ; Th. Bonneau, Les fonds commun de créances, et le droit civil, Rev. trim. dr. civ. 1991. 1 ; H. Causse, Titres de créances négociables, Juris. Cl. Com. 1996. Fasc. 535 ; A. Debuysscher, Panorama de la titrisation de cartes de crédit, Banque. 1996. n° 569, 54 ; S. Derouvroy, Un premier pas vers la titrisation de créances cofacées, Banque. 1995. n° 559, 44 ; C. Gavalda, Les fonds communs de créances bancaires : un exemple du phénomène de "titrisation" financière (art. 34 à 42 de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988), Rev. soc. 1989. 187 ; H. Hovasse, Les titres de créance négociables, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1993. Fasc.1970 ; H. Hovasse, La titrisation, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1991. Fasc.2260 ; M. Jeantin, Titres de créance négociables, Dic. Joly Bourse et produits financiers. 1991 ; D Martin, Du titre et de la négociabilité, D. 1993. Chr. 20 ; A.-M. Morgan de Rivery - Guillaud, art. précité ; A. Pezard, Modernisation des organismes en placement des valeurs mobilières et titrisation, JCP éd. E. 1989. 15600 ; N. Simon, Un nouveau type d'actifs titrisés : les crédits permanents, Banque. 1995. n° 556, 66 ; J. Terray, Titrisation des crédits, Dic. Joly Bourse et produits financiers. 1990 ; H. Tourraine, Les FCC à rechargement : règles et méthodes, Banque. 1995. n° 562.

^[474] J.-P. Betrel, La titrisation, P. A. 1989, n° 37, p. 12, n° 5 et suiv. sur l’expérience des Etats-Unis.

^[475] V. Th. Bonneau, art. précité, spéc. n° 5, p 5 sur les doubles objectifs de la cession.

Article L. 214-43 du Code monétaire et financier (ancien article 34 de la loi du 23 décembre 1988 modifiée). L’objet du fonds commun de créances est d’acquérir des créances détenues par des établissements de crédit, la Caisse des dépôts et consignation ou les entreprises d’assurance et d’émettre des parts représentatives de ces créances.

^[476] Sur la diversité de ces crédits v. les exemples donnés par J.-P. Betrel, art. précité.

^[477] J.-P. Betrel, art. précité, spéc. p 13.

^[478] Parmi les autres avantages de la titrisation il a également été relevé qu’elle permet aux établissements de crédit de gérer le risque de taux, de couvrir les risques de défaillances attachés aux créances cédées, et d’optimiser la gestion comptable et fiscale de leur bilan (Ch. Le Hir, op. cit., p 10).

^[479] Article L. 511-41 du Code monétaire et financier (ancien article 51 de la loi du 24 janvier 1984).

^[480] Th. Bonneau, art. précité, spéc. n° 5, p 6

^[481] Th. Bonneau, art. précité, spéc. n° 5, p 5.

^[482] La titrisation porte fréquemment sur des crédits immobiliers le plus souvent conclus avec des non-professionnels.

^[483] Selon l’article L. 214-43 du Code monétaire et financier (ancien article 34), les parts représentent les actifs du fonds. Ces parts sont des valeurs mobilières, bien que le fonds soit privé de la personnalité morale.

^[484] Sur le risque de la titrisation des créances douteuses : Th. Bonneau, La titrisation des créances douteuses, une innovation opportune ?, Dr ; sociétés, 1998.3.

^[485] Article L. 214-47 du Code monétaire et financier (ancien article 37 de la loi du 23 décembre 1988).

^[486] Article L. 214-48 du Code monétaire et financier (ancien article 40-VI de la loi du 23 décembre 1988).

^[487] Article L. 214-43 du Code monétaire et financier (ancien article 34, al 1^er de la loi). Le fonds a pour objet exclusif d’acquérir les créances.

^[488] Article L. 214-48 du Code monétaire et financier (ancien article 40 de la loi).

^[489] Cette modification a été introduite par la loi du 25 juin 1999.

^[490] Article L. 214-43 du Code monétaire et financier (ancien article 34 de la loi du 23 décembre 1988).

^[491] Article L. 214-44 du Code monétaire et financier (ancien article 35 de la loi).

^[492] Article 8, 8 bis et 9 du décret.

Les porteurs de parts ne bénéficient cependant de garanties contre d’autres causes de non paiement que celles inhérentes aux créances cédées. Echappent ainsi à cette garantie, le risque d’un remboursement anticipé du crédit, ou une absence de paiement pour d’autres causes que l’insolvabilité du débiteur (Ch. Le Hir, op. cit., n° 258 et s, p 127et s). Par ailleurs, la garantie peut être limitée à une partie des créances.

^[493] L’article 2 du décret du 9 mars 1989 énumère les mentions devant figurer sur le bordereau, c’est à dire la dénomination acte de cession de créance, la mention selon laquelle la cession est soumise au dispositions de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988, la désignation du cessionnaire, la désignation et l’individualisation des créances cédées, et enfin des mentions relatives à l’obligation de l’établissement de crédit de recouvrer la créance. Il faut ajouter à ces mentions prévues par le décret, la date de la cession, exigée par la loi.

Le texte reprend et aménage les dispositions de la loi Dailly (Ch. Le Hir, op. cit., p 9).

^[494] Article L. 214-43 du Code monétaire et financier (ancien article 34 de la loi du 23 décembre 1988).

^[495] La loi exigeait que le débiteur soit informé de la cession bien que le cédant assume le recouvrement de la créance. Cependant le contenu de l’information n’était pas précisée et son respect n’était pas sanctionné (Ch. Le Hir, op. cit., n° 184 et s., p 91 et s.).

^[496] Article L. 214-46 du Code monétaire et financier (ancien article 36).

^[497] Les professionnels craignaient que ce transfert du recouvrement ne puisse s’opérer malgré l’ouverture d’une procédure collective du cédant (Ch. Le Hir, op. cit., n° 202, p 97).

^[498] En pratique, une lettre envoyée en recommandé avec accusé de réception serait nécessaire pour priver le débiteur de la possibilité de se prévaloir de l’article 1240 du Code civil afin de s’acquitter de sa dette entre les mains de son ancien créancier.

^[499] Th. Bonneau, De quelques apports de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière au droit régissant le secteur financier, JCP éd. E. 1999. Comm. 1378 ; H. Hovasse, Les obligations foncières, Bull. Joly. bourse et produits financiers. 2000. § 1, p 1 ; C. Lepiau, La réforme des obligations foncières opérée parla loi du 25 juin 1999, D. Aff. 1999.1314 ; J. J. Smallhoover et C. Cano, Les obligations foncières : un nouvel acteur dans le marché français du refinancement, JCP éd. E 1999. 1426.

^[500] Les cessions régies par l’article L. 330-2 du Code monétaire et financier (ancien article 93-2 de la loi du 24 janvier 1984) ont été crées par la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, en application de la directive européenne n° 98/26/CE JOCE n° I 166/45, 11 juin 1998 et l’Avis de l’Institut Monétaire Européen, JOCE n° C 156/17, 21mai 1998.

V. F. Goré, Le moment du transfert de propriété dans les ventes à livrer, Rev. trim. dr. civ. 1947. 161 ; B. Sousi-Roubi, La protection juridique des systèmes de paiement en cas de défaillance d'un participant, Rev. de dr. bancaire et financier. 1997, n° 59. 11 ; H. de Vaulplane, Commentaire du projet de directive sur le caractère définitif des systèmes de paiement et de règlement, B.& D. septembre-octobre 1996, n° 49. 28.

Une autre forme de cession destinée à assurer des opérations de garantie sur les instruments financier est prévue par l’article 52 de la loi MAF, loi n° 96-587 du 2 juillet 1996.

^[501] H. de Vaulplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, Litec, 1998, n° 631, p 526.

^[502] En revanche, la cession de créances issue d’opérations régies par une convention cadre est opposable aux tiers par l’accord écrit du débiteur cédé. Mais ce texte concerne en réalité des cessions de contrat (Rappr. Auckenthaler, Compensation, remise en garantie, cession : le nouveau régime des créances afférentes aux opération sur instrument financier (article 52 de la loi du 2 juillet 1996), JCP éd. E. 1996. I. 594, n° 39 et s.).

^[503] Ancien article 93-2 de la loi bancaire du 24 janvier 1984.

^[504] Sur une comparaison entre L. 330-2 du Code monétaire et financier (Ancien article 93-2 de la loi bancaire du 24 janvier 1984) et l’article L. 431-7 du Code monétaire et financier (Ancien article 52 de la loi MAF du 2 juillet 1996) H. de Vaulplane et J.-P. Bornet, op. cit., n° 643, p 528. L’article 93-2 “ ne s’applique qu’au système fonctionnant avec au moins trois parties, ce qui ne vise que la seule compensation multilatérale. Ce régime se distingue aussi de celui prévu par l’article 52 de la loi MAF dans le sens où il prévoit, au choix du créancier, soit une garantie sous forme de nantissement de compte d’instruments financiers de l’article 29 de la loi n° 83.01 du 3 janvier 1983, soit une garantie sous forme de transfert de propriété par remise de valeurs, titres, effets, sommes d’argent ou créances. Ce dernier élément constitue un apport intéressant dans la mesure où il autorise la cession de créance en propriété sous des formes encore plus simples que celle prévue par le "bordereau Dailly" ”.

^[505] Ancien article 52 de la loi MAF du 2 juillet 1996.

^[506] Plus précisément, l’article L. 431-7 vise “ Les dettes et les créances afférentes aux opérations sur instruments financiers, lorsqu’elles sont effectués dans le cadre du règlement général du Conseil des marchés financiers, ou lorsqu’elles sont régies par une convention-cadre respectant les principes généraux d’une convention-cadre de place, nationale ou internationale, et organisant les relations entre deux parties au moins dont l’une est un prestataire de services d’investissement ou un établissement public ou une institution, entreprise ou établissement bénéficiaire des dispositions de l’article 25 [Codifié à l’article L 531-2 du Code monétaire et fiancier] de la présente loi ou un établissement non résident ayant un statut comparable ”

^[507] Rappr. Aynès et Kolfirath, Les remises en pleine propriété à titre de garantie : confirmation de la licéité des cessions fiduciaires en droit français ?, in Existe-t-il un droit spécial des produits dérivés ?, D. Affaires. 1998. 1568 et spéc. p 1577 qui oppose la cession fiduciaire prévue régie par l’article 52 de la loi du 2 juillet 1996 et la cession fiduciaire de créance professionnelle régie par la loi du 2 janvier1981 [codifiée aux articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier].

Le texte vise également à soustraire le gage espèce à toute formalité. Or ce gage s’analyse comme une cession de la créance de restitution des fonds déposés chez un établissement de crédit.

^[508] H. Causse, Les titre négociables (Essai sur le contrat négociable), thèse, Litec, 1993, préface B. Teyssié. L’auteur distingue clairement le titre et la négociation. Cette distinction convainc.

^[509] H. Causse, thèse précitée.

^[510] Au terme d’une comparaison détaillée entre les valeurs mobilières et la lettre de change, Monsieur Reygrobellet conclut que dans les deux cas, l’incorporation assure et facilite la transmission de la créance.

Il en résulte : “ formalisme tempéré, naissance d’un double réseau de rapports juridiques entre le porteur du titre et le débiteur, épuration des relations titralisées – par rapport aux relations fondamentales – limitée aux finalités respectives de l’opération sous-jacente ” (A. Reygrobellet, La notion de valeur mobilière, thèse, 1995, Paris II, p 687).

^[511] A. Reygrobellet, thèse précitée, p 690 “ la justification de l’existence des valeurs mobilières – la finalité de financement à long terme des grandes entreprises – inspire et conditionne les modalités juridiques de leur négociabilité ”.

^[512] V. par exemple L. 621-7 du Code de commerce (ancien article 107 de la loi du 25 janvier 1985) qui annule les paiements pour dettes échues effectués au cours de la période suspecte, s’ils sont effectués “ autrement qu’en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises [désormais l’articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires ”.

^[513] D. Massot-Durin, Lettre de change - Intervention, Juris. Cl. Com. 1995. Fasc. 470, n° 1.

^[514] M. Jeantin, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, entreprises en difficulté, Dalloz, 4e éd., 1995, n° 2, p 1. Selon l’auteur bien que certaines règles soient communes aux principaux instruments de paiement et de crédit, “ il est indispensable d’étudier séparément les instruments de paiement puis les instruments de crédit ”.

^[515] Th. Bonneau, A propos du refus de considérer le chèque comme un effet de commerce, in Mélanges M. Jeantin, D. 1999. 323

^[516] A. Wahl, Précis théorique et pratique de droit commercial, Sirey, 1922, n° 1791, p 645. La finalité commune des effets de commerce est de permettre “ à un créancier, dont la créance n’est pas encore échue, de la vendre facilement en négociant le titre ”.

^[517] V. infra n° 255.

^[518] Rappr. M. Jeantin, Lettre de change généralité, Juris. Cl. Com. 1984. Fasc.405, n° 49. Il “ s’agit pour le législateur de faire en sorte que les tiers qui ont cru à l’apparence et qui, dès lors, détiennent le titre soient assurés du paiement de l’effet ”.

^[519] La provision perd de sa consistance lorsque la lettre de change est émise en contrepartie d’un prêt. Cette observation vaut plus généralement pour tous les effets financiers. Néanmoins, l’émission des effets financiers repose sur la confiance du tireur dans la capacité financière du tiré, et plus généralement des différents signataires.

^[520] Sur formalisme de la création du titre : article L. 511-1 du Code de commerce (Anc. article 110 du Code de commerce).

^[521] Sur l’inopposabilité des exceptions : articles L. 511-11 et L. 511-12 du Code de commerce (Anc. articles 120 et 121 du Code de commerce).

^[522] Sur l’acceptation de la lettre de change : article L. 511-15 du Code de commerce (Anc. article 124 et s. du Code de commerce).

^[523] Sur l’aval : article L. 511-21 du Code de commerce (Anc. article 130 du Code de commerce).

^[524] Article L. 511-26 du Code de commerce (Anc. article 135 du Code de commerce) sur le paiement, article L. 511-38 du Code de commerce (Anc. article 147 du Code de commerce) sur les recours, article 1405 du NCPC sur la procédure d’injonction de payer également applicable à la cession de créance professionnelle.

^[525] Sur l’indépendance des signatures : article L. 511-5 du Code de commerce (Anc. article 114 du Code de commerce).

^[526] Sur l’endossement : article L. 511-8 du Code de commerce (Anc. article 117 du Code de commerce).

^[527] Sur la transmission de la provision : article L. 511-7 du Code de commerce (Anc. article 116 du Code de commerce).

^[528] Ainsi le billet à ordre n’est pas un acte de commerce par la forme.

^[529] V. les arrêts de principe : Com. 15 décembre 1947, S. 1949, S. 1948, note Lescot, JCP. 1948.II.4130, note Roblot ; Rev. trim dr . com, 1948. 288, note Houin ; Com. 29 juin 1948, Bull. civ. n° 170 ; Rev. trim dr . com, 1948. 288, note Houin.

^[530] La notion d’effet de complaisance s’applique aux billets à ordre (R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 618 et s. p 526 et s.).

^[531] Sur la transmission des sûretés v. infra n° 462.

^[532] Article L.131-4 du Code monétaire et financier (ancien article 3 du décret-loi).

^[533] Article L. 131-31 du Code monétaire et financier (ancien article 28 du décret-loi).

^[534] V. l’énumération donnée par l’article L. 131-4 du Code monétaire et financier (ancien article 3 du décret-loi).

^[535] Par ailleurs, le chèque est en principe endossable au profit d’un tel établissement (V. le chèque barré article L. 131-44 du Code monétaire et financier, ancien article 37 et s. du décret-loi). Cette disposition est étrangère à la sécurité du titre mais repose principalement sur un objectif fiscal).

^[536] Par exemple, article L. 131-73 du Code monétaire et financier (ancien article 65-3 du décret-loi) sur la restitution des formules de chèque.

^[537] Article L. 163-2 du Code monétaire et financier (ancien article 66 et s).

^[538] H. Hovasse, Bons de caisse, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1989. Fasc.1950 ; F.-X. Lucas, Revendication de bons de caisse dans une procédure collective, Rev. de dr. bancaire et financier. 1999, n° 73. 81.

Aix. 2 décembre 1992, B.& D. 1993. n° 28, p.37 ; Paris, 6 janvier 1993, Dr. sociétés 1993. n° 104, obs. H. Hovasse ; TGI Paris, 18 janvier 1993, Dr. sociétés 1993.215, obs. H. Hovasse ; Agen, 6 mai 1993, Dr. sociétés 1993.215, obs. H. Com., 24 mai 1994, B.& D. 1994. n° 38, p.28 ; Com., 21 mars 1995, Banque 1996.30, obs. J.-L. Guillot.

^[539] Article L. 223-1 du Code monétaire et financier (ancien article 1 du décret-loi du 25 août 1937)

^[540] Ainsi, lorsque le bon de caisse est stipulé payable à ordre, il suit le régime du billet à ordre.

^[541] Article L. 223-4 du Code monétaire et financier (ancien article 6 du décret-loi du 25 août 1937).

^[542] La distinction entre les bons de caisse et les valeurs mobilière s’est notamment posée en matière fiscale. Selon la jurisprudence, les bons de caisse ne relèvent pas de la fiscalité des valeurs mobilières lorsqu’ils sont à court ou moyen terme et qu’ils ne font pas partie d’une émission globale, placée dans le public en coupures de même montant et à une même époque, et remboursable à une date unique (G. Ripert et R. Roblot, t. 2, n° 2365).

^[543] H. Hovasse, art. précité, n° 3.

^[544] Article L. 223-3 du Code monétaire et financier (ancien article 3 du décret-loi).

^[545] Cette disposition a été édictée avant la diminution de la durée des emprunts obligataires.

^[546] Selon l’article L. 223-2 du Code monétaire et financier (ancien article 2 du décret-loi) les titres doivent reproduire le dernier bilan de l’émetteur, certifié sincère par ce dernier.

^[547] Des sanctions pénales répriment les bilans inexacts ou faussement certifiés (article L. 232-1 du Code monétaire et financier, ancien article 4 du décret-loi), et l’émission de bons de caisse sans que les conditions prévues ne soient remplies (article L. 232-2 du Code monétaire et financier, ancien article 5 du décret-loi).

^[548] Article L. 225-100 et L. 228-40 du Code de commerce (anciens articles 157 et 286 de la loi du 24 juillet 1966).

^[549] Article L. 245-1 2° du Code de commerce (ancien article 465-2° de la loi du 24 juillet 1966)

^[550] Les démembrements des actions montrent que cette valeur mobilière comprend non seulement des prérogatives patrimoniales mais également extrapatrimoniales.

^[551] Cette fonction caractéristique des valeurs mobilières a été dégagée par A. Reygrobellet, thèse précitée. Rappr. Th. Bonneau, La diversification des valeurs mobilières ses implications en droit des sociétés, n° 120 et s. qui distingue les titres de financement avec droit de vote et les titres de financement sans droit de vote.

^[552] G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne., LGDJ, 2e éd., 1951, n° 46 à propos de la société anonyme.

^[553] Sur la distinction entre les titres de financement avec droit de vote et les titres de financement sans droit de vote, v. Th. Bonneau, art. précité, n° 120.

^[554] Exceptionnellement, les titres assurant le contrôle de la société peuvent exister séparément des titres en assurant le financement. Des montages permettent également à l’aide d’une participation minoritaire en capital d’acquérir une majorité de contrôle.

^[555] Sur les restrictions à la liberté de choisir entre ces deux formes v. article L. 228-1 du Code de commerce (ancien article 263 de la loi du 24 juillet 1966) “ Les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs ” et L. 212-3 du même Code (ancien article l’ article 94-I de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981).

^[556] M.-A. Frison-Roche et M. Jochey, Pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur ?, JCP éd. E. 1994. I. 344.

^[557] A l’exception de la SARL, les associés des sociétés concernées par l’interdiction d’émettre des valeurs mobilières sont personnellement obligés aux dettes. Dès lors, chaque associé est directement intéressé par la solvabilité des autres associés. Cet argument a d’autant plus de poids lorsque les associés sont solidairement obligés aux dettes sociales ; chacun garantit la solvabilité de tous. L’intuitus personae de ces sociétés de personnes désigne l’influence déterminante de la situation financière de chacun. L’explication ne suffit cependant pas à justifier l’impossibilité d’émettre des valeurs mobilières ne conférant pas la qualité d’associé. Elle doit également être nuancée au regard de l’application de cette interdiction aux SARL. En outre, la SAS montre également que l’intuitus personae ne suffit pas à opposer les sociétés de personne aux sociétés de capitaux.

^[558] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 1739, p 7.

^[559] Accessoirement, cette interdiction protège également les associés qui ont choisi de participer à une société fermée Ainsi les sociétés de personnes ne peuvent pas émettre des obligations ou d’autres valeurs mobilières représentant un prêt consenti à la société.

^[560] Article L. 631-1 du Code monétaire et financier (anien article 1^er de l’ordonnance du 28 septembre 1967).

^[561] Th. Bonneau, art. précité, n° 73.

^[562] Les warrants ne remplissent cependant pas un tel objectif ; ils ne représentent pas un droit d’associé ou de prêteur, bien qu’ils présentent des caractères communs avec les valeurs mobilières (G. Ripert et R. Roblot, t. II, n° 1737, p 7).

^[563] V. très accessoirement, la possibilité d’un remboursement anticipé de l’obligation et la situation des sociétés à capital variable.

Rappr. P. Didier, t. 3, 3^e éd., p 445. La cession de ses parts ou actions est le seul moyen pour un associé ou un actionnaire de récupérer sa mise en cours de vie sociale, et en cela elle est aussi un droit utile à la société elle-même qui place ses titres avec plus de facilité quand ceux qui les souscrivent sont assurés de pouvoir s’en défaire librement ”.

^[564] L’application du principe de l’inopposabilité des exceptions aux valeurs mobilières a cependant été vivement discutée. Cette discussion repose cependant sur une confusion entre les droits transmis et le mode de transmission. La comparaison entre les effets de commerce et les valeurs mobilières pourrait conduire à une telle illusion. Néanmoins, les effets de commerce constatent une promesse inconditionnelle de payer souscrite par le signataire. En revanche, le les droits du porteur de valeurs mobilières sont déterminés par le contrat d’émission.

^[565] L’utilité de la transmission ne suffit cependant pas à en justifier son domaine. La possibilité de réaliser immédiatement la valeur de ses prérogatives présente le même intérêt pour l’associé d’une société de personnes et pour l’actionnaire d’une société de capitaux. La facilité de transmettre les valeurs mobilière protège à la fois l’intérêt de la société émettrice et l’intérêt général. A la différence des sociétés de personnes, les sociétés de capitaux ne peuvent se prévaloir de la confiance dans la solvabilité de leurs actionnaires qui ne sont pas obligés aux dettes sociales. La possibilité de réaliser le montant de l’investissement facilite le placement des valeurs mobilières.

^[566] De Juglart et B. Ipolito, n° 254.

Une certaine imprécision entoure le terme “ négociation ” lorsqu’il s’applique aux valeurs mobilières. Il peut ainsi revêtir le sens dans lequel il a été jusqu’ici employé, et désigner le mode de transmission. Il peut également se rencontrer comme un antonyme d’intransmissibilité ou se référer à la transmission d’une valeur mobilière sur un marché réglementé.

^[567] Les atteintes à la liberté de transmettre des valeurs mobilières peuvent également préserver l’intuitus personae. Bien que la loi du 5 janvier 1988 ait supprimé de nombreuses restrictions à la libre négociabilité des valeurs mobilières, certaines subsistent notamment en fonction de l’activité de la société. V. par exemple la liste non limitative donnée par Y. Guyon, Traité, 4e éd., 1999, n° 52, p 92.

La loi du 24 juillet 1966 codifiée admet qu’une clause statutaire subordonne à un agrément la transmission à un tiersdes actions d’une société anonyme (article L. 228-24 du Code de commerce, ancien article 274). Une telle clause peut également être insérée dans les statuts d’une SAS(Art L. 227-14 du Code de commerce, ancien article 262-15) et être renforcée par une clause prévoyant la suspension de l’exercice des droits non pécuniaires et l’exclusion, en cas de changement de contrôle d’un associé, même à la suite d’une fusion, scission ou dissolution (Ar. L 227-17 du Code de commerce, ancien article 262-18). Une clause d’inaliénabilité est même possible(Art L. 227-13 du Code de commerce, ancien article 262-14).

^[568] P. Cordier, Connaissement maritime, Juris. Cl. Com. 1993. Fasc.1260 ; H. de la Massüe, La lettre de voiture a ordre, Rev. trim. dr. com. 1950. 564, Veaux-Fournerie et D. Veaux, Contrats d'affrètement et de transport, Juris. Cl. Com. 1992. Fasc.820.

^[569] Loi n° 66-420 du 18 juin 1966, Titre II, Chapitre II. En droit international, le connaissement est régi par la Convention de Bruxelles de 1924 (“ Convention pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement ”), la convention des nations unies pour le transport des marchandises par mer (convention signée à Hambourg le 31 mars 1978 ” et entrée en vigueur le 1^er novembre 1992. Selon l’article 1^er § 7 “ Le terme connaissement désigne un document faisant preuve d’un contrat de transport par mer et constatant la prise en charge ou la mise à bord des marchandises par le transporteur ainsi que l’engagement de celui ci de délivrer les marchandises contre remise de ce document. Cet engagement résulte d’une mention dans le document stipulant que les marchandises doivent être délivrées à l’ordre d’une personne dénommée ou à ordre ou au porteur ”).

^[570] R. Rodière, Traité générale de droit maritime, t. 2, Affrètements et transports, Dalloz, 1968, mise à jour 1978, n ° 436, p 52.

^[571] Malgré le silence des textes, le connaissement peut se transmettre par cession, si une clause à ordre ou au porteur ne figure pas sur le titre. Il se transmet par endossement lorsqu’une clause à ordre est stipulée ou par tradition si le titre est au porteur.

^[572] R. Rodière, op. cit., n° 486, p 117, la citation figure en italique dans le texte de l’auteur.

^[573] R. Rodière et E. du Pontavice, Droit maritime, Dalloz, 12e éd., 1997, n° 348, p 324 (“ Le capitaine qui détient les marchandises en a le corpus pour le compte d’autrui ; cet autrui, qui doit avoir l’animus, est d’abord le chargeur ; il est ensuite celui que désigne le connaissement ”).

^[574] Ainsi, le connaissement ne suffirait pas à justifier une action en revendication de la marchandise qui aurait été livrée par erreur à un tiers de bonne foi.

Contra R. Rodière, Traité générale de droit maritime, t. 2, Affrètements et transports, Dalloz, 1968, mise à jour 1978, n° 486, p 117 qui estime que “ Si le capitaine, par erreur, avait livré la marchandise à un acheteur de bonne foi, non porteur du connaissement, le porteur légitime pourrait la revendique entre les mains de l’accipiens ”.

Certes, la bonne foi de l’acheteur pourrait être contestée s’il a directement reçu les marchandises du transporteur. Cependant, en dehors de ces circonstances, le connaissement ne suffit certainement pas à justifier une telle action. Il ne confère qu’un droit d’exiger l’exécution de l’obligation de livrer, mais non un droit directement sur la marchandise. De plus, il est habituellement admis que la possession réelle prime la possession symbolique.

^[575] R. Rodière, Transports maritimes, Ency. Dall. Com. 1974, n° 60. La “ livraison est l’acte juridique par lequel le transporteur accomplit son obligation fondamentale en remettant à l’ayant droit qui l’accepte la marchandise qu’il a transportée à son intention. Cet acte juridique ne se confond pas avec l’opération matérielle qu’est l’enlèvement ”.

^[576] Article 20 de la loi du 18 juin 1966.

^[577] Article 19 de la loi du 18 juin 1966.

^[578] R. Rodière, Traité générale de droit maritime, t. 2, Affrètements et transports, Dalloz, 1968, mise à jour 1978.

^[579] Néanmoins, à la différence des effets de commerce, l’engagement issu du connaissement peut être inconditionnel.

^[580] M. Cabrillac, Gage - Warrants, Juris. Cl. Com. 1997. Fasc. 385 ; M. Cabrillac, Gage - Warrants, Juris. Cl. Com. 1990. Fasc. 385 ; J. Schmidt, Warrants, Juris. Cl. Civ. 1975. Art. 2084, Fasc. 2.

Sur l’historique de la législation du warrant des magasins généraux v. R. Granger, Le warrant des magasins généraux, in le gage commercial, Etudes de droit commercial, sous la dir. de J. Hamel, D. 1953. 156, spéc. p. 158. Les premiers textes date de 1848 (Décr. 21-22 mars 1848, DP 1848.5.55, Arr. 26 mars 1848, DP 1848.3.42, Décr. 23-26 août 1848, DP 1848.4.161). Ces dispositions ont été réformées par la loi du 28 mai 1858 (DP 1858.4.70) afin de distinguer le récépissé du warrant. Une loi du 31 août 1870 supprime notamment la surveillance de l’administration. Le texte fut réformé par une ordonnance du 6 août 1945 complété par un décret de la même date et un arrêté ministériel du 20 mars 1947.

^[581] M. Cabrillac, Gage - Warrants, Juris. Cl. Com. 1997. Fasc. 385, n° 1.

^[582] Articles L. 342-1 à L. 342-17 du Code rural reprenant les dispositions de la loi du 30 avril 1906.

^[583] Loi du 8 août 1913 modifiée par la loi du 17 mars 1915 et du 16 décembre 1992.

^[584] Loi du 21 avril 1932, modifiée par l’article 294 de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992

^[585] G. Ripert et R. Roblot, t. II, n° 2129.

^[586] Note M. Cabrillac sous Com., 20 octobre 1965, D. 1965. Juris.353.

^[587] Le contrat peut par exemple être qualifié de mandat, de contrat de commission ou de gage, sous réserve de la prohibition du pacte commissoire. Req., 15 décembre 1884, D. P. 1886. 1.120 ; S. 1888. 1.304 ; Paris, 13 novembre 1919, S. 1920. 2.102 ; Com., 20 octobre 1965, D. 1965. Juris.353, note M. Cabrillac (Une caution se prétend déchargée en invoquant une dation en paiement en raison de la remise au créancier d’un récépissé. L’arrêt d’appel qui admet l’exception soulevée par la caution est cassé au vu de l’article 2038 du Code civil au motif que : “ la cour d’appel qui n’indique pas si les récépissés à ordre, remis au Crédit Lyonnais, ont été endossés au profit de ce dernier, et qui relève que ladite banque a procédé à la vente des marchandises avec l’accord du syndic de la faillite de la société déposante…. ne permet pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur l’existence d’une dation en payement de nature à décharger la caution ”).

^[588] V. R. Granger, art. précité, spéc. p 158. Adde M. Cabrillac, art. précité, n° 4 selon lequel les magasins généraux sont destinés “ à faciliter les opérations juridiques sur les marchandises déposées notamment en évitant leur déplacement ”).

^[589] Article 1^er et s. de l’ordonnance du 6 août 1945.

^[590] R. Granger, art. précité, spéc. p 160.

^[591] Article 7.

^[592] Un autre objectif poursuivie est de valider la transmission à titre de garantie comme le montre la pension (V. notamment : J.-M. Bossin et D. Lefranc, Le régime juridique des opérations de pension, Banque et droit. 1995, n° 43. p 3 ; C. Ferry et J.-Cl. Bignon, Les opérations de pensions, JCP éd. E. 1994. I. 389 ; J. Cl Groslière, Escompte, Ency. Dall. Com. 1988 ; A. Lunel-Jurgensen et F. Guéranger, La pension nouvelle est arrivée, Banque. 1995, n° 556, 58 ; J. Normand, Les opérations bancaires de pension, Rev. trim. dr. com. 1966. 790 ; A. Perrot, Pension de titres et transfert de propriété, Rev. de dr. bancaire et financier. 1994. 252) ou le prêt de titre (V. notamment Y. Guyon, Le régime juridique du prêt de titre, Rev. de dr. bancaire et financier. 1988. 36 ; M. Jeantin, Les prêts de titres, Rev. soc. 465). Des opérations présentant la même finalité peuvent le plus souvent s’opérer par d’autres modes de transmission. V. par exemple la cession de créance professionnelle en pleine propriété à titre de garantie prévue par l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier (ancien article 1-1 de la loi du 2 janvier 1981).

^[593] Sur la lettre de change relevé papier et le billet à ordre relevé papier, v. notamment P. Deshanel, Lettre de change relevée, Juris. Cl. Com. 1991. Fasc.440 ; M. Vasseur, La lettre de change-relevé, de l'influence de l'informatique sur le droit, Rev. trim. dr. com. 1975. 203.

V. par exemple les modèles de lettre de change relevé et de billet à ordre relevé proposés par M. Vasseur, La lettre de change-relevé, Sirey, 1976, en Annexe.

V. également la circulaire AFB 90.013 du 8 janvier 1990, circulaire AFB 72.214 du 23 juillet 1976, circulaire AFB 77.182 du 24 juin 1977, circulaire AFB 82454 du 8 novembre 1982.

^[594] Sur lettre de change relevé magnétique, v. infra n° 152.

^[595] P. Deshanel, art. précité, n° 19.

^[596] L’émission de cette lettre doit néanmoins faire l’objet d’un accord spécial entre le tireur, le tiré, et leurs banquiers afin de déroger au régime du paiement des lettres de change P. Deshanel, art. précité, n° 18 selon lequel, l’émission de la LCR suppose “ l’accord préalable des partenaires commerciaux (tireur, tiré) et financiers (banque du tireur remettant, banque du tiré ou banque domiciliataire) ”.

^[597] Sur l’obligation de présenter matériellement la lettre de change au paiement Com., 20 novembre 1974, Bull. civ. n° 295 ; Paris, 31 mai 1983, D. 1984. IR.72, obs. M. Cabrillac.

Sur l’utilisation d’un procédé informatique v. : Versailles, 19 février 1998, JCP éd. E 1998. n° 26, p 1014

^[598] Article L. 511-27 du Code de commerce (Anc. article 136 du Code de commerce).

^[599] Article L.511-27 du Code de commerce (Anc. article 136 du Code de commerce).

^[600] M. Cabrillac, Chèque, Ency. Dall. Com. 1994, n° 344. L’image chèque “ consiste à transférer les mentions du titre sur un support magnétique que le présentateur transmet au tiré tout en conservant le support-document… Dans l’état actuel des textes (qu’il sera d’autant plus difficile de modifier que la présentation est régie par la loi uniforme), les modalités précédemment évoquées ne vont pas sans soulever de nombreux problèmes juridiques (validité de la présentation, datation, preuve du paiement, vérification de la signature, etc.) ”.

V. notamment sur l’image chèque : A. De Milleville, L'image-chèque, une solution d'avenir, Rev. Bancatique, n° 71, mai 1991. 267 ; Piette Coudol, Les aspects juridiques de l'image-chèque, Rev. Bancatique, n° 71, mai 1991 ; Ch. Sposito, Image-chèque : oui, mais à quel prix ?, Banque. 1993. 74.

^[601] N. Decoopman, La notion de mise à disposition, Rev. trim. dr. civ. 1981. 300.

^[602] Loi n° 69-1263 du 31 décembre 1969, (JO 4 janvier 1970) modifié par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999, désormais l’article L. 313-42 et suivants du Code monétaire et financier.

^[603] Article L. 313-42 du Code monétaire et financier (ancien article 16 de la loi)

^[604] Article L. 313-45 du Code monétaire et financier (ancien article 16 de la loi 16).

^[605] Article L. 313-45 du Code monétaire et financier (ancien article 16 de la loi), dernier alinéa “ Pendant la mise à disposition au profit du porteur du billet à ordre, l’organisme prêteur ne peut, sauf clause contraire d’une convention passée avec l’Etat ou avec le crédit foncier de France, transmettre ces créances ou ces effets sous quelque forme que ce soit ”.

^[606] Article L. 313-46 et suivants du Code monétaire et financier (ancien article 16 de la loi) “ A défaut de paiement à l’échéance soit du montant du billet à ordre, …. Le porteur du billet à ordre obtient, sur sa demande et contre restitution de ce billet, la remise matérielle des titres de créances et, le cas échéant, des effets mis à sa disposition en exécution du présent article. Cette remise lui transfère, les avantages et les garanties qui y sont attachés dans la limite des droits qu’il tient du billet à ordre qu’il a détenu ”.

^[607] Ordonnance n° 67-838 du 28 septembre 1967 portant réforme du crédit aux entreprises, JO 29 septembre 1967, désormais l’article L. 313-36 et suivants du Code monétaire et financier.

M. Vasseur, Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire - 1re suite - La cession à titre de garantie (L, n° 78-12, 4 janvier 1978), Banque. 1978. 458 ; M. Vasseur, Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire, Banque. 1970, n° 284.

^[608] Article L. 313-36 du Code monétaire et financier (anien article 25 de l’ordonnance).

^[609] Article L. 313-39 du Code monétaire et financier (anien article 28 de l’orodonnance).

^[610] Article L. 313-38 du Code monétaire et financier (anien article 27 de l’ordonnance).

^[611] Article L. 313-37 du Code monétaire et financier (anien article 26 de l’ordonnance).

^[612] La mobilisation peut porter soit sur des crédits à court terme accordés conformément à la première section de la loi du 2 janvier 1981 codifiée, soit sur des crédits à court terme qui ne sont pas régis par cette section de la loi.

^[613] L. 313-30 du Code monétaire et financier (ancien article 8 de la loi du 2 janvier 1981). Cet article concerne les crédits accordés par l’établissement prêteur en application de la première section de la loi du 2 janvier 1981. Les bordereaux doivent être mis à la disposition de l’organisme émetteur pour que les porteurs successifs des titres de mobilisation bénéficient des prérogatives de la loi du 2 janvier 1981 [désormais les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier].

Article L. 313-31 du Code monétaire et financier (ancien article 9 de la loi du 2 janvier 1981). Les bordereaux de cession dénommés “ acte de cession de créances financières ” constatent les crédits court terme qui n’ont pas entraîné une cession en faveur de l’établissement de crédit prêteur qui souhaite néanmoins les mobiliser pour se refinancer.

^[614] Article L. 313-24 du Code monétaire et financier (ancien article 12 de la loi du 2 janvier 1981).

^[615] La griffe est une “ Empreinte reproduisant une signature ” (Le nouveau petit robert, Robert, 1995, V. Griffe, sens II).

^[616] Sur la signature par griffe v. notamment X. Marin, Signatures à la griffe, Banque. 1966. 472 ; C. Gavalda, La validité de certaines signatures à la griffe d'effets de commerce, JCP. 1966. I. 2034 ; C. Gavalda, La signature par griffe, JCP. 1960. I. 1579.

Com., 27 juin 1961, JCP 1961. II.12281, note C. Gavalda (Selon la Cour de cassation “ la signature manuscrite du tireur est une condition essentielle de la validité de la lettre de change ”. L’arrêt de la Cour d’appel est cassé. Cette Cour avait assimilé la signature par griffe à une signature manuscrite au motif que “ s’il est en général admis qu’en matière civile la signature doit être manuscrite, l’usage est au contraire, en matière commerciale, pour les actes de pratique courante, que la griffe constitue une forme valable de signature ”).

^[617] Com., 26 novembre 1996, JCP éd. E, 1997. II. 906, n° 7, note Th. Bonneau.

^[618] Cabrillac, p 129, n° 155 et Vasseur, n° 37, p 252, cités par P. Deshanel, art. précité, n° 37.

^[619] Cette réforme est issue de la loi du 16 juin 1966.

^[620] Selon l’exposé des motifs du projet de loi du 18 février 1966 “ il résulte du paragraphe 20 des rapports du comité de rédaction des conventions précitées, que les Hautes Parties contractantes ont, dans ces conventions, entendu laisser à chaque Etat signataire le soin de définir ce que, selon les usages nationaux, on doit entendre par signature. Le présent projet a seulement pour objet de constater officiellement l’usage très répandu en France de l’apposition par un procédé non manuscrit, de certaines signatures sur les effets de commerce et les chèques ”.

^[621] Loi du 13 mars 2000, JO 14 mars 2000, p 3968 ; Directive CE n° 1999/93 du 13 décembre 1999 JOCE, n° L. 13, 19 janvier 2000, p 12 ; D. 2000, légis. p 95.

V. notamment J. Djoudi, Les garanties cambiaires à l’épreuve de la lettre de change magnétique, D. 2001. Chr. 1858 ; F. G. Trébulle, L'incidence de la réforme de la preuve sur le droit bancaire, Rev. de dr. bancaire et financier, n° 2, 2000. Analyse. 114 ; F. G. Trébulle, la réforme du droit de la preuve et le formalisme, P. A., n° 79, 20 avril 2000. 10.

Adde sur la portée des nouvelles règles et l’exclusion des fonctions solennelles de l’écrit, v. L. Ruet, La réforme du droit de la preuve opérée par la loi du 13 mars 2000 et les transaction financières, Bull. Joly Bourse. 2000. § 49, p 219, spéc. n ° 14 : “ l’écrit électronique n’est introduit en droit français à l’égal de l’écrit papier que lorsque les mentions ne sont posées qu’à titre probatoire et non ad validatem, pour la validité de l’acte ”.

^[622] V. les exemples proposés par F. G. Trébulle, L'incidence de la réforme de la preuve sur le droit bancaire, Rev. de dr. bancaire et financier, n° 2, 2000. Analyse. 114 tel qu’un cachet de la poste.

^[623] Cette conclusion est notammant partagée par J. Djoudi, Les garanties cambiaires à l’épreuve de la lettre de change magnétique, D. 2001. Chr. 1858, spéc. n° 10.

^[624] L’article L. 211-4 du Code monétaire et financier (Ancien article 94 II de la loi du 30 décembre 1981) dispose que “ Les valeurs mobilières émises en territoire français et soumises à la législation française, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en comptes tenus par la personne morale émettrice ou par un intermédiaire habilité ”.

^[625] Sur les précédentes tentatives visant à transmettre des valeurs mobilières par le jeux d’inscription comptable, G. Ripert et R. Roblot, Droit commercial, t. 2, LGDJ, 14e éd., par P. DELEBECQUE et M. GERMAIN, 1994, n° 1753, p 17. Rousseau, La forme des actions et la causse centrale de dépôts et de virement de titres, JCP. I. 410. V. la loi du 28 février 1941 complétée par la loi du 3 février 1943 et 27 octobre 1943. La CCDAVT est créée par une loi du 18 juin 1941. Toutes les actions françaises doivent être déposées à la caisse centrale des dépôts et de virements de titres (CCDVT) ou revêtir une forme nominative (Article 1^er de la loi du 3 février 1943 dispose que “ toutes les actions des sociétés françaises… devront revêtir la forme nominative, à moins d’être placées en dépôt à la Caisse centrale des dépôts et des virements de titres ”).Les risques de ce système tiennent au fait que les intermédiaires habilités servent d’écran entre la CCDVT et les titulaires de valeurs mobilières. Dès lors, ces derniers ne sont pas protégés contre le risque d’insolvabilité des intermédiaires, contre l’utilisation par ces intermédiaire des titres de leurs clients(Rousseau, art. précité, n° 22). Si les titres sont en nombre insuffisant ils sont répartis proportionnellement entre les déposants(Rousseau, art. précité, n° 25). La qualification de dépôt n’a cependant pas été contestée (L’existence d’un contrat de dépôt et même confortée par la dénomination de la CCDVT).

^[626] J.-M. Delleci et F. Peltier, Compte de dépôt de titres, Juris. Cl. Banque et bourse. 1992. Fasc. 2115, n° 57.

^[627] Article 1919 du Code civil “ Il n’est parfait que par la tradition réelle ou feinte de la chose déposée. La tradition feinte suffit, quand le dépositaire se trouve déjà nanti, à quelque autre titre, la chose que l’on consent à lui laisser à titre de dépôt ”.

^[628] Note D. 1990. juris. 173

^[629] M. Vasseur l’intermédiaire habilité qu’il s’agisse de titres nominatifs purs ou au porteur est tenu à une obligation de non-usage et de mise à disposition des titres reçus (Droit et économie bancaire, fasc. IV, p 1735). J.-M. Delleci et F. Peltier, art. précité, n° 80, “ la notion d’obligation de garde et celle d’obligation de restitution qui en est le corollaire sont dénuées de toute signification lorsqu’il est question de titres dématérialisés, mais qu’il leur est substitué des obligations en définitive très voisines qui sont directement en relation avec la nature scripturale de ces valeurs ”.

^[630] V. néanmoins, Crim., 30 mai 1996, P. A. 18 novembre 1996, note Ch. Lassalas ; R. J. D. A, n° 8-9, 1996. n° 1055 ; “ l’inscription en compte de valeurs incorporelles constitue un écrit qui entre dans les prévisions tant de l’article 408 ancien que de l’article 314-1 nouveau du Code pénal réprimant l’abus de confiance.

^[631] Comp. La revendication des titres déposés chez un intermédiaire habilité suppose la reconnaissance d’un droit de propriété du porteur sur son titre.

Les titres non dématérialisés se revendiquent selon les dispositions de l’article L. 621-116 du Code de commerce (ancien article 115 de la loi du 25 janvier 1985).

Selon l’article 11 du décret du 4 août 1949, en cas de faillite ou de règlement judiciaire d’un établissement affilié, la revendication des propriétaires de valeurs mobilières déposées dans cet établissement s’exerce conformément à l’article 574 du Code de commerce sur la masse des valeurs mobilières de même nature existant dans l’établissement ou versées à son compte courant. Si cette masse est insuffisante pour assurer l’intégralité des restitutions dues, elle sera partagée entre les propriétaires dans la proportion de leurs droits ”.

^[632] V. L. 431-6 du Code monétaire et financier (Ancien article 30 de la loi du 3 janvier 1983).

^[633] R. Roblot, La dématérialisation des valeurs mobilières (1), éd. ANSA, n° 185, Paris, 1984, n° 18, p 31.

^[634] A. Reygrobellet, Le droit de propriété du titulaire d'instruments financiers dématérialisés, Rev. trim. dr. com. 1999. 305, n° 8 selon lequel “ Le titre négociable n’a plus ni épaisseur, ni surface. Il consiste en une inscription immatérielle ”.

^[635] D. R. Martin, Du titre et de la négociabilité, D. 1993. Chr. 20 ; D. R Martin, De l'inscription en compte d'actifs scripturaux, D. 1998. Chr. 15 ; Martin, De l'idée de compte, Banque. 1999. 285 D. R.Martin, Gage d'instruments financiers, Bull. Joly. bourse et produits financiers.

V. les critiques de Causse, D. 1999, juris. p 91.

^[636] Com., 22 novembre 1988, Bull. civ. n° 322 et les autres arrêts analysés infra n° 434

^[637] V. infra note 1484.

^[638] Th. Bonneau, Titres de créances négociables, Ency. Dall. Soc. 1997 ; A. Couret, L'élargissement de la catégorie des titres de créance négociables : les bons à moyen terme négociables, Bull. Joly. 1992. 256 ; C. Gavalda, Les billets de trésorerie (article 32, loi du 15 décembre 1985) - Un instrument financier du nouveau marché, Rev. soc. 1986. 356 ; H. Hovasse, Billets de trésorerie, Juris. Cl. Sociétés-Traité. 1989. Fasc.1960.

Loi n° 91-716 du 26 juillet 1991, JO 27 juillet 1991, p 9964 désormais l’article L. 213-1 et suivants du Code monétaire et financier.

Sur les travaux préparatoire : Assemblée nationale : Projet de loi n° 2067 rectifié, Rapport de M. Alain Richard, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 2084, discussion les 11 et 12 juin 1991. Sénat : projet de loi considéré comme adopté par l’Assemblée nationale n° 394 (1990-1991), rapport de M. Roger Chinaud, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 410 (1990-1991), discussion et rejet le 26 juin 1991. Assemblée nationale : rapport de M. Alain Richard, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 2158. Sénat : rapport de M. Roger Chinaud, rapporteur général, au nom de la commission mixte paritaire, n° 426 (1990-1991). Assemblée nationale : projet de loi, rejeté parle Sénat, n° 2157, rapport de M. Amain Richard, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 2174, discussion le 28 juin 1991, texte considéré comme adopté en application de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution, le 29 juin 1991. Sénat : projet de loi considéré comme adopté par l’Assemblée nationale en nouvelle lecture, n° 436 (1990-1991), rapport de M. Roger Chinaud, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 440 (1990-1991), discussion et rejet le 2 juillet 1991. Assemblée nationale : projet de loi rejeté par le Sénat en nouvelle lecture, n° 2195, rapport de M. Amain Richard, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 2199, discussion le 3 juillet 1991, texte considéré adopté, en application de l’article 49, alinéa 3, de la constitution, le 4 juillet 1991. Décision n° 91-298 DC en date du 24 juillet 1991, JO du 26 juillet 1991.

^[639] Article L. 213-1 du Code monétaire et financier (ancien article 19,I de la loi du 26 juillet 1991) : “ Les titres de créances négociables sont des titres émis au grès de l’émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré qui représentent chacun un droit de créance pour une durée déterminée ”.

^[640] Th. Bonneau, art. précité, n° 40.

^[641] Jusqu'à la réforme de 1985, l’accès au marché monétaire était réservé aux établissements de crédit et aux établissement non bancaires admis au marché monétaire (ENBAMM), c’est à dire les organismes de retraite et de prévoyance, les agents de change, les compagnies d’assurance, et les SICAV (G. Ripert et R. Roblot, t. II, n° 2215).

Selon le rapport de M. Alain Richard, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 2084 devant l’Assemblée nationale, le texte modifie “ le régime juridique des titres de créances négociables pour permettre aux entreprises et aux établissements de crédit d’accéder à des financements sur un marché proposant des titres à court et moyen terme dans un cadre juridique unique et simplifié. Les modifications proposées s’inscrivent dans la mise en place d’une réforme plus vaste destinée à effacer le cloisonnement existant entre le marché obligataire et le marché des titres, séparés par la barrière des "sept ans" ”.

L’ouverture du marché monétaire a été envisagé par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 qui soustrait au monopole des établissement de crédit les bons ou billets à court terme négociable sur un marché réglementé. Ces instruments ont été créés par la loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985.

^[642] Pour les entreprises autres que les entreprises financières à statut réglementé, l’émission de TCN est subordonnée à des conditions tenant à leur statut. Seuls peuvent émettre des TCN, la société par action, SNC et GIE composés exclusivement de sociétés par actions satisfaisant aux conditions pour émettre des TCN, entreprises du secteur public faisant publiquement appel à l’épargne, société coopératives agricoles et leurs unions disposant d’un capital dont la partie libérée est au moins égale à 1.500.000 F, les sociétés copératives par actions disposant d’un capital dont la partie libérée est au moins égale à 1.500.000 F ”.

^[643] Selon le rapport de M. Alain Richard, rapporteur général, au nom de la commission des finances, n° 2084 devant l’Assemblée nationale “ Le corollaire de l’émission au robinet de TCN est naturellement une contrainte générale d’information pour les émetteurs et l’obligation de faire viser par la Commission des opérations de bourse, avant l’entrée sur le marché, un dossier de présentation financière ”.

^[644]Article 8 du décret.

^[645] J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser.

^[646] V. la liste des cas de subrogation légale établie par Lorvellec, Subrogation légale, Juris. Cl. Civ. 1988. Art. 1249 à 1252 Fasc.4. Parmi cette liste figurent : les cas de subrogation destinées à assurer le recours de la sécurité sociale et de la Mutualité Sociale Agricole contre le tiers responsable (article L. 376-1 du Code de la sécurité sociale et article 1046 alinéa 3 du Code rural), le recours de la sécurité sociale en cas d’accidents du travail dus au fait d’un tiers étranger à l’entreprise (L. 464-1 du Code de la sécurité sociale et article 1234-12 du Code rural), article L. 122-4 du Code de la mutualité ; ordonnance n° 59-76 du 7 janvier 1959 relatif aux recours de l’Etat à la suite du décès, de l’infirmité ou de la maladie d’un agent de l’Etat ou de collectivités locales (JO 8 janvier 1959, D 1959.219) ; article L. 211-9 à L. 211-14 et L. 211-25 du Code des assurances ; article 706-10 du Code de procédure pénale ; article 9-II de la loi du 9 septembre 1986 ; L. 421-3 du Code des assurances ; L. 511-71 du Code de commerce (Anc. article 172 du Code de commerce) ; L. 131-83 du Code monétaire et financier (ancien article article 73-2 du décret loi du 30 octobre 1935) ; 381 du Code des douanes ; article 127 du Code de l’enregistrement ; article L. 511-21 du Code de commerce (Anc. article 130 al 9 du Code de commerce) et article L. 512-4 du Code de commerce (Anc. article 187 C ; com.) qui étend l’article 130 al 9 au billet à ordre ; article 27 du décret loi du 20 octobre 1935 ; 2029 du Code civil ; 1928 CGI ; L143-11 modif L. 10 juin 1994 et L. 143-11-9, R124-21 du Code du travail et R 124-24 ; L. 190-2 du Code de la famille et de l’aide sociale ; L. 581-2 et L. 524-4du code de la sécurité sociale ; L. 121-12, L. 131-2, L. 421-3, L. 422-1 du Code des assurances ; 706-3 et s C. pr. Pénal ; L. n° 91-1406 du 31 décembre 1991, article 47-I et 47-III, D 1992.96 et d n° 93-906 12 juillet 1993, article 4 D 1993.392, décr, n° 92-759 du 31 juillet 1992).

^[647] V. la division des passages consacrés à la subrogation dans les ouvrages actuels supra n° 88 et s.

^[648] Article 1251-3° du Code civil.

^[649] Paris, 5 mai 1993, Juris-Data n° 023800. La référence erronée à l’article 151-3° ne nuit pas à l’efficacité d’une subrogation conventionnelle qui résulte clairement de l’intention des parties et dont les conditions sont remplies.

^[650] Article 1251-4° du Code civil.

^[651] Sur les rapports entre la subrogation légale et la subrogation personnelle de l’assureur : Civ. I, 21 janvier 1981, Bull. civ. n° 30 ; D. 1982.99, note Berr et Groutel ; Rev. trim. dr. civ. 1981.634 ; Com., 29 janvier 1985, Bull. civ. n° 42 ; Civ. I, 7 avril 1987, Bull. civ. n° 121 ; D. 1988.151, note H. Groutel ; Civ. I, 10 avril 1996, Rev. gén. assu. terr. 1996.895, note Ph. Rémy.

^[652] La question se pose en des termes similaires pour l’application de la loi dans l’espace et dans le temps, sauf à considérer que la loi comporte des dispositions interprétatives en matière de subrogation légale, comme tendrait d’ailleurs à le confirmer la possibilité offerte à l’assureur de bénéficier de la subrogation légale, même en dehors du champ d’application des textes.

^[653] Ainsi, à propos de la subrogation de l’assureur, en faveur de la loi du contrat d’assurance M. Picard et A. Besson, Les assurances terrestres en droit français, t. 1, Le contrat d'assurance, LGDJ, 3e éd., 1970, n° 333, p 482 “ C’est en effet dans cette loi que l’assureur puise son droit de subrogation… La subrogation est une condition du versement de l’indemnité ; c’est à dire qu’elle a été, dès la conclusion du contrat, une condition de l’obligation éventuelle de l’assureur ”.

^[654] Beudant et Lerebours-Pigeonnière, par Voirin, Cours de droit civil français, t. IX bis, Paris, 1952, avec R. Rodière.

^[655] J. Dabin, Le paiement avec subrogation, Rev. de droit belge. 1921. 19, n° 20, p 35. L’auteur a ainsi pu en déduire que “ l’intervention du créancier dans l’octroi de la subrogation jure avec la notion même de subrogation ”.

^[656] F. Mourlon, Traité théorique et pratique des subrogations personnelles, Paris, 1848, p 27 “ Libérer le débiteur sans trop s’exposer à perdre, venir à son secours, mais en prenant ses mesures pour que le bon office qu’il consent à rendre ne tourne pas à son préjudice, tel est le but que se propose celui qui, en payant la dette d’autrui, stipule ou reçoit le bénéfice de la subrogation ”.

^[657] Article 1252 Code civil.

^[658] L. 121-12 du Code des assurances

^[659] Guiho, Le recours contre l'auteur d'un dommage ouvrant droit à une indemnité d'assurance, thèse, Caen, 1948, 135, préface Laborde-Lacoste, n° 23, p 22. “ Le problème du cumul des indemnités est intimement lié à celui du recours personnel de l’assureur … si l’on donne à l’assuré le droit d’agir, on est donc amené à le refuser à l’assureur, et inversement ”.

La question reste d’actualité lorsque l’assureur renonce à ses recours subrogatoires, l’assuré peut-il bénéficier à la fois de l’indemnité d’assurance et de l’action en responsabilité civile ? En faveur du cumul : Weens, Du principe que l’assurance de chose est un contrat d’indemnité, cité par Guiho, thèse précitée, n° 26, p 24. Cette opinion s’appuie notamment sur le fait que “ la prévoyance de l’assuré profiterait au responsable qui réparerait avec l’argent du souscripteur de l’assurance, c’est-à-dire le plus souvent de la victime elle-même ” (Guiho, thèse précitée, n° 29, p 26).

^[660] M. Picard et A. Besson, op. cit., n° 334, p 483 “ les restrictions légales à l’exercice de la subrogation, inspirée par la protection de l’assuré subrogeant, sont d’ordre public ”.

^[661] Civ., 5 mars 1945, JCP 1945. II.2798, note P. L-P. ; Rev. gén. assu. terr. 1945.157 ; Civ. I, 8 juillet 1968, D. 1968.21, note H. M.

^[662] Article 121-12, alinéa 3 du Code des assurances.

^[663] V. les auteurs cités par J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, n° 248, p 285, note 69 ?

^[664] Mazeaud et Tunc cités par J. Mestre, thèse précitée, n° 247 p 284, note 60.

^[665] Par ailleurs, les formalités de l’article 1690 du Code civil ne concerne que les transmissions conventionnelles. Or la subrogation organisée par l’article L. 121-12 du Code des assurances est, à tort, parfois désignée sous le nom de subrogation légale.

^[666] Rappr. Lorvellec, Subrogation légale, Juris. Cl. Civ. 1988. Article 1249 à 1252 Fasc.4, n° 3. Cette “ diversité d’applications conduit très souvent à une perte d’identité de la technique subrogatoire ”.

^[667] Sur l’escompte, v. notamment : Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 567, p 369 ; Bouteiller, Escompte, Juris. Cl. Com. 1996. Fasc. 492 ; J. Cl Groslière, Escompte, Ency. Dall. Com. 1988 ; J.-L. Rives-Lange, Les problèmes posés par l'opération d'escompte, thèse, LGDJ, 1962, préface J. Becqué ; M. Vasseur, Les garanties indirectes du banquier, Rev. jurisp. com. 1982, n° spéc. 104 ; M. Vasseur, Le contrat d'escompte nature et portée, Banque. 1982, n° 423. 1458 ; X. Vincent, La loi Dailly, propos tenus sur la nature de l'escompte, Rev. jurisp. com. 1983. 165.

^[668] J.-L. Rives-Lange, thèse précitée, n° 18, p 19. J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit Bancaire, Dalloz, 6e éd., 1995, n° 481, p 469.

^[669] V. la définition de l’opération proposée par J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 481, p 469 “ le porteur d’un effet de commerce l’endosse en propriété à son banquier qui lui en verse immédiatement le montant nominal sous réserve de son encaissement à l’échéance ” ; Girard, Defeasance, n° 1.

J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 481, p 469 “ Selon la pratique bancaire usuelle, le porteur d’un effet de commerce l’endosse en propriété à son banquier qui lui en verse immédiatement le montant nominal sous réserve de son encaissement à l’échéance. Certaines retenues opérées sur la sommes versée et dont la principale est un intérêt, constituent la rémunération du banquier. Ce dernier peut disposer de l’effet ”).

^[670] J.-L. Rives-Lange, Les problèmes posés par l'opération d'escompte, thèse, LGDJ, 1962, préface J. Becqué, n° 17.

^[671] Ces différentes conceptions sont présentées par J. Cl Groslière, art. précité, n° 15 ; J.-L. Rives-Lange, thèse précitée, n° 17 et s., p 19 et s.

^[672] Rappr. J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 481, p 469.

^[673] J. Hamel, Banques et opérations de banque, t. 2, Paris, 1943, n° 1038, p 746.

^[674] J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 481, p 470 “ l’achat de titre ou de créance a un aspect spéculatif, or le banquier n’achète pas bon marché pour revendre (ou encaisser) plus cher ; il réalise une opération de crédit ”.

^[675] V. les auteurs cités par P. Bouteiller, art. précité.

^[676] Th. Bonneau, op. cit, n° 570, p 371

^[677] J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 481, p 470.

^[678] J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 481, p 470 “ Il ne faut pas chercher, croyons-nous, à assimiler le contrat d’escompte à un type contractuel déjà connu : son originalité est trop accentuée. Il se situe à mi-chemin du prêt et de l’achat, et il suffit d’en décrire le contenu ”.

^[679] V. les auteurs cités par P. Bouteiller, art. précité.

^[680] Th. Bonneau, op. cit., n° 570, p 372 La qualification d’opération de crédit “ n’exclut toutefois pas que l’on pouisse considérer l’escompte comme une cession de créance. Certes, on fait observer que celle-ci présente un caractère spéculatif alors que ce n’est pas l’intention du banquier… Toutefois, la spéculation n’est pas inhérente aux cession de créance ”.

^[681] J. Hamel, op. cit., n° 1012, p 660.

^[682] J. Hamel, op. cit., n° 1012, p 659.

^[683] J. Hamel, op. cit., n° 1012, p 659.

^[684] J. Hamel, op. cit., n° 1012, p 661.

^[685] Cette sûreté serait alors un nantissement. Rappr. J. Hamel, op. cit., n° 1037, p 743 “ il s’agit de savoir à quel titre – à titre de propriété ou à titre de gage – s’opère au profit de l’escompteur le transfert de cette créance ”).

^[686] Rappr. Paris, 24 février 1982, D. 1982. Juris.467, note J. Stoufflet. Selon le commentateur de l’arrêt, “ La Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est elle-même formellement prononcée pour le transfert de l’effet en propriété (Com 2 novembre 1953 D 1954.657, note J. Savatier). Mais la cession de créance n’est que le moyen juridique. Elle ne suffit pas à rendre compte de la nature de l’escompte ”.

Comp. H. Cabrillac, J. Cl. Banque, Ancien Fasc. 35, n° 15, cité par J.-L. Rives-Lange, Les problèmes posés par l'opération d'escompte, thèse, LGDJ, 1962, préface J. Becqué, n° 51, p 51. Selon Monsieur Rives-Langes “ Certes, il est possible de tourner la difficulté en affirmant que l’escompte est une opération d’achat de titre dont le vendeur garantit le paiement, mais dès lors l’esprit de spéculation propre à tout achat commercial est absent de l’opération. L’explication est artificielle et altère l’économie du contrat d’achat et n’est point satisfaisante ” (ibid.).

^[687] Article R. 313-2 du Code de la consommation. Le taux effectif global est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires. “ Lorsqu’il s’agit d’une opération d’escompte, le taux de la période s’entend du rapport qui s’établir entre les intérêts et les frais divers dus par l’emprunteur au titre de l’escompte et le montant de l’effet escompté… ”.

V. déjà Crim., 6 mai 1964, D. 1965.468, note C. Gavalda (Le pourvoi soutenait que l’escompte constitue la cession immédiate d’un effet de commerce moyennant le payement d’une retenue et ne peut donc être assimilé à un prêt d’argent. La cour d’appel a énoncé que l’escompte est une opération de crédit et non une spéculation sur effet de commerce ; qu’il demeure pour l’essentiel un prêt conventionnel dont la retenue opérée par l’escompteur sur le montant de l’effet est l’intérêt. Le pourvoi est rejeté. Selon la Cour de cassation “ la remise des traites à l’escompte constitue une opération de prêt ” au vu des article 1^er, 2 et s du décret du 8 août 1935 sur l’usure, 593 C. pén. et 7 de la loi du 20 avril 1810).

^[688] J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n° 481, p 468, note 2 “ L’opération d’escompte peut avoir pour objet un titre autre qu’un effet de commerce (par exemple Bons du Trésor, coupons) voire une simple créance. Le transfert de cette créance peut être réalisé par remise d’un effet de commerce, d’un bordereau Dailly, voir (hypothèse d’école) par une cession de créance selon le droit civil (art 1690) ”. M. Vasseur, L'application de la loi Dailly, D. S. 1982. 273, n° 3. L’auteur admet que l’escompte puisse s’opérer autrement que par l’endossement d’un effet de commerce à condition que le titre escompté représente une créance de somme d’argent liquide, dont la date d’exigibilité est connue et que l’escompteur s’acquitte du prix de cession.

Comp. Roblot, Droit commercial, 9^e éd. t 2 n° 2394. L’escompte serait “ une opération de crédit dans laquelle la technique employée est le transfert de propriété d’un effet de commerce ”.

^[689] Th. Bonneau, op. cit., n° 570, p 372.

Selon cet auteur, la particularité de l’escompte est que “ sa réalisation suppose, contrairement à la cession de créances de droit commun, que le bénéficiaire du crédit soit, mêm en l’absence d’engagement exprès de sa part, garant des personnes tenues en vertu des titres transmis au banquier ” (Th. Bonneau, op. cit., n° 570, p 372)

^[690] J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Les effets du contrat, LGDJ, 2e éd., 1994, n° 78.

^[691] Article 140 du BGB.

^[692] Ancien article 110.

^[693] Le 1^er alinéa de l’article L. 512-2 du Code de commerce (Anc. article 184 du Code de commerce) dispose : “ Le titre dans lequel une des énonciations indiquées à l’article précédent fait défaut ne vaut pas comme billet à ordre, sauf dans les cas déterminés par les alinéas suivants ”.

^[694] Le 1^er alinéa de l’article L. 131-3 du Code monétaire et financier (ancien article 2 du décret loi du 30 octobre 1935) dispose “ Le titre dans lequel une des énonciations indiquées à l’article précédent fait défaut ne vaut pas comme chèque... ”.

^[695] Le dernier alinéa de l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier dispose que “ Le titre dans lequel une des mentions indiquées ci-dessus fait défaut ne vaut pas comme acte de cession ou de nantissement de créances professionnelles au sens de la présente loi ” (ancien article 1^er de la loi Dailly))

^[696] J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 78, p 88. Le juge doit “ rechercher une qualification permettant à l’accord de volontés de produire des effets, car l’obligation principale peut engendrer une qualification différente de celle que les parties ont retenue ”.

^[697] J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 78, p 88 ; D. Grillet-Ponton, Essai sur le contrat innommé, thèse, 1982, Lyon, n° 275 et s., p 317 ; F. Terré, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, thèse, LGDJ, 1956, n° 229, p 213.

^[698] Il n’existe qu’une différence de tendance et non de nature entre ces deux théories (F. Terré, thèse précitée, n° 228, p 213).

^[699] Rappr. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 78, p 87. “ La nullité ne sera prononcée que s’il existe une discordance irréductible entre les qualifications possibles et la cause, élément catégorique ”.

Article 1157 Code civil “ Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun ”.

En droit international privé : M. Santa-Croce, Juris-Cl, Art 1134 à 1135, 2^e app, Fasc. 60, Contrat internationaux - Domaine de la loi du contrat - Validité du contrat ou d'une clause du contrat (C'est “ un principe général largement reconnu qu'entre deux solutions juridiques, le juge choisit celle en faveur de la validité du contrat ”. La jurisprudence arbitrale se réfère à ce principe : Sent. CCI aff, n° 2321, 1974 : JDI 1975, p. 938, obs. Y. Derains ; CCI aff, n° 4338, 1984 : JDI 1985, p. 982, obs. Y. Derains).

^[700] J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 78, p 88.

^[701] La conversion par réduction se limite traditionnellement aux questions relatives à la validité de la convention. Cependant, la question se pose en des termes similaires lorsque l’une des conditions d’opposabilité de l’acte n’est pas remplie.

^[702] Article 138 dont le texte fut supprimé par la L. du 8 février 1922 “ Si l’endossement n’est pas conforme aux dispositions de l’article précédent [“ L’endossement n’a besoin, en la forme, que de la signature de l’endosseur ”], il n’opère pas le transport ; il n’est qu’une procuration ”.

^[703] Sur la révocation du mandat et plus généralement la comparaison de ce contrat avec la transmission conventionnelle des créances v. infra n° 290.

^[704] X. Perrin, La conversion par réduction des actes et des personnes juridiques, thèse, Besançon, 1911, p 203. Il estime que la lettre de change non acceptée, entre le tireur et le preneur est une cession de créance, qui ne sera parfaite que par la signification de l’article 1690.

^[705] Req., 1 juin 1858, D. P. 1858. 1.387.

^[706] G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 3, Droit fiscal des affaires, LGDJ, 5e éd., par P. Serlooten, 1997, n° 43, p 62 “ Le droit fiscal manifeste de cette façon à la fois son réalisme et son autonomie. Il manifeste son réalisme puisque le contrôle de la qualification repose sur une analyse de la réalité des faits par le juge fiscal. Mais il manifeste aussi son autonomie car il va avoir de la même situation une analyse tout à fait différente de celle du droit privé ”.

Contra. M. Cozian, Les grands principes de la fiscalités des entreprises, 2^e éd., p 3.

^[707] J.-L. Rives-Langes, observation sur CE 27 juillet 1984, Rev. Banque 1985.92. Il estime à propos de la différence entre la cession et la subrogation que “ l’autonomie du droit fiscal invite l’interprète à dépasser les obstacles que pourraient dresser, à l’occasion, les techniques relevant du droit civil ou du droit commercial ”.

^[708] Conclusion de l’avocat Corneille, Concl. sur CE, 21 janvier 1921, DP 1922.3.36, cité par G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 41, p 57

^[709] Article L. 64 du Livre des Procédures Fiscales “ Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention… ”.

Sur le rapprochement entre la simulation et le réalisme du droit fiscal : M. Cozian, Les grands principes de la fiscalités des entreprises, 2^e éd., p 3.

^[710] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 28, p 42. La “ neutralité fiscale doit justifier toute condamnation des distorsions, c’est à dire des défaut de neutralité qui ne réalisent aucun objectif extérieur au droit fiscal ”.

^[711] Ancien article 739 du CGI issu de la loi du loi du 22 frimaire an 7.

Championnière et Rigaud, Supplément au traité des droits d'enregistrement, t. 6, Paris, 1851, n° 164, p 100 “ Parmi les actes que l’article 69 § 3, n° 3, de la loi du 22 frimaire an 7 soumet à un droit proportionnel de 1fr. p 100, lequel est réduit à 50 cent., à partir du 1^er janvier 1851, d’après la loi de finance du 7 août 1850, figurent “ les transports, cessions et délégation de créance à terme ; les délégations de prix stipulées dans un contrat, pour acquitter des créances envers un tiers, sans énonciation de titre enregistré, sauf pour le cas, la restitution dans le délai prescrit s’il est justifié d’un titre précédemment enregistré ”.

^[712] Article 680 CGI “ Tous les actes qui ne se trouvent ni exonérés, ni tarifiés par aucun autre article du présent code et qui ne peuvent donner lieu à une imposition proportionnelle ou progressive sont soumis à une imposition fixe de 500 F ”.

^[713] Consultation citée sous Trib. civ. Pontoise, 23 mai 1951, D. 1952.65.

^[714] V. Championière et Rigaud, Traité des droits d'enregistrement, t. II, p 267, 437.

^[715] Trib. civ. Pontoise, 23 mai 1951, D. 1952.65 (“ La subrogation ne peut en aucun cas être assimilée à la cession de créance ; que le cessionnaire peut en effet exiger du débiteur le payement intégral de la créance, quel que soit par ailleurs le prix qu’il a versé au créancier, alors que le tiers subrogé ne peut exercer que les droits du créancier que jusqu’à concurrence du payement qu’il a lui-même effectué ”).

Le jugement est cassé par Com., 21 avril 1953, D. 1954. Juris.289 (Les époux Zion, vendeurs, d’immeuble aux époux Bertrand. Le prix est payé au vendeur par un établissement de crédit, conventionnellement subrogé dans les droits contre l’acquéreur de l’immeuble. Le subrogeant s’acquitte du droit proportionnel auprès de l’administration puis agit aux fins de restitution. Le tribunal a accueilli la demande. Le jugement est cassé au motif que l’article 729 CGI “ conçu en terme généraux, s’applique nécessairement au payement avec subrogation conventionnelle effectué conformément à l’article 1250-1° Code civil ; qu’une telle opération constitue une mutation à titre onéreux de créance, puisque le contrat a pour résultat de transférer la créance du subrogeant dans le patrimoine du subrogé et que le transfert a sa contrepartie dans le payement fait par le subrogé au subrogeant ”).

Rappr. Civ., 19 janvier 1858, D. P. 1858. 1.26 (N’est pas dû le droit de quittance, indépendamment du droit d’obligation ou de transport, lorsque l’on se trouve dans l'hypothèse prévue par l’article 1250 al. 1^er. Il n’en pourrait être autrement que lorsque l’on se trouve dans l’hypothèse prévue par l’article 1250, al. 2).

^[716] Mémento pratique Francis Lefebvre, Fiscal 1993, Lefebvre, n° 6420 “ En cas de transmission à titre gratuit par suite de décès (succession) ou entre vifs (donation), ce sont les droits de succession ou de donation (n° 6500) qui trouvent leur application ”.

^[717] Article 635 CGI ; Article 639 CGI ; Article 726 du CGI.

^[718] Ph. Marini, Rapport au Premier ministre, La modernisation du droit des sociétés, La documentation française, p 19 “ Une telle disparité de traitement n’apparaît plus justifié, la SARL appartenant à la catégorie des société de capitaux, bien plus qu’à celle des sociétés de personnes ”.

Rappr. G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 1260, p 845, note 37 “ les cessions d’actions sont soumises à un droit d’acte, ce qui institue une disparité injustifiable entre les deux variétés de titres ”.

^[719] Ph. Marini, op. cit., p 17.

^[720] Article L. 223-12 du Code de commerce (ancien article 43 de la loi du 24 juillet 1966).

^[721] Article L. 223-11 du Code de commerce (ancien article 42 de la loi du 24 juillet 1966). L’interdiction est renforcée par l’article L. 241-2 du Code de commerce (ancien article 424 de la loi du 24 juillet 1966) qui dispose sanctionne par une peine de six mois de prison et une amende de 60 000 F ou de l'une de ces deux peines, les gérants qui, directement ou par personne interposée, auront émis pour le compte de la société des valeurs mobilières quelconques. ”, ces peines sont un emprisonnement.

^[722] V. cette controverse retracée par P. Didier, Droit commercial, t. 2 L'entreprise en société, Les groupes de sociétés, PUF, 3e éd., 1999, p 102.

^[723] Loi du 1^er décembre 1875, DP 1876.4.418 modifiant la loi du 29 juin 1872, DP 1872.4.116.

^[724] J. Bézard-Falgas, Traité de la perte et de la restitution des titres au porteur français et étrangers, Paris, 1923, n° 100, p 100 : “ On fait souvent la même division en appelant sociétés par intérêts les sociétés de personnes et sociétés par actions les sociétés de capitaux. C’est une division capitale en raison des règles différentes qui régissent ces deux classes de sociétés ”.

^[725] “ Selon Ch. Demolombe (Cours de droit civil, t. 9, n° 411), la part d’un associé constituait une action quand il n’était tenu des dettes sociales qu’à concurrence de sa mise, un intérêt dans le cas contraire ” (P. Didier, op. cit., p 102).

“ Pour Demante (Cours analytique, t. 2, p 421), les actions étaient des parts d’un montant nominal égal, les intérêts, celles d’une quotité différente pour chaque associé ” (P. Didier, op. cit., p 102).

^[726] D’après Bravard (Traité de droit commercial, t. 2, p 261) pour reconnaître s’il y a intérêt ou action, il n’y a qu’une seule chose à examiner, savoir : si le droit est cessible ou s’il ne l’est pas ” (P. Didier, op. cit., p 103).

^[727] V. la jurisprudence citée par P. Didier, op. cit., p 103 et notamment l’arrêt de 1887 estimant qu’ “ en droit, les sociétés par actions se distinguent des sociétés avec parts d’intérêt en ce que les premières constituent une association de capitaux, tandis que les secondes sont formées intuitus personae ; le véritable caractère des actions c’est leur cessibilité ”.

^[728] Article 4 alinéa 4 “ Il est interdit à la société d’émettre pour son propre compte, par souscription publique, des valeurs mobilières quelconques ”.

Article 21 de la loi du 7 mars 1925 “ Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables, nominatifs, au porteur ou à ordre ; elles ne peuvent être cédées que conformément aux dispositions ci-après ”.

Article 37 “ Sont punis d’une amende de 500 à 10 000 francs et d’en emprisonnement de quinze jours à six mois ou de l’une de ces peines seulement ” (alinéa 1^er)… “ Les gérants qui directement ou par personne interposée, ont ouvert une souscription publique à des valeurs mobilière quelconques pour le compte de la société ” (alinéa 3).

^[729] Article 21 de la loi du 7 mars 1925 “ Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables, nominatifs, au porteur ou à ordre ; elles ne peuvent être cédées que conformément aux dispositions ci-après ”.

Article 22 “ Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social ”.

Article 23 “ Les cessions de parts sociales doivent être constatées par un acte notarié ou sous seing privé.

Elles ne sont opposables à la société et aux tiers qu’après qu’elles ont été signifiées à a société ou acceptées par elle dans un acte notarié, conformément à l’article 1690 du Code civil ”.

Dépôt au greffe de l’acte de cession et publication dans journal d’annonce légal, supprimé par le décret-loi du 30 octobre 1935 sur lequel revient le décret du 9 août 1953 modifiant l’article 17 de la loi de 1925.

^[730] V. notamment : J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, 1996 ; J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 4e éd. 1996 ; G. Raymond, Crédit à la consommation, Juris. Cl. Contr. et Dist. 1997. Fasc. 940.

^[731] J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit., n° 337, Crédit à la consommation ; Article 188, in Propositions pour un code de la consommation, La doc. fr, 1990.

^[732] Article L. 313-13 du Code de la consommation.

^[733] Article L. 511-5 du Code de commerce (Anc. article 114 du Code de commerce).

^[734] Article L. 311-35 du Code de la consommation punit l’infraction d’une amende de 200.000 F.

La protection des mineurs était également assuré par des sanctions pénales. L’article 406 de l’ancien Code pénal disposait que “ Quiconque aura abusé des besoins, des faiblesses ou des passions d’un mineur, pour lui faire souscrire, à son préjudice, des obligations, quittances ou décharges, pour prêt d’argent, ou de choses mobilières, ou d’effets de commerce ou de tous autres effets obligatoires, sous quelque forme que cette négociation ait été faite ou déguisée, sera puni d’un emprisonnement… ”.

^[735] Ainsi en matière de crédit immobilier, d’une part, le contrat de vente est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du crédit (Article L. 312-15 et 17 c. cons.), d’autre part, le prêt se trouve résolu, si le contrat qu’il finance n’est pas conclu dans un certain délai après l’acceptation du prêt (article L. 312-12).

^[736] J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit., n° 337, à propos du crédit à la consommation : “ Les règles subordonnant le remboursement du prêt à l’exécution du contrat principal pourraient être tournées par l’utilisation du droit cambiaire ” ; Adde J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit., n° 381, à propos du crédit immobilier.

^[737] L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier (ancien article 1^er de la loi Dailly) s’applique à “ Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercée par celle-ci de son activité ”.

Pour répondre à la question de savoir si la condition, relative à l’exercice d’une activité professionnelle, exigée par l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier (ancien article 1^er de la loi du 2 janvier 1981), s’applique aux personnes morales, et notamment aux collectivités locales, Monsieur M. Cabrillac estime qu’est “ déterminante la notion même de profession, qui est inhérente à la personne physique et qui perdrait toute signification si elle était appliquée à des personnes morales ” (Obs. sur Com. 3 ; Janvier 1996, Rev. trim. dr. com. 1996. 308).

^[738] V. supra n° 166.

^[739] F. Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 1, LGDJ, 1996, réimpression de l'édition de 1919, n° 71, p 158 se demande à propos de l’inaliénabilité dotale si l’on ne pourrait “ se contenter d’interpréter, aujourd’hui comme jadis, l’inaliénabilité dotale, suivant son but, en bornant le rôle de la logique à élucider, suivant le menu, toutes les conséquences de la finalité, qu’il convient de lui reconnaître dans notre état social ”.

G. Ripert et J. Boulanger, t. 1, 1946, n° 18, p 7. “ Les règles du droit positif ne sont pas l’œuvre purement arbitraire du législateur. Elles sont motivées par des facteurs divers et doivent tenir compte des données de l’état social ”.

^[740] P. Mayer, Droit international privé, Montchrestien, 6e éd., 1998, n° 164, p 113.

^[741] Goblot, Fonction et finalité, Rev. philosophique, 1899, II, 635 “ la fonction d’un organe est l’activité à laquelle il est adapté, celle qui est la raison d’être de sa structure, celle dont le besoin a préexisté à l’organe, et a déterminé la formation ou la transformation de l’organe ”. Adde. L.-M. Morfaux, Vocabulaire de la philosophie et des sciences humaines, Armand Colin, 1980, V. Fonctionnalisme : sens 1. Le fonctionnalisme est “ l’hypothèse méthodologique ou conception visant à considérer tout fait social ou trait culturel (institution) dans ses relations avec la totalité du corps social auquel il appartient, ce qui, en déterminant ses rapports fonctionnels avec les autres faits sociaux, en manifeste le sens ”.

Sur le mouvement se rattachant au fonctionnalisme, v. J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, 1994, p 135. Ce mouvement rappelle la théorie de l’institution dégagée par Hauriou bien que selon cet auteur, le contrat ne soit pas une institution car il n’est pas un corps de règle présentant une permanence suffisante.

^[742] V. infra n° 320 sur la comparaison entre les biens corporels et incorporels.

^[743] Sur les catégories juridiques v. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 1999, 3e éd., n° 189 et s., p 203 et s.

^[744] J. Ghestin, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, n° 675 et s., p 654 et s. En outre, la doctrine s’interroge parfois sur l’objet du contrat, c’est à dire sa principale obligation.

^[745] Sur la notion d’opération attributive v. J. François, Les opérations juridiques triangulaires attributives (Stipulation pour autrui et délégation de créance), 1994, Paris II.

^[746] L. Aynés, La cession de contrat, thèse, Economica, 1984, préface Ph. Malaurie, n° 34, p 41 “ La créance est bien un élément du patrimoine, une valeur économique. Mais c’est la conséquence, plutôt que la cause, de sa cessibilité ”

A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Vol. 1, PUF, 2e éd., 1992, Sens.2. A Un bien est “ ce qui est utile à une fin donnée, à un être donné. ”.

^[747] V. la synthèse de ces théories G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, Traité théorique et pratique de droit civil, t. 5, supplément, Sirey, par J. BONNECASE, 1930, p 25.

^[748] Jallu, Essai critique sur l'idée de continuation de la personne, thèse, Paris, 1902

^[749] Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique, thèse, Dijon, 1910

^[750] Rigaud, Le droit réel, histoire et théories, son origine institutionnelle, thèse, Toulouse, 1912

^[751] Jallu A partir d’une critique de la continuation de la personne comme principe des transmissions à titre universel, il en vient à considérer que l’obligation ‘est devenue, au même titre que la propriété, une autre forme d’appropriation de la richesse, un bien parmi les autres biens... un droit, non plus sur la personne, mais un droit sur la chose ou plutôt, si l’on veut, sur les choses, puisqu’il n’est pas question d’ôter leur étiquette aux droits réels, et que, subsidiairement au moins, l’obligation porte toujours sur l’ensemble des biens du débiteur ”, cité par G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., p 25.

^[752] Selon Gazin, le droit personnel est “ un droit réel indéterminé quant à l’objet matériel sur lequel il porte ”. Il note qu’il en serait ainsi “ alors même que l’obligation serait de livrer tel meuble spécifiquement individualisé, car, en cas d’inexécution l’obligation, qu’elle soit de donner ou de faire, se résout en obligation de somme d’argent ”, cité par G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., p 26.

^[753] F. Mourlon, 7^e éd., 1866, n° 1355.

^[754] Rigaud, p. 162, cité par J. Derrupé, La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance, thèse, Dalloz, 1952, préface J. Maury, n° 169, p 199.

^[755] S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance, LGDJ, 1960.

^[756] F. Zénati, Essai sur la nature juridique de la propriété, thèse, Lyon, 1981 ; F. Zénati, op. cit. ; F. Zénati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, Rev. trim. dr. civ. 1993. 305.

^[757] J. Dabin, art. précité.

^[758] S. Ginossar, op. cit., n° 12, p 33. “ La propriété n’est donc autre chose que la relation par laquelle une chose appartient à une personne, par laquelle elle est à lui, elle est sienne ”.

^[759] V. notamment S. Ginossar, op. cit., n° 29, p 72. “ La propriété n’est-elle pas, par son essence, un droit absolu qui s’impose au respect de tous ” ?

^[760] S. Ginossar, op. cit., n° 13, p 36 “ L’idée de propriété d’une créance... est d’ailleurs la seule qui soit capable d’expliquer le rôle de l’obligation passive universelle dans les droits dits personnels, car sans elle on ne peut concevoir la coexistence, dans ces droits, de deux rapports juridiques distincts, l’un absolu, l’autre relatif ”.

^[761] S. Ginossar, op. cit., n° 67, p 194. C’est “ toujours entre deux personnes déterminées que le lien existe, sans profiter ni nuire aux tiers. Mais cette notion nous est apparue incomplète, car la règle fondamentale de la relativité des obligations, qu’elle exprime parfaitement, était inconciliable avec la règle, non moins fondamentale, interdisant aux tiers de rien faire pour aider le débiteur à se dérober à son engagement ”.

^[762] S. Ginossar, op. cit., n° 19, p 49. La “ faculté de disposition du créancier est toute pareille à celle du propriétaire : comme lui, il est libre d’aliéner son droit, de le céder ou transférer, à titre onéreux ou à titre gratuit ”.

^[763] S. Ginossar, op. cit., n° 13, p 35. La “ créance est un bien appartenant au créancier et rattaché à son patrimoine par l’effet d’un droit de propriété ”.

^[764] F. Zénati, Essai sur la nature juridique de la propriété, thèse, Lyon, 1981, n° 129, p 179 “ L’idée que la propriété est un bien est inacceptable… parce qu’elle est irrationnelle au regard de la définition de la propriété comme un rapport unissant une personne et un bien ”.

^[765] F. Zénati, thèse précitée, n° 4, p 14 “ Le droit de propriété qui s’exerce sur les droits est le même que celui qui s’exerce sur les choses. Les biens, comme l’indique le code civil, conformément à la tradition romaine, sont corporels ou incorporels, c’est à dire consistent soit dans des choses corporelles, soit dans des droits. Le rapport juridique qui les unit au sujet est toujours le même : la propriété ”.

^[766] V. J. Flour, J.-L Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, t. 1, L'acte juridique, Armand Colin, 9e éd. 2000, n° 18, p 10. Les auteurs n’adhèrent pas à cette thèse, mais selon eux, “ il est incontestable que la théorie de M. Ginossar est très riche et permet un très sensible affinement de la comparaison entre le droit réel et le droit de créance ”.

^[767] En effet, le rapprochement entre la propriété et le droit réel part de la question de savoir “ Comment se fait-il que le droit de créance, droit censément relatif, se double d’une obligation passive universelle ? ” (S. Ginossar, op. cit., n° 7, p 17).

La confusion auquel l’auteur prétend remédier ne semble pas généralisée en doctrine v. notamment Ch. Demolombe “ Veut-on parler de ce devoir général et commun, qui est imposé à tous les membres de la société, de respecter les droits d’autrui ? Sous ce rapport, le droit personnel est aussi absolu que le droit réel ” (Ch. Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. IC, p 464 cité par G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 17, p 19.).

^[768] D’ailleurs, l’auteur le reconnaît. “ L’idée d’appartenance est commune à tous les droits subjectifs ” (S. Ginossar, op. cit., n° 13, p 34).

^[769] V. S. Ginossar, op. cit., n° 68, p 185 et s. L’auteur propose la classification suivante : tous les droits subjectifs sont des droits de propriété qui se divisent en biens corporels et incorporels. Les biens incorporels se divisent en droits relatifs et droits intellectuels. Parmi les droits relatifs, s’opposent les obligations personnelles et les obligations réelles.

^[770] V. la synthèse de ces théories par G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit.

^[771] “ Tout droit sans exception, est à la fois personnel et réel ” (Ortolan, Explication historique des Institutes de l’empereur Justinien, 8^e éd., 1870, t. 1, n° 188. Ce passage est déjà présent dans la 2^e éd. qui date de 1840).

^[772] Demogue, Notions fondamentales du droit privé, p 405. “ Le droit absolu, c’est le droit à contenu fort ; le droit relatif, le droit à contenu faible… il n’y a de division bipartite que la suivante, qui est toute de fait, les droits s’exerçant directement sur les choses et ceux qui se rapportent à un état de fait supposant l’existence d’autres êtres humains. Les droits sont tous des droits d’obligation, entre lesquels il y a des variété suivant des considérations pratiques ”.

^[773] F. Geny, t. III, n° 225, p 233. Parmi “ les droits tendant à procurer à l’homme le profit des choses, une échelle ascendante d’intensité, depuis l’engagement issu des faits qui astreignent l’homme à quelque prestation envers l’homme, jusqu’à la situation définitivement établie de celui-ci sur les biens pleinement soumis à sa puissance ”.

^[774] Michas, Le droit réel considéré comme une obligation passive universelle, Paris, 1900 (sous la direction de M. Planiol). Le “ droit de créance est celui qui a pour sujet passif une ou plusieurs personnes déterminées ; le droit réel est celui qui a pour sujet passif toutes les personnes autres que le sujet actif et dont l’objet consiste en un état d’abstention imposé au sujet passif ; dans l’un et l’autre cas, il s’agit de droits procurant au sujet actif un avantage directement appréciable en argent ” (cité par G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., p 47).

^[775] Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, éd. 1899, n° 2158 et s.

^[776] J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz Librairie, 99, S., p 80. L’appartenance cause et détermine la maîtrise.

^[777] J. Dabin, op. cit., p 106 et s.

^[778] J. Dabin, op. cit., p 237 et s. La prérogative se manifeste notamment par son usage, “ tout mode d’utilisation du droit par des actes matériels aussi bien que par des actes juridiques ”.

^[779] J. Dabin, op. cit., p 80. “ Tout droit subjectif suppose un bien ou valeur lié au sujet-personne par un lien d’appartenance, d’ailleurs consacré par le droit objectif, en sorte que cette personne puisse dire que ce bien ou valeur est sien ”.

^[780] J. Dabin, op. cit., p 181. Le “ bien utile qui fait l’objet de la prestation obligatoire n’appartient au créancier qu’indirectement, par le moyen de la dette ; mais cette dette exigible pèse directement sur le débiteur, auquel le créancier peut réclamer satisfaction au besoin par voie de contrainte ”.

^[781] J. Dabin, op. cit., p 186. L’auteur critique l’assimilation du droit réel et du droit personnel par les théories personnalistes. La “ distinction radicale d’objet [entre les droits personnels et les droits réels] condamne les théories qui n’attribuent à la division qu’une valeur conceptuelle ”.

^[782] Rappr. J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 192, p 143. La “ définition du droit subjectif comme appartenance maîtrise, qui convient parfaitement à la propriété, requiert certains efforts pour s’adapter à certains autres droits ”.

^[783] Roguin, Science juridique pure, t. 1, n° 296, p 437 et t. 3, n° 1181, p 957. “ Dire que A aurait la propriété de son droit de créance contre B ne serait pas autre chose que de reconnaître à A la titularité de cette créance ”.

^[784] V. la phrase ambiguë J. Dabin, op. cit., p 84 et s. Les “ intéressés ont, sur ces biens ou valeurs, des droits subjectifs... parce que et en tant que ces biens sont, d’une certaine manière, leurs, rattachés à eux par un lien d’appartenance ou de propriété ”.

Plus nettement, “ les droits subjectifs impliquent tous, d’une certaine manière, propriété, y compris le droit de créance ” (ibid., p 85).

^[785] J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 211, p 173. Rappr. Malaurie, La cession de contrat, Les cours de droit, 1976, n° 19, p 47. Le “ régime de la propriété varie inévitablement suivant la nature du bien envisagé : le parallélisme entre la propriété des créances et celle des biens corporels n’en est que plus impressionnant ”.

^[786] La théorie volontariste des pandectistes allemands “ le lien de droit qui constitue l’obligation est essentiellement un rapport de devoir et de prétention, une relation entre deux volontés ” (F. K. Comparato, Essai d'analyse dualiste de l'obligation en droit privé, thèse, Dalloz Librairie, 1963, n° 2, p 2).

^[787] Selon Brinz “ l’obligation n’est nullement un rapport de devoir, mais un état de sujétion. Le débiteur n’est pas celui qui doit quelque chose, mais celui qui répond personnellement comme objet de satisfaction du créancier, pour le cas de non-accomplissement de la prestation ”.

^[788] F. K. Comparato, thèse précitée, n° 9, p 19.

^[789] F. K. Comparato, thèse précitée, n° 23, p 40.

^[790] F. K. Comparato, thèse précitée, n° 19, p 34-35.

^[791] F. K. Comparato, thèse précitée, n° 26, p 44.

^[792] F. K. Comparato, thèse précitée, n° 91, p 113. La “ personne juridiquement responsable est celle qui ne peut pas empêcher l’action du sujet actif à son encontre ; celle qui est donc tenue de subir la domination ou la contrainte de la part de celui-ci. La responsabilité juridique constitue cette situation passive que nous avons appelée sujétion ”.

^[793] F. K. Comparato, thèse précitée, n° 30, p 49. Il estime que ce pouvoir permet dans certains cas d’“ infliger au débiteur une punition, pour le manquement au devoir primaire : c’est la peine privée ”.

^[794] V. infra n° 576 et s.

^[795] F. K. Comparato, thèse précitée, n° 159, p 173.

^[796] L. Aynés, thèse précitée, n° 7, p 25.

^[797] Ch. Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. IX, De la distinction des biens, p 648. “ Le droit réel est celui qui crée entre la personne et la chose une relation directe et immédiate, de telle sorte qu’on n’y trouve que deux éléments, à savoir : la personne qui est le sujet actif du droit, et la chose, qui en est l’objet. On appelle, au contraire, droit personnel celui qui crée seulement une relation entre la personne à laquelle le droit appartient et une autre personne qui est obligée envers elle, à raison d’une chose ou d’un fait quelconque, de telle sorte que l’on trouve trois éléments, à savoir : la personne qui en est le sujet passif (le débiteur), et la chose (ou le fait), qui en est le sujet passif (le débiteur), et la chose (ou le fait), qui en est l’objet ”.

^[798] V. B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, t. 3, Régime général, Litec, 6e éd., 1999, n° 92, p 47. Ces auteurs admettent la possibilité de transmettre une créance par une délégation.

^[799] Sur ce débat v. V. Ranouil, L'autonomie de la volonté : naissance et évolution d'un concept, PUF, 1980.

^[800] V. notamment M. Planiol, Classification des sources des obligations, Rev. crit. lég. et jur. 1904. 224, spéc. p 225 “ il n’y a que deux sources d’obligations : l’accord de volontés entre le créancier et le débiteur, et la volonté toute puissante de la loi qui impose une obligation à une personne, malgré elle et dans l’intérêt d’une autre ”.

^[801] V. cette distinction développée par P. Mayer, La distinction entre règles et décisions et le droit international privé, thèse, Dalloz, 1973, préface H. Batiffol. Les définitions proposées au texte s’inspirent de celles de cet auteur. Sur l’application de cette distinction au contrats, v. V. Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux, thèse, P. Lagarde, 179, préface J.

^[802] Sur ces trois caractères de la décision v. P. Mayer, thèse précitée, n° 72, p 51.

^[803] Il faut supposer que la créance ne soit pas déjà née au profit de la personne initialement appauvrie.

^[804] Ce terme de “ transmission ” indirecte évoque la “ transmission ” des clientèles civiles v. par exemple Civ. 1^re, 7 février 1990, Bull. civ. I, n° 38, p. 29 ; J. Ghestin, op. cit., n° 807, p 809.

Les “ malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste leur "clientèle" attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention ”. Est néanmoins licite “ une obligation tendant à accréditer le successeur auprès des clients. Cette obligation de faire assure avec une certaine efficacité la transmission de la clientèle civile par le biais essentiellement d’un engagement de présentation du successeur à la clientèle et d’un engagement corrélatif de non-concurrence assortis de diverses obligations annexes ” (Civ. 1^re, 7 février 1990, op. cit.).

^[805] V. L. 111-2 du Code de l’organisation judiciaire interdit à la Cour de cassation de connaître le fond des affaires.

^[806] Pour des contrats “ d’adhésions, qui sont passés, en des termes identiques, avec une série de personnes, il serait choquant que les tribunaux puissent en donner une interprétation différente suivant les personnes en jeu ” Esmein, Traité pratique de droit civil de Planiol et Ripert, n° 375, p 488, cité par J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001, n° 21, p 27.

^[807] Civ. 18 novembre 1930, Gaz. Pal., 1930. 2. 940 cité par J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 21, p 28.

^[808] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7e éd., 1999, n° 702, p 656.

^[809] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 702, p 656.

^[810] H. Levy-Bruhl, Aspects sociologiques du droit, Paris, 1955, p 110.

^[811] J. Maury, Essai sur la notion d'équivalence en droit civil français, t. II, La notion d'équivalence en matière extra-contractuelle, thèse, Toulouse, 1920, p 448 et 449. L’auteur ne chasse cependant pas toute considération subjective de cause contrairement à Louis Lucas.

Adde Hauser, n° 159, p 282.

^[812] V. M. Douchy, La notion de quasi-contrat en droit positif français, thèse, Economica, 1997, préface A. Sériaux ; J. Maury, thèse précitée.

^[813] B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, t. 1, Responsabilité délictuelle, Litec, 5e éd., 1996, n° 61 et 62, p 38-39. La “ théorie du risque, comme celle de la faute, sont toutes les deux subjectives, en ce sens qu’elles recherchent les raisons de condamner du côté de l’auteur du dommage. Cette façon de raisonner est incomplète car elle omet le point de vue de la victime. Or par hypothèse, la victime du dommage a subi une atteinte à ses droits... l’atteinte à un droit protégé, est une raison suffisante pour prononcer une sanction ”.

^[814] Ce déséquilibre patrimonial compensé par l’obligation se manifeste ainsi par le principe de la réparation intégrale du préjudice ou encore par l’idée de profit dans la responsabilité fondée sur le risque.

^[815] V. J. Maury, Essai sur la notion d'équivalence en droit civil français, t. I, La notion d'équivalence en matière contractuelle, thèse, Toulouse, 1920.

Cet équilibre marque très nettement l’échange, v. J.-M. Poughon, Histoire de l'échange, thèse, LGDJ, 1987, préface P. Braud.

^[816] G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, 4e éd. 1949, n° 2, p 5.

^[817] Une réponse négative s’impose G. Ripert, op. cit.

^[818] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 5, p 4.

^[819] S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, thèse, LGDJ, 1995, préface G. Viney.

^[820] Le contrat, le quasi-contrat, le délit, le quasi-délit, et la loi.

^[821] L’acte juridique est une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit.

^[822] Le Code mentionne cependant que la loi peut être la source d’une obligation, comme l’obligation des tuteurs qui ne peuvent refuser leurs fonctions (article 1370 al. 3, article 427 et s.).

^[823] Le quasi-contrat, “ un fait volontaire licite, qui oblige son auteur envers les tiers, et parfois les tiers envers lui (article 1371) ” (J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction, PUF, 26e éd., 1999, n° 167, p 322).

^[824] En matière délictuelle, la volonté signifie qu’il “ ne peut y avoir de responsabilité là où il n’y a pas de volonté consciente ” (J. Carbonnier, op. cit., n° 167, p 322).

^[825] Rapp. Kant, Métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Flammarion, 1994, Trad. A. Renaut, Introduction à la doctrine du droit, § C, p 17. “ Toute action est juste qui peut faire coexister la liberté de l’arbitre de chacun avec la liberté de tout autre selon une loi universelle, ou dont la maxime permet cette coexistence ”.

^[826] J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 564, p 612, Rappr. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001, n° 924, p 987.

^[827] Plus exactement, il n’existe pas dans le Code de dispositions générales rassemblant les différentes formes de représentation. Les principaux cas prévus sont la représentation successorale, la tutelle et le mandat.

^[828] La question de son fondement, jugée académique, tend à être délaissé. V. par exemple Ph. Pétel, Représentation, Ency. Dall. Civ. 1993 ; Rappr. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 928, p 996. “ La justification de la représentation est moins importante que la façon dont elle s’exerce ”.

^[829] V. notamment Ph Didier, De la représentation en droit privé, LGDG 1999, préf. Y Lequette ; M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques, thèse, LGDJ, 1982, préface D. Huet-Weiller ; E. Pilon, Essai d'une théorie de la représentation dans les obligations, Caen, 1897 ; Droits, n° 6, 1987 sur la représentation.

^[830] D’ailleurs, les deux opérations connurent au cours de l’histoire un développement parallèle. Elle suscitèrent les mêmes réserves face à la personnalité du lien d’obligation J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 924, p 987.

^[831] Pilon et de Clarise justifient la représentation par la structure de l’obligation, un lien de droit à la fois personnel mais également un élément patrimonial, une valeur économique. Comp. M. Storck, thèse précitée, n° 126, p 91 et 92. Il écarte cette explication au motif que leur raisonnement est contradictoire car ils “ admettent que la représentation consiste en une dissociation de la personne qui agit et de la personne qui est liée par cette action, d’autre part, ils considèrent que c’est la structure nouvelle de l’obligation, relation personnelle, mais aussi relation patrimoniale, qui permet de procéder à cette dissociation ; or, d’après la première proposition, la représentation est un mode d’action, une forme de réalisation d’une opération juridique, alors que l’obligation, notion évoquée dans la seconde proposition explicative, n’est que le résultat créé par cet agissement, elle n’est pas une forme d’action : c’est dans la genèse de l’obligation, non dans l’obligation qu’il faut rechercher cette dissociation de l’action et de l’engagement ”.

^[832] La responsabilité du fait d’autrui présente cependant des analogies avec le mécanisme de la représentation.

^[833] M. Storck, thèse précitée, n° 112, p 83. “ La notion de droit subjectif permet d’établir une relation de causalité entre la volonté qui est exprimée par l’auteur d’un acte qui met en œuvre un droit et les effets juridiques qui en résultent ”.

^[834] H. Kelsen, op. cit., p 173 Le droit subjectif “ est tout simplement la réflexion – au sens physique – d’une obligation juridique, c’est-à-dire que la notion d’un droit réflexe, soit une notion auxiliaire qui facilite la description des données juridiques ; mais elle est parfaitement superflue du point de vue d’une description scientifique exacte de ces données juridiques ”.

^[835] H. Motulsky, Principes d'une réalisation méthodique du Droit privé (la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs), thèse, Lyon, 1948, préface P. Roubier, n° 26, p 29 et s. (l’italique est de l’auteur) “ Le concept de droit subjectif ne fait que traduire la faculté pour l’individu, de déclencher l’impératif contenu à la règle de Droit ”.

^[836] G. Wicker, Les fictions juridiques, thèse, LGDJ, 1996, préface J. Amliel-Donat, n° 37, p 48. La “ définition restrictive du droit subjectif a aussi pour conséquence de nier la réalité de la notion de droit de créance ou personnel. Or, si le droit du bénéficiaire de l’obligation se trouve limité au seul pouvoir de faire valoir l’inexécution de l’obligation en justice, rien ne peut plus alors expliquer la faculté dont dispose son bénéficiaire d’accomplir des opérations juridiques ayant l’obligation pour objet ”.

^[837] Rappr. M. Storck, thèse précitée, n° 112, p 83 “ La notion de droit subjectif permet d’établir une relation de causalité entre la volonté qui est exprimée par l’auteur d’un acte qui met en œuvre un droit et les effets juridiques qui en résultent ”.

^[838] B. Windscheid, Padekten, cité par O. Ionescu, La notion de droit subjectif dans le droit privé, Bruylant, 1978, n° 66, p 114.

^[839] O. Ionescu, op. cit., n° 67, p 115.

^[840] O. Ionescu, op. cit., n° 75, p 128. Il retient une conception mixte selon laquelle le “ droit subjectif est le pouvoir d’agir d’une personne individuelle ou collective en vue de réaliser un intérêt dans les limites de la loi ”.

^[841] Rappr. Dabin et la relation d’appartenance-maîtrise.

^[842] Rappr. la même proposition et la même méthode est utilisée par R. Nerson, Les droits extra-patrimoniaux, thèse, Lyon, 1939. Il part du constat qu’en principe un droit subjectif est assorti d’une action en justice mais que toute action en justice ne consacre pas un droit subjectif. Il distingue alors entre les droits déterminateurs et les droits sanctionnateurs. Ainsi, les droits sanctionnateurs se manifestent par une action en responsabilité civile mais ils ne présupposent pas l’existence d’un droit subjectif extra-patrimonial existant antérieurement à l’exercice de l’action en responsabilité. Rappr. La conception restrictive des situations juridiques de Roubier : “ les droits subjectifs n’englobent pas tous les cas où l’individu peut avoir raison devant les tribunaux, mais seulement les hypothèses où il existe une prérogative appropriée à la manière d’un bien : prérogative qui est en principe transmissible et qui normalement comporte la possibilité pour son bénéficiaire d’y renoncer. Ces prérogatives sont munies de protection judiciaire par le canal d’une action en justice… ” (P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, p. 50, cité par J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 193, p 145). Les actions en justice indépendantes d’un droit préexistant, “ sanctionnent, non plus un droit du demandeur, mais un devoir du défendeur ”, P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, p. 130, cité par J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 193, p 145, note 94.

^[843] La confusion entre le droit et l’action est héritée du droit romain dans lequel, “ le Préteur donnait l’action par une formule à celui qui lui demandait le droit d’agir en justice ; en donnant cette action, il créait un droit et, à l’inverse, sans cette action il n’y avait pas de droit. ” (J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 25e éd., 1999, n° 65, p 116).

^[844] Aujourd’hui l’article 30 du NCPC al. 1^er pose que “ L’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée ”, et l’alinéa 2^nd que “ Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention ”.

Sur les rapports entre le droit et l’action : M.-L. Niboyet-Hoegy, L'action en justice dans les rapports internationaux de droit privé, thèse, Economica ; Desdevises, Le contrôle de l'intérêt légitime, Essai sur les limites de la distinction du droit et de l'action, thèse, Nantes, 1973, P. Hébraud, in Mélanges P. Raynaud, Observations sur l'évolution des rapports entre le droit civil et l'action dans la formation et le développement des systèmes juridiques, 1985. 237 ; Lampué, in Etudes G. Scelle, La distinction des contentieux, 1950, t. 1. 285 ; H. Motulsky, Le droit subjectif et l'action en justice, Arch. philo. dr. 1964. 215 ; H. Motulsky, Cours de droit processuel, 1973, P. Roubier, Le droit et l'action - Distinction entre l'action en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale, Rev. trim. dr. civ. 1952. 161 ; Wiederkher, La notion d'action en justice selon l'article 30 du nouveau Code, in Mélanges Hébraud, 1981. 949.

^[845] J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 584, p 544.

Dans le contentieux objectif “ quelqu’un est habilité à déclencher l’impératif de la règle de droit, non pas pour en modifier directement sa propre position juridique, mais pour rétablir la légalité objective : celui qui agit peut bénéficier de cette situation, mais c’est par ricochet ”. Motulsky, Droit processuel, p 9, cité par J J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 584, p 544.

^[846] L’article 31 du NCPC dispose que “ L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou connaître une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ”.

^[847] P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, p. 53.

^[848] P. Catala, La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, Rev. trim. dr. civ. 1966. 185, spéc. n° 25, p 207 à propos des degrés de la patrimonialité des biens nouveaux, il rappelle que “ Sitôt, pourtant, qu’un bien n’a plus la robuste simplicité des choses matérielles, dont l’objectivité évidente et durable s’impose à tous, les attributs ordinaires de la patrimonialité cessent d’aller de soi. On le constate déjà à propos de la créance ”.

J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 218, p 171. De même à propos de la classification des droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux “ Il faut seulement se garder de lui attribuer une rigueur qu’elle ne saurait avoir ”.

Sur la catégorie intermédiaire n° 342, p 378 Une catégorie nouvelle de droits s’insère entre les droits patrimoniaux et les droits extra-patrimoniaux, ce sont les droits patrimoniaux à caractère personnel ”.

^[849] M. Contamine-Raynaud, L'intuitus personae dans les contrats, thèse dact., Paris II, 1974, n° 133, p 185.

^[850] Cette présentation ne préjuge pas du débat sur la nature juridique de la cession de contrat, mais attire seulement l’attention sur le fait que le débat soulevé par la cession de contrat intéresse également la cession de créance.

^[851] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 26, p 46

^[852] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 5, p 10.

^[853] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 27, p 48. La cession “ a pour effet d’établir un lien de droit entre le débiteur cédé et le créancier cessionnaire, et cet effet dépasse le cadre de la simple opposabilité d’un contrat aux tiers, le contrat portant, ne l’oublions pas, sur le côté actif d’un lien d’obligation dont le cédé a la charge du passif. Or la création de ce lien entre le cédé et le cessionnaire va inévitablement modifier la situation du cédé, le rapport juridique établi entre le cédé et le cessionnaire ne pouvant plus être exactement ce qu’il était entre le cédé et le cédant ”.

^[854] D. Pardoël, thèse précitée, n° 195, p 101. Il existe une “ contradiction entre l’affirmation de la subsistance sans modification du droit transmis et celle d’un effet direct de la cession à l’égard du débiteur cédé ”.

^[855] D. Pardoël, thèse précitée, n° 201, p 103. L’effet direct “ visé par l’article 1165 du Code civil consiste à créer des obligations ou à transmettre des droits ”. Dès lors, “ le contrat de cession de créance, à l’égard du débiteur cédé, a un effet d’opposabilité et non un effet créateur ou translatif ”.

^[856] v. supra n° 222.

^[857] Y. Flour, thèse précitée, n° 407, p 540 A l’égard des tiers, la cession est destinée à produire “ un véritable effet, puisqu’elle a pour objet de lier le débiteur envers un nouveau créancier. La cession de créance constitue par conséquence une exception véritable à l’article 1165 Code civil ” ; J.-L. Goutal, thèse précitée.

^[858] L. Aynés, thèse précitée, n° 132, p 101 “ L’article 1165 Code civil suscite deux questions, au cœur même de la théorie de la cession de contrat : comment un contrat peut-il produire des effets obligatoires à l’égard d’un tiers, le cessionnaire ? Comme l’acte de cession peut-il produire des effets obligatoires à l’égard d’un tiers, le cédé ? ” A noter cependant que l’auteur ne reconnaît pas la dérogation à l’effet relatif des conventions puisque la cession de contrat investit le cessionnaire de la qualité de partie (v. L. Aynés, thèse précitée, n° 250, p 179).

^[859] L. Aynés, thèse précitée, n° 208, p 152. La “ cause, nous l’avons vu, est un lien entre l’élément "objectif" – la situation juridique – et l’élément "subjectif ", qu’est la volonté. Il ne suffit donc pas à un tiers d’être, par rapport à l’un des contractants dans la même "situation" que l’autre ; encore faut-il que, dans cette situation, il manifeste la volonté de poursuivre le même but que celui-ci. Ces deux conditions sont celles de la cession de contrat ”.

^[860] J. Duclos, thèse précitée, n° 62, p 88 et s. Une “ personne originellement étrangère au contrat peut se substituer à un contractant. En sorte que, l’exception serait nettement caractérisée si l’on tenait compte de la qualité originelle de tiers, mais le serait moins si l’on tenait compte du transfert de la qualité de partie ”.

^[861] J. Ghestin, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, Rev. trim. dr. civ. 1994. 960, spéc n° 2 “ Le principe sur lequel reposait cette distinction était que devaient être qualifiés de parties toutes les personnes, qu’elles aient ou non conclu le contrat, dès l’instant qu’elles étaient liées par ses effets obligatoires et qu’elles l’étaient en vertu d’une manifestation de volonté effective ”.

^[862] J.-L. Aubert, A propos d'une distinction renouvelée des parties et des tiers, Rev. trim. dr. civ. 1993. 263.

^[863] C. Guelfucci-Thibierge, De l'élargissement de la notion de partie au contrat, Rev. trim. dr. civ. 1994. 275.

^[864] J. Ghestin, art. précité, spéc. n° 8. “ La qualification de partie doit être réservée aux personnes qui sont assimilées ou substituées aux parties contractantes, en ce sens qu’elles disposent des mêmes prérogatives essentielles, nouer ou dénouer le contrat par un accord de volontés ”.

^[865] J. Ghestin, art. précité, spéc. n° 8 et 9.

^[866] Le statut de la cession est ici envisagé du point de vue du cédé. L’opération pourrait également être envisagée du point de vue du cessionnaire qui est introduit dans un contrat qu’il n’a pas conclu. La question attire surtout l’attention à l’occasion de la cession de contrat puisque le cessionnaire sera tenu des dettes du cédant. L’exception à l’effet relatif des conventions est cependant atténuée en présence d’une cession de contrat voulue par le cessionnaire et non imposée par la loi. Dans ce cas, le tiers, cessionnaire, “ s’oblige lui-même à respecter le contrat initial ; il n’est pas engagé contre sa volonté. Ce qui serait le propre d’une parfaite dérogation passive à l’article 1165 ” (J. Duclos, thèse précitée, n° 71, p 99).

^[867] Une telle rencontre de volonté créerait nécessairement une nouvelle obligation.

^[868] A. Weill, thèse précitée, n° 80, p 147.

^[869] A. Weill, thèse précitée, n° 80, p 148.

^[870] Le titre revêt ici le sens que lui donne M. Sortais.

^[871] J.-P. Sortais, Le titre et l'émolument, thèse, LGDJ, 1961, p 38 “ titre et cause ont tous deux un rôle justificateur ”. Le titre lui-même est dominé par l’idée de finalité, de but à atteindre. Loin de trouver là un élément de différenciation entre le titre et la cause, nous y trouvons un point commun ”.

^[872] J.-P. Sortais, thèse précitée, p 39. La “ cause se définit comme une finalité particulière et propre – non pas à chaque type de convention – mais à chaque contrat même, parce que les parties, de leur commun accord, peuvent y inclure tout le degré d’originalité, de particularisme qu’elles entendent donner à leur contrat : la cause fait donc ressortir le caractère personnel du lien d’obligatoire ”.

^[873] J.-P. Sortais, thèse précitée, p 39. Le “ titre implique l’adhésion – au moins provisoire – des particuliers à la finalité définie par la loi, ou si l’on préfère, l’adoption par les particuliers d’un certain schéma légal. Le titre se caractérise donc lui aussi, par la finalité qu’il implique, mais c’est une "finalité-standard" parce que le titre correspond à une certaine catégorie elle-même standard, organisée par le législateur ”.

^[874] Ch. Larroumet, thèse précitée, p 66, n° 34.

^[875] V. notamment D. Pardoël, thèse précitée, n° 197, p 102.

^[876] D. Pardoël, thèse précitée, n° 197, p 102.

^[877] L. Aynés, thèse précitée, n° 250, p 179. Au cours de l’exécution du contrat, la cause désigne un tiers comme une partie contractante, “ lorsque le contrat perd sa fonction pour l’une des parties, et la conserve avec un tiers, "ayant" cause de celle ci ”.

^[878] L. Aynés, thèse précitée, n° 208, p 152. La “ cause, nous l’avons vu, est un lien entre l’élément "objectif" – la situation juridique – et l’élément "subjectif ", qu’est la volonté. Il ne suffit donc pas à un tiers d’être, par rapport à l’un des contractants dans la même "situation" que l’autre ; encore faut-il que, dans cette situation, il manifeste la volonté de poursuivre le même but que celui-ci. Ces deux conditions sont celles de la cession de contrat ”.

^[879] L. Aynés, thèse précitée, n° 250, p 180. “ Loin de surprendre le consentement du cédé, cette succession de contractants est en principe inscrite dans l’acte même de prévision qu’est le contrat, dont la "force" obligatoire est la projection. C’est ce qu’exprime l’article 1122 Code civil ”.

^[880] L. Aynés, thèse précitée, n° 249, p 179. L’article 1122 Code civil, se présente “ comme l’auxiliaire du principe de la force obligatoire du contrat, qui impose la continuation du contrat… en vertu d’un transfert de la cause à un tiers : c’est la cession de contrat ”.

^[881] A. Weill, thèse précitée.

^[882] V. sur cette interprétation A. Weill, thèse précitée, n° 78, p 141.

^[883] L’appréciation de l’utilité de l’opération doit s’effectuer objectivement, indépendemment des stipulation du contrat entre l’auteur et le débiteur : Com. 21 novembre 2000, D. 2001. AJ. 123 (Le cessionnaire de la créance née du contrat n’étant pas partie il n’est pas engagée par la clause d’agrément y figurant sauf si elle l’a acceptée).

^[884] V. infra n° 596.

^[885] V. infra n° 567 et s.

^[886] V. infra n° 380.

^[887] Rappr, P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 99, p 120. Parmi “ les principales théories émises pour rendre compte des relations engendrées par la lettre de change ”, les auteurs distinguent les “ théories fondées sur le droit commun des obligations ”, et “ les thèses de l’acte juridique à caractères propres ”.

^[888] V. Pothier, Traité du contrat de change, in Oeuvres complètes, Paris, réed. par Rogron et Firbach, 1835, § 60 et plus récemment, Bouteron, p 147.

^[889] F. Grua, art. précité.

^[890] F. Grua, art. précité, spéc. n° 3.

^[891] F. Grua, art. précité, n° 6.

^[892] F. Grua, art. précité, n° 4.

^[893] F. Grua, art. précité, n° 18.

^[894] A l’exception de l’ouverture d’une procédure collective du bénéficiaire, mais cette hypothèse est discutable lorsque la contrepartie du chèque a été remise au tireur.

^[895] Il ne s’agit pas ici de contester l’absence de droit propre.

^[896] P. Esmein, Etude sur le régime des titres à ordre et au porteur et en particulier l'inopposabilité des exceptions, Rev. trim. dr. civ. 1921. 5, n° 23 “ Ayant écarté les autres systèmes, il faut revenir à la théorie de la cession de créance, puisque c’est la plus simple et qu’elle est en quelque sorte imposée, au moins en France, par l’importance attribuée à la provision dans la matière de la lettre de change. Sans doute la théorie de la cession n’explique pas l’inopposabilité : Celle ci vient comme la battre en brèche, et l’on est obligé de chercher le critérium purement pratique pour classer les exceptions opposables et non opposables : c’est ce que j’ai essayé de faire plus haut ” ; Nouguier, t. 1, p 203 ; A. Wahl, n° 1794.

^[897] Nouguier, p XVIII et n° 720 ; Rappr. Pichon, p. 95 qui estime que l’inopposabilité des exceptions repose sur la loi.

^[898] Debray, p 110.

^[899] H. Causse, thèse précitée.

^[900] H. Causse, thèse précitée, n° 947, p 483. “ Ne nous abusons pas, le "contrat négociable" reste à inventer ”.

^[901] H. Causse, thèse précitée, n° 981, p 500.

^[902] Il ne suffit pas en effet pour justifier l’inopposabilité des exceptions de relever que la négociation du contrat se définit comme “ la convention par laquelle le titulaire d’un contrat négociable, le négociant, abandonne sa position contractuelle au profit d’un tiers, le négociataire, opérant ainsi une substitution dans la personne que le cédé, le négocié, a pour contractant ” (H. Causse, thèse précitée, n° 968, p 494).

^[903] M.-L. Izorche, L'avènement de l'engagement unilatéral en droit privé contemporain, thèse, Presse Universitaires d'Aix -Marseille, 1995, préface J. Mestre ; Lambert, Du contrat en faveur des tiers, thèse Paris, 1893 ; Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d’obligation, thèse Paris, 1892.

Adde mais seulement pour les titres à ordre ne relevant pas du droit commercial H. Desbois, De la règle de l'inopposabilité des exceptions dans l'endossement des titres civils, Rev. crit. lég. et jur. 314, p 353. Dans “ le cadre même de la stipulation pour autrui, l’endossement d’un titre quelconque (par opposition à un effet de commerce) fait figure originale ; la désignation des endossataires successifs est l’œuvre, non du stipulant, mais de tous ceux qui les uns après les autres ont eux-mêmes accepté ce titre ”.

^[904] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 29, p 55.

^[905] E. Thaller, art. précité. Adde notamment Ghelmegeanu, Essai sur une théorie générale des effets de commerce en droit français, thèse, Paris, 1922.

^[906] G. Friedel, thèse précitée, n° 47, p 64. V. également les critiques par Hubert, n° 151, H. Capitant, n° 1296, M. Billiau.

^[907] Rappr. G. Friedel, thèse précitée, n° 41, p 58.

^[908] V. infra, n° 379 et s. sur la cause de la transmission.

^[909] J. Brethe, Théorie juridique des titres à ordre, Rev. trim. dr. civ. 1926. 637, spéc. n° 85 et s. (“ C’est seulement en reconnaissant ainsi une valeur obligatoire à l’engagement unilatéral que l’on peut expliquer la caractéristique essentielle du titre à ordre : l’inopposabilité des exceptions. Le débiteur s’étant, par la clause à ordre engagé directement à l’avance envers chaque porteur, comme s’il l’avait connu et avait traité avec lui en souscrivant son obligation, le porteur a un droit propre distinct du droit des précédents porteurs… L’endossement d’un titre à ordre est le moyen de permettre à un tiers d’acquérir le bénéfice de la promesse unilatérale faite par le débiteur en souscrivant le titre. C’est un mode d’acquisition des créanciers particulier aux créances nées d’un engagement unilatéral ”) ; M.-L. Izorche, thèse précitée ; R. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations, thèse, Paris, 1891.

^[910] Sur la question de l’autonomie du droit commercial et de ses sources v. notamment : P. Didier, La compétence législative du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1965. 535 ; S. Frédéricq, L'unité du droit civil et du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1962. 203 ; J. Hamel, Etudes Ripert, t. II, Droit civil et droit commercial, 261 ; D. Lefebvre, La spécificité du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1976. 285 ; Ch. Lyon-Caen, De l'influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804, in le Code civil, 1804-1904, livre du centenaire, La société d'études législatives. réédition 1969. 205 ; J.-P Marty, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine, Rev. trim. dr. com. 1981. 681 ; G. Ripert et R. Roblot, Droit commercial, t. 1, LGDJ, 17e éd., par M. GERMAIN et L. VOGEL, 1998, n° 65, p 38 et s. ; CNRS sur l'unité du droit privé, 561, M. Salah, La place des principes et des techniques civilistes dans le droit des affaires, Journ. Agr. 1997. 297 ; Secrétan, L'unité interne du droit privé Suisse, Bull. Soc. lég. comparée. 1947. 3 ; G. Ripert, Mélanges Maurovic, Ebauche d'un droit civil professionnel, 1934 ; D. Tallon, Réflexion comparatives sur la distinction du droit civil et du droit commercial, Etudes A. Jauffret, 1974. 649 ; E. Thaller, De l'attraction exercée par le Code civil et par ses Méthodes sur le Droit commercial, in le Code civil, 1804-1904, livre du centenaire, La société d'études législatives. réédition 1969. 225 ; Van Ryn, Autonomie nécessaire et permanence du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1953. 565 ; C. Vivante, Un Code unique des obligations - Histoire et Polémique, Annales. 1893. 1 ; C. Vivante, Traité de droit commercial, t. 3, Les biens, Paris, Trad. par J. ESCARRA, 1911 ; C. Vivante, L'autonomie du droit du commerce et les projets de réforme, Annales. 1925. 265.

Sur la coutume : Acquarone, La coutume, aspects classiques et manifestations contemporaines d'une source de droits, thèse, Nice, 1987 ; A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, thèse, LGDJ, 1984 ; B. Oppetit, Sur la coutume en droit privé, Droits. 1986, n° 3 ; Pédamon, Y a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ?, Rev. trim. dr. com. 1959. 335 ; Tanaka, Fonction de la coutume en droit commercial, Mélanges Geny, t. III, 250.

^[911] V. supra 91.

^[912] Ancien article 632 alinéa 10.

^[913] M. Pédamon, Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Dalloz, 2^e éd., 2000, n° 215, p 172.

^[914] V. supra n° 196.

^[915] Sur cette loi v. M Dagot, La transmission des créances hypothécaires, Litec, 1977 ; M Dagot, La transmission des créances hypothécaires, JCP. 1976. I. 2819 P. Jestaz, Créances hypothécaires, Rev. trim. dr. civ. 1976. 647 ; Vion, Loi du 15 juin 1976, Defrénois. 1976. 1081.

^[916] Sur le droit de la consommation et la négociation v. supra n° 196.

^[917] J. Carbonnier, op. cit., n° 12, p 35 qui cite Planiol, Traité élémentaire de droit civil, n° 14. L’approbation de la coutume serait l’œuvre de la jurisprudence.

^[918] Sur le droit romain : J. Carbonnier, op. cit., n° 12, p 35 qui cite J. Gaudemet, R. H. D, 1938. 141. La force de la coutume se justifie en droit romain par la patentia principis : le prince se l’approprie implicitement en la laissant subsister.

^[919] V. infra n° 595.

^[920] J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001, n° 1000.

^[921] J. Flour, J.-L Aubert, E. Savaux, op. cit., n° 482, p 351 “ le tiers bénéficiaire est l’ayant cause du promettant, non du stipulant : ce qu’il reçoit, c’est du premier qu’il le tiers et sans intermédiaire ”.

^[922] Sur l’origine de l’inopposabilité des exceptions étrangère à la négociation v. infra n° 631 et s.

^[923] Civ. I, 12 juillet 1956, D. 1956.749, note J. Radouant (arrêt de principe) ; Com., 14 mai 1979, Bull. civ. 1979. n° 153 ; D. 1980.157, note Ch. Larroumet ; Civ. I, 7 juin 1989, Bull. civ. n° 233 ; Defrénois 1989.10596, note J.-L. Aubert ; Resp. civ. et assur. 1989.324 ; Resp. civ. et assur. 1989. Chron.27, note H. Groutel.

^[924] J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 622, p 1087. Ils remarquent que cette solution est retenue dans le domaine des assurance sur la vie par l’article 132‑11 du Code des assurances que lorsque le stipulant décède sans que le tiers bénéficiaire ait été désigné, “ le capital fait partie de la succession ”.

^[925] Gauthier, op. cit., n° 53, p 46.

^[926] V. supra n° 69.

^[927] J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, n° 6, p 11.

^[928] J. Mestre, thèse précitée, n° 6, p 11.

^[929] J. Mestre, thèse précitée, n° 640, p 699. “ La subrogation personnelle apparaît donc bien dans le droit positif contemporain comme un transfert de créance réalisé sur le fondement d’un paiement ”

^[930] C. Mouloungi, thèse précitée.

^[931] C. Mouloungi, Recul de la règle du paiement préalable, Contrats Conc. Consom. 1996. Chron. 9.

^[932] C. Mouloungi, L'admissibilité du profit dans la subrogation, thèse, LGDJ, 1995, préface F. Grua, n° 11, p 19.

Si elle participe peut-être de la nature de la subrogation, elle ne relève certainement pas de son essence.

^[933] J. Mestre, thèse précitée, n° 637.

^[934] Sur cette dérogation, rappr., P. Chaumette, art. précité, n° 6 “ La subrogation personnelle constitue une exception au principe de l’effet relatif des conventions, puisque la substitution des personnes permet à un tiers au contrat de remplacer l’un des contractants ”.

^[935] V. article sur la subrogation sans paiement.

^[936] V. Ranouil, La subrogation réelle en droit civil français, thèse, LGDJ, 1985, préface Ph. Malaurie, p 61.

^[937] V. Ranouil, thèse précitée, p 21. “ L’idéal qu’elle se donne suppose semblable la répétition des situations juridiques. Elle est fondée sur ce postulat théorique qu’est l’identité des biens ”.

^[938] V. Ranouil, thèse précitée, p 27 et p 273.

^[939] V. Ranouil, thèse précitée.

^[940] Wicker, Les fictions juridiques, LGDJ, 1998, préface J. Amliel-Donat.

^[941] Wicker, ibid.

^[942] S. Guinchard, L'affectation des biens en droit privé français, thèse, LGDJ, 1976, préface R. Nerson, n° 54, p 43.

^[943] S. Guinchard, thèse précitée, n° 424, p 364.

^[944] J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, PUF, 16e éd., 1995, n° 8, p 25. La notion d’affectation “ est difficile à définir. C’est d’abord un acte juridique : l’acte par lequel le propriétaire d’un bien (d’une masse de biens) détermine une finalité particulière, un but en vue duquel le bien sera utilisé ”.

^[945] Wicker, Les fictions juridiques, LGDJ, 1998, préface J. Amliel-Donat.

^[946] Rappr. N. Catala, La nature juridique du payement, thèse, LGDJ, 1961, préface J. Carbonnier, introduction, à propos de l’exécution par un tiers “ elle parvient au but de l’obligation par l’accomplissement d’une prestation adéquate... Néanmoins, il est également difficile de nier la différence de nature qui les sépare [l’exécution par le débiteur et l’exécution par un tiers]. Si l’exécution par un tiers parvient au même but économique, elle y parvient par une voie qui n’est pas la voie normale : l’instrument normal de satisfaction du créancier, c’est un acte du débiteur ”.

^[947] V. L. Josserand, L'essor moderne du concept contractuel, Mélanges Geny, t. II, 333 ; E. H. Perreau, Mélanges Geny, t. II, 351.

Th. Bonneau, La Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, thèse, PUF, préface H., n° 184, p 165 “ La différence est essentiellement une différence de degré plus qu’une différence de nature ”.

P. Roubier, Le droit transitoire, 353, H. et L., p 423 et s, n° 84 ; P. Level note sous Com., 21 novembre 1966, JCP 1967. II.15012.

En jurisprudence : Civ. III, 15 mars 1989, Bull. civ. n° 65 ; Civ. III, 22 mars 1989, Bull. civ. n° 69 ; Civ. III, 13 décembre 1989, Bull. civ. n° 237.

Sur cette jurisprudence, Th. Bonneau, Application de la loi dans le temps- Loi nouvelle et événements futurs, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 2, Fasc. 30, n° 60, “ la distinction des effets légaux et contractuels du contrat paraît impraticable dans la mesure où les contrats sont de plus en plus réglementés et où les parties effectuent plus un acte-condition qu’un choix sans limite des clauses contractuelles ”.

^[948] La stipulation pour autrui crée dès l’origine et sous réserve de l’acception du tiers bénéficiaire un lien d’obligation entre celui-ci et le débiteur. En revanche, la créance constatée par un titre négociable transite par le patrimoine de l’auteur et des ayants causes successif.

^[949] Sur l’histoire de l’opposition entre les sphères du droit et de la politique, v. J. Chevallier, Science du droit et science du politique, de l'opposition à la complémentarité, in Droit et politique, PUF. 1993. 251, spéc. p 253.

^[950] Un point de vue “ du dedans ” selon l’expression de Monsieur Carbonnier cité par J. Chevallier, art. précité, spéc. p 260.

^[951] L’idée d’évaluation des effets du droit inspire notamment l’œuvre de Montesquieu.

^[952] V. notamment A. Couret et Ch. Gary, L'audit juridique : réflexion sur une nouvelle technique de gestion, Cah. de l'IAE de Toulouse. 1985. L’audit est “ l'examen critique des informations fournies par l’entreprise ” (p 3).

^[953] V. notamment L. Mader, L'évaluation législative. Pour une analyse empirique des effets de la législation, thèse, Payot, 1985, préface Ch. A Morand.

^[954] Cette transmission a ainsi été qualifiée de substitutiton v. E. Jeuland, Essai sur la substitution de personne dans un rapport d'obligation, LGDJ, 1999, préface L. Cadiet

Sur cette question v. également V. infra n° 597.

^[955] V. supra n° 15 sur l’utilisation de ces techniques en droit romain.

^[956] Pour une confusion de terminologie entre mandat et délégation destiné à transmettre une créance Soc., 28 juin 1978, Bull. civ. n° 527, p 396.

^[957] Article 1984 du Code civil.

^[958] L’expression est empruntée à G. Cornu, p 319, cité par J. Huet, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 1996, n° 31500, p 1083.

^[959] Selon l’article 2003 du Code civil, le mandat prend fin par la révocation du mandataire, par la renonciation de celui-ci au mandat, par la mort naturelle ou civile, la tutelle des majeurs ou la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire.

Il résulte du caractère temporaire et intuitus personae du mandat qu’il prend fin notamment dans l’hypothèse du décès, d’une procédure collective du mandant, ou de sa révocation (Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 3e éd., 1989, n° 551, p 258).

^[960] Article 2004 Code civil.

^[961] V. notamment : R. Perrot, Le mandat irrévocable, Assoc. H. Capitant. 1959. 445 ; M. Sallé de la Marnière, Le mandat irrévocable, Rev. trim. dr. civ. 1937. 241 ; J. Stoufflet, Le mandat irrévocable, instrument de garantie, in Mélanges A. Colomer, Litec. 1993. 477.

^[962] Une telle clause peut d’ailleurs s’induire de la nature de l’opération. Tel est le cas lorsque le mandat est lié à un autre contrat dont il emprunte l’irrévocabilité (Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil, t. XI, 2e éd., n° 1492 cités par J. Stoufflet, art. précité, n° 7, p 480).

^[963] V. notamment cette opinion exprimée sans réserve par A. Bénabent, Droit civil, Les contrats spéciaux, Montchrestien, Domat droit privé, 1ère éd., 1993. Rappr. Ph. le Tourneau, Mandat, Ency. Dall. Civ. 1992, n° 362 (“ La qualification d’intérêt commun donné à un mandat, par la jurisprudence ou par la loi, emporte une pseudo-irrévocabilité du contrat, de même nature que celle qui résulte d’une clause d’irrévocabilité ”).

^[964] V. notamment J. Stoufflet, art. précité.

^[965] Req., 9 juillet 1885, D. P. 1886. 1.310 (Un agent d’assurance demande des dommages et intérêt à la suite de sa révocation par la Compagnie d’assurance. Sa demande est rejetée par les juges du fond. Le pourvoi est également rejeté par la Cour de cassation au motif que le mandant peut révoquer le mandat et “ peut, à la vérité, renoncer à ce droit ou en soumettre l’exercice à des conditions déterminées ; qu’il ne pourrait non plus, même en l’absence de toute stipulation de ce genre, en user d’une manière intempestive, qui causerait au mandataire un dommage injuste ; mais qu’en dehors de ces deux cas, la révocation du mandat, quels qu’en soient les motifs, ne peut l’exposer qu’à des dommages-intérêts envers le mandataire ”).

Adde. par exemple : Civ. III, 13 mars 1974, Bull. civ. n° 118.

^[966] Req., 9 juillet 1885, D. P. 1886. 1.310 (V. les motifs ci-dessus exposés) ; Cass., 3 novembre 1947, JCP 1947. II.4009 ; Rev. trim. dr. com. 1948.82, obs. J. Carbonnier (Le contrat de prêt stipule que le remboursement sera effectué entre les mains d’un notaire désigné. Le prêteur révoque le mandat du notaire, mais l’emprunteur s’acquitte de sa dette entre les mains du notaire révoqué. Le paiement est valable au motif que le mandat est l’accessoire du contrat de prêt et participe de la même nature irrévocable. Dans ses observations sur l’arrêt, Monsieur Carbonnier rappelle que “ c’est seulement quand il a été la cause déterminante de l’engagement de l’autre partie qu’il cesse de pouvoir être révoqué unilatéralement par le mandant ”).

Civ. I, 17 juin 1959, Bull. civ. n° 301, p 251 (Par un acte notarié du 10 juin 1952 dame Ansbacher fait une donation de sa créance sur la SARL Pinathan à sa fille et consent à celle-ci une procuration de recouvrer ladite créance. Le 13 juin 1952, la mère révoque les pouvoirs ainsi délégués à la donataire. Une action en nullité de la révocation est exercée par la fille. La Cour d’appel déclare nul l’acte portant révocation au motif que la procuration n’était qu’une clause de l’acte de donation et participait à l’irrévocabilité de celle-ci. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté).

^[967] La même dualité se constate d’ailleurs à propos de la notion de mandat d’intérêt commun : Ph. le Tourneau, art. précité, n° 359 (“ A l’origine, les mandats d’intérêt commun étaient des mandats accessoires, inséparables d’un contrat synallagmatique irrévocable ou d’une stipulation pour autrui. Puis, la notion d’intérêt commun au mandant et au mandataire reposa sur l’intérêt qu’ils avaient tous deux dans l’opération juridique que le mandataire était chargé de négocier ou de conclure pour le compte et au nom du mandant ”). Le mandat d’intérêt commun n’est pas nécessairement irrévocable.

Com., 20 avril 1967, JCP 1968. II.15389.

^[968] J. Stoufflet, art. précité, spéc., n° 2.

^[969] Sur l’indemnisation des mandataires exerçant une fonction : article L.313-34 du Code de commerce (Ancien article 12 de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants).

Sur l’irrévocabilité des mandats assurant l’exécution d’un ordre de paiement : v. infra n° 303.

^[970] Certes, l’article 2003 du Code civil dispose que “ le mandat finit... par la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire ” E. Jouffin, Le sort des contrats en cours dans les entreprises soumises à une procédure collective, thèse, LGDJ, 1998, préface Ch. Gavalda, n° 227 “ Le terme de déconfiture est suffisamment imprécis pour que l’on puisse en retenir une lecture extensive le faisant coïncider avec la notion générique de procédure collective ”. Adde B. Soinne, Traité des procédures collectives, Litec, 2e éd., 1995, n° 1348, p 1022.

Néanmoins, selon B. Soinne, op. cit., n° 1348, p 1023, qui envisage la situation avant la loi du 25 janvier 1985, “ Il avait été admis que lorsque le mandat avait été donné par le débiteur dans l’intérêt commun de ce dernier et du mandataire ou d’un tiers, il y avait lieu de revenir aux principes généraux des actes passés par le débiteur avant le jugement déclaratif. En conséquence, la masse devait subir les conséquences de tels actes, le paiement effectué par le mandataire postérieurement au jugement lui étant opposable ”).

Paris, 12 décembre 1967, D. 1967.269 (L’article 2003 du Code civil “ n ’est que supplétive de la volonté des parties ; elle cesse donc de s’appliquer lorsqu’il apparaît que telle a été la volonté du mandat, cette volonté pouvant s’induire notamment de l’objet du mandat et du but dans lequel il a été donné ”).

Civ., 31 juillet 1872, D. P. 1872. 1.300 (Le “ mandat conféré à un tiers à l’effet de faire emploi déterminé de fonds appartenant au mandant n’es pas révoqué par la faillite de celui-ci, lorsqu’il fait partie d’un ensemble de conventions conclu de bonne foi entre les parties, et que le droit des syndics se borne alors à veiller à ce que ce mandat soit exécuté suivant les termes du contrat ”).

Civ., 31 juillet 1912, D. P. 1913. 1.81 (“ Si la faillite du mandant met fin au mandat par lui donné uniquement dans son intérêt, cet événement reste sans influence sur le mandat conféré dans l’intérêt du mandant et de tiers pour une affaire commune à toutes les parties ; que spécialement en cas de vente d’un fonds de commerce, s’il a été convenu entre le vendeur, l’acquéreur et les créanciers nantis et inscrits sur ce fonds que le prix en sera quittancé lors du payement, mais devra rester en dépôt aux mains du notaire rédacteur de l’acte pour être par lui distribué aux créanciers privilégiés, la déclaration de faillite du vendeur, survenue avant que le notaire se soit dessaisi des deniers, laisse subsister le mandat avec tous ses effets et ne forme pas obstacle à la répartition ultérieure des fonds par le mandataires ”. En l’espèce la vente et le dépôt des fonds chez le notaire s’étaient effectués avant la faillite du vendeur du fonds de commerce, mais le paiement par le notaire des créanciers nantis s’était effectué postérieurement).

Com., 28 mars 1977, Bull. civ. n° 81 ; D. 1977. IR.404, obs. F. Derrida ; Com., 28 mars 1977, Gaz. Pal. 1977,2. Somm.259 (Le notaire qui a procédé à la vente a reçu un mandat du vendeur de payer un fournisseur. Le vendeur est soumis à une procédure collective. La vente de l’immeuble est antérieure au jugement d’ouverture, le paiement par le notaire au fournisseur est postérieur. L’action du syndic en rapport à la masse du paiement est rejeté par la Cour d’appel. Le pourvoi est rejeté, le mandant ayant été donné dans l’intérêt exclusif d’un tiers antérieurement au prononcé de la liquidation des biens du mandant, la masse doit subir les conséquences des actes accomplis par le débiteur antérieurement au prononcé du règlement judiciaire).

^[971] Certes, la lettre, plus que l’esprit, de la loi du 25 janvier 1985 semble généraliser l’irrévocabilité des conclus intuitus personae. L’article 37 al. 6 de cette loi modifiée par la loi du 10 juin 1994 et codié à l’article L. 621-28 du Code de commerce dispose que “ Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ”. Ce texte dérogerait à l’article 2003 du Code civil.

Néanmoins, l’article L. 621-28 n’écarte pas en toute circonstance l’article 2003 du Code civil. En effet, l’article L. 621-28 est destiné à préserver l’option de l’administrateur. L’application de ce texte se conçoit lorsque le contrat de mandat répond à la définition des contrats en cours. Dans ce cas, le maintient du contrat en cours nécessaire à la continuation de l’activité favorise le redressement de l’entreprise. Tel ne semble pas être le cas lorsque le mandant soumis à une procédure collective a donné à un mandataire le pouvoir de payer un tiers ou a chargé un tiers d’exiger le paiement sans rétrocession. Dans ce cas, la continuation du contrat n’est pas susceptible de profiter au mandant. L’article L. 621-28 de la loi n’envisage que l’hypothèse d’un contrat en cours.

^[972] Com., 11 avril 1995, Bull. civ. n° 124 ; JCP éd. E 1995. I.513, n° 4, note Ph. Pétel (La société CEDC a acheté un immeuble. Le prix est financé par la société Préservatrice. L’immeuble est revendu. Le prêt remboursé par anticipation. Une partie du prix est resté entre les mains du notaire au jour de l’ouverture de la procédure judiciaire de la société CEDC. Le notaire se dessaisit postérieurement de cette somme au profit du prêteur. L’arrêt condamne le prêteur à restituer au débiteur la somme. Le pourvoi est rejeté au motif que la Cour d’appel a exactement appliqué l’article L. 621-23 du Code de commerce (ancien article 33 de la loi du 25 janvier 1985) en “ annulant le paiement, après le jugement d’ouverture, d’une créance antérieure, fût-elle garantie par un nantissement, effectué en exécution d’un mandat irrévocable donné par le débiteur ”).

J. Stoufflet, art. précité, spéc. n° 16, p 483 (“ Un mandataire ne peut faire valoir " post concursum" sur un élément de cet actif un pouvoir que lui aurait consenti le débiteur que s’il a acquis dans des conditions assurant son opposabilité aux tiers un droit de propriété, de gage au autre. Un mandat ne confère pas un tel droit, même s’il est irrévocable et exclusif ”).

^[973] L’extinction du mandat par décès est une règle supplétive.

Req., 22 mai 1860, D. P. 1860.448 ; S. 1860. I.721 (“ S’il est vrai que le mandat prend fin par la mort du mandant, ce principe fléchit devant une volonté contraire exprimée par le mandant ou s’induisant de l’objet du mandat et des circonstances dans lesquelles il a été donné ”. En l’espèce “ le mandat donné par la damoiselle Davy au sieur Boutton-Lévesque de vendre ses immeubles pour, avec le prix en provenant, se couvrir des avances qu’il avait faites pour elle, devait nécessairement, dans la pensée des parties, se prolonger jusqu’à l’entière libération de la mandate ”).

^[974] Civ. I, 28 juin 1988, Bull. civ. n° 209 ; D. 1989.181, note I. Najjar ; Defrénois 1990.40 ; JCP 1989. II.21366, note D Martin ; JCP éd. E 1991. Et. et chr.65, n° 18, note C. Gavalda et J. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1989.111, obs. J. Patarin (Par des motifs propres et adoptés, la Cour d’appel a énoncé que “ Les dispositions de l’article 2003 Code civil ne sont que supplétives de la volonté des parties, encore faut-il pour la validité du mandat, que son objet soit licite... le mandat post mortem ne peut transgresser les règles d’ordre public édictées en matière successorale ”).

I. Najjar, Mandat post mortem et libéralité par don manuel et comptes bancaires ; J. Stoufflet, art. précité, spéc. n° 17, p 484 (“ Un mandat "post mortem", fut-il stipulé irrévocable, ne peut s’exécuter sans l’assentiment de tous les héritiers s’il affecte un ou plusieurs biens de la succession ”).

R. M. Min finances, n° 24517, 3 décembre 1975, JO, Déb. A. N. 1976, 1205 ; Def. 1976, a. 31140, cité par Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 552, p 260, note 58 (“ L’attention des caisses d’épargne a été appelée par une circulaire du 20 avril 1973 sur la responsabilité pécuniaire qu’elles sont susceptibles d’encourir en acceptant l’insertion d’une clause post mortem dans des procurations que les titulaires de livrets ou les locataires de coffres-forts entendent donner à leur mandataire, en raison du caractère contestable de cette pratique sur le plan juridique ”).

^[975] L’opération peut néanmoins présenter un risque dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure collective. Rappr. à propos d’un séquestre, Com. 4 mars 1997, Bull. Joly, § 232, p 591, note Th. Bonneau (“ en cas de mise en redressement judiciaire d’un banquier, les droits des parties l’ayant constitué séquestre conventionnel à recouvrer la somme remise, ou à la transférer chez un tiers, ne peuvent être exercés qu’aux même conditions que celles s’imposant à d’autres déposants ”

^[976] Cette dispense de rétrocession peut résulter des circonstances : Civ., 28 janvier 1949, S. 1949. 1.160 ; Civ. I, 12 novembre 1952, Bull. civ. n° 431.

Elle peut par exemple s’induire d’un don manuel : Civ. I, 14 juin 1977, Bull. civ. n° 276 ; Defrénois 1978. Article 31657, n° 14, p 382, note G. Champenois ; “ Le mandataire est tenu de rendre compte au mandant et la possession des deniers qu’il a perçu en exécution du mandat est entachée de précarité ”).

^[977] Rappr. à propos de la qualification du dépôt vente et de la question de savoir si ce contrat est un dépôt ou une vente : F. Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 1996, n° 798, p 666. (“ Il est sûr que si aucune restitution n’est prévue, le contrat ne peut être regardé comme un dépôt : c’est alors une vente pure et simple ”).

Com., 17 février 1981, Bull. civ. n° 86 (Un acte intitulé “ contrat de dépôt-consignation ” prévoit que la société Guille conserve la propriété des marchandises livrées à la société Barbarin. Celle-ci a été mise en règlement judiciaire. Le syndic soutient que l’acte constitue une vente et que les ventes conclues au cours de la période suspecte sont inopposables à la masse et que dès lors la société Guille doit restituer soit les marchandises soit leur valeur. La Cour d’appel écarte ces prétentions en qualifiant la convention de dépôt. L’arrêt est cassé au motif que l’acte “ ne prévoyait en aucun cas la restitution par la société Barbarin à la société Guille des marchandises livrées ”).

Com., 12 novembre 1986, Bull. civ. n° 205, p 177.

Civ. I, 22 janvier 1991, Bull. civ. n° 28, p 17 (La convention stipule que M. D s’engage seulement à régler le prix des vêtements vendus par lui à sa clientèle et à restituer à Mme B. ceux qu’il n’avait pu écouler. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel retenant la qualification de dépôt est rejeté. L’obligation s’apparente en l’espèce “ à celle d’un dépositaire de garder et de restituer les marchandises invendues ”. En l’espèce, le dépositaire pouvait d’ailleurs en cas de perte s’exonérer de sa responsabilité en démontrant que le dommage n’est pas imputable à sa faute).

Com. 2 mars 1993, JCP 1993, IV. 1154.

Comp. Versailles, 8 novembre 1990, D. 1992. Somm.193, note O. Tournafond.

^[978] V. le Bayon, Recouvrement amiable de créances pour le compte d'autrui, Juris. Cl. Proc. Civ. 1998. Fasc. 2500, n° 12. L’activité de recouvrement de créance s’exerce en principe par un mandat, distinct de la cession de créance où le cessionnaire agit en son nom et pour son compte.

Comp. A. Crosio, Les habits neufs des recouvreurs de créances, P. A., n° 16 du 5 février 1997. “ Dans le cadre du contrat “ à forfait ”, il ne semble pas non plus s'agir des règles du mandat salarié tel que défini par les articles 1984 et suivants du Code civil. Paris, 17 mai 1956.(L’arrêt retient la qualification de contrat de louage d'ouvrage).

^[979] F. Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n° 640, p 504.

Rappr. Req., 11 décembre 1855, S. 1856. 1.542.

^[980] Sur le virement v. notamment : M. Cabrillac, Le chèque et le virement, Litec, 5e éd., 1980 ; M. Cabrillac, Virement, Juris. Cl. Banque et bourse. 1990. Fasc.390 ; P. Dauphin, Le virement en banque, thèse, Paris, 1942 ; Drouillat, Etude juridique du virement en banque, thèse, Poitiers, 1931 ; Ch. Martin, Les virements en banque, thèse, Paris, 1932.

^[981] Il n’existe pas de dispositions générales régissant le virement bien que le terme se rencontre ponctuellement.

Ainsi, l’article 1^er de la loi du 22 octobre 1940, relative aux règlement par chèques et virements, impose un paiement par chèque barré, virement ou carte de paiement ou de crédit de certaines créances notamment pour les loyers, et les salaires. L’article 1649 quater B du Code général des impôts édicte une prescription similaire.

Depuis l’article 29-4° de la loi du 13 juillet 1967 repris par l’article 107-4° de la loi du 25 janvier 1985 et codifié à l’article L. 621-107 du Code de commerce, le virement échappe aux nullités de la période suspecte.

L’article L. 511-40 du Code de commerce (Anc. article 148 b du Code de commerce) issu de la loi du 29 juillet 1939 préserve le recours cambiaire des porteurs qui acceptent un payement par virement.

^[982] Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 437, p 289 “ Ce transfert de fonds intervient à l’initiative du débiteur de qui émane l’ordre de virement ”.

^[983] M. Cabrillac, art. précité, n° 49. Le mandat rouge est rédigé sur des formules délivrées par la Banque de France. Le client le complète et le remet au bénéficiaire qui le transmet à la Banque de France.

^[984] Le chèque de virement peut être adressé par l’émetteur à son centre ou envoyé au bénéficiaire de l’ordre de virement La doctrine estime que le chèque postal présente des liens plus étroits avec l’ordre de virement qu’avec le chèque bancaire (M. Cabrillac, Le chèque et le virement, Litec, 5e éd., 1980, n° 440, p 243).

^[985] G. Ripert et R. Roblot, Droit commercial, t. 2, LGDJ, 14e éd., par P. DELEBECQUE et M. GERMAIN, 1994, n° 2303, p 394.

^[986] F. Grua, Monnaie - Substituts de la monnaie, Juris. Cl. Civ. 1997. App. Article 1235 à 1270, n° 40 considère que la “ doctrine parait s’accorder pour voir dans le virement une forme de transmission de créance ” ; Ch. Martin, thèse précitée, p 2.

Douai, 1^er mai 1931, S. 1932, note Drouillat

^[987] M. Cabrillac, art. précité, n° 13. La “ thèse aurait dû conduire à soumettre le virement au formalisme - en pratique intolérable - de l’article 1690 du Code civil ”.

F. Grua, art. précité, n° 40 “ Si le virement devait être traité comme une transmission de créance, la monnaie scripturale ne sera jamais un instrument monétaire satisfaisant : Formalités de l’article 1690… ”.

^[988] La qualification de délégation a parfois été avancée, notamment par Dauphin, Le virement en banque, thèse 1942, p 69, et Drouillat, Etude juridique du virement en banque, thèse 1931 n° 1 et 85.

Cette qualification doit cependant être écartée car le banquier du donneur ordre ne souscrit aucun engagement envers le bénéficiaire, mais se contente d’exécuter l’ordre donné par son client.

^[989] J.-L. Rives-Lange, La monnaie scripturale, Mélanges 1968. H. Cabrillac. 404.

^[990] D. Flouzat, Economie contemporaine, t. 2, Les phénomènes monétaires, PUF, 14e éd., 1997, p 56. Ces sommes entrent dans la composition de l’agrégat monétaire M1.

^[991] J.-L. Rives-Lange, art. précité, n° 7 et 8.

^[992] J.-L. Rives-Lange, art. précité, n° 11.

^[993] A. Chaîneau, Mécanismes et politiques monétaires, PUF, Quadrige, 2000, p 33 “ Il n’y a plus que de la monnaie fiduciaire qui ne vaut aux yeux des uns que ce qu’elle vaut aux yeux des autres... Alors pour distinguer entre les monnaies, il ne reste plus comme possibilité que celle de prendre en compte l’émetteur ”.

D. Flouzat, op. cit., p 38 “ Il est apparu aux théoriciens modernes nécessaire de substituer à la classification traditionnelle des actifs selon la forme des moyens de paiements, une autre distinction fondée sur la nature de l’établissement émetteur de monnaie. Les actifs monétaires sont homogènes, non à raison de la forme qu’ils prennent mais à raison de la nature de la banque qui les fait circuler ”.

^[994] L’article L. 311-1 du Code monétaire et financier (Ancien alinéa 2^nd de l’article 1^er de la loi du 24 janvier 1984 dispose que les “ opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyen de paiement ”. L’article 4 dispose que sont “ considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des fonds ”.

Le virement relève de cette catégorie : Th. Bonneau, op. cit., n° 71, p 43. “ Le moyen de paiement peut être matérialisé dans un support – support papier ou support magnétique ; il en est ainsi pour le chèque ou le virement ”.

^[995] R. Liebchaber, Recherches sur la monnaie en Droit Privé, thèse, LGDJ, 1992, préface P. Mayer, n° 92, p 80. Selon la conception de M. Liebchaber, si “ l’on accepte le caractère conceptuel des unités de valeur, l’idée que les espèces monétaires soient une créance s’impose aisément. Payer, c’est remplacer une évaluation due par des unités de paiement. Mais celles-ci n’ont pas la valeur intrinsèque correspondant à l’évaluation ; elles n’incorporent d’ailleurs aucune valeur, mais mettent entre les mains du titulaire un droit subjectif : celui de se libérer d’une autre dette ”.

^[996] J. Hamel, Banques et opérations de banque, t. 2, Paris, 1943, n° 821, p 246. Le “ client qui veut faire effectuer un virement en donne l’ordre à son banquier, c’est à dire qu’il lui enjoint de payer à un tiers une certaine somme par le débit de son compte... Ayant reçu l’ordre de faire un virement, le banquier est censé effectuer immédiatement un paiement en espèces entre les mains du bénéficiaire... Enfin apparaît le dernier élément du virement : ayant fictivement encaissé la somme virée, le bénéficiaire la met immédiatement en dépôt dans les caisses du banquier ”.

^[997] M. Cabrillac, art. précité, n° 17. L’auteur estime que la possibilité de réaliser un don manuel par virement ainsi que la validité du paiement effectué par un virement au cours de la période suspecte confirment la théorie de la monnaie scripturale.

^[998] Civ. I, 12 juillet 1966, D. 1966.614, note H. Mazeaud (E. Falandrau dans le but de gratifier son fils fait virer à partir d’un compte à la Société générale des sommes vers la Société oranaise qui en crédite le compte du fils ouvert à cette société. La Cour d’appel a rejeté la demande en nullité de la libéralité formée par le donateur. Le pourvoi soutenant qu’en l’espèce la tradition réelle n’a pas été faite est rejeté au motif que “ le virement de fonds permet de réaliser un contrat réel ; que le dessaisissement du donneur d’ordre et l’inscription au compte du bénéficiaire, rendent irrévocable, lorsqu’il l’accepte, la libéralité ”. C’est donc à bon droit que les juges du fond ont estimé que le virement permet d’accomplir un don manuel) ; Civ. I, 9 février 1977, D. 1977. IR.235 ; Civ. I, 4 novembre 1981, D. 1982. IR.501, obs. M. Vasseur (Un concubin verse des fonds sur le compte ouvert chez un agent de change au nom de sa concubine. Les sommes servent à l’achat de titre. Puis, la concubine fait virer la totalité des titres sur le compte ouvert au nom du concubin chez l’agent de change. A la suite de la rupture, la concubine demande la restitution des titres. La cour d’appel estime que le versement des fonds manifeste une intention libérale alors que tel n’est pas le cas du virement des titres par la concubine vers le compte du concubin. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté au motif que la Cour d’appel a interprété sans les dénaturer les documents versés aux débats).

Néanmoins, le virement doit être réalisé du vivant du donateur Civ. I, 27 janvier 1981, D. 1982. IR.237, obs. D Martin (Le titulaire de livrets de caisse d’épargne donne l’ordre à son mandataire de verser le montant de ses livrets à son neveu. Le titulaire du livret décède le 22 février Le compte du neveu est crédité le 27. Les héritiers assignent le neveu en restitution. Il refuse cette demande au motif qu’il bénéficie d’un don manuel. La Cour d’appel estime que le don manuel n’est pas réalisé car la tradition des fonds n’a pas été effectué du vivant du donateur Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel est rejeté.).

De même, ne réalise pas une dépossession du donateur, le virement vers un compte joint dont le donateur et le donataire sont titulaires : Civ. I, 17 avril 1985, D. 1986.21, note Muller ; Civ. I, 17 avril 1985, Rev. trim. dr. civ. 1986.400, obs. J. Patarin (“ La cour d’appel a justement énoncé que le virement effectué par le titulaire d’un compte personnel, au profit d’un compte joint ouvert à son nom et à ceux de tiers ne peut constituer la tradition réelle nécessaire à la validité d’un don manuel, ce donneur d’ordre restant libre à tout moment de retirer, seul, les sommes existant sur le compte joint ”).

Rappr. à propos du prêt : Paris, 17 décembre 1962 ; Orléans, 1^er décembre 1980, D. 1981. IR.498, obs. M. Vasseur (Un client, débiteur de sa banque, obtient de celle-ci un prêt pour rembourser. La banque obtient une injonction de payer contre le client qui ne la rembourse pas. Celui-ci forme un contredit en soutenant que la validité du prêt suppose la remise de la chose, condition non remplie en l’espèce. La Cour d’appel réforme le jugement qui donne raison au client).

^[999] La tradition requise pour effectuer un don manuel peut être faite à un tiers représentant le donataire (Civ. 1^re, 20 juin 1961, D. 1961. 641, note R. Savatier, JCP 1961. II. 12352, note Ponsard).

^[1000] Muller note sous Civ. I, 17 avril 1985, D. 1986.21. Il “ est possible d’analyser le virement fait avec une intention libérale comme une donation indirecte. La donation indirecte est celle qui résulte d’un acte qui par sa nature, eût été susceptible de produire un autre effet ”. Adde Flour et Aubert, Les libéralités, n° 118 cité par l’annotateur.

^[1001] Comp. M. Cabrillac, art. précité, n° 18. Selon l’auteur, l’intervention du législateur à l’occasion de la loi du 13 juillet 1967 consacre l’existence de la monnaie scripturale.

^[1002] Com., 27 janvier 1965, JCP 1966. II.485, note C. Gavalda ; Rev. trim. dr. com. 1965.441, obs. Becqué et Cabrillac ; Com., 21 janvier 1965, Rev. trim. dr. com. 1965.665, obs. R. Houin ; Com., 27 janvier 1965, Banque 1965.661, obs. X. Marin (Selon Monsieur Marin, la doctrine estime que le paiement par virement échappe au régime des paiements au cours de la période suspecte car, pour les uns il est assimilable à un paiement en espèces, et, pour les autres, à un paiement en effet de commerce. En l’espèce, le débiteur en état de cessation de paiement avait adressé à la banque où elle avait un compte créditeur, “ l’ordre de tenir à la disposition des dix clients susnommés une somme ” déterminée. La Cour de cassation se prononce au vu de l’ancien article 477 du Code de commerce en vertu duquel en cas de faillite, sont inopposables à la masse, tous paiements, pour dette échues faits par le débiteur autrement qu’en espèces ou effets de commerce, lorsqu’ils ont eu lieu depuis l’époque fixé pour la cessation de paiements ou dans les quinze jours qui ont précédé cette époque. Au regard de ce texte, la Cour estime que “ pour l’application de ce texte, doivent être tenus pour des paiements faits autrement qu’en espèces ou effets de commerce les paiements effectués par le débiteur sous la forme d’un ordre de payer donné à son propre débiteur et suivi de l’exécution de cet ordre par ce dernier ”).

^[1003] Rappr. J.-L. Rives-Lange, art. précité, n° 26. Il reconnaît que l’intervention législative s’explique d’avantage par le caractère normal du paiement par virement.

^[1004] Com., 22 juillet 1986, D. 1987. Somm.299, note M. Vasseur Comp. Trib. com. Seine, 30 juin 1958, Banque 1960.619, obs. Epschtein.

^[1005] J.-L. Rives-Lange, art. précité, spéc. n° 16, p 415. Pour concilier sa proposition avec la position de la jurisprudence se référant au droit du mandat, l’auteur précise cependant en note que la date du débit du compte du donneur d’ordre correspond à la date du crédit du compte du banquier du bénéficiaire. Par ailleurs, il doit reconnaître que “ seule l’inscription au crédit de son compte réalise effectivement la remise de monnaie scripturale au bénéficiaire et par la libération du donneur d’ordre ”.

En effet, même en admettant cette théorie de la monnaie scripturale, la date du paiement ne devrait pas être celle de l’inscription au débit du compte du donneur d’ordre. Si le solde du compte bancaire était une monnaie scripturale, sa transmission ne peut se réaliser avant l’accord entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre. Or l’accord du bénéficiaire ne peut intervenir tant qu’il n’a pas été informé de l’opération par l’inscription de la somme au crédit de son compte. Surtout, la nature fongible de la monnaie scripturale devrait en tout état de cause retarder la date de la transmission jusqu’à l’individualisation par l’exécution du virement.

^[1006] Civ. I, 23 juin 1993, Bull. civ. n° 229, p 158 ; D. 1994. Juris.27, note D. R. Martin ; D. 1994. Somm.330, note M. Vasseur ; Defrénois 1994. art. 35746, n° 17, note P. Delebecque ; Rev. trim. dr. com. 1993.694, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (En l’espèce, la question de la date du payement par un virement se pose au regard d’une clause résolutoire. Selon la Cour de cassation “ le virement ne vaut paiement que lorsqu’il a été effectivement réalisé par l’inscription de son montant au compte du bénéficiaire ”. A note que Vasseur, hostile à cette solution, estime cependant que le pourvoi ne permettait cependant pas à la Cour de cassation de retenir que le paiement avait lieu à la date du débit du compte du donneur d’ordre).

Civ., 14 mars 1956, D. 1956.449, note J. V. ; Com., 28 mai 1957, Bull. civ. p 149 (Un débiteur refuse de s’acquitter des frais d’un commandement au motif qu’il aurait antérieurement payé son créancier. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté notamment au motif que le cachet postal apposé sur l’avis de virement et l’avis de débit sont postérieurs à la signification du commandement ”).

^[1007] Com., 22 octobre 1996, D. Affaires 1997.22.

Comp. Saigon, 12 mars 1954, Banque 1954.521, obs. X. Marin ; Rev. trim. dr. com. 1954.686, obs. Becqué et Cabrillac (Un commerçant donne l’ordre à sa banque de virer une somme vers un compte sur une autre agence pour que la somme soit mise à la disposition de la société L. L’office des changes indochinois n’autorise pas ce transfert. Le commerçant tombe en faillite. La Cour réforme le jugement qui décide que la somme faisant l’objet du virement appartient à l’actif de la faillite. Selon la Cour “ la doctrine la plus récente, dont se sont inspirées des décisions de jurisprudence, estime à juste titre que le virement de compte constitue un véritable paiement, un véritable transfert de fonds, dès l’instant qu’il a été effectué par l’inscription au crédit du bénéficiaire et par le débit du donneur d’ordre ”).

^[1008] En revanche, lorsque le banquier reçoit plusieurs ordres de virement, mais ne dispose pas d’une provision suffisante, le “ banquier a reçu des mandats dont l’exécution est impossible ; il doit solliciter de nouvelles instructions du donneur d’ordre ” (M. Cabrillac, art. précité, n° 42).

Mais l’article 2006 du Code civil, qui dispose que la constitution d’un nouveau mandataire pour la même affaire, vaut révocation du premier, à compter du jour ou elle a été notifiée à celui-ci, pourrait servir à résoudre par un critère de date les conflits entre deux ordres de virement.

Lorsque le crédit du compte ne suffit pas à exécuter le virement, M. Cabrillac, art. précité, n° 39 “ le mandat qu’il a reçu ne pouvant être exécuté, il [le banquier] doit demander de nouvelles instructions ”.

^[1009] Paris, 11 avril 1991, B.& D. 1992. n° 21, p.32 (Une banque exécute ordre de virement postérieurement au décès du client. La Cour estime que la responsabilité de la banque est engagée).

Rappr. à propos de la révocation d’un autorisation de prélèvement : Com., 21 novembre 1978, Bull. civ. n° 271 ; D. 1979. IR.356, obs. M. Vasseur (Une cliente autorise sa banque à régler par débit du compte ses factures de téléphone. L’autorisation de prélèvement stipule qu’elle sera notamment révoquée par la clôture du compte. Un mois après que le compte ait été clôturé et que le contrat de prélèvement automatique ait été dénoncé, la banque s’acquitte néanmoins d’une facture antérieure à la clôture du compte. Le jugement déboute la banque de son action en remboursement. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté au motif que la cliente avait révoqué le mandat donné à sa banque).

^[1010] Com., 26 janvier 1983, D. 1983. IR.469, obs. M. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1984.129, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le titulaire d’un compte donne des instructions en vue d’un paiement à effectuer le 10 avril Le 6 avril cet ordre de virement est révoqué, mais le 5 avril, la banque avait émis un chèque en vue du paiement et refuse dès lors d’annuler l’écriture passée en débit du compte du donneur d’ordre. Celui-ci agit contre la banque et prétend que l’émission du chèque à la place du virement est à l’origine du préjudice subi, le bénéficiaire ne devant pas selon le donneur d’ordre être en définitive payé. La Cour d’appel rejette cette demande au motif que l’émission d’un chèque n’est pas directement à l’origine du préjudice invoqué, et que même si l’opération avait été effectuée par un virement, il serait devenu également irrévocable à partir de l’inscription passée au débit. Selon le résumé de l’arrêt, une cour d’appel, constatant l’impossibilité absolue pour le banquier d’exécuter la révocation d’un ordre de virement, a pu décider que le préjudice allégué par le donneur d’ordre n’était pas la suite directe et nécessaire de la faute reprochée à la banque, “ l’inscription d’un virement au débit du compte du donneur d’ordre fait perdre à ce dernier la propriété de la provision et que, dès ce moment, l’ordre de virement ne peut plus être révoqué par le mandant ”).

^[1011] Cass., 7 février 1944, JCP 1944. II.2604, note Tournon (La question en l’espèce est de connaître le lieu du paiement effectué par un virement. Selon le Tribunal, le lieu du paiement n’est pas celui ou le créancier reçoit son dû mais celui ou se trouve la provision et où le débiteur donne l’ordre de virement ”. L’arrêt est cassé au motif que le virement n’est pas réalisé et la dette du donner d’ordre subsiste tant que le banquier du bénéficiaire ne l’a pas accepté en l’inscrivant au crédit du compte du bénéficiaire) ; Nancy, 27 juillet 1921, Gaz. Pal. 1921,1.371 ; Paris, 20 février 1935, Gaz. Pal. 1935,1.762

Cette localisation du paiement effectué par un virement est admise par la doctrine favorable à la monnaie scripturale qui après avoir estimé que la propriété de la monnaie scripturale se transfert au bénéficiaire à la date du débit du compte du donneur d’ordre estime cependant que le paiement ne se réalise qu’au moment ou le compte du bénéficiaire (v. la doctrine citée note 980).

Comp. Civ., 16 juin 1931, Gaz. Pal. 1931,2.495 (Selon cet arrêt le débiteur, dont le compte est pourvu d’une provision suffisante, exécute son obligation par un ordre de virement délivré à l’administration fiscale. Néanmoins la portée de l’arrêt doit être nuancée en raison du fait qu’en l’espèce, d’une part que le paiement est effectué par un “chèque postal virement”, et que d’autre part, les parties avaient chacune ouvert des comptes auprès de la même administration fiscale en vue de ce règlement).

^[1012] M. Billiau, La délégation de créance (Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit des obligations), thèse, LGDJ, 1989, préface J. Ghestin, n° 461, p 412, note 146 qui cite Chabrier, Les cartes de crédit, thèse, 1968, Paris, p 107.

^[1013] V. notamment : M. Billiau, thèse précitée ; Chabrier, thèse précitée, C. Gavalda, Les cartes de paiement et de crédit, Dalloz, 1994 ; Lucas de Leyssac, L'utilisation de la compensation en droit commercial, thèse, Paris, 1973 ; Lucas de Leyssac, Les cartes de paiement et le droit civil, in Les cartes de paiement, Economica. 1980, sous la direction de Ch. Gavalda. 55.

^[1014] V. notamment, C. Gavalda, op. cit., p 35. Les cartes peuvent remplir de nombreuses autres fonctions comme le montrent les cartes de service ou le futur porte-monnaie électronique. Ces fonctions ne présentant pas directement de lien avec les procédés de substitution à la transmission conventionnelle des créances ne seront pas développées.

^[1015] Selon l’article L. 132-1 du Code monétaire et financier (ancien article 57-1 du décret-loi du 30 octobre 1935) “ Constitue une carte de retrait toute carte émise par un établissement, une institution ou un service visé au premier alinéa et permettant exclusivement à son titulaire de retirer des fonds ”.

En fonction des stipulations du contrat, le retrait peut s’effectuer dans des automates de la banque du client et éventuellement dans les automates d’un autre établissement. Ce retrait ne met en rapport trois personnes que dans le cas où il s’effectue à partir d’un automate d’un autre établissement.

^[1016] Th. Bonneau, op. cit., n° 438, p 273. Cet accord est donné par l’intermédiaire du centre d’autorisation des cartes bancaires.

^[1017] M. Billiau, thèse précitée, n° 451, p 404. American Express n’a pris la forme d’un établissement de crédit qu’à une époque récente.

^[1018] La banque du commerçant affilié peut également intervenir afin de lui avancer le montant porté sur la facturette, mais elle conserve ses recours si l’émetteur ne la rembourse pas.

^[1019] J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit Bancaire, Dalloz, 6e éd., 1995, n° 335, p 332. Ils préfèrent opposer les cartes de paiement aux cartes de crédit réel car les premières peuvent comporter “ des facilités lorsque le remboursement n’est demandé qu’en fin de mois ce crédit de fait est accessoire, secondaire, il résulte des délais nécessaires plus qu’il n’est voulu par les parties ”.

Adde. Paris, 20 octobre 2000, D. 2001. AJ 229 (la modalité particulière relative à la date d’effet du débit occasioné par la facturation par le fournisseur, et résultant de ce que la banque règle pour le compte du porteur, n’emporte pas par elle-même engagement d’ouvrir un crédit au titulaire de la carte… la législation protectrice relative aux opérations de crédit consenties aux particuliers, soit les dispositions des art. L. 311-1 à L. 311-7 c. consom. sont dès lors inapplicables ”)

^[1020] C. Gavalda, op. cit., p 66.

^[1021] Sur la question du nombre de personnes intéressés, v. Lucas de Leyssac, art. précité, n° 12 et s.

Sur le rôle de l’établissement de crédit du fournisseur, Lucas de Leyssac, art. précité, n° 7 “ La présence du banquier du fournisseur ne paraît pas de nature à risquer de troubler l’analyse ; il est clair en effet qu’il n’est qu’un organe de transmission entre le fournisseur et l’émetteur même lorsqu’il opère une certaine anticipation sur le résultat de l’opération en créditant le compte de son client dès la remise des factures ”.

^[1022] J. Mestre, thèse précitée, n° 224.

^[1023] C. Gavalda, op. cit., p 56 “ L’analyse juridique de paiement du fournisseur par l’émetteur a donné lieu à diverses explications (transfert de provision, subrogation...). Les auteurs préfèrent dans l’ensemble y voir un mandat de payer par virement donné par le titulaire à l’émetteur ”.

^[1024] Cette pratique a cependant été condamnée en raison d’un manquement au devoir de loyauté mis à la charge des centres commerciaux par le contrat qui les lie avec le GIE carte bleu (Cour d’appel de Paris 30 juin 1988 Rev. trim. dr. com. 1989.103 rejet du pourvoi par Civ 27 février 1990, D 91 somm com 26). Les modalités de ce système rapporté par C. Gavalda, op. cit., p 58.

^[1025] L’inopposabilité des exceptions n’est qu’une conséquence de la relativité des conventions.

Elle est de toute façon renforcée par les clauses du contrat liant le titulaire à sa banque. C. Gavalda, op. cit., p 61 “ la banque émettrice reste étrangère à tout différend pouvant intervenir entre le titulaire de la carte et le commerçant. L’existence d’une différence ne peut en aucun cas justifier le refus du titulaire de rembourser les paiement effectués par la banque émettrice. Il ressort de telles dispositions non pas que la banque émettrice de la carte ne doit pas payer en cas de différend, mais que celui-ci lui est inopposable ; que ni son obligation directe de payer le fournisseur ni celle du titulaire de rembourser les paiements ainsi faits ne sont remise en cause par l’existence du litige (Aix 18 juin 1984, Bull Aix, n° 2 1984) ”.

La jurisprudence a eu l’occasion de le confirmer : texte du Code Dalloz : L'apposition de la signature du titulaire de la carte sur l'ordre de paiement confère à celui-ci un caractère irrévocable et abstrait ; le donneur d'ordre doit rembourser les factures réglées par l'émetteur sans pouvoir lui opposer aucune exception tirée du rapport fondamental qui a donné lieu au paiement. Paris, 12 mai 1995: Rev. dr. bancaire 1995. 217, obs. Crédot et Gérard.

^[1026] L’engagement présente par ailleurs des traits similaires avec les garanties autonomes utilisées dans un autre contexte.

^[1027] M. Billiau, thèse précitée, n° 469, p 418 “ Le payement par carte lorsque le montant est garanti par l’émetteur est une délégation pur et simple ”.

^[1028] Contra M. Billiau, thèse précitée, qui retient en toute hypothèse la qualification de délégation.

^[1029] Sur les inconvénients du mandat par rapport à la cession de créance v. supra n° 290 et s.

^[1030] L’hypothèse d’une opposition au paiement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire, c’est à dire du commerçant qui accepte un paiement par carte, s’explique difficilement.

La doctrine propose d’admettre une opposition dans l’hypothèse du redressement ou de la liquidation du titulaire de la carte (C. Gavalda, op. cit., p 63).

^[1031] Le texte reprend ainsi, à l’exception de l’hypothèse de l’utilisation frauduleuse, les cas d’opposition au paiement d’un chèque prévus par le deuxième alinéa de l’article L. 131-35 du Code monétaire et financier [ancien article 32 du décret-loi du 30 octobre 1935] (“ Il n’est admis d’opposition au paiement par chèque qu’en cas de perte, de vol ou d’utilisation frauduleuse du chèque, de redressement ou de liquidation judiciaire du porteur. Le tireur doit immédiatement confirmer son opposition par écrit, quel que soit le support de cet écrit ”).

^[1032] En matière de chèque, le dernier alinéa de l’article L. 131-35 du Code monétaire et financier (ancien article 32 du décret-loi du 30 octobre 1935) dispose que “ Si, malgré cette défense, le tireur fait une opposition pour d’autres causes, le juge des référés, même dans le cas où une instance au principal est engagée, doit, sur la demande du porteur, ordonner la mainlevée de l’opposition ”.

En revanche le décret-loi ne prévoit aucune procédure de mainlevée de l’opposition à l’ordre de paiement donné au moyen d’une carte.

^[1033] En faveur d’une procédure de référé malgré le silence de la loi : C. Gavalda, op. cit., p 62.

^[1034] Selon C. Gavalda, Les cartes de paiement et de crédit, Dalloz, 1994, p 62 “ L’incapacité survenant ultérieurement ou le décès du titulaire postérieur à l’ordre ne remettent pas en cause l’ordre ”.

Le décret-loi vise seulement l’opposition au paiement, autrement dit la révocation de l’ordre de paiement par le titulaire de la carte. Il ne préjuge donc pas des autres cas d’extinction du mandat qui sont étrangers à la volonté du mandant.

^[1035] A la qualification de mandat soutenue par Monsieur Lucas de Leysac, s’oppose le rapprochement avec la transmission d’une provision, suggéré par Monsieur Martin.

^[1036] Sur les chambre de compensation v. notamment : Lucas de Leyssac, L'utilisation de la compensation en droit commercial, thèse, Paris, 1973.

^[1037] Lucas de Leyssac, thèse précitée, p 8.

^[1038] La présence d’une chambre de compensation est en effet une condition de reconnaissance de la reconnaissance de la qualité de marché réglementé d’instrument financier (V. L. 442-4 du Code monétaire et financier, ancien article 48-I de la loi du 2 juillet 1996).

^[1039] Article 1289 du Code civil.

^[1040] R. Savatier, Le droit comptable, p 190 cité par Lucas de Leyssac, thèse précitée, p 84, note 1.

^[1041] Sur cette analyse, à laquelle l’auteur n’adhère pas Lucas de Leyssac, thèse précitée, n° 80.

^[1042] Rappr. J. Hamel, op. cit., n° 863, p 330 “ En réalité, il ne paraît pas que les adhérents aient l’intention de faire un véritable apport en société : ils veulent seulement faire une liquidation et un règlement de leurs créances et de leurs dettes réciproques, sans que chacun consente à aliéner ses propres créances ou à supporter les dettes des autres ”.

^[1043] J. Hamel, op. cit., n° 863, p 327, En effet “ chacun des banquiers adhérent cède à la Chambre les créances résultant des effets et chèques dont il est porteur et des virements dont il est créancier, et il la charge de payer toutes les sommes qui lui seront réclamées au titre des effets et chèques tirés sur lui et domiciliés chez lui et au titre des virements dont il est débiteur… Ainsi analysées, les opérations de la Chambre sont bien des compensations qui, par son intermédiaire éteignent les créances réciproques des adhérents.

^[1044] J. Hamel, op. cit., n° 863, p 329.

^[1045] La complexité ne présente aucun rapport avec la réalité de l’opération. En ce sens, Lucas de Leyssac, thèse précitée, n° 56, p 79. Il faudrait en effet selon l’auteur que A, débiteur de B et créancier de C, lui-même créancier de B, délègue C dans sa dette vis-à-vis de B. B et C étant respectivement débiteur l’un de l’autre, les dettes se compenseront à concurrence de la plus faible. L’opération serait répétée entre les différents participants jusqu’au paiement de la plus faible somme.

Rappr. J. Hamel, op. cit., n° 863, p 330 “ Une telle explication fait disparaître le caractère collectif de la compensation ; elle ne tient pas compte du fait que chaque adhérent établit à la fin de la séance, son compte à l’égard de la Chambre et non à l’égard de chacun des autres adhérents ”.

^[1046] Rappr. Lucas de Leyssac, thèse précitée, n° 57, p 81.

^[1047] P. Leclercq, Opération de swap : Responsabilité d'un mandataire intervenant dans le cadre du réseau Sagittaire, Rapport, R. J. D. A. 3/00. Etudes et doctrines. 203 Le rapport s’interroge notamment sur le point de savoir si le passage par le réseau Sagittaire est assimilable à un passage en compensation ou s’il ne s’agit que d’enregistrements successifs en continu et suivis également en continu d’avis aux destinataires, mais ne se dénouant juridiquement qu’en fin de journée comptable lors du passage des soldes dans les règlements globaux entre banques par inscription dans leurs comptes en Banque de France.

Com. 14 décembre 1999, RJDA 3/00 n° 331 (En exécution d’un contrat de swap, le crédit suisse doit reverser la somme de 171 430 000 F à la banque Pallas Stern qui doit en échange lui reverser une somme de 35 000 000 dollars. Le crédit suisse charge le Crédit commercial de France d’exécuter un virement de 171 430 000 au profit de la banque Bruxelles Lambert qui est le mandataire désigné par la banque Pallas Stern. Le virement est exécuté par le réseau Sagittaire le 26 juin 1995 à 17 h 30. La banque Bruxelles Lambert en est avisée le lendemain à 8 h 25. A 10 h 30 le Crédit Commercial de France demande la restitution des sommes. A 11 h les banques sont avisées que la Banque Pallas Stern est placée par la Commission bancaire sous administration provisoire. Le crédit suisse agit en dommages et intérêts contre la banque Bruxelles Lambert qui ne lui a pas versé les sommes reçues malgré la demande adressée par le Crédit Commercial de France. Selon l’arrêt condamnant l’appel admettant l’action est cassé au motif que “ il ne résulte pas des textes conventionnels régissant le réseau Sagittaire, que les opérations y enregistrées soient révocables à la demandes des donneurs d’ordres jusqu’à leur imputation dans des comptes globaux extérieurs à ce réseau ”).

^[1048] Article L. 211-1 du Code monétaire et financier, ancien article 3 de la loi du 2 juillet 1996.

^[1049] Article L. 211-1 du Code monétaire et financier, ancien article 1^er de la loi du 2 juillet 1996.

^[1050] H. Causse, thèse précitée, p 443.

^[1051] Th. Bonneau, M. A. T. I. F, Ency. Dall. Com. 1995. n° 84. Selon l’auteur, il n’y pas juridiquement une circulation du contrat “ dans la mesure où le dénouement par une opération en sens inverse est le moyen de résiliation du contrat conclu ”.

^[1052] Th. Bonneau, art. précité, n° 96.

^[1053] Article L. 442-4 du Code monétaire et financier, ancien article 48, I de la loi du 2 juillet 1996.

^[1054] Depuis la loi du 2 juillet 1996 codifiée, la chambre de compensation n’a plus l’obligation de se porter garante de la bonne fin de l’opération à la différence de la situation antérieure. L’article 9 de la loi du 28 mars 1885 abrogé disposait que chaque “ opération sur contrat à terme est enregistrée par une chambre de compensation, ayant le statut d’établissement de crédit, qui en garantit la bonne fin. A cette effet, chaque opération doit lui être notifiée par les personne mentionnées aux articles 8 et 8-1 ”.

^[1055] H. Causse, Les titre négociables (Essai sur le contrat négociable), thèse, Litec, 1993, préface B. Teyssié.

^[1056] Le débat sur la nature juridique de la chambre de compensation est notamment retracé par H. de Vaulplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, Litec, 1998, p 501.

^[1057] Ch. Beudant, Cours de droit civil français, t. 10, La vente, le louage des choses, Paris, 2e éd., avec J. BRETHE de la FRESSAYE, 1938, n° 355, p 287.

^[1058] Cette formule de la Cour de cassation a été émise à propos du problème de l’entrée dans la communauté entre époux du droit d’auteur (Civ. 14 mai 1945, S. 1945.1.101, note Batifol, cité par H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, 1956, p 243).

^[1059] R. Saleilles, De la possession des meubles, in Mélanges de droit comparé, t. II, Paris. 1907, p 67, “ qu’est ce que la possession, sinon précisément l’apparence et l’extériorité, aux yeux des tiers, d’un droit présumé ? Toute la différence avec la publicité résultant du livre foncier consiste en ce que, pour les immeubles, on s’est attaché à une publicité réglementée et organisée, alors que la possession est la publicité à l’état brut et inorganique, sous sa forme élémentaire et naturelle, telle que la vie nous la présente ”.

^[1060] J. Duclos, thèse précitée, n° 2‑1, p 22.

^[1061] Plus exactement, il faudrait dissocier “ l’opposabilité du droit ou de la situation conventionnelle (le tractus) de celle propre à la convention opération juridique (le negotium) ” (J. Duclos, thèse précitée, n° 45, p 68). Autrement dit, il faudrait dissocier l’opposabilité de la créance de l’ayant cause contre le débiteur, de l’opposabilité de la convention translative. Mais, ces deux formes d’opposabilité se confondent le plus souvent en présence d’une convention translative.

^[1062] Com., 22 octobre 1991, Bull. civ. n° 302 ; D. 1993. Juris.181, note J. Ghestin ; Defrénois 1992. article 35212, note J.-L. Aubert ; JCP 1992. I.3570, obs. M. Billiau (Une créance garantie par un cautionnement est cédée. Le cédant actionne la caution. Elle oppose la cession pour contester la qualité à agir du cédant. L’arrêt d’appel rejette l’exception soulevée par la caution. Il est cassé pour violation de l’article 1165 du Code civil au motif que “ s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat ”).

^[1063] J. Duclos, thèse précitée, n° 2‑3, p 23.

^[1064] Civ., 22 juin 1864, D. P. 1864. 1.412 ; S. 1864. 1.349 (“ Le droit de propriété serait perpétuellement ébranlé si les contrats destinés à l’établir n’avaient de valeur qu’à l’égard des personnes qui y auraient été parties ”).

^[1065] L. Josserand, Cours de droit civil français, t. 1, 2^e éd. 1933, n° 1562, cité par J. Duclos, thèse précitée, n° 42, p 65, note 88.

V. Weil, p 233, n° 125.

^[1066] V. par exemple : Civ. I, 1^er avril 1987, JCP 1982. II.19997.

^[1067] J. Duclos, thèse précitée, n° 42, p 66.

^[1068] Le terme est emprunté à J. Carbonnier, Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, Thémis droit privé, 15e éd., 1991, n° 3.

^[1069] Sur la connaissance des tiers, condition d’opposabilité de la convention : Comp. J. Duclos, thèse précitée, n° 245, p 281. Il recherche si “ la révélation en temps opportun l’aurait peut-être conduit à adopter une attitude différente ”. Ce critère s’appuie sur une présomption de connaissance que J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 381, p 438 qualifie de fiction. Il semble donc préférable, dans certaines circonstances, de soustraire l’opposabilité à la connaissance Rappr. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001, n° 748, p 808.

^[1070] J. Carbonnier, Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 229, p 414. Rappr. J. Carbonnier, op. cit., n° 229, p 414.

^[1071] Selon J. Duclos, thèse précitée, n° 31, p 55. La “ preuve se situe sur le plan de l’appréciation de la pertinence du moyen invoqué ; tandis que l’opposabilité sous-tend la modification de l’ordre juridique provoquée en l’espèce par la convention, de façon telle que cette dernière s’impose au respect d’autrui. En bref, la preuve est synonyme de pertinence, et l’opposabilité de respect par les tiers. Mais entre ces concepts a priori autonomes, il existe des liens subtils de dépendance : avant d’opposer la convention, il faut prouver son existence si elle est contestée par le tiers, et inversement, tirer du contrat une preuve contre le tiers présuppose la reconnaissance en droit du principe selon lequel les actes conventionnels sont opposables ”.

^[1072] J. Boulanger, Les conflits entre des droits qui ne sont pas soumis a publicité, Rev. trim. dr. civ. 1935. 545 n° 29 ; F. Favennec-Héry, La date certaine des actes sous seing privé, Rev. trim. dr. civ. 1992. 1. L’article 1328 du Code civil édicte une règle de preuve et non une condition d’opposabilité.

^[1073] Tel est le cas du droit américain sur lequel v. notamment R. H. Folsom et A. A.Levasseur , Pratique du droit des affaires aux Etats-Unis, Dalloz, 1994, n° 412 et s., p 206

^[1074] Une présentation du droit comparé de la cession de créance figure notamment à l’occasion de l’exposé des techniques utilisées en matière d’affacturage (V. G. Bourdeaux, Affacturage international, Juris. Cl. Dr. International. 1998. Fasc. 566-10, n° 14 et suiv.).

^[1075] V. l’enquête fait en France, Belgique, Luxembourg, Pays-Bas, Grèce, Italie, Allemagne, Grande-Bretagne, Irlande, Danemark in Les effets du contrat dans les pays du marché commun (Sous la direction de R. Rodière et D. Tallon), Points Seuil, 1985.

^[1076] M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, LGDJ, 1993 ; E. Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles de créances de somme d'argent, thèse, 1998, Nancy 2.

^[1077] Section IV consacrée à la cession de créance (Forderungsabtrerung). Cette section succède à une section consacrée à l’extinction de l’obligation, et précède une section sur la reprise de dette. Ces sections appartiennent au Livre Second du BGB sur le droit des obligations, et figurent parmi les dispositions générales.

^[1078] § 398 BGB.

^[1079] E. Cashin-Ritaine, thèse précitée, n° 89, p 89.

La rencontre des volontés en vue de transmettre un droit (Verpflichtungsgeschäfte) ne crée qu'une obligation de transmettre par un acte ultérieur (Verfüngungsgeschäft).

^[1080] E. Cashin-Ritaine, thèse précitée, n° 99, p 87 Bien que la cession soit un acte de disposition, elle présente l’originalité de ne pas se traduire par l’accomplissement d’actes matériels destinés à informer les tiers de la nouvelle situation issue.

Néanmoins, la protection des tiers est assurée par le caractère abstrait des actes de dispositions. La cause de la cession n’appartient pas à ses conditions de validité.

^[1081] E. Cashin-Ritaine, thèse précitée, n° 782, p 573. En cas de conflit entre plusieurs cessionnaires, le droit allemand accorde la priorité au premier dont l’acte a été conclu, quelque soit la date de l’éventuelle notification de la transmission au cédé.

^[1082] § 407 BGB.

^[1083] § 409 BGB.

^[1084] § 404 BGB.

^[1085] § 405 : Si le débiteur a dressé un titre se référant à la dette, il ne peut se prévaloir à l’égard du nouveau créancier – lorsque la créance est cédée sur présentation de ce titre – de ce que la dette a été contractée ou reconnue uniquement pour la forme ou encore que sa cession, par voie de convention avec le créancier primitif eût été exclue, à moins que le nouveau créancier n’ait eu ou ne dût avoir connaissance de l’état des choses exact au moment de la cession.

^[1086] E. Cashin-Ritaine, thèse précitée, n° 309, p 227. Ainsi la cession est nulle si elle conduit à une tromperie au crédit, soit en cas de mise en danger des autres créanciers, soit en cas d’escroquerie, soit en cas de maintien artificiel d’une entreprise.

^[1087] E. Cashin-Ritaine, thèse précitée, n° 12, p 22.

^[1088] § 412 BGB “ Les dispositions des § 399 à § 404 sont applicables par analogie à la cession d’une créance par l’effet de la loi ”.

^[1089] G. Scyboz et P-R. Gilliéron, Code civil suisse et Code des obligations annotés, Payot, 5e éd., 1993 ; A. von Tuhr, Partie générale du Code fédéral des obligations, vol. 1, Lausanne, 2e éd., Trad par M. Torrenté et E. Thilo, 1933 ; A. von Tuhr, Partie générale du Code fédéral des obligations, vol. 2, Lausanne, 2e éd., Trad. M. Torrenté et E. Thilo, 1934.

^[1090] Code du 30 mars 1911 (CO).

^[1091] Article 167 CO “ Le débiteur est valablement libéré si, avant que la cession ait été portée à sa connaissance par le cédant ou le cessionnaire, il paie de bonne foi entre les mains du précédent créancier ou, dans le cas de cessions multiples, entre les mains d’un cessionnaire auquel un autre a le droit d’être préféré ”.

^[1092] Article 166 CO “ Lorsque la cession d’opère en vertu de la loi ou d’un jugement, elle est opposable aux tiers sans aucune formalité et même indépendamment de toute manifestation de volonté de la partie du précédent créancier ”. Selon la jurisprudence, cette cession “ ne dispense pas d’aviser le débiteur du changement de créancier (Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral, IIe partie, droit civil, 45 –64 JT 1920 578 ” (G. Scyboz et P-R. Gilliéron, op. cit., sous article 166).

Les cas de subrogation légale limitativement énumérés par le Code des obligations sont prévus aux articles 70 (recours entre codébiteurs d’une dette indivisible), 110 (“ Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu’à due concurrence, aux droits de ce dernier : 1. Lorsqu’il dégrève une chose mise en gage pour la dette d’autrui et qu’il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel ; 2. Lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place ”), 148 et 149 (recours entre codébiteurs d’une dette solidaire), 401 (“ lorsque le mandataire acquiert en son propre nom, pour le compte du mandant, des créances contre des tiers, ces créances deviennent la propriété du mandant dès que celui-ci a satisfait, de son côté, à ses diverses obligations envers le mandataire), 497 (recours entre cautions solidaires), 507 (recours de la caution contre le débiteur), 1062 (recours de celui qui paye par intervention une lettre de change), 1098 (recours de celui qui paye par intervention un billet à ordre), et par les articles de la loi fédérale sur le contrat d’assurance(LCA) : 54 (transmission de l’assurance à l’acquéreur de la chose), 72 (transmission du droit de l’assuré de demander des dommages et intérêts en raison d’un acte illicite commis par un tiers).

^[1093] Convention signée à Ottawa le 28 mai 1988. Elle est entrée en vigueur le 1^er mai 1995 et a été ratifiée par la France le 23 septembre 1991 (Loi d’autorisation de ratification n° 91-640 du 10 juillet 1991, JO 1991, p 911). La liste des pays signataires est donnée par G. Bourdeaux, art. précité, n° 46.

Sur l’affacturage international, V. notamment J.-P. Béraudo, Le nouveau droit du crédit-bail international et de l'affacturage international (1er mai 1995), JCP éd. E. 1995. I. 458 ; G. Bourdeaux, art. précité ; J. M. Daunizeau, Convention d'Ottawa sur l'affacturage international, Banque et droit. 1991, n° 19. p.184 ; C. Gavalda, Affacturage, Enc. Dall. Int. 1998.

^[1094] Le champ d’application de cette convention est précisé à l’article 1^er et suivants.

Selon l’article 1^er, la convention suppose la cession une créance issue d’un contrat de vente de marchandises entre le fournisseur et son client. L’entreprise d’affacturage doit rendre à son client au moins deux services parmi ceux énumérés par la convention.

Le caractère international de l’opération est défini à l’article 2 de la convention.

^[1095] Ces objectifs sont précisées en préambule de la Convention. Ils doivent dicter l’interprétation de la convention (article 4).

^[1096] Parmi ces dispositions, figurent notamment la définition de l’écrit en matière de notification, la possibilité de transmettre des créances futures (Article 5).

La possibilité de transmettre des créances futures est plus largement admise qu’en droit français. Il suffit que cette créance soit déterminable c’est à dire par une liste des biens couverts par le contrat, la liste des pays vers lesquels aura lieu l’exportation et, si possible la liste des clients habituels sur laquelle le fournisseur et le factor se sont entendus (Rapport de M. Evans, n° 31, cité par G. Bourdeaux, art. précité, n° 64).

^[1097] C. Gavalda, art. précité, n° 39.

^[1098] La sanction de ces conditions est discutées (V. G. Bourdeaux, art. précité, n° 74). Trois opinions sont soutenues. Le régime de la notification serait soit une condition d’opposabilité de la transmission de la créance à l’entreprise d’affacturage, soit une condition de preuve de l’information du débiteur, soit une condition d’application de la Convention d’Ottawa.

Seule, la première opinion semble conforme avec le texte de la convention.

^[1099] Selon l’article 1^er, une notification par écrit n’a pas besoin d’être signée, mais doit indiquer le nom de la personne pour laquelle elle est effectuée. La notification par écrit peut être effectuée par tout moyen de télécommunication susceptible de laisser une trace matérielle telle que les télégramme ou les télex.

^[1100] Article 8.

^[1101] Article 8.

^[1102] En premier lieu, la convention consacre le principe de l’opposabilité des exceptions (Article9). Sous l’influence du principe de bonne foi des législations anglo-saxonnes, l’inexécution de la prestation due au débiteur, l’autorise à agir en répétition des sommes payées au cessionnaire, lorsque ce dernier n’a pas exécuté ses obligations envers le cédant ou lorsqu’il connaissait l’exception dont le débiteur pouvait se prévaloir (Article 10).

En second lieu, la convention prévoit la possibilité d’écarter le transfert automatique des accessoires de la créance. Il semble que les rédacteurs de la convention aient craint que le transfert automatique des accessoires de la créance puisse engager la responsabilité de l’entreprise d’affacturage lorsqu’elle bénéficiait de la transmission à titre accessoire d’une clause de propriété portant sur des marchandises dangereuses (G. Bourdeaux, art. précité, n° 87). L’ambiguïté de la rédaction de l’article 7 conduit plutôt à admettre que dans le silence de la convention conclue entre l’entreprise d’affacturage et son client, les accessoires de la créance se transmette de plein droit.

^[1103] Le Groupe de travail sur les pratiques en matière de contrats internationaux a achevé, lors de sa dernière session en décembre 2000, l’examen du projet de convention sur la cession de créances dans le commerce international. Le projet de convention a été soumis à la Commission pour adoption définitive à sa prochaine session, devant se tenir à Vienne du 25 juin au 13 juillet 2001.

Sur cette convention V. notamment : B. Coutenier, Les techniques de mobilisation des créances internationales, R. D. A. I. 1999, n° 3. 295 ; J. Stoufflet, Le financement par cession de créances de la loi Dailly au projet de convention de la CNUDCI, in Mélanges AEDBF-France 1997, Banque. 285. Une bibliographie internationales figure dans A/CN.9/481, p. 16.

^[1104] Note établi en 1993 par le Secrétariat (Document A/CN.9/378 cité par B. Coutenier, art. précité, n° 17).

^[1105] Selon le projet de l’article 18, “ 1. Une notification de la cession et des instructions de paiement produisent leurs effets lorsqu’elles sont reçues par le débiteur, si elles sont formulées dans une langue dont il est raisonnable de penser qu’elle permet à celui-ci d’en comprendre le contenu. Il suffit qu’elles soient formulées dans la langue du contrat initial 2. La notification de la cession ou les instructions de paiement peuvent porter sur des créances nées après la notification. 3. La notification d’une cession subséquente vaut notification de toute cession antérieure ” (Rapport du Groupe de travail des pratiques en matière de contrats internationaux sur les travaux de sa vingt-troisième session à Viennes, 11-22 décembre 2000).

^[1106] § 1^er de l’article 19 du projet “ 1. Tant qu’il n’a pas reçu notification de la cession, le débiteur est fondé à effectuer un paiement libératoire conformément au contrat initial. Lorsqu’il a reçu notification de la cession, sous réserve des paragraphes 2 à 6 du présent article, le débiteur peut effectuer un paiement libératoire seulement en faveur du cessionnaire ou, si d’autres instructions lui sont données dans la notification de la cession ou lui sont communiquées ultérieurement par écrit par le cessionnaire, conformément à ces instructions ” (Rapport du Groupe de travail des pratiques en matière de contrats internationaux sur les travaux de sa vingt-troisième session à Viennes, 11-22 décembre 2000).

^[1107] E. Cashin-Ritaine, thèse précitée, n° 75, p 71 “ Le droit français pose le principe général d’opposabilité des droits subjectifs, à l’exception de la cession de créance qui doit respecter certaines formalités. D’ou une situation juridique inutilement compliquée ”.

^[1108] Parmi les risques générés par la transmission conventionnelle des créances peuvent se distinguer les risques liés à la créance transmise et les risques liés à la réalisation de l’opération.

V. également la classification retenue par A. Couret et L. Faugerolas, La maîtrise des risques dans les cessions d'actions, GLN Joly, 1994, Ils distinguent principalement les risques liés à la valeur de l’entreprise cédée ou risque financier, et les risques juridiques. Les risques financiers (n° 5, p 5 et s.) regroupent les risques liés à la mauvaise appréciation de la valeur de l’affaire, à une mauvaise appréciation des conditions de la reprise, ou à une mauvaise exécution de la transaction. Parmi les risques juridiques (n° 9, p 7 et s.) figure le risque précontractuel correspondant à la multiplicité des pourparlers, le risque lié à la violation de la confidentialité et à la rupture des pourparlers, et un risque contractuel lié à la contestation de la validité de la cession, aux mécanismes de garantie, à la destruction de l’identité de l’entreprise, le risque d’être écarté de l’entreprise, et enfin le risque d’un retrait des cocontractants de l’entreprise.

^[1109] Les marchés secondaires désignent les transactions conclues sur des titres ayant déjà fait l’objet d’une émission.

^[1110] J.-J. Jégou, Rapport, Assemblée Nationale, dixième législature, n° 2692, p 15 qui souligne la nécessité d’une réforme du droit financier français afin de lui permettre d’affronter la concurrence internationale. Adde p 21, le projet “ permet à la fois d’améliorer la compétitivité de la place de Paris et de renforcer son attractivité en offrant un statut modernisé pour les prestataires de services d’investissement, tout en assurant la sécurité de la place et la protection des investisseurs ”.

Adde A. Pietrancosta, Le droit des sociétés sous l'effet des impératifs financiers et boursiers, thèse, Hyper-thèses, 2000, préface Y. Guyon.

^[1111] Sur l’histoire de l’analyse économique V. E. Mackaay, La règle juridique observée par le prisme de l'économiste, Rev. intern. dr. éco. 1986. 43.

^[1112] V. par exemple l’analyse économique présentée par H. de Vauplane et Denoun c., Les justifications de la lutte pénale contre les opérations d'initiés, P. A. 28 mars 1994. qui se propose d’établir que les délits d’initié ne se justifient pas au regard de l’analyse économique car leur seule conséquence est de permettre une intégration plus rapide des informations dans les cours de bourse.

^[1113] Directive du 93/33/CEE du conseil du 10 mai 1993.

^[1114] V. notamment P. le Cannu, Du monopole en matière financière, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 127 ; H. Le Nabasque et Ph. Portier, Les instruments financiers, in La modernisation des activités financières, sous la direction de Th. Bonneau, GLN Joly. 1996. 27.

Les instruments financiers comprennent notamment les actions, les titres de créance transmissibles par inscription en compte ou par tradition, les parts ou actions des OPCVM, et les instruments financiers à terme.

^[1115] V. notamment B. de Saint-Mars, Marchés financiers et garantie de ducroire, Banque. 1999. 387.

^[1116] Article L. 442-4 du Code monétaire et financier (ancien article 48 de la loi du 2 juillet 1996).

^[1117] Article L. 132-1 du Code de commerce (Anc. article 94 du Code de commerce).

^[1118] Selon l’article L. 532-2 du Code monétaire et financier (ancien article 12 de la loi du 2 juillet 1996). Pour délivrer l’agrément à une entreprise d’investissement, le CECEI vérifie notamment que l’entreprise dispose d’un capital suffisant compte tenu de la nature du service qu’elle souhaite fournir.

^[1119] Article L. 532-4 du Code monétaire et financier (ancien article 14 de la loi).

^[1120] Article L. 531-7 du Code monétaire et financier (ancien article 9 de la loi).

^[1121] Sur les normes de gestion, V. Article L. 533-1 du Code monétaire et financier (ancien article 54 de la loi).

^[1122] Article L. 533-4 du Code monétaire et financier (ancien article 58 de la loi).

^[1123] Arrêté du 29 juillet 1998, article 3-2-1 et suivants.

^[1124] L’article 12 de la directive 93/22 du 10 mai 1993 énonce que “ l’entreprise est tenue d’indiquer aux investisseurs, avant d’entrer en relation d’affaires avec eux, quels fonds d’indemnisation ou quelle protection équivalente sera d’application en ce qui concerne la ou les opérations envisagées, la couverture offerte par l’un ou l’autre système ou si aucun fonds ou aucune indemnisation n’existent ”.

La directive 97/9 du Parlement et du Conseil du 3 mars 1997 impose selon son article 12 que “ chaque Etat membre veille à l’instauration et à la reconnaissance officielle sur son territoire d’un ou plusieurs système d’indemnisation des investisseurs ”.

^[1125] En droit français, V. l’article L. 322-1 et suivants du Code monétaire et financier (ancien article 62 et suivants de la loi du 2 juillet 1996).

^[1126] Selon M. Emmerich, Les marchés sans mythes, Rev. De l’OFCE, 1996, n° 57, cité par F. Peltier, Marchés financiers et droit commun, Banque, 1997, n° 212, p 133 “ les marchés financiers constituent avant tout un lieu d’échange non pas de flux financiers mais d’informations entre des agents dont les positions et les rôles sont multiples ”.

^[1127] Sur l’appel public à l’épargne V. notamment T. Granier, La notion d'appel public à l'épargne, Rev. soc. 1992. 687.

Th. Bonneau, H. Hovasse, J.-M. Pierre, D. Vidal, L'adaptation de la législation française et la modernisation des activités financières en vue de la troisième phase de l'Union économique et monétaire, Dr. sociétés. 1998, Août-septembre. 4.

^[1128] Article 6 de l’Ordonnance du 28 septembre 1967 modifiée.

^[1129] Article 6 de l’Ordonnance du 28 septembre 1967 modifiée.

^[1130] Article 6 III de l’Ordonnance du 28 septembre 1967 modifiée.

^[1131] Article 1^er de l’ordonnance du 28 septembre 1967. La COB veille “ à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l’épargne, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers ”.

^[1132] Article 3 al. 1^er.

^[1133] Article 3 al. 2 sur la vérification des informations fournies aux actionnaires ou publiées.

Article 3 al. 3 sur la possibilité d’ordonner des publications rectificatives.

Article 3 al. 4 sur la faculté de porter à la connaissance du public des observations nécessaires sur une société.

^[1134] A. Jauffret, Les sûretés réelles sur les vins, in Mélanges P. Voirin. 1966. 422, n° 19, p 8.

^[1135] Auckenthaler, Obligations d'intermédiation et de concentration des opérations sur instruments financiers admis aux négociations d'un marché réglementé, JCP éd. E. 1998, n° 59. 1914.

^[1136] L. Ruet, Ordres de bourse, Dic. Joly Bourse et produits financiers. 1999-2, n° 54.

Sur le lien entre la concentration des ordres et la protection des investisseurs V. L. Ruet, art. précité, n° 63, note 230. Dans la théorie classique le cours établi par le marché serait le résultat d’une appréciation des informations connues ; “ tout prix qui s’écarterait du cours de bourse serait forcément spéculatif, et exposerait les parties à un risque de gain ou de perte nettement supérieur ”.

Sur les motifs du choix du législateur français d’opter pour ce système au moment de transposer la directive communautaire, V. J.-J. Jégou, art. précité, p 33 la concentration des transactions sur les marchés réglementés “ correspond à notre conception traditionnelle d’organisation et de transparence des marchés ”.

^[1137] Article L. 421-12 du Code monétaire et financier (ancien article 45 de la loi du 2 juillet 1996) “ Les transactions sur un instrument financier admis aux négociations sur un marché réglementé, réalisées au profit d’un investisseur résidant habituellement ou établi en France, par un prestataire de services d’investissement agréé ou exerçant en France par voie de libre prestation de services ou de libre établissement sont nulles si elles ne sont pas effectuées sur un marché réglementé d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen. ”.

^[1138] Ces exceptions sont prévues par le second alinéa de l’article L. 421-12 du Code monétaire et financier (ancien article 45 de la loi du 2 juillet 1996).

^[1139] Règlement 90-04 homologué par arrêté du 5 juillet 1990. “ L’établissement des cours sur le marché doit résulter de la libre confrontation des ordres d’achat et de vente ”.

^[1140] L’article 10-1 de l’ordonnance interdit “ pour toute personnes disposant, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d’informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre sciemment de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations ”.

^[1141] L’article 10-3 de l’ordonnance réprime “ le fait pour toute personne d’exercer ou de tenter d’exercer, directement ou par personne interposée, une manœuvre ayant pour objet d’entraver le fonctionnement régulier d’un marché d’instruments financiers en induisant autrui en erreur ”.

^[1142] Le dernier alinéa de l’article 10 de l’ordonnance du 28 septembre 1967 réprime “ le fait pour toute personne, de répandre sciemment dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausse ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché réglementé, de nature à agir sur les cours ”.

^[1143] L’existence d’un régime commun peut d’ailleurs se prévaloir de plusieurs proposition doctrinales. Ainsi, Comparant la cession et la subrogation, Monsieur Larroumet remarque qu’elles “ obéissent à une idée commune… transporter la qualité de créancier sur la tête d’un tiers ” (Ch. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, thèse, Bordeaux, 1968, n° 79, p 156). De même, comparant la cession et l’une des formes de négociation, Wahl affirme que “ le premier preneur [du titre au porteur] a cédé le bénéfice du contrat passé avec l’émettant, et que ce bénéfice a été nécessairement transmis aux différents porteurs du titre … de la même manière que dans les obligations ordinaires, par une cession du droit ” (A. Wahl, op. cit., n° 276, p 213).

[1144] Un esprit différent animerait chacun de ces modes de transmission La cession serait une vente spéculative, la négociation une transmission plus rapide et plus sûre de la créance, et la subrogation un service d’ami.

[1145] V. supra n° 1

[1146] V. supra n° 263.

[1147] V. supra n° 273.

[1148] V. supra note 344.

[1149] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 79, p 155. A “ la différence de la cession de créance, cette substitution ne résulte pas d’une vente, d’une donation ou d’une dation en paiement, mais, au contraire, d’un paiement effectué par un tiers au créancier… ainsi, le subrogeant ne doit pas garantir au subrogé, que le transfert de la créance ne se produit que dans la mesure du paiement effectué, et qu’en principe, au cas où le créancier subrogé serait en concours, le premier doit être préféré au second ”. A l’égard des tiers, la subrogation échappe au formalisme de l’article 1690 du Code civil.

[1150] V. E. Putman, op. cit., n° 52, p 78. La question se pose de savoir “ si la lettre de change est un contrat (si elle relève peu ou prou du droit des contrats commerciaux) ou un acte juridique sui generis (dont le régime est entièrement du ressort d’un droit cambiaire autonome) ”.

Comp. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 34, p 66. “ Si le débiteur cédé ne manifeste pas sa volonté au moment de la conclusion de l’opération entre le cédant et le cessionnaire, c’est tout simplement parce qu’il y a consenti antérieurement d’une façon implicite, en n’utilisant pas la possibilité qui lui était offerte de stipuler l’incessibilité ”. Mais cette interprétation méconnaît la qualification de transmission V. supra n° 223.

[1151] Le débiteur est un tiers à la cession (article 1689 Code civil). La signification de la cession, une notification par acte d’huissier, suffit à faire produire à la cession ses effet à l’égard du débiteur (articles 1690 et 1691 Code civil).

[1152] Certes, la création de l’obligation cambiaire implique le consentement du débiteur. Cependant, une fois cette créance née, la transmission s’opère sans son consentement. Ainsi, l’endossement de la lettre de change suppose seulement la signature de l’endosseur (article 117 Code commerce – L. 511-8 du Code de commerce) et sa remise à l’“ endossataire ”. L’article L. 512-3 du Code de commerce (Anc. article 185 du Code de commerce) sur le billet à ordre renvoie à l’article L. 511-8 (ancien article 117) du Code de commerce sur l’endossement de la lettre de change. V. supra n° 263 la tentative infructueuse de Thaller en vu de justifier un consentement du débiteur lors de chaque transmission.

[1153] Le consentement du débiteur n’est pas exigé par l’article 1250‑1° qui énumère les conditions de la subrogation consentie par le créancier. V. par exemple Civ. I, 23 octobre 1984, Bull. civ. n° 276 ; JCP éd. E 1984. I.13955.

[1154] Pardessus, op. cit., n° 364.

Confortant cette position, Civ., 10 avril 1878, D. P. 1878. 1.289 (Un “ créancier ne peut émettre une lettre de change sur un débiteur qui ne l’a pas autorisé à user de ce mode de payement… si ce titre ne devait pas avoir contre Josserand [tiré non‑commerçant] tous les effets d’une lettre de change, il avait contre lui la valeur d’une cession de créancier fait par son créancier ”) ; Trib. Civ. Seine, 1^er décembre 1936, Gaz. Pal. 1937. 2. Juris.382 (Requalification, de la lettre acceptée par le tiré non‑commerçant, en novation) ; Douai, 17 février 1938, S. 1938. 2.196 (La lettre de change tirée sur un non commerçant et non acceptée est une cession soumise à l’article 1690 du Code civil). Dans les deux premières décisions, le tiré refuse de payer le porteur bien qu’il soit débiteur du tireur. Il prétexte vainement de sa qualité de non-commerçant. La transmission de la créance, par l’endossement de la lettre ou par cession, l’oblige à s’acquitter entre les mains de l’ayant cause.

[1155] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 224.

[1156] Pardessus, op. cit., n° 364.

[1157] P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 368, Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 224.

[1158] Req., 18 juillet 1904, D. P. 1905. 1.457.

[1159] R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 13.

M. Chanteux-Bui, Le refus d'accepter une lettre de change, Rev. trim. dr. com. 1978. 707. La responsabilité du tiré pourrait néanmoins être retenue si son comportement relève d’une faute engageant sa responsabilité délictuelle.

^[1160] Ancien article 124.

[1161] Cet alinéa a été ajouté par un décret-loi du 2 mai 1938.

^[1162] Ancien article 3 du décret-loi du 30 octobre 1935.

[1163] M. Vasseur et X. Marin, Banques et opérations de banque, t. 2, Le chèque, Sirey, 1969, n° 65.

[1164] La jurisprudence annulait avant le décret-loi de 1935 cette clause d’avis de tirage. L’article 1^er de la loi de 1865 déclarait nulle toutes stipulations ayant pour objet de rendre le chèque payable autrement qu’à vue. La convention de Genève, introduite en droit français par le décret-loi de 1935, ne l’interdit pas, mais elle précise qu’elle ne doit pas affecter le droit au paiement du porteur. La doctrine française demeure favorable à la nullité de cette clause. (V. M. Cabrillac, Le chèque et le virement, Litec, 5e éd., 1980, n° 85). Le chèque est un ordre de paiement à vue.

[1165] J. Bouteron, Le chèque, Théorie et pratique, Paris, 1924, p 213.

Paris, 24 février 1933, D. H. 1933.274 (Selon l’arrêt, seul le consentement du banquier serait toujours présumé lorsqu’il délivre un carnet de chèque. Le consentement des autres commerçants devrait être obtenu préalablement à l’émission du chèque).

[1166] Le terme de banquier visé par l’article 3 de la Loi Uniforme est explicité par l’article L. 131-4 du Code monétaire et financier (ancien article 3 du décret-loi).

[1167] M. Cabrillac, op. cit., n° 83. M. Vasseur et X. Marin, op. cit., n° 67.

Paris, 24 février 1933, D. H. 1933.274 (Motifs).

^[1168] Ancien article 3 du décret-loi.

[1169] C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit du crédit, t. 2, Effets de commerce, chèques, cartes de paiement et de crédit, Litec, 2e éd., 1991, n° 179.

[1170] Article L. 131-71 du Code monétaire et financier (ancien article 65‑1 du décret-loi) “ Tout banquier peut, par décision motivée, refuser de délivrer au titulaire d’un compte les formules de chèque autres que celles qui sont remises pour un retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou pour une certification ”. Avant la première délivrance de formules de chèques à un nouveau titulaire de compte, le banquier doit interroger la Banque de France.

[1171] En doctrine, la validité du chèque émis sur papier libre est discutée depuis les lois du 3 janvier 1975, du 20 novembre 1978 et du 30 décembre 1991. En faveur de la validité C. Gavalda et J. Stoufflet, op. cit., n° 179, dubitatif M. Cabrillac, op. cit., n° 17, hostile à la validité M. Jeantin, P. Le Cannu, Instruments de paiement et de crédit - Entreprises en difficulté, Dalloz, 5e éd., 1999, n° 36, p 23.

La jurisprudence admet la validité du chèque émis sur papier libre :

‑ avant 1978 : Trib. com. Marseille, 12 juillet 1927, D. P. 1928. 2.81, note Besson ; Trib. Civ. Seine, 13 février 1928, D. P. 1928. 2.81, note A. Chéron (Responsabilité du banquier qui refuse d’honorer un chèque émis sur papier libre alors que le compte est suffisamment provisionné) ; Paris, 30 avril 1931, D. P. 1932. 2.152 (Responsabilité du banquier qui accepte d’honorer les chèques émis sur papier libre lorsqu’il n’a pas reçu du tireur un avis préalable) ; Aix, 14 novembre 1958, Gaz. Pal. 1959. Juris.154,1 (“ Attendu qu’il n’est pas indispensable pour la validité d’un chèque qu’il ait été détaché d’un carnet remis au tireur par sa banque ni même qu’il ait été libellé par le tireur lui-même ; qu’il suffit que celui‑ci y ait apposé sa signature ”).

‑ après 1978 : Paris, 2 octobre 1986, Bull. rap. dr. aff 15 novembre 1986.13 ; Crim., 21 octobre 1991, Bull. crim. p 359 (A l’occasion de faits datant de 1988, la Cour affirme que le chèque créé sur une formule remise par un casino et tiré sur un établissement de crédit répond à la définition de l’article L. 131-2 du Code monétaire et financier [ancien article 1^er du décret‑loi du 30 octobre 1935] lorsqu’il comporte toutes les énonciations énumérées par cet article).

[1172] La principale exception est l’acquisition par une société de ses parts ou actions (article L. 223-34 du Code de commerce, ancien article 63 de la loi du 24 juillet 1966 pour les SARL et article L. 225-206 du Code de commerce, ancien article 217 de la loi du 24 juillet 1966 pour les SA). Le législateur avait estimé en 1966 qu’il y avait un risque déporter atteinte au principe d’intangibilité du capital social, gage des créanciers sociaux (Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 7e éd., 2000, n° 279, p. 311).

[1173] Désormais, l’article L. 225-209 du Code de commerce (ancien article 217-2 de la loi du 24 juillet 1966 modifié) permet sous certaines conditions à une société d’acheter ses actions en vue de la gestion de ses fonds propres. La loi du 2 juillet 1966 a substitué au régime d’interdiction du rachat par une société de ses propres action assorti de dérogation un principe général d’autorisation sous conditions (B. Mercadal et Ph. Janin, Société commerciale 1999, Lefebvre, 1998, n° 2740, p 916 ; Ph. Merle, op. cit., n° 280, p. 312 et s.). Adde sur cette réforme Sur lequel V. notamment Th. Bonneau, H. Hovasse, J.-L. Pierre et D. Vidal, L’adaptation de la législation française et la modernisation des activités financières en vue de la troisième phase de l’union économique et monétaire, Droit des sociétés, aôut-septembre 1998, Chr., p. 4.

[1174] G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, Traité théorique et pratique de droit civil, Des obligations, t. 12, Paris, 1902, n° 1526, p 585. Lorsque “ c’est le débiteur qui paie, l’obligation est éteinte, et la subrogation ne peut avoir lieu ”. J. Mestre, thèse précitée, n° 57, p 68. La “ subrogation serait nulle sera nulle s’il est énoncé dans la quittance que le paiement a été fait par le débiteur avec des deniers empruntés, ou encore s’il y est indiqué que le prêteur n’a été ni présent, ni représenté ”.

Req., 19 avril 1831, Juris. Gén. V. Obligations n° 1878.

[1175] Com., 4 novembre 1969, D. 1969.505, note D. Alexandre.

[1176] Sur la confusion V. notamment ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 268.

[1177] ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 268.

[1178] J. Carbonnier, Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 327, très nuancé.

[1179] La confusion est l’un des cas d’extinction énuméré à l’article 1240 du Code civil.

[1180] Article 1301 du Code civil.

[1181] C. Aubry et C. Rau, t. IV, § 330.

[1182] L. Nouguier, Des lettres de change et des effets de commerce, t. 1, Paris, 4e éd., 1875, n° 1064, p 629.

Civ., 19 avril 1848, D. P. 1848. 1.87 confirmé par Civ., 19 avril 1848, D. P. 1848. 1.87 (Le porteur d’une lettre de change acceptée l’endosse à l’ordre du tiré. Le tiré l’endosse avant l’échéance. La Cour de cassation approuve la Cour d’appel qui a rejeté l’action du porteur contre le tireur. La “ confusion n’a pu faire revivre les obligations éteintes qui existaient antérieurement de leur confusion ”). Adde. sur l’effet extinctif de la confusion opérée par la transmission de la lettre au tiré, mais à la différence de la précédente affaire, le tiré n’a pas endossé la lettre qui lui a été transmise Riom, 12 mars 1844, D. P. 1848. 2.68. Exceptionnellement, depuis la nouvelle rédaction du troisième alinéa de l’article L. 511-8 du Code de commerce (Anc. article 117 du Code de commerce), issu de l’article 11 alinéa 3 de la loi uniforme, l’ “ endossement peut être fait même au profit du tiré, accepteur ou non, du tireur ou de tout autre obligé. Ces personnes peuvent endosser la lettre à nouveau ”. Cette exception facilite les opérations de crédit sur effets de commerce en permettant aux banques de prendre à l’escompte les traites revêtues de leur propre acceptation (R. Roblot, op. cit., n° 269). Mais si la lettre se trouve entre les mains du tiré accepteur à l’échéance, la dette cambiaire exigible s’éteint définitivement par confusion (R. Roblot, op. cit., n° 269, note 1).

[1183] Rappr. A propos d’une situation ou la confusion ne s’était pas opérée Civ., 16 juillet 1816, Jur. gén., V. vente n° 1743 ; Req., 17 décembre 1856, D. P. 1857. 1.263 (Un donataire cède sa créance hypothécaire contre le donateur. La cession est signifiée. Postérieurement, le donataire hérite du donateur. Un créancier hypothécaire du donateur se prévaut d’une confusion entre les qualités de donateur et d’héritier afin d’écarter les droits du cessionnaire sur l’immeuble. La confusion est écartée car la créance est sortie du patrimoine du donataire avant le jour où il est devenu héritier).

[1184] J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 1063, p 493.

[1185] Lorsque l’obligation à la charge de l’ayant cause a le même objet que l’obligation transmise.

[1186] Lorsqu’il n’existe pas d’obligation à la charge de l’ayant cause.

[1187] Lorsque l’obligation à la charge de l’ayant cause/débiteur a un objet différent de l’obligation transmise.

[1188] Mais la subrogation visée à l’article 1251‑4° au profit de l’héritier bénéficiaire qui a payé de ses deniers les dettes de la succession n’est pas une hypothèse ou le solvens s’acquitte de sa propre dette (J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, n° 91.

[1189] En effet, selon Pothier, Coutume d’Orléans, cité par J. Mestre, thèse précit., n° 85, p 102, note 1, dans l’ancien droit les cas aujourd’hui énumérés à l’article 1250‑2° et 1250‑3° s’effectuait “ en vertu de la réquisition qui en est faite au créancier ”. Il ressort de l’intervention de Bigot de Préameneu rapportée par Fenet, t. XIII, p 269 que le Code civil rend automatique cette subrogation car “ il ne peut être présumé ni que le créancier qui eût dû consentir à la subrogation, s’il en eût été requis, ait eu l’intention de ne pas mettre celui qui paye en état d’exercer ses recours, ni que le débiteur ait renoncé à un droit aussi important ”.

[1190] Lorvellec, Subrogation conventionnelle, Juris. Cl. Civ. 1988. Art 1249 à 1252 Fasc.2, n° 7. La subrogation légale supplée l’absence de convention subrogatoire. “ Les textes relatifs à la subrogation légale ne s’appliquent qu’à défaut à la subrogation conventionnelle ”.

Pau, 7 décembre 1891, D. P. 1893. 2.91 (L’acquéreur d’un immeuble emploie le prix de son acquisition au payement d’un créancier hypothécaire. Par une convention, ce créancier le subroge dans ses droits, alors que les conditions de l’article 1251‑2° étaient réunies).

[1191] L’article 1251‑2° vise “ l’acquéreur d’un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au payement des créanciers auxquels cet héritage était hypothéqué ”.

[1192] Cet article dispose que le “ légataire particulier qui a acquitté la dette dont l’immeuble légué était grevé, demeure subrogé aux droits du créancier contre les héritiers et successeurs à titre universel ”.

[1193] J. Mestre, thèse précitée, n° 175 et s.

Civ., 7 juillet 1851, D. P. 1851. 1.200 (La Cour de cassation approuve la Cour d’appel qui, sur le fondement de l’article 1251‑3°, admet la subrogation légale de l’un des acquéreurs d’un immeuble qui paye la dette des autres acquéreurs pour faire obstacle à l’action du vendeur impayé visant à la résolution de la vente).

[1194] Req., 4 février 1901, D. P. 1901. 1.177 (Il en résulte une situation identique à celle du créancier hypothécaire qui acquiert l’immeuble grevé. En principe l’hypothèque s’éteint par l’acquisition que fait le créancier hypothécaire des immeubles qui en sont grevés lorsqu’il n’existe sur ces immeubles ni privilège, ni hypothèque autre que la sienne, le droit qui résultait de cette hypothèque se trouvant alors absorbé dans le droit de propriété).

Exceptionnellement, l’hypothèque survit lorsque les immeubles ainsi acquis sont affectés à la sûreté d’autres créances. (Civ., 12 février 1900, D. P. 1902. 1.177, note P. de Loynes ; S. 1904. 1.233, note G. Ferron ; Civ., 29 janvier 1902, D. P. 1904. 1.233, note G. Ferron).

[1195] Th. Vialatte, L’effet extinctif de la réunion sur un même tête de qualités contraires et ses limites, Rev. trim. dr. Com. 1978, p 569, n° 4 qui résume la position des auteurs hostiles à l’extinction de la créance.

[1196] Sont visés (Mestre, n° 135 et s.) : le codébiteur solidaire, le codébiteur d’une dette indivisible, les tiers détenteurs de différents immeubles hypothéqués à la même dette dans leurs rapports entre eux (à l’égard du débiteur, ils sont tenus pour d’autres), les cofidéjusseurs et coavalistes dans leurs rapports entre eux (En faveur d’un recours R. Roblot, op. cit., n° 258. Contra. J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, op. cit., n° 1476), les cosignataires d’un effet de commerce.

[1197] Sont visés (Mestre, n° 150 et s.) : la caution personnelle, le donneur d’aval, le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué dans ses rapports avec le débiteur, la caution réelle et le porte fort.

[1198] Article 1301 al. 3 du Code civil : la confusion qui “ s’opère dans la personne du créancier, ne profite à ses codébiteurs solidaires que pour la portion dont il était débiteur ”.

[1199] Article 1301 al 2 du Code civil : la confusion qui “ s’opère dans la personne de la caution, n’entraîne point l’extinction de l’obligation principale ”.

[1200] Si toutes les cautions sont engagées dans les mêmes termes.

[1201] Si les cautions sont engagées dans des termes différents.

[1202] Sur ce débat, V. M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, Litec, 5e éd., 1999, n° 254, p 202. Faut‑il libérer les cofidéjusseurs restant de la part de la caution “ disparue ” ?

Ch. Mouly (Les causes d’extinction du cautionnement, Litec, Paris, 1979, n° 308) opère une distinction. Les cofidéjusseurs dont l’engagement n’exclut pas le bénéfice de division sont libérés au prorata de la part confondue par la confusion. En revanche les cofidéjusseurs dont l’engagement exclut le bénéfice de division, notamment en raison de la stipulation de solidarité, restent tenus dans les mêmes conditions que le débiteur, c’est‑à‑dire au tout. Les codébiteurs solidaires ne sont libérés que pour la part de la portion confondue (article 1301 al. 2 du Code civil), c’est‑à‑dire au tout. Ch. Mouly réserve cependant l’hypothèse d’une confusion qui s’opère à la suite d’une cession en s’appuyant sur l’article 2037 du Code civil Cependant, cet article ne serait applicable que si la créance était assortie d’un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance.

Contra, favorables en toute hypothèse à la libération M. Malaurie et Aynès (Droit civil, Les sûretés, n° 265).

Comp. Ph. Simler : “ On n’aperçoit pas, cependant, la raison de traiter plus sévèrement à cet égard, les cautions solidaires que les codébiteurs solidiares, auxquels l’article 1301, alinéa 3, accorde cette décharge partielle en cas de confusion entre le créancier et l’un d’entre eux ” (Cautionnement et garanties autonomes, 3^e éd. 2000, n° 765, note 99).

[1203] Outre les cas déjà mentionnés au texte, cet argument pourrait être appliqué à la transmission de la créance au donneur d’aval, au tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué dans ses rapports avec le débiteur, à la caution réelle, au porte‑fort, au codébiteur d’une dette indivisible, aux tiers détenteurs de différents immeubles hypothéqués à la même dette dans leurs rapports entre eux, et aux coavalistes dans leurs rapports entre eux.

[1204] Elles sont les seules sûretés permettant à plusieurs créanciers de jouir d’une sûreté sur le même bien.

A propos du nantissement sur un fonds de commerce : Trib. Com. Seine, 14 février 1912, Mon. jud. Lyon 17 juin 1912 cité par F. Bouttier, de commerce - Nantissement du fonds de commerce - Cause d'extinction, Juris. Cl. Fds de commerce. 1997. Fasc. 420. Rappr. Trib. com. Seine, 11 juin 1912, D. P. 1913. 5.52 (Le privilège du vendeur d’un fonds de commerce s’éteint suite à une consolidation. Le jugement relève qu’il n’existait aucun créancier inscrit à la date de la consolidation).

[1205] Mais, à la différence de la purge qui éteint le droit des autres créanciers munis d’une sûreté sur le bien, le tiers détenteur s’expose à l’action des autres créanciers lorsque la valeur du bien augmente et dépasse le montant de la créance du tiers détenteur.

[1206] Pour la purge des droits sur un fonds de commerce V. l’article L. 143-12 et suivant du Code de commerce (anciens articles 22 et 23 de la loi du 17 mars 1909).

[1207] J. Mestre, thèse précitée, n° 41, p 51 “ Il suffit que le créancier [subrogeant] ait la capacité requise pour recevoir paiement. Il n’est pas nécessaire qu’il ait celle de céder la créance ”.

[1208] J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Les personnes, PUF, Thémis droit privé, 14e éd., 1992, n° 103 Dans le même sens J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Les personnes, PUF, 21e éd., 2000, n° 102, p 188.

[1209] Toulouse, 21 juin 1887, D. P. 1888. 2.77 (Un testament attribue à la dame Bonnet l’usufruit des biens du de cujus et la nue‑propriété aux enfants de la dame Bonnet. Le testament stipule que les biens transmis sont incessibles et insaisissables. La dame Bonnet est chargée de leur administration. Parmi ces biens figure une créance échue depuis quatre ans au jour où la dame Bonnet reçoit d’un tiers le paiement et le subroge dans les droits du nu‑propriétaire. Les fonds sont déposés chez un notaire et affectés au payement des droits de succession, l’administration de l’enregistrement se trouvant sur le point de poursuivre la dame Bonnet tenue solidairement avec le nu‑propriétaire. Le notaire détourne les fonds et la dame Bonnet refuse de passer un acte authentique de cette subrogation, nécessaire à l’efficacité de la subrogation du tiers payeur à l’hypothèque garantissant la créance. Elle invoque la nullité de la subrogation. La Cour infirme le jugement du tribunal civil qui a déclaré la subrogation régulière. La motivation de la Cour repose d’une part sur la différence d’objet et de nature entre la cession et la subrogation, d’autre part sur l’acte de bonne administration que constitue la subrogation, enfin sur la finalité de la clause d’incessibilité uniquement destinée à protéger le nu‑propriétaire. L’opposition entre la subrogation et la cession n’était pas nécessaire. La référence à la bonne administration suffisait à motiver le pouvoir d’aliéner la créance échue depuis quatre années et restant toujours impayée. Seule la clause d’incessibilité aurait constitué un obstacle sérieux tant à la cession qu’à la subrogation, à condition toutefois qu’elle soit opposable à l’ayant cause).

[1210] J. Mestre, thèse précitée, n° 41.

[1211] J. Carbonnier, op. cit., n° 103, p 150. L’idée est reprise lors de l’édition suivante : J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Les personnes, PUF, 21e éd., 2000, n° 102, p 188.

[1212] Le subrogeant créancier à un autre titre du débiteur pourrait se trouver en concurrence avec le subrogé. Si le débiteur ne dispose pas des fonds suffisants pour désintéresser le subrogeant et le subrogé et s’acquitte en premier de la sa dette envers le subrogé, alors la subrogation nuit en pratique au subrogeant.

[1213] J. Carbonnier, op. cit., n° 102.

[1214] L. Cadiet, Cession de créance : conditions, Juris. Cl. Civ. 1996. Art. 1689 à 1695, Fasc. 20, n° 9.

Quant à la subrogation V. Toulouse, 21 juin 1887, D. P. 1888. 2.77 ; Riom, 10 juillet 1846, Journ. Pal. 1846. 2.427.

[1215] L’usufruitier a le droit de recevoir seul le paiement : Req., 21 janvier 1845, S. 1845. 1.129 et même le devoir de le faire : Req., 21 mai 1930, D. P. 1932. 1.111 ; S. 1930. I.186 ; Rev. trim. dr. civ. 1930.1106, obs. Solus (L’usufruitier n’a pas agi en vue de recouvrer les créances avant l’expiration du délai de prescription. Le nu‑propriétaire exige de l’usufruitier une somme égale à la valeur des créances. Le pourvoi formé par l’usufruitier reproche à l’arrêt d’appel d’avoir fait droit à cette demande alors que le nu-propriétaire aurait pu recouvrer les créances et faire tous actes interruptifs de la prescription. La Cour de cassation rejette le pourvoir. Il incombe à l’usufruitier de poursuivre le recouvrement des créances et d’en empêcher la prescription).

[1216] Comp. J. François, L'usufruit des créances, Rev. trim. dr. civ. 1957. 1, n° 22. L’auteur est favorable, de lege ferenda, au concours de l’usufruitier et du nu‑propriétaire.

[1217] Article 587 du Code civil.

[1218] F. Zénati, Les biens, PUF, Droit fondamental, 1988, n° 219.

Avant cette date d’exigibilité, le nu‑propriétaire conserve seul le droit d’aliéner la créance. Comp. Civ. I, 4 avril 1991, Bull. civ. n° 129 (M. Illel est l’usufruitier d’une universalité de biens comportant des valeurs mobilières. La nue‑propriétaire, Mme Marie adresse une lettres aux banques, leur faisant défense de procéder à aucun mouvement sur les titres déposés sans l’en informer au préalable. M. Illel soutient que Mme Marie a commis une faute. Il demande réparation du préjudice subi. Le pourvoi formé par M. Illel invoque l’article 578 du Code civil La Cour de cassation le rejette au motif que les dispositions de cet article “ ne sont pas applicables à l’usufruitier portant sur des titres au porteur, qui ne sont pas consomptibles par le premier usage ”. La solution se justifie moins par la nature des titres que par la date de leur remboursement. V. sur l’interdiction pour l’usufruitier d’un portefeuille de valeur mobilière de disposer des titres Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 5e éd., 1996, n° 278, p 279, note 4 et moins nettement Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 7e éd., 2000, n° 278, p 310).

[1219] Colmar, 21 décembre 1832, 251. p 2.

J. Mestre, thèse précitée, cite également Nancy, 3 mai 1856, D. P. 1856. 2.261 (L’huissier investi par le créancier du pouvoir de recevoir le paiement du débiteur consent valablement à la subrogation du tiers qui s’acquitte du paiement. Mais, l’huissier n’agit pas comme mandataire mais comme gérant d’affaire). Comme le souligne J. Mestre, la motivation de l’arrêt de Nancy repose sur la gestion d’affaire.

[1220] M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1221, p 627. “ Toute personne ayant qualité ou pouvoir pour toucher au nom du créancier a le même droit que lui. Ainsi, l’huissier chargé du recouvrement d’une créance peut accorder la subrogation comme mandataire du créancier ”.

[1221] Req., 2 août 1848, D. P. 1848. 1.206 (L’huissier qui a reçu pouvoir de recevoir le paiement n’a pas celui de subroger le tiers payeur). Le pourvoi contre Nancy, 3 mai 1856, D. P. 1856. 2.261 rejeté par Civ., 7 avril 1858, D. P. 1858. 1.155 (L’huissier mandaté par le créancier pour recevoir le paiement a subrogé le tiers payeur, la réception des deniers par le créancier emporte ratification de la subrogation consentie par l’huissier. Implicitement la Cour de cassation reconnaît que l’huissier avait dépassé la limite de ses pouvoirs en consentant à la subrogation).

[1222] A propos de la cession : A. Rieg, Cession de créances, Ency. Dall. Civ. 1985, n° 25. Les manuels de droit des obligations ne rappellent pas cette condition évidente à l’occasion de l’étude de la cession de créance.

A propos de la négociation R. Roblot, op. cit., n° 95.

Les vices du consentement ne sont pratiquement pas envisagés à propos de la subrogation conventionnelle. Le consentement étant nécessaire, il faut en déduire que les conditions de validité du droit commun s’appliquent.

[1223] Comp. Ch. Demolombe, op. cit., n° 347, p 301. “ Que le créancier, qui est capable de recevoir le payement, soit capable de consentir à la subrogation au profit du tiers, qui le paye, cela est d’évidence ”.

[1224] F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacités, Dalloz, 6e éd., 1996, n° 1182.

[1225] Ch. Demolombe, op. cit., n° 332, p 285. “ Que la loi défende au tuteur de chercher un gain ou même seulement un bon emploi de ses deniers personnels aux dépens du mineur, cela est sage ! Mais ce qui ne serait se comprendre, c’est qu’elle défendit au tuteur de se montrer bienveillant envers le mineur, et de lui être utile, en le débarrassant d’un créancier rigoureux ”. Gauthier, op. cit., n° 24, p 22. “ La cession ne peut être fait que par une personne capable d’aliéner. Par la subrogation, L. peut acquérir le droit d’un incapable ”. Rappr. F. Laurent, op. cit., n° 12, p 26. Dans le même sens mais assimilant la subrogation à une cession fictive.

[1226] MM. Dalloz, Voy. Obligations, Juris. Gén. 1860, n° 1825 qui cite en faveur de cette opinion F. Mourlon et en sens contraire Toullier et Duranton.

[1227] MM. Dalloz, art. précité, n° 1825.

[1228] Lorvellec, art. précité, n° 11.

[1229] V. la liste très complète donnée par L. Cadiet, art. précité.

[1230] Selon la maxime d’interprétation ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio (Là où le motif de la loi est le même, là est la même disposition, Trad. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 3e éd., 1992, n° 431, p 928).

[1231] V. R. Demogue, Des droits éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance, Rev. trim. dr. civ. 1906. 723 ; R. Demogue, De la nature et des effets du droit éventuel, Rev. trim. dr. civ. 1907. 231 ; G. Endréo, Fait générateur des créances et échange économique, Rev. trim. dr. com. 1984. 223 ; Putman, La formation des créances, thèse. Aix‑en‑Provence 1987 ; J.-M. Verdier, Les droits éventuels Contribution à la formation successive des Droits, thèse, Rousseau et Cie, 1955, A. Wahl, note au S. 1896. II.185.

[1232] J.-M. Verdier, thèse précitée, n° 38.

[1233] Le paiement d’une créance avant l’arrivée du terme, même lorsqu’il est stipulé dans l’intérêt des deux parties, est toujours possible avec l’accord du créancier. Cette condition est toujours remplie par le paiement subrogatoire qui suppose toujours l’accord du subrogeant.

Comp. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., p 655, n° 1245. “ La subrogation suppose toujours une créance venue à l’échéance tandis que la cession convient aux créances à terme ou plus largement aux créances dont il serait actuellement difficile ou impossible de réclamer et d’obtenir le paiement intégral ”. Rappr. C. Demolombe, op. cit., n° 385, p 330. “ La créance n’était‑elle pas exigible ? Ce n’est pas l’idée de payement ni l’intérêt du débiteur qui se présente à première vue ; c’est l’idée de cession, et l’intérêt du créancier, qui aura voulu sans doute se procurer des fonds, avant l’échéance ”.

[1234] Comp. La jurisprudence antérieure à la loi du 13 juillet 1930 citée par J. Mestre, thèse précitée, n° 54, p 64 à propos de la clause insérée dans les polices d’assurance par laquelle l’assureur se faisait par avance subroger par l’assuré dans ses droits et actions éventuelles contre les tiers. “ La jurisprudence a très justement refusé de voir dans ces clauses des subrogation consenties par l’assuré : il ne saurait y avoir de subrogation avant paiement. Elle les a généralement analysées en des cessions de droits éventuels et aléatoires soumis à la sa seule condition de la réalisation du risque par la faute d’un tiers ”.

La convention Unidroit sur le crédit international et l’affacturage international adopté à Ottawa le 28 mai 1988 et entrée en vigueur le 1^er mai 1995 admet la transmission de créance future (Sur cette possibilité V. J.-P. Béraudo, Le nouveau droit du crédit-bail international et de l'affacturage international (1er mai 1995), JCP éd. E. 1995. I. 458, spéc. n° 40 ; J. M. Daunizeau, Convention d'Ottawa sur l'affacturage international, Banque et droit. 1991, n° 19. p.184 ; B.-C. Sulpasso, Affacturage à l'exportation une réglementation est elle possible, Rev. trim. dr. com. 1984. 639, spéc. p 633).

[1235] Contra J. Mestre, thèse précitée, n° 51. La promesse de subrogation “ ne peut être une subrogation conventionnelle, dans la mesure où celle‑ci ne peut être consentie par le créancier avant le paiement, qui en est une condition essentielle… il faudra pour que la subrogation soit valable, que lors du paiement, l’assuré exécute l’obligation résultant pour lui de la promesse de subrogation et donc réitère expressément sa volonté de subroger son assureur ”.

[1236] Y. Chaput note sous Dijon, 12 mars 1987, JCP 1987. II.20859,.

[1237] Paris, 13 décembre 1965, JCP 1966. II.14784, note R. Rodière (Reconnaît la validité d’une promesse de subrogation consentie à un assureur avant la naissance de la créance et rejette la qualification de cession de créance. Cependant, l’action du subrogé contre le débiteur n’est pas recevable lorsque à la date de l’assignation, le subrogé n’a pas procédé au paiement subrogatoire. Ce débat sur l’existence d’une subrogation conventionnelle au profit de l’assureur et non d’une subrogation légale ne doit pas surprendre dès lors que la loi du 13 juillet 1930 instaurant une subrogation de plein droit au profit de l’assureur n’était pas applicable) ; Paris, 22 avril 1983, SFF c. Pinhas “ Régina, inédit, cité par C. Gavalda, Perspectives et réalités juridiques de la convention dite d'affacturage, JCP éd. E. 1989. II. 15579, n° 12 (Validité de la promesse de subrogation).

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 1930 prévoyant une subrogation de plein droit au profit de l’assureur, les contrats d’assurance contenaient fréquemment une promesse de subrogation. L’assureur s’engage à indemniser l’assuré si le sinistre se réalise. L’assuré s’engage à subroger son assureur au moment du paiement. Trois arrêts de la Chambre civile en date du 3 février 1885, du 3 août 1885 (Civ., 3 décembre 1885, D. P. 1886. 1.173) et du 13 novembre 1928 (Civ., 13 novembre 1928, D. H. 1928.605) requalifient cependant la promesse de subrogation en cession de droits éventuels. Il en résulte selon les arrêts du 3 février 1885 et 3 août 1885 que l’assureur exerce valablement l’action de l’assuré contre l’auteur du dommage avant le paiement. La promesse de subrogation est qualifiée de cession. Contrairement à la cession, la subrogation transmet la créance au moment du paiement (article 1249 du Code civil). L’arrêt du 13 novembre 1928 déduit l’application des formalités prévues à l’article 1690 du Code civil de la requalification de la promesse de subrogation en cession de droits éventuels. La distinction entre la subrogation soumise à ces formalités et la subrogation y échappant présentait peu d’intérêt en l’espèce. La signification faite pour l’instance équivalant à leur accomplissement.

[1238] V. J. Mestre, thèse précitée, n° 225 et s. A propos de la clause des contrats‑fournisseur de cartes émises par le Diner’s Club de France. “ Le Diner’s Club s’engage à payer les dépenses effectuées par les porteurs de cartes Diner’s Club chez le fournisseur. Les risques de non‑paiement, d’insolvabilité, de faillite, de déconfiture du porteur de carte sont à la charge du Diner’s Club qui se trouve expressément subrogé dans tous les droits du fournisseur ”. M. Mestre, contestant La validité de cette clause, propose de lui substituer La subrogation légale de l’article 1251‑3°.

[1239] V. supra n° 172 sur l’utilisation de la subrogation conventionnelle en matière d’assurance alors que les assureurs disposent par ailleurs d’une subrogation légale prévue par le Code des assurances.

[1240] A. Sériaux, op. cit., n° 169, p 615. “ L’on se demande en revanche si une créance future ou éventuelle pourrait faire l’objet d’une cession. La réponse affirmative paraît s’imposer dans la mesure où, par site d’une disposition générale, le Code civil admet que "les choses futures peuvent être l’objet d’une convention" ”.

[1241] V. par exemple J. Ghestin, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, n° 685, p 661. “ Certains arrêts, toutefois, ont jugé qu’une créance future ne pouvait être cédée avant l’intervention d’un acte ou d’un fait juridique qui lui serve de fondement ”.

[1242] J.-M. Verdier, thèse précitée, n° 39.

[1243] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 354 ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1114.

[1244] Les arrêts fréquemment cités comme refusant la cession d’une créance future sont : Civ. 7 Août 1843, MM. Dalloz, Jurisprudence générale, Répertoire méthodique de législation de doctrine et de jurisprudence, V. Vente, Dalloz, 1858, n° 1699 ; Civ., 15 janvier 1845, D. P. 1845. 1.93 ; Paris, 31 janvier 1854, D. P. 1855. 2.179 ; Civ., 26 mai 1886, D. P. 1886. 1.281.

L’opinion ne peut cependant reposer sur l’arrêt de la Chambre Civile du 7 août 1843 qui traite de la signification et non de la validité de la cession. L’article 1690 ne s’oppose pas à la cession de créance future. Rien n’interdit de signifier la cession de créance future au débiteur s’il est déjà déterminé. Si le débiteur n’est pas déterminé à la date de la cession, la signification sera accomplie ultérieurement. Entre les parties, la cession est valable malgré l’absence de signification qui n’intéresse que les tiers (V. Article 1690).

L’opinion ne peut pas non plus reposer sur l’arrêt du Civ. 15 janvier 1845. (Le titulaire d’un office jouit du droit de présenter son successeur à condition d’obtenir un agrément du gouvernement. Selon la Chambre civile, la cession consentie avant la nomination du successeur est valable. L’arrêt n’aurait pas été interprété dans le sens de la prohibition de la cession de droits futurs si la Cour ne s’était pas référée à une cession consentie entre la présentation du successeur et sa nomination. Même en supposant que la Cour ait entendu poser une restriction, elle ne concernait pas l’espèce de cet arrêt. D’autre part, le débat sur l’incessibilité de la créance reposait moins sur le caractère future de ce droit que sur son origine, un office, par nature hors du commerce, incessible et insaisissable).

L’arrêt de la Chambre civile du 26 mai 1886 ne porte pas sur le droit incontesté de céder une créance future, mais sur les conséquences de la signification effectuée avant la date de la naissance de la créance.

Finalement seule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 31 janvier 1854, peut être cité dans le sens de la prohibition de cession de créance n’ayant pas une consistance suffisante. A propos de cet arrêt V. infra note 1250.

[1245] Sont par exemple cités : Civ., 24 novembre 1840, S. 1841. 1.45 ; Req., 27 janvier 1875, D. P. 1875. 1.363 (V. critiques de M. Planiol et G. Ripert, t. 7, n° 1114 et G. Marty, t. 2, n° 806) ; Civ., 26 mai 1886, D. P. 1886. 1.281 ; Req., 17 mars 1891, D. P. 1892. 1.26 ; Civ., 17 juillet 1877, S. 1878. 1.53 ; Req., 29 juin 1908, D. P. 1908. 1.463.

Mais la validité de ces cessions s’explique soit par leur nature particulière, soit parce qu’elles portent sur des créances déjà nées.

L’arrêt de la Chambre civile du 24 novembre 1840 se prononce sur une cession de la créance, accessoire d’un contrat d’assurance, par essence aléatoire. L’arrêt de la Chambre des Requêtes du 17 mars 1891 admet la cession d’une indemnité d’assurance issue d’un contrat non conclu à la date de la cession. Mais, la cession d’une assurance sur l’immeuble au profit d’un créancier hypothécaire s’apparente plus à une stipulation pour autrui.

L’arrêt de la Chambre civile du 23 février 1909 admet la cession des intérêts non échus d’une créance. Le montant de ces intérêts était conventionnellement déterminé. De plus, l’obligation de s’acquitter des intérêts née dès la formation du contrat, la créance n’est donc pas future. Les mêmes arguments valent pour la cession de loyers non échus (Civ. 17 juillet 1877). De même, la Chambre des requêtes admettant le 29 juin 1908 la cession des sommes formant l’objet du cautionnement d’un comptable public semble porter sur une créance à terme. Mais la validité de l’acte n’a été examinée qu’au regard des textes spéciaux régissant les actes accomplis par cette catégorie de fonctionnaire.

[1246] Avant la réforme de l’article 1^er de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier], selon MM Stoufflet et Chaput “ une créance future est transmissible, selon le droit commun, dès lors qu’elle est suffisamment identifiée et peut être décrite comme l’exige l’article 1‑4° ” (L’allégement de la forme des transmissions de créances liées à certaines opérations de crédit, JCP 1981. I.1981, n° 16). Une opinion identique est émise par J. Mestre, Le gage des choses futures, D. 1982. Chr. 141, n° 19 et s. à propos de la validité du gage sur une chose future “ rien n’exclut et, au contraire tout, implique la validité des gages portant sur des biens en voie de constitution. Seulement, cette dernière hypothèse du bien entièrement futur peut se révéler plus délicate, et être intermédiaire entre la totale indétermination présente et la détermination déjà très précise du bien en cours de constitution ”.

[1247] J. Ghestin, op. cit., n° 689.

[1248] D’ailleurs M. Planiol et G. Ripert par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, Traité pratique de droit civil français, t. 7, Obligations, avec P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, LGDJ, 1954, n° 1114, p 493. “ La jurisprudence aurait dû adopter des solutions plus simples et plus uniformes en se bornant à appliquer l’article 1130. Ce texte qui permet de prendre des choses futures pour objet d’une obligation ne valide‑t‑il pas par la même la cession de créances futures, sans restriction. Par ailleurs cette cession ne tombe pas sous la prohibition de l’article 1174 : la naissance de la créance future ne dépend pas uniquement de la volonté du débiteur, mais aussi en grande partie des circonstances et des événements ”.

[1249] En ce sens Putman, La formation des créances, thèse. Aix‑en‑Provence 1987, n° 446.

[1250] Paris, 31 janvier 1854, D. P. 1855. 2.179.

[1251] Adde Paris, 6 novembre 1913 cité par J.-M. Verdier, thèse précitée, n° 37, note 8.

[1252] Cet article consacre la cession d’une créance “ résultant d’un acte déjà intervenu ou à intervenir, mais dont le montant et l’exigibilité ne sont pas encore déterminés ”.

[1253] Article L. 313-23 du Code monétaire et financier (ancien article 1‑4° de la loi du 2 janvier 1981 modifiée).

E. Putman, Droit des affaires, t. 4, Moyens de paiement et de crédit, PUF, Thémis droit privé, 1995, n° 6, p 30. Si une créance future peut être cédée par bordereau Dailly, mais à “ condition tout de même d’être suffisamment déterminable pour ne pas apparaître complètement hypothétique ”.

[1254] V. par exemple la prohibition de l’hypothèque de biens futurs et J. Mestre, art. précité.

[1255] J.-M. Verdier, thèse précitée, n° 39.

^[1256] Civ. I, 20 mars 2001, Bull. civ., n° 76 (Les créances futures ou éventuelles peuvent faire l'objet d'un contrat, sous la réserve de leur suffisante identification).

[1257] P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 395, p 439, note 1. L’article L. 511-7 du Code de commerce (Anc. article 116 du Code de commerce) reconnaît la validité de la transmission de la provision (al 3.), une créance devant exister à l’échéance de la lettre (al. 2).

D’ailleurs bien que le chèque soit un instrument de paiement, l’existence de la provision au jour de son émission n’est pas une condition de validité. Com., 12 janvier 1993, Bull. civ. n° 3 ; D. 1993. IR.36 (un chèque n'est pas nul par le fait que son bénéficiaire serait informé de l'absence ou de l'insuffisance de la provision lors de l'émission, la cour d'appel a violé les textes susvisés).

[1258] V. supra note 12.

[1259] En principe la cause objective est invariable.

[1260] J. Maury, Cause, Ency. Dall. Civ. 1970, n° 6. Il reprend les conceptions proposées dans sa thèse Essai sur le rôle de la notion d’équivalence en droit français, Toulouse, 1920.

[1261] H. Capitant, De la cause des obligations, Dalloz Librairie, 1927, n° 8.

[1262] Com., 29 mars 1994, Bull. civ. n° 126, p 97 (Les consorts Zuliani cèdent aux consorts Barsotti pour le prix d’un franc, la totalité des parts d’une SARL et par acte séparé du même jour, ils ont aussi cédé aux acquéreurs leurs créances sur la société, sous forme de comptes courants pour le prix de 1.050.000 fr. Les consorts Barsotti contestent l’existence des comptes courants cédés et refuse de régler la totalité du prix. Ils sont assignés en paiement. Le tribunal supérieur d’appel déboute les consorts Zuliani de leur demande en paiement. Le pourvoi soutient notamment que le Tribunal a renversé la charge de la preuve et que la cause de la cession ne réside pas dans l’existence des comptes courant mais dans les éléments corporel et incorporel appartenant à la société dont les parts avaient été transmises. Le pourvoi qu’ils forment est rejeté. “ Celui qui vend une créance doit en garantir l’existence au temps du transport ”. Il appartient donc au cédant d’établir l’existence de la créance cédée, “ l’obligation sur une fausse cause ne peut avoir aucun effet, le tribunal n’a pas à faire la recherche invoquée par le moyen).

[1263] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 353. Adde. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 31, p 56, Ph. Malaurie et L. Aynès, Cours de droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 10e éd., 1997, n° 1220, p 736 ; M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. 7, LGDJ, 2e éd., avec P. ESMEIN, J. RADOUANT,1954, n° 1107, p 484 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1178, p 1067.

Il en est de même à propos de la cession de créance professionnelle : Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 584, p 380. Le bordereau Dailly peut ne constituer qu’une simple instrument de paiement, il peut également être “ un instrument au service du crédit, soit parce qu’il réalise lui‑même une opération de crédit, soit parce qu’il vient garantir un crédit ”. M. Vasseur, L'application de la loi Dailly, D. S. 1982. 273. La cession de créance professionnelle peut correspondre soit à un substitut de l’escompte, soit à une cession en propriété à titre de garantie.

[1264] Com., 30 juin 1992, Bull. civ. n° 252, p 175 ; JCP éd. E 1993. I.243, n° 32, note C. Gavalda et J. Stoufflet (Soam vend des marchandises à Pouillet. Soam assigne Pouillet en paiement des marchandises qui prétend s’être acquitté du prix notamment par la cession de créances. La Cour d’appel fait droit à l’exception tirée de la cession au motif que le cédant doit garantir l’existence de la créance et non la solvabilité du débiteur. La “ cession de créances n’emporte pas par elle‑même extinction de la dette du cédant envers le cessionnaire, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme elle y était invitée, si le créancier avait consenti à la remise de cette dette en contrepartie de la cession par le débiteur de créances qu’il détenait sur des tiers, n’a pas donné de base légale à sa décision ”).

[1265] Com., 8 janvier 1991, Bull. civ. n° 8, p 5 ; Rev. jurisp. com. 1993.190, note D. Fenouillet (Le pourvoi soutient la cause de la cession fiduciaire est l’obtention d’un crédit par un transfert de propriété d’un ensemble de créances non échues, dès lors le transfert en pleine propriété d’une créance exigible, susceptible d’être recouvré par le cessionnaire, ne peut avoir pour juste cause la prorogation d’un découvert moyennant intérêt, que la dette du cédant peut être immédiatement éteinte lors du transfert. Des créances échues peuvent être cédées à titre de garantie. Cette cession a une cause, car elle a permis au cédant d’obtenir du cessionnaire des délais pour le remboursement de sa dette envers lui).

^[1266] Com., 24 avril 1990, Bull. civ. n° 118 (Une cession de créances consentie dans les formes de la loi du 2 janvier 1981 peut garantir le remboursement d'un crédit accordé antérieurement par le cessionnaire au cédant)

[1267] V. C. Perelman et R. Vander Elst, Les notions à contenu variable en droit, Bruylant, 1984.

[1268] Quant au domaine de l’acte abstrait V. J.-L Vivant, Le fondement juridique des obligations abstraites, D. S. 1978. Chr. 39.

[1269] V. notamment :

‑ en droit français H. Croset, Introduction à la notion d'acte abstrait, thèse, Bourg, 1930 ; J. Dabin, Fondements du droit cambiaire allemand, Faculté de liège, 1959 ; G. Friedel, De l'inopposabilité des exceptions en matière d'effets de commerce, thèse, Paris, 1951 ; A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand, thèse, LGDJ, 1961, préface R. Perrot, n° 277 et s. ; J.-L Vivant, art. précité. ; J.-L. Rives-Lange, Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier ?, Banque. 1985, n° 454. 902.

‑ en droit Allemand : outre les ouvrages généraux en langue française : Savigny, Traité de droit romain, Trad. Guenoux, Paris, 1843, et Savigny, Le droit des obligations, Bruxelles, 1873, trad. T. Hippert, Salleilès, les études spéciales J. Dabin, op. cit. ; G. Friedel, thèse précitée, n° 51 ; A. Rieg, thèse précitée.

‑ en droit Belge : la conclusion de J. Dabin, op. cit. ; H. de Page, L'obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Bruylant, 1957.

[1270] M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., n° 238, p 152. Le “ droit des effets de commerce fait exception à la prohibition des engagements abstraits. Le fondement de cette solution dérogatoire est généralement trouvé dans la théorie de l’apparence : l’engagement abstrait existe indépendamment de sa cause, il existe même s’il n’est pas causé ; il suffit qu’une apparence se soit créée ”. E. Putman, op. cit., n° 35, p 66 et s. “ On peut tout d’abord parler d’abstraction en ce ses que l’absence de cause ou l’illicéité de la cause n’influenceraient pas la validité de l’engagement cambiaire. Dans ce premier cas, il apparaît aussitôt que l’abstraction de la lettre de change n’est pas totale… On peut ensuite parler d’abstraction en ce ses que l’obligation cambiaire issue du titres, est indépendante du rapport fondamental… On peut enfin parler d’abstraction en ce sens que chaque engagement cambiaire est autonome par rapport aux autres.

[1271] Savigny, Traité de droit romain, Trad. Guenoux, Paris, 1843, § 140 et Savigny, Le droit des obligations, Bruxelles, 1873, trad. T. Hippert, § 78. Son système repose sur l’analyse des contrats réels. La tradition est un acte abstrait, détaché de sa cause.

[1272] Cette extension fut l’œuvre de Baehr, Die Anerkennung als Verplichtungsgund, 3ème éd. Leipzig, 1894 cité par A. Rieg, thèse précitée, p 279, note 118.

[1273] L’art 83 de l’ordonnance édicte que le débiteur ne peut faire valoir à l’encontre du porteur que les exceptions se référant à la teneur ou à la validité du titre, ou les exceptions personnelles à ce porteur (G. Friedel, thèse précitée, p 75 note 3).

[1274] Entwurf einer Wechselordnung für Mecklemburg, 1847 et Wechselrecht, 4e éd. 1878 cité par G. Friedel, thèse précitée, n° 55. Sa théorie est développée par Michaëlis Wechselrecht, Koummentär, Berlin et Leipzig, 1932.

[1275] G. Friedel, thèse précitée, n° 317.

[1276] BGB § 812.

[1277] BGB § 818. De même, en droit allemand le tiré accepteur peut opposer au tireur les exceptions dérivant du rapport fondamental, si le paiement procurerait un enrichissement sans cause au tireur (J. Dabin, op. cit., n° 209). La solution est transposable dans les rapports entre le tireur et le bénéficiaire.

[1278] H. Capitant, op. cit., n° 164.

[1279] t. IV, § 345. Ces auteurs distinguent seulement entre la reconnaissance de dette, un acte abstrait, le débiteur reconnaissant l’existence d’une cause, et la promesse de payer, un acte causé.

[1280] H. Capitant, op. cit., n° 171.

[1281] H. Capitant, op. cit., n° 171.

[1282] La section consacrée à l’acte abstrait s’intitule “ Des cas ou l’obligation est valable sans qu’il y ait à rechercher quelle en est la cause ” H. Capitant, op. cit., n° 175.

[1283] H. Capitant, op. cit., n° 165.

[1284] H. Capitant, op. cit., n° 8.

[1285] En faveur d’exigences pratiques Ph. Simler, Cause-Rôle pratique, Juris. Cl. Civ. 1994. Article 1131 à 1133 Fasc. 20, n° 56. Comp. Friedel qui explique l’inopposabilité des exceptions par des exigences pratiques, mais rejette la théorie de l’acte abstrait.

[1286] BGB § 812.

[1287] E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, p 117 cité par J. Ghestin, op. cit., n° 837, Comp. J. Maury selon qui la cause est “ la raison d’être économique de l’obligation ” (Essai sur le rôle de la notion d’équivalence en droit civil français, thèse, Toulouse, 1920, cité par J. Ghestin, op. cit., n° 832).

[1288] La principale différence entre l’acte abstrait et l’acte causé concerne les transmissions successives. Selon le système de l’acte abstrait, l’action en enrichissement sans cause intentée par l’auteur initial contre le sous‑acquéreur est irrecevable, sauf lorsque la transmission du bien au sous‑acquéreur est consentie à titre gratuit. Au contraire, selon le système de l’acte causé, l’adage Nemo plus juris ouvre une action à l’auteur initial dont l’acte est annulé contre le sous‑acquéreur, sous réserve de sa bonne foi.

[1289] Le caractère subsidiaire de l’action de in rem verso permet de l’écarter puisque les parties disposent d’une action fondée sur la nullité de la convention. La possibilité d’exercer une action fondée sur la répétition de l’indu est plus délicate à apprécier. Le régime des restitutions consécutives à la nullité d’une convention s’inspire en effet du régime de l’action en répétition de l’indu. Si l’on assimile ces actions, il faudra alors toujours que la nullité du contrat soit préalablement prononcée. La distinction de l’action en répétition de l’indu et de l’action en restitution consécutive à l’annulation du contrat semble cependant préférable. En effet, ces actions se distinguent par exemple par le délai de prescription. Il serait alors inacceptable d’admettre une action en répétition de l’indu se prescrivant en principe par trente ans lorsque l’action en nullité d’une convention exécutée ne pourrait pas être exercée en raison de l’écoulement d’un délai de prescription plus court. Dans ce cas, l’action spéciale en restitution déroge à l’action générale en répétition de l’indu.

En jurisprudence Civ. I, 18 juin 1980, Bull, n° 194 (“ L’article 2277 du Code civil “ en prévoyant que les actions en paiement des salaires se prescrivent par cinq ans, met fin, après l’écoulement de ce délai, à toute contestation relative au paiement du salaire, qu’elle émane du salarié ou de l’employeur ”). Contra. Civ. III, 21 février 1996, Bull., n° 48 (L’action “ en répétition de sommes versées indûment à titre de loyers n’est pas soumise à la prescription abrégée des actions en paiement de loyers ”).

[1290] Le recours personnel après paiement, par exemple celui de la caution, se distingue nettement de cette action car il n’est pas dirigé contre l’accipiens.

[1291] Le droit belge fonde les effets de commerce sur la théorie de la monnaie papier développée par le juriste allemand Einert (Das Wechselrecht nach dem Bedürfnis des Wechselgeschäfts im neunzehnten Jahrundert, 1839).

Selon le droit belge, le signataire de l’effet ne dispose pas d’action en enrichissement sans cause. Le débiteur doit payer même s’il ne doit rien. J. Dabin, op. cit., n° 209 et s. critique fermement cette conception particulièrement dans les rapports entre le tiré accepteur et le tireur.

Mais la jurisprudence belge semble aujourd’hui revenue sur cette position (M. Fontaine, art. précité, spéc. p 636).

[1292] V. notamment J. Hamel, Comment défendre l'épargne contre la cavalerie ?, D. H. 1935. Juris. 85 ; Massart, Les effets de complaisance en question, P. A. 1991. 28 juin.

[1293] Rappr. G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 2, LGDJ, 16e éd., 2000, n° 1982, p 170 : “ La doctrine classique française se prononce pour la nullité parce que les obligations constatées par le titre sont sans cause ou ont une cause immorale ou illicite. Si au contraire, la valeur de l’obligation de chaque souscripteur est appréciée indépendamment de sa cause, il n’y a aucune raison pour déclarer nulle la traite de complaisance. La doctrine allemande et la doctrine anglaise sont en ce sens ”.

[1294] Alger, 15 février 1955, JCP 1955.55572 ; Rev. trim. dr. com. 1956, obs. Becqué et Cabrillac.

[1295] P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 958.

[1296] V° infra note 1300

[1297] Si le tiré voulait rendre service au tireur, il souscrirait valablement un effet dit de cautionnement.

[1298] P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 964.

[1299] La mise en circulation d’effets de complaisance peut relever de l’escroquerie : Crim., 3 novembre 1983, Rev. trim. dr. com. 1984.492, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le simple mensonge sur la réalité d’une créance constatée dans par une lettre de change ne constitue pas une manœuvre frauduleuse, élément constitutif de l’escroquerie) ; Crim., 3 novembre 1983, Rev. trim. dr. com. 1984.492, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Constitue en revanche des manœuvres frauduleuses, la présentation de faux documents et l’intervention de tiers en vue de tromper le banquier escompteur sur la réalité des créances constatées par le titre). Lorsque le tireur est soumis à une procédure collective, la mise en circulation d’effets de complaisance peut relève de la faillite personnelle (article L. 625-5 du Code de commerce, ancien article 189‑2 de la loi du 25 janvier 1985) ou du délit de banqueroute (article L. 626-2, ancien article197‑1 de la loi du 25 janvier 1985).

[1300] La nullité de l’effet de complaisance :

‑ n’atteint pas le porteur de bonne foi Civ., 29 mars 1887, D. P. 1887. 1.451 (La souscription d’un billet dépourvu de cause est inopposable au porteur de bonne foi “ qui n’est pas tenu de rechercher lors de la négociation à lui faite d’un billet à ordre, si la cause licite qui s’y trouve énoncée est réelle ”) ; Req., 10 mars 1915, D. P. 1916. 1.241, note Ch. Lyon-Caen (Le tiers porteur étant de bonne foi, la Cour d’appel n’est pas tenue de rechercher la licéité de la cause de l’émission du titre) ; Civ., 28 juin 1929, S. 1929. 1.350 (Cassation de l’arrêt d’appel qui rejette l’action du porteur d’un billet à ordre en au motif que les effets n’ont été signés que pour en permettre l’escompte, sans relever la mauvaise foi du porteur) ; Req., 11 mars 1935, Gaz. Pal. 1935. 1. Juris.740 (Rejet du pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui n’a pas fait droit à l’exception opposée par le tiré d’une lettre acceptée par complaisance et poursuivi par un porteur qui ignorant le véritable caractère de l’effet. Le renouvellement de l’effet après la découverte du vice n’affecte pas les droits du porteur).

‑ atteint le porteur de mauvaise foi : Req., 18 octobre 1886, D. P. 1887. 1.340 (La bonne foi du porteur est l’ignorance du vice de l’absence ou de la fausseté de la cause. En l’espèce le banquier escompteur “ n’ignorait pas que la cause énoncée. était absolument fictive ”) ; Civ., 27 juillet 1897, D. P. 1898. 1.607 ; Req., 8 juin 1891, D. P. 1902. 1.336 ; Civ., 16 juillet 1928, D. P. 1929. 1.57 (Rejet du pourvoi formé contre la Cour d’appel qui après avoir souverainement apprécié l’absence de cause de l’engagement du tiré complaisant et la mauvaise foi du porteur n’a violé aucun des textes invoqués par le pourvoi en déboutant le porteur de son action contre le tireur) ; Req., 18 juillet 1904, D. P. 1905. 1.457 ; Req., 3 novembre 1932, Gaz. Pal. 1933. 1. Juris.40 (La Cour d’appel tire les conséquences légales des faits constatés en rejetant l’action du porteur contre le tiré complaisant après avoir relevé l’absence de cause de l’acceptation et la connaissance de cette situation par le porteur au jour de la réception de la traite) ; Req., 30 juin 1919, Gaz. Pal. 1919. 2. Juris.73 (Le porteur savait que les lettre causées valeur en marchandise ne représentait aucune fourniture) ; Com., 11 mars 1959, Bull. civ. n° 132 ; M. Cabrillac, La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec, p 157 (Rejet du pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui sans violer les textes invoqués par le pourvoi a rejeté l’action du porteur contre le tiré accepteur complaisant après avoir souverainement apprécié que le tiré accepteur a pris un engagement “ purement apparent ”, et que porteur connaissait cette situation) ; Com., 28 octobre 1964, Bull. civ. n° 453 (Rendu à propos de “ papier croisé ”). Com., 21 juin 1977, D. 1977. Juris.399 ; D. 1978.113, note Lucas de Leyssac (Rejet du moyen du pourvoi formé par le porteur de mauvaise foi qui a rejeté la production de la créance au passif du tiré en règlement judiciaire).

[1301] Civ. I, 7 octobre 1998, D. 1998. Juris.563 ; D. 1999. Somm.110, note P. Delebecque ; D. 1999. Chr.237, note O. Tournafond ; Defrénois 1998.140n° 138, note D. Mazeaud ; JCP 1999. II.10202, note M.-H. Maleville ; JCP 1999. I.114, obs. Ch. Jamin.

[1302] V. infra n° 648 et s. sur le rôle de l’apparence.

[1303] Sur le recours du porteur contre le tireur Com., 21 juin 1977, D. 1977. Juris.399 ; D. 1978.113, note Lucas de Leyssac (Cassation de l’arrêt qui rejette la production au passif du tireur complu de la créance du banquier escompteur, porteur de mauvaise foi. Si le contrat d’escompte est nul, le porteur de mauvaise foi dispose d’une action en répétition des sommes avancées au tireur).

Comp. sur l’action du tiré complaisant contre le tireur Req., 8 juin 1891, D. P. 1902. 1.336 (L’action est admise au motif que le tireur “ ne saurait s’enrichir injustement aux dépens des tirés. L’arrêt est parfois cité comme rejetant l’action du tiré complaisant contre le tireur) ; Nancy, 14 mars 1952, JCP 1952. II.7233, note Toujas Comp. Req., 21 mars 1910, D. P. 1912. 1.281, note Lacour (L’arrêt est parfois cité comme admettant l’action du tireur contre le tiré, cependant la Cour se prononce sur un effet de cautionnement, parfaitement licite, et non sur une traite fictive).

[1304] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 1962.

[1305] Dès lors, le mode de rémunération du bénéficiaire de l’effet est indifférent : v. Th. Bonneau, note sous Com., 1er octobre 1996, JCP éd. E, 1996. II. 892.

Com., 1^er octobre 1996, Bull. civ. n° 218, p 191 ; Com., 1er octobre 1996, Bull. p 191 n° 218 ; JCP éd. E, 1996. II. 892 note Th. Bonneau (La Caisse d’épargne avalise douze lettre de change tirées par la Secob et acceptées par le tiré. La Secob endosse les effets à l’ordre de la société Feyzin qui lui verse une somme sensiblement inférieure au montant des effets qui restent impayés à l’échéance. La société Feyzin assigne en paiement la Caisse d’épargne qui soutient notamment que la société Feyzin ne pouvait bénéficier de droits cambiaires, l’acquisition des effets ayant été subordonnée non pas à la perception d’agios proportionnels, comme en matière d’escompte, mais à une somme forfaitaire, caractéristique d’une “ cession de créance aléatoire ”. Le pourvoi est rejeté. Selon la Cour de cassation, “ le mode habituel inhabituel de la fixation de la rémunération prélevée par cette société ne la prive pas de ses droits cambiaires ”).

[1306] En revanche, lorsque la cause se situe dans les rapports entre une partie et un tiers, l’inopposabilité des exceptions est concevable. Ainsi, Capitant estime ainsi que cette exception se rencontre en présence de l’engagement du délégué envers le délégataire qui ne peut invoquer les exceptions qui existent à son profit contre le délégant. (H. Capitant, op. cit., n° 176 et s.), de l’engagement de la caution envers le créancier qui ne peut invoquer les exceptions qui existent à son profit contre le débiteur (H. Capitant, op. cit., n° 184) et de l’engagement du signataire d’un titre négociable envers un tiers porteur (H. Capitant, op. cit., n° 185 et s).

Mais cette conception est critiquable. Selon Thaller, “ dire que la promesse est abstraite vis‑à‑vis du porteur médiat, et qu’elle ne l’est pas vis‑à‑vis du porteur immédiat, c’est inconséquent ” (Thaller, De la nature des titres de crédit, Ann. de droit comm. 1906, n° 17).

En réalité, la protection cantonnée aux tiers ne repose pas sur l’acte abstrait mais sur l’apparence (Conclusion de J.-L Vivant, art. précité ; V. infra n° 648 et s. sur le rôle de l’apparence.).

[1307] V. l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de Paris, 21 janvier 1970, JCP 1971. II.16837, note C. Gavalda (La société Vallin, cliente de la société d’affacturage envoie à cet établissement les factures sur ses clients accompagnées d’un bordereau récapitulatif. La société d’affacturage lui renvoi le bordereau sur lequel elle mentionne celles qui sont approuvées. La société d’affacturage s’engage à régler le montant des “ factures ” approuvées. La société Vallin promet de subroger la société d’affacturage dès qu’elle aura procédé au paiement).

[1308] A. Sériaux, op. cit., n° 172, p 624. La promesse de subrogation est un “ engagement de subroger lors du paiement, engagement qui, bien entendu, doit être exécuté par le créancier promettant si le paiement par le tiers bénéficiaire de la promesse a effectivement lieu ”.

[1309] Définition proposée par F. Terré, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, thèse, LGDJ, 1956, n° 392.

[1310] Gauthier, Traité de la subrogation de personnes, 1853, n° 53 : dans “ la subrogation, la cession des actions du créanciers n’est jamais que l’accessoire et la conséquence du paiement qui lui est fait par le tiers subrogé, que son but et son effet principal, c’est la libération du débiteur envers l’ancien créancier ”.

[1311] J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, n° 202.

[1312] J. Mestre, thèse précitée.

[1313] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 243.

[1314] V. infra n° 421 et s.

[1315] V. par exemple Paris, 21 janvier 1970, JCP 1971. II.16837, note C. Gavalda.

[1316] V. par exemple Lorvellec, art. précité, n° 21.

[1317] M.-N. Jobard-Bachellier, Existe-t-il encore des contrats réels, Rev. trim. dr. civ. 1985. 1.

[1318] M.-N Jobard-Bachellier, op. cit., Rev. trim. dr. civ. 1985. 1, n° 50.

^[1319] V. néanmoins Com. 29 janv. 1991, infra n° 1326.

[1320] M.-N Jobard-Bachellier, op. cit., Rev. trim. dr. civ. 1985. 1, n° 13 et s.

[1321] J. Ghestin, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, n° 452.

[1322] M.-N Jobard-Bachellier, op. cit., Rev. trim. dr. civ. 1985. 1, spéc. n° 36.

Dès lors, selon la jurisprudence, le crédit immobilier soumis à L. 312-1 du Code de la consommation n’est pas un contrat réel : Civ. I, 27 mai 1998, D. 1999, Somm. p 28, Obs. M.-N Jobard-Bachellier

De même, le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel : Civ. I, 28 mars 2000, Bull. civ., n° 105.

[1323] J. Ghestin, op. cit., n° 452.

[1324] M.-N Jobard-Bachellier, op. cit., Rev. trim. dr. civ. 1985. 1, n° 4.

[1325] Seule la transmission de la créance est subordonnée au paiement Y. Chaput note sous Dijon, 12 mars 1987, JCP 1987, II, 14948, cité par C. Gavalda, art. précité, n° 12.

[1326] Com., 29 janvier 1991, Bull. civ. n° 48 ; Rev. trim. dr. civ. 1991, obs. J. Mestre (La “ condition de concomitance de la subrogation au paiement… peut‑être remplie lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fût‑ce dans un document antérieur, sa volonté de subroger son cocontractant dans ses créances à l’instant même du paiement ”).

[1327] Paris, 21 janvier 1970, JCP 1971. II.16837, note C. Gavalda.

[1328] Req., 6 novembre 1854, S. 1854. 1.756 ; Paris, 21 janvier 1970, JCP 1971. II.16837, note C. Gavalda ; (Si “ le versement des espèces avait été opéré avant l’acte [subrogatoire], ce versement n’éteignait pas la dette et ne constituait pas le paiement, lequel n’eut lieu qu’au moment de l’acte même contenant la subrogation qui en était la conséquence et la condition ”) ; Req., 14 décembre 1858, S. 1860. 1.987 ; Req., 25 juillet 1865, S. 1865. 1.417 (L’arrêt admet un paiement anticipé tout en visant à la fois les textes régissant la subrogation et la cession) ; Req., 5 novembre 1865, S. 1865. 1.201 ; Pau, 7 décembre 1891, D. P. 1893. 2.91 (La remise anticipée des fonds est qualifiée de paiement conditionnel) ; Angers Cour impériale, 7 juillet 1897, D. P. 1900. 2.472 (Rendu à propos de la subrogation consentie par le débiteur).

[1329] Req., 25 juillet 1865, S. 1865. 1.417.

[1330] Req., 6 mars 1939, Gaz. Pal. 1939. Juris.803 (Un suisse cause un dommage à un français. L’assureur anglais indemnise la victime, et agit contre le responsable devant les tribunaux français. La Cour d’appel déclare les tribunaux français incompétents pour statuer sur l’action de l’assureur au vu de la convention franco suisse. Le pourvoi formé par l’assureur soutient que le fait d’agir en vertu d’une subrogation ne la soumet pas aux règles de compétences applicables aux seuls nationaux français. La Cour de cassation rejette le pourvoi. La police d’assurance et le fait dommageable étant antérieurs à la loi du 13 juillet 1930, la subrogation légale visée par l’article 36 de la loi ne s’applique pas. La compagnie d’assurance agit sur le fondement d’une cession de créance et non d’une subrogation. La Cour d’appel en déduit a bon droit que la compagnie d’assurance ne peut faire valoir ses droits que de la manière imposée à son assuré. Cependant, cet arrêt ne peut être admis qu’avec des réserves quant à la distinction implicite entre le régime de la cession et de la subrogation).

Contra : Civ., 5 juillet 1937, D. H. 1937.550 ; S. 1937. I.311, Gaz. Pal. 1937. II.354, Rev. gén. ass. terr. 1937, p 949 (Le fait générateur de la subrogation, instaurée par l’article 36 de la loi du 23 juillet 1930 au profit de l’assureur, est le payement de l’indemnité d’assurance. Le “ droit de l’assureur à cette subrogation est, en conséquence, déterminé, non par la loi du jour du contrat intervenu entre assureur et assuré, mais par la loi du jour du payement de l’indemnité ”) ; Poitiers, 15 novembre 1938, Rev. gén. assu. terr. 1939.74.

[1331] Renusson, Traité de la subrogation, 1743, chap. X, n° 1.

[1332] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 243.

[1333] Sur l’appréciation de la date à prendre en compte : Com 20 février 1996 n° 56, p 44 (L’arrêt d’appel retient que les cessions consenties postérieurement à la date de cessation des paiements ont permis de résorber pour partie le solde débiteur du compte de celui‑ci au détriment des autres créanciers. L’arrêt est cependant cassé au motif que la convention de cession des créances professionnelles en exécution de laquelle sont intervenues les cessions litigieuses avait été conclue avant la date de cessation des paiements).

[1334] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 3114 Comp. G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 3108 qui insiste sur le caractère frauduleux.

^[1335] Ancien article 107‑4° de la loi du 25 janvier 1985.

[1336] V. la jurisprudence citée par M. Jeantin, La cession de créance en période suspecte, D. S. 1980. 309.

[1337] M. Jeantin, art. précité. Le mode normal de paiement est celui qui ne porte pas atteinte au principe d’égalité entre les créancier. “ La jurisprudence confond l’inopposabilité de plein droit et l’inopposabilité automatique ” (n° 20).

[1338] Com., 30 mars 1993, Bull. civ. n° 130 ; D. 1993. Somm.320, note Honorat ; JCP éd. E 1993. II.453, note Y. Guyon (La Cour d’appel doit rechercher si “ dans les relations d’affaires du secteur professionnel de la construction considéré, le paiement des fournisseurs par cession de créances que l’entrepreneur détient sur les maîtres d’ouvrage est communément admis ”).

[1339] V. sur la lettre de change émise ou négociée au cours de la période suspecte notamment : note B. Bouloc sous Com. 14 décembre 1970, DS 1972, juris. p 1 ; note A. Derrida sous Aix‑en‑Provence, 19 décembre 1974, DS 1975, juris. p 352 ; J.-P Marty, Les rapports de la créance fondamentale et du titre de la lettre de change, Rev. trim. dr. com. 1978. 307 ; Nghuyen Xuan Chanh, Paiement en effets de commerce et paiement des effets de commerce en période suspecte, D. 1970. Chr. 105 ; D. Pariset, les règles de la période suspecte, JCP éd C. I. 1972. 1076 ; C. Saint-Alary-Houin et M.-H. Monsérie, Nullités de droit- régime des paiements, Juris. Cl. Com. 1996. Fasc. 2505.

^[1340] Ancien article 107 de la loi du 25 janvier 1985.

[1341] Si la lettre de change est acceptée par le tiré, il doit payer le porteur indépendamment de l’existence de la provision ou de la date à laquelle elle a été constituée. V. par exemple Civ., 21 mars 1939, D. C. 1941.68, note Lagrange (Si la provision de la lettre acceptée n’a pas été constituée, le tiré bénéficie seulement d’une action contre le tireur).

[1342] V. infra note 1345 et s.

^[1343] Ancien article 107 de la loi du 25 janvier 1985.

[1344] J. Mestre, Théorie de la provision, Juris. Cl. Com. 1991. Fasc.415, n° 148 ; C. Saint-Alary-Houin et M.-H. Monsérie, art. précité, n° 30.

Contra. Nghuyen Xuan Chanh, art. précité, n° 6 nuancé.

[1345] Les arrêts cités en ce sens (V. J. Mestre, art. précité, n° 149 et C. Saint-Alary-Houin et M.-H. Monsérie, art. précité, n° 27) ne sont pas convaincants.

Le conflit entre le porteur et la masse des créanciers du tireur sur lequel se prononce l’arrêt du 20 juin 1854 (Civ., 20 juin 1854, D. P. 1854. 1.303 ; M. Cabrillac, op. cit., n° 22, p 85) porte sur des lettres de change acceptées par le tiré. L’arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 20 août 1873 (Civ., 20 août 1873, D. P. 1.459) se prononce sur une lettre de change dont la date de la négociation et la date de la constitution de la provision sont antérieures à la date de la période suspecte.

L’arrêt du 16 juin 1909 de la Chambre civile de la Cour de cassation (Civ., 16 juin 1909, D. P. 1909. 1.385) est le seul des arrêts cités à admettre la validité de la négociation d’une lettre dont la provision existe au moment de sa mise en circulation. Sa motivation n’établit cependant aucune distinction selon que la constitution de la provision en période suspecte soit effectuée avant ou après l’endossement. La “ dette de A. Jouve et Cie [tireur de la lettre de change] envers veuve L. Vigneau et D. Cambours [bénéficiaire de la lettre de change] était échue lors de l’endossement à ceux‑ci des lettres de change‑ Attendu, dès lors qu’il importait peu que la provision eût été constituée pendant la période de la cessation des payements puisqu’il y avait payement par le tireur d’une dette échue par lettre de change ”.

[1346] Les arrêts cités en ce sens par J. Mestre, art. précité, n° 146 ; C. Saint-Alary-Houin et M.-H. Monsérie, art. précité, n° 29 ne sont pas convaincants.

L’espèce de l’arrêt du 1^er février 1888 de la Chambre civile de la Cour de cassation, Civ., 1^er février 1888, D. P. 1888. 1.213 porte sur la constitution de la provision postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. La motivation de l’arrêt de la Chambre des requêtes du 20 mars 1939 (Req., 20 mars 1939, S. 1939. 1.286) repose nettement sur l’acceptation de la lettre de change par le tiré.

Seuls les arrêts la Chambre civile de la Cour de cassation du 28 mai 1859 (Civ., 24 janvier 1860, D. P. 1860. 1.71) et de la Chambre des requêtes du 23 juin 1941 (Req., 23 juin 1941, D. A. 1941.310) concernent la provision d’une lettre de change non acceptée, constituée au cours de la période d’observation du tireur et postérieurement à son émission. Cependant, aucun de ces arrêts ne compare la date de la mise en circulation de la lettre de change avec la date de la constitution de la provision La motivation du premier arrêt relève seulement que la lettre de change n’était pas échue le jour de la constitution de la provision. Le second arrêt approuve la Cour d’appel qui avait refusé de reconnaître au porteur un droit sur la provision, “ la réalisation [du fait générateur de la créance de provision] ayant eu lieu depuis l’ouverture de la période suspecte ”.

[1347] J. Mestre, art. précité, n° 148 ; C. Saint-Alary-Houin et M.-H. Monsérie, art. précité, n° 30. Contra. Nghuyen Xuan Chanh, art. précité, n° 6 nuancé.

^[1348] Ancien article 107‑3° de la loi du 25 janvier 1985.

^[1349] Ancien article 107‑6° de la loi du 25 janvier 1985.

[1350] Bordeaux, 28 juin 1960, D. 1961. Juris.182, note A. L. ; Aix, 19 décembre 1974, D. 1975. Juris.352, note F. Derrida ; Rev. trim. dr. com. 1975.329, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange.

[1351] Civ. du 10 mai 1865, précité (Le pourvoi citrique la Cour d’appel qui considère qu’ “ affecter à titre de provision au payement d’une lettre de change une somme due, mais qui est entre les mains du débiteur, c’est créer une espèce de nantissement au profit du porteur ”. La Cour de cassation fait sienne ces critiques. Elle casse l’arrêt d’appel qui a “ confondu ce payement en effet de commerce, avec un nantissement ”).

[1352] La nullité de l’acte accompli au cours de la période suspecte est l’exception. La liste de l’article L. 621-7 du Code de commerce (ancien article 107 de la loi du 25 janvier 1985) est nécessairement limitative (Civ. III, 20 mars 1984, Bull, n° 73 statuant sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967 affirme que l’article 29 “ énumère limitativement les cas dans lesquels les actes faits par le débiteur pendant la période suspecte sont inopposables à la masse ”). D’autre part, l’article L. 621-7 du Code de commerce (ancien article 107 de la loi du 25 janvier 1985) ne vise que des sûretés, notion plus restrictive que celle de garantie.

[1353] La provision est une garantie au sens économique mais non juridique. Adde. B. Bouloc, note sous Com. 14 décembre 1970, DS 1972, p 5, Nghuyen Xuan Chanh, art. précité, n° 6 plus nuancé.

[1354] L’interprétation a contrario de la motivation de l’arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 24 janvier 1860 (Civ., 24 janvier 1860, D. P. 1860. 1.71) milite en faveur de la validité de la provision constituée à l’échéance.

[1355] Le rapport extérieur au titre, pour l’exécution duquel le tireur a souscrit le titre R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 61.

^[1356] Ancien article 107‑4° de la loi du 25 janvier 1985.

[1357] L’ancien article 446 du Code commerce “ Sont nuls et sans effet, relativement à la masse, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur, depuis l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses payements, ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque. Tous payements, soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou autrement, pour dettes non échues, et pour dettes échues, tous payements faits autrement qu’en espèces ou effets de commerce ”.

[1358] Req., 3 avril 1883, D. P. 1885. 1.22 (La Cour approuve l’arrêt d’appel qui déclare inopposable aux créanciers du tireur le paiement en effet de commerce d’une dette non échue. La provision avait été constituée en période suspecte afin de payer des dettes non échues à la date de la mise en circulation de la lettre de change. Mais la volonté des parties, souverainement appréciée par les juges du fond, aurait pu repousser l’exigibilité du rapport fondamental à l’échéance de l’effet. L’arrêt de la Cour d’appel avait expressément écarté cette prorogation.

[1359] Civ., 10 mai 1865, D. P. 1865. 1.230 (La provision est constituée postérieurement à l’émission de la lettre. La Cour suprême casse l’arrêt d’appel qui refuse de reconnaître la validité des “ payements opérés en effets de commerce et s’appliquant à une dette réputée échue dans le système de l’arrêt attaqué ”).

[1360] Civ. 17 décembre 1850 (“ Lorsque le tireur d’une lettre de change fait provision entre les mains du tiré, il dispose, dès ce moment au profit du porteur éventuel, des valeurs qui seront aux mains du tiré à l’époque de l’échéance ”. La Cour d’appel a implicitement caractérisé une opération de crédit réalisée au moyen de la remise de la lettre par laquelle le tireur qui “ s’engage, en échange d’une somme à lui versée tel jour, en tel lieu, de faire trouver tel autre jour, en tel autre lieu, une valeur équivalente ”) ; Civ., 24 janvier 1860, D. P. 1860. 1.71 ; Req., 23 juin 1941, D. A. 1941.310 (L’interprétation de l’arrêt est délicate).

[1361] Comp. R. Roblot, op. cit., n° 117 “ la cause de la traite consiste tantôt dans une obligation antérieure du tireur envers le preneur, que l’émission du titre a pour but d’éteindre, tantôt dans le désir du tireur de se procurer du crédit auprès du preneur par l’escompte, ou de cautionner la dette d’autrui, ou même de gratifier le bénéficiaire ”.

^[1362] Ancien article 107‑6° de la loi du 25 janvier 1985.

[1363] Com., 28 mai 1996, Bull. civ. n° 151 ; D. 1996. Somm.390, note J. Piédelièvre ; D. Affaires 1996.842 ; Rev. dr. bancaire 1996.207, note M.-J. Campana et Calendini ; Rev. trim. dr. civ. 1996.671, obs. Bandrac et Croq ; Rev. trim. dr. com. 1996.508, obs. M. Cabrillac.

^[1364] Ancien article 107 de la loi du 25 janvier 1985.

[1365] D. Schmidt, La cession de créances professionnelles au regard des articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985, Rev. dr. bancaire. 1987, n° 3, p. 83. L’auteur distingue la cession pure et simple, la cession faite pour payer une dette, et la cession à titre de garantie. La cession pure et simple n’éteint aucune dette antérieur. Elle est seulement susceptible d’être annulée au titre de l’article L. 621-107 2° du Code de commerce (ancien article 107 2° de la loi du 25 janvier 1985). Cette cession est à rapprocher de l’escompte. La cession faite pour payer une dette est soit prévue par le contrat soit effectuée à la place d’un paiement en monnaie. Lorsque la cession est prévue par le contrat, elle relève de l’article L. 621-107 3° du Code de commerce (ancien article 107 3° de la loi du 25 janvier 1985) si la dette n’est pas échue au jour de la cession. Lorsque la cession est faite à la place d’un paiement en monnaie. Elle se heurte à l’article L. 621-107 3° seulement si la date d’encaissement est antérieure à l’échéance de la dette du cédant, mais devrait également être annulée sur le fondement de l’article L. 621-107 4° si la cession réalise une dation en paiement, un mode anormal de paiement. La cession à titre de garantie même lorsqu’elle garantit un crédit déjà consenti ne peut être annulée sur le fondement de l’article L. 621-107 6° dont la liste est limitative. Dans tous les cas, l’application de l’article L. 621-108 est envisageable.

[1366] V. supra n° 69 et s. sur cette idée née au XIX^e siècle.

^[1367] Contrairement aux autres modes de transmission, d’une part, les parties à la subrogation ne pourraient pas déterminer librement l’ampleur et le moment de la transmission, et, d’autre part, la subrogation n’obligerait pas le subrogeant à garantir l’existence de la créance.

^[1368] V. supra n° 273 sur le rapprochement entre la subrogation et une fiction.

[1369] Ce système, proposé par les premiers commentateurs du Code civil, a récemment été soutenu par C. Mouloungi, thèse précitée, V. déjà J.-B. Duvergier, op. cit., n° 231, p 289. “ Ce qui est vrai de la cession l’est également de la subrogation consentie par le créancier. Le subrogé, comme le cessionnaire, a droit d’exiger du débiteur le paiement de la somme portée au titre originaire, bien qu’il ait obtenu la subrogation moyennant une somme moindre ; car cette subrogation, comme la cession, transmet la créance même ”.

^[1370] V. infra n° 616 et s.

[1371] J. Ghestin, op. cit., n° 837.

[1372] P. Louis‑Lucas, Volonté et cause, étude sur le rôle respectif des éléments générateurs du lien obligatoire en droit privé, thèse, Dijon, 1913, p 155, cité par J. Ghestin, op. cit., n° 837.

[1373] Loi du 30 juillet 1930, reprise par le premier alinéa de l’article L.121‑12 du C. ass. dispose que “ L’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur ”.

[1374] V. supra n° 172.

[1375] Depuis, afin de préserver en toute circonstance l’égalité entre le montant du paiement effectué par l’assureur et le montant de la créance transmise par subrogation, la jurisprudence condamne le recours à d’autres modes de transmission sur le fondement de l’article 121‑12 du Code des assurances.

[1376] Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 579, p 376 : Les sociétés d’affacturage perçoivent diverses commissions et intérêts dont le montant est inscrit au débiteur du compte de l’adhérent.

[1377] Com., 15 juin 1993, Bull. civ. n° 256 ; Rev. dr. bancaire 1993.224 ; Rev. trim. dr. civ. 1994.358, obs. J. Mestre.

[1378] J. Mestre obs. sur Com., 15 juin 1993, Rev. trim. dr. civ. 1994.358.

Contra Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 1217, p 732. Le montage serait douteux : la “ subrogation n’a lieu que dans la mesure du paiement, ce qui précisément la distingue de la cession de créance. Or le factor paye à son contractant le montant de la créance moins la commission et réclame au débiteur le montant total de la créance ”.

[1379] C. Gavalda et J. Stoufflet, Le contrat dit de "factoring", JCP. 1966. I. 2044, n° 46.

[1380] Th. Bonneau, op. cit., n° 579, p 376. Il faut distinguer la commission d’affacturage et “ la commission de financement ou taux de découvert qui est perçue lorsque les créances ont donné lieu à un paiement anticipé et qui est soumise à la réglementation sur l’usure ”.

[1381] Com., 25 janvier 1955, D. 1957. Juris.287, note Nayal.

[1382] Paris 13 février 1975, Cité par J. Issa-sayegh, Acceptation de la lettre de change, Juris. Cl. Com. 1992. Fasc.425, p 310 ; Paris, 3 mai 1985, D. 1986. IR.318, obs. M. Vasseur (La créance de l’affactureur sur son client se transmet à la date de l’inscription en compte).

[1383] Th. Bonneau, op. cit., n° 578, p 375. C. Gavalda, Perspectives et réalités juridiques de la convention dite d'affacturage, JCP éd. E. 1989. II. 15579, n° 6.

[1384] M. Vasseur, Droit et économie bancaire, Les opérations de banque, Fasc. 1, Les cours de droit, 4e éd., 1987-1987, p 310 ; M. Vasseur obs. sous Paris, 3 mai 1985, D. 1986. IR.318. Il “ faudrait que la société d’affacturage soit préalablement devenue créancier, autrement dit titulaire de la créance, pour qu’ensuite l’inscription en compte intervenant, la remise ainsi effectuée au crédit du fournisseur puisse valoir paiement de ladite créance par la société d’affacturage au fournisseur. Or, tel n’est pas le cas et telle est la raison de s’interroger ”.

[1385] J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, n° 220, p 247. “ Le factor, qui acquitte la créance de son adhérent, n’entend pas spéculer, il sait ne pouvoir exiger du débiteur une somme supérieure au montant du paiement effectué à son adhérent. Il rend, au contraire, un service non pas tellement ici au débiteur, avec lequel il n’est pas en rapport, encore qu’il soulage provisoirement son fardeau, mais bien plutôt au créancier…L’esprit de l’institution ne serait don nullement trahi. Rien n’empêche alors une rémunération des services que le subrogé rendrait au subrogeant, d’autant plus qu’en l’espèce, celle‑ci se rattacherait bien plus au crédit consenti qu’à la subrogation ”.

[1386] J. Mestre, thèse précitée, n° 221, p 248, note 25. Approuvant l’opinion de MM. Cabrillac et Rives‑Lange.

[1387] Civ. I, 22 juillet 1987, Bull. civ. n° 257 ; Rev. trim. dr. civ. 1988, obs. J. Mestre (La faute commise par un avocat écarte son client de la vente sur saisie‑arrêt de parts sociales appartenant à l’auteur d’un détournement. L’assureur de l’avocat indemnise la victime puis se retourne contre l’avocat. L’arrêt d’appel rejette l’action de l’assureur contre l’avocat. L’assureur “ avait payé la dette de son assuré consécutive à sa faute professionnelle et non la dette de M. Babois [le débiteur] née de ses détournement ”. La Cour de cassation casse cet arrêt au vu de l’article 1250‑1° du Code civil) ; Civ I., 17 février 1998 , Bull. civ. n° 68.

La Cour utilise la même formule à propos de la subrogation légale : Com., 9 mai 1990, Bull. civ. n° 146 ; D. 1990. IR.161 (La cassation est prononcée sur le fondement de l’article 1251‑3° du Code civil).

[1388] Civ., 14 décembre 1943, D. P. 1944. 1.81, note Besson ; Rev. gén. assu. terr. 1944.63, note M. P. ; S. 1945. 1.141, note R. Houin (Le tireur d’une lettre de change acceptée conclut un contrat d’assurance‑crédit garantissant le porteur de la traite du paiement. Le tiré ne s’acquitte pas de son obligation. L’assureur désintéresse le porteur, et invoque la subrogation légale pour recourir contre le tireur. La Cour d’appel refuse le bénéfice de la subrogation légale à l’assureur. Il s’acquitte d’une dette personnelle. L’arrêt est cassé. Il “ incombait au juge du fond de rechercher, en ayant égard aux stipulations de la police, à celles de l’avenant, à la forme sous laquelle s’était exprimée la garantie et à toutes les circonstances de l’espèce, qu’elle avait été la volonté des parties quant à l’objet, la nature et l’étendue aussi bien des obligations contractées par l’assureur que des droits qui lui ont été reconnus ”).

[1389] J. Mestre, thèse précitée, n° 176.

[1390] Article L. 121‑12 du Code des assurances.

[1391] Civ. I, 9 décembre 1997, Bull. civ. (La “ subrogation légale de l’assureur contre le tiers responsable, instituée par les dispositions de l’article L. 121‑12 du Code des assurances, qui ne sont pas impératives, n’exclut pas l’éventualité d’une subrogation conventionnelle ”).

[1392] V. supra n° 166.

[1393] V. supra n° 166.

[1394] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 236, attribuée à Dumoulin.

[1395] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1193, p 1078.

[1396] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 128bis, p 109.

[1397] D. Veaux, Privilèges ; définition et caractères généraux, Juris. Cl. Civ. 1982. Article 2095, fasc. 15.

[1398] M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., n° 507, p 414.

[1399] J.-P. Lévy, op. cit., p 211. En effet, selon M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., p 414, les privilèges du droit romain, proches de la préférence du subrogé, ne sont pas des sûretés.

[1400] Cependant, Civ. 19 février 1894. S 1895.1.457, DP 1894.1.413, Grands arrêts, n° 202 (Le “ privilège du vendeur d’effet mobilier impayé lui donnait le droit de se faire payer par préférence sur le prix en provenant, lorsqu’il pouvait le saisir en la possession de son débiteur ou arrêter le prix entre les mains d’un tiers, mais ne l’autorisait pas à poursuivre le recouvrement de sa créance contre le tiers-acquéreur de ces effets ”) ; Req. 21 décembre 1910, DP 1912.1.23.

[1401] P. Crocq, Propriété et garantie, thèse, LGDJ, 1995, préface M. Gobert, n° 282. Une “ sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier, d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de case, d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirectement ”.

[1402] Distinction proposée à propos des privilèges par Ph. Simler et P. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 3e éd., 2000, n ° 615, p 546.

[1403] V. Trib. com. Seine, 21 janvier 1952, Rev. trim. dr. com. 1952.407, obs. R. Houin (En l’espèce, une banque s’est portée garante d’une compagnie d’assurance. A la suite de la mise en redressement de la compagnie d’assurance, la banque a versé le montant du “ cautionnement ”. Sa demande d’admission au passif de la société pour sa créance du fait du versement est rejetée par le tribunal. Le décret‑loi du 14 juin 1938 organise la procédure de liquidation des sociétés d’assurance et de capitalisation dans l’intérêt exclusif des créanciers tenant leurs droits de l’exécution d’opérations d’assurance. Le commentateur souligne que “ c’est seulement lorsque ceux‑ci ont été désintéressés ou lorsque les opérations de liquidation ont été arrêtées pour insuffisance d’actif, que les autres créanciers peuvent faire valoir leurs droits particuliers suivant les règles du droit commun ”).

[1404] Ph. Simler et P. Delebecque, op. cit., n ° 616, p 508, note 7. Ils écartent expressément l’article 1252 du Code civil de cette catégorie. Comp. Ph. Simler et P. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 3e éd., 2000, n° 615, p 546 et s. qui ne semble pas reprendre cette question.

[1405] Sur l’existence d’un sens général de ce terme : G. Cornu, op. cit., V. Préférence.

[1406] Rapport au Tribunat par Jaubert, Fenet, t. 13, p 349 ; Locré, t. 12, p 470. “ Dans l’hypothèse où un créancier non muni de sûreté est partiellement désintéressé par le paiement effectué par le subrogé “ Le projet décide que ce sera au créancier primitif, qui est censé avoir réservé d’être payé le premier, s’il n’y a une convention contraire ”. Bigot de Préameneu, Fenet, t. 13, p 270 ; Locré, t. 12, p 371, n° 130. “ La personne qui l’a payé [le subrogé] ne doit être à son égard [à l’égard du subrogeant] considérée que comme ayant voulu acquitter la dette et non comme ayant entendu acquérir un droit contre lui ou en concurrence avec lui ”.

Cette interprétation est perpétuée par une partie de la doctrine : J. Carbonnier n° 131, F. Pérochon, La revendication de biens fongibles par le vendeur, P. A. 1994, n° 110. p 82 ; G. Ripert et J. Boulanger, n° 1737, n° 1521. ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1237, p 647.

[1407] Ponsard, n° 186 cité par J. Mestre n° 572, p 628 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1287, p 1150 ; A. Sériaux, op. cit., n° 126, p 730. “ Sous prétexte de ne pas aggraver la situation du subrogeant, on lui donne une préférence injustifiée…Ce résultat est si peu dans l’intention des parties qu’en fait dans toutes les subrogations conventionnelles une clause l’écarte toujours ”.

[1408] J. Mestre, thèse précitée, n° 573. Rappr. Gauthier, op. cit., n° 24, p 22.

[1409] Gauthier, op. cit., n° 24, p 22. “ Comme conséquence de ce principe, que le paiement avec subrogation n’est vis‑à‑vis du créancier, autre chose qu’un véritable paiement extinctif de la créance, le subrogé ne saurait jamais concourir avec le créancier qui n’a été désintéressé que partiellement ”.

[1410] Comp. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1287, p 1151, note 1 “ La règle ne repose sur aucun fondement logique évident ”.

[1411] Sur lesquels V. J. Vallansan, L'application des règles d'imputation des paiements, Defrénois. 1989. article 34466.

[1412] Le créancier Primus reçoit sur la valeur de l’immeuble, une somme égale à : ((Somme des créances hypothécaires)/ Valeur de l’immeuble) x créance de Primus = (300.000 + 700.00)/ 300.000) x 300.000 = 90.000 euros.

[1413] Le créancier Primus pourrait agir alors contre la caution Tertius pour obtenir la somme de 210.000 euros qu’elle a obtenue du débiteur. Cependant, Primus risque de se trouver en en concoure avec d’autre créanciers de la caution ou primé par des créanciers privilégiés.

[1414] Contra, P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979. “ Le paiement partiel c’est celui de la dette du tiers responsable envers le créancier subrogeant et non de la dette que peut avoir le subrogé envers le subrogeant ”. L’auteur ne donne pas les raisons de cette position.

[1415] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae, t. 4, Paris, 4e éd., 1871, § 322, p 191, note 89 : Soit un créancier hypothécaire de 10.000 fr. qui reçoit “ une somme de 5.000 fr. pour laquelle la personne qui a effectué le paiement, se trouve subrogée à ses droits. Le débiteur est exproprié, et le résultat de cette expropriation présente 5.000 fr. à distribuer entre le créancier originaire et le subrogé. D’après la dernière disposition de l’article 1252, ces 5.000 fr. devront être attribués en totalité au créancier originaire, qui se trouvera ainsi payé de la totalité de sa créance, et le subrogé sera inutilement colloqué. Il eût été, à notre avis, plus équitable, en plaçant sur la même ligne le créancier originaire et le subrogé, de partager entre eux la somme à distribuer au prorata de leurs créances respectives, ce qui, dans l’espèce donnerait à chacun 2.500 fr. La subrogation ne causerait ainsi aucun préjudice au créancier originaire, qui, recevant 5.000 fr. du subrogé, et 2.500 fr. en vertu de sa collocation, toucherait en total 7.500 fr. tandis qu’il n’en aurait eu que 5.000, s’il n’avait reçu du subrogé un paiement partiel qui a réduit sa créance à 5.000 fr ”.

[1416] Guiho, p 101 cité par J. Mestre, n° 603, p 656, note 95 “ ce qui empêche une indemnisation intégrale de l’assuré, ce n’est pas le droit accordé à l’assureur de concourir au marc le franc avec son assuré, c’est le fait de l’insolvabilité du tiers responsable. Si la victime ne s’était pas assurée, elle aurait subi intégralement les conséquences de l’insolvabilité du responsable ; le contrat lui permet de les éviter en partie ”.

[1417] J. Mestre, thèse précitée, n° 603, p 656, note 95.

[1418] Nemo contra se ne s’applique pas à la créance chirographaire : Req., 1^er août 1860, D. P. 1860. 1.502 (La caution s’engage à garantir le créancier pour un montant inférieur à sa créance. La caution s’acquitte de la totalité de son engagement et se trouve en concours avec le créancier garanti. Pour rejeter le pourvoi refusant une préférence au créancier garanti sur la caution, la Cour de cassation s’appuie sur trois considérations : que “ Deschaland avait cautionné la dette de Perroton envers Millet jusqu'à concurrence de 8.000 fr. seulement ; qu’il avait accompli l’obligation dérivant de ce cautionnement en payant à Millet la somme de 8.000 fr. ”. Elle relève également que la caution agissait non sur le fondement de son recours subrogatoire mais sur celui de son recours personnel et, enfin, que la créance n’était pas assortie d’un privilège) ; Req., 13 février 1899, D. P. 1899. 1.246 (Un notaire est condamné à payer au créancier une dette dont il était tenu avec d’autres. Il s’acquitte totalement de cette obligation et se retourne contre le débiteur. Il se retrouve en concurrence avec le créancier. Ce dernier invoque un droit de préférence. Il lui est refusé au motif que ce droit n’existe “ que dans le cas où ce qui lui reste dû [au subrogeant] est protégé par un privilège ou une hypothèque antérieure à celle dont bénéficier le subrogé, ou par l’hypothèque primitive ”).

[1419] Req., 1^er août 1860, D. P. 1860. 1.502 (V. supra note 1373) ; Civ., 31 janvier 1893, D. P. 1893. 1.249 (Un banquier envoi par la poste une somme d’argent de 1.000 fr. mais ne déclare qu’une valeur de 100 fr. à l’administration des postes. La lettre est volée par un employé de cette Administration. La poste indemnise le destinataire de la lettre à hauteur de 100 fr. Le voleur est arrêté en possession d’une somme de 3.225 fr. provenant du délit. L’arrêt d’appel refuse que la somme de 100 fr. soit remise exclusivement à l’administration. L’arrêt est cassé au vu de l’article 6 de la loi du 4 juin 1859. D’après ces dispositions, “ l’administration des Postes n’est responsable des valeurs insérées dans les lettres qu’elle transporte et déclarées selon les formes prescrites, que dans la limite de cette déclaration ; que si ces lettres ne parviennent pas à destination elle ne doit rembourser que le montant de ces valeurs, tel qu’il figure sur la suscription de l’enveloppe, et qu’elle est par cela seule subrogée à tous les droits du propriétaire ”. La Cour semble ainsi accorder un droit de préférence, non au subrogeant mais au subrogé) ; Lyon, 2 mars 1943, D. C. 1944.133, note Besson (La compagnie d’assurance n’indemnise son assurée que d’une partie de son préjudice en raison d’une déchéance partielle. La victime, pour la partie de la créance non acquittée par l’assureur, et l’assureur, pour la partie qu’il a acquittée, agissent contre le responsable. Le responsable est partiellement insolvable. La victime exige un paiement par préférence à l’assureur. La Cour admet un concours entre l’assureur et la victime qui, “ si elle ne s’était pas assurée, n’aurait obtenu de Laroche, insolvable, qu’une indemnité inférieure au montant de son préjudice ; que s’étant insuffisamment assurée ou ayant encourue une déchéance partielle, elle est devenue son propre assureur pour partie et doit par suite supporter personnellement, dans cette limite, l’insolvabilité de son débiteur ”. Cependant, la Cour se fonde sur une prétendue action personnelle de l’assureur et non une action subrogatoire) ; Comp. Rouen, 23 octobre 1973, Rev. gén. assu. terr. 1974.501 (Les compagnies d’assurance ne s’opposaient pas à reconnaître un droit de priorité à la victime partiellement indemnisée).

[1420] En matière de cautionnement : Douai, 14 juillet 1856, D. P. 1856. 2.301 (Une caution s’engage à garantir le créancier à hauteur de 5.000 fr. La caution s’acquitte de cette somme et éteint ainsi pareillement la dette. Elle exerce son recours contre le débiteur et obtient 1.384, 85 fr. Le créancier partiellement désintéressé obtient de la Cour d’appel la condamnation de la caution à restituer cette somme. Si “ l’on admet le système du sieur François [la caution], ce ne serait plus un cautionnement de 5.000 fr. ni un payement de cette somme qui aurait été effectué au sieur Minart [le créancier], mais bien d’une somme de 3.605, 15 fr. ; qu’il n’a pas été en son pouvoir de réduire l’importance de son cautionnement ; Qu’en effet, cette prétention et cette manière d’agir sont contraires à la nature et à l’essence du cautionnement qui a pour effet d’ajouter aux ressources du débiteur, dont le garant reste la caution jusqu’au payement intégral, et ne peut jusque‑là exercer aucune action récursoire soit contre le débiteur soit contre ses bien, et diminuer par ce fait le gage du créancier cautionné ”).

En matière d’assurance : Nancy, 25 juin 1842, D. P. 1842. 2.225 ; Civ., 5 mars 1945, JCP 1945. II.2798, note P. L-P. ; Rev. gén. assu. terr. 1945.157 (Après l’entrée en vigueur de l’article 36 de la loi du 13 juillet 1930 prévoyant une subrogation légale de plein droit de l’assureur dans les droits de l’assuré, un contrat d’assurance stipule une cession des droits de l’assuré à l’assureur. Selon la clause, “ cette cession s’exercera au prorata des créances respectives de l’assureur et de l’assuré ”. L’assureur indemnise partielle le sinistre survenu et prétend concourir avec son assuré au prorata de leurs créances respectives. Ce concours est rejeté par un arrêt d’appel, confirmé par la Cour de cassation. L’article 36 de la loi du 13 juillet 1930 “ tend à faire bénéficier l’assureur du recours de l’assuré sans nuire à ce dernier et notamment a pour but de prévenir les conséquences abusives d’une cession conventionnelle éventuelle des dits droits qui dépasseraient les effets de la subrogation et pourraient nuire au créancier cédant ”) ; Grenoble, 10 octobre 1962, D. 1963. Juris.249, note Lombois (Une victime est indemnisée partiellement par son assureur qui se retourne contre le responsable. La Cour statuant sur l’action de l’assureur et de la victime accorde une provision à la victime et sursoit à statuer sur la demande de l’assureur jusqu'au résultat d’une expertise médicale. “ La subrogation ne peut nuire au créancier subrogeant, que le droit de la compagnie à remboursement ne peut donc porter que sur la portion d’indemnité revenant à Perluson [la victime] pour les dépenses faisant l’objet de l’assurance et dans la mesure seulement où cette indemnité excéderait la partie de ces dépenses restées à la charge de Perluson après le règlement par la Compagnie l’Union, des indemnités prévues au contrat ; que juger autrement serait porter atteinte à l’utilité que doit procurer à Perluson son contrat d’assurance ”) ; 7 février 1966, JCP 1967. II.15014, note J. Bigot (Un contrat d’assurance stipule une franchise de 10 % du montant du dommage. En raison d’un partage de responsabilité entre la victime et le responsable et d’une indemnisation de l’assuré sur une base supérieure à la valeur du bien assuré, l’indemnité due par le responsable ne suffit pas à désintéresser à la fois la victime assurée et son assureur. La Cour estime “ que l’assureur ne dispose contre le tiers responsable d’aucune action personnelle, que ne pouvant venir qu’en qualité de subrogé, il doit donc passer après le subrogeant qui a reçu de lui un paiement partiel ; que du reste nulle atteinte ne saurait être portée à l’utilité que procure à l’assuré son contrat d’assurance ” et déduit que le tiers responsable doit verser l’indemnité en priorité à l’assuré, et pour le surplus à l’assureur).

Il est à noter que l’assureur qui insère une franchise ne s’exonère pas de son obligation de garantie pour la partie de l’indemnité non couverte par la franchise, mais se contente de minorer l’évaluation du préjudice.

[1421] G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 1573, p 611. Ils excluent également la transmission, mais pour des motifs différents. “ Ce droit de préférence, en effet s’explique par cette circonstance qu’une partie de la créance n’a pas été payée. Donc, s’il survient ensuite, quant à celle‑ci, un paiement, fût‑il accompagné d’une subrogation, le droit dont s’agit pers sa raison d’être et droit s’évanouir, car la subrogation n’empêche pas qu’il y ait paiement ”. Gauthier, op. cit., n° 68, p 68. “ Que ce droit puisse être l’objet d’une cession de la part du créancier qui vend sa créance, qu’il puisse en tirer plus facilement parti, en transmettant à un tiers tous les avantages de sa position, rien de plus juste. Mais toutes les fois qu’il se borne à recevoir son paiement, bien que ce paiement soit fait par un tiers avec subrogation, on comprendrait difficilement le motif qui ferait préférer le dernier subrogé au premier ”.

Contra F. Mourlon, p 38 estime que le droit de préférence passe au dernier subrogé.

Paris, 13 mai 1815, S. 1816. 2.338 (La “ subrogation, en quelques termes qu’elle soit conçue, ne peut transporter au subrogé le droit que le créancier a d’être préféré à ceux qui ont prêté des deniers pour acquitter partie de sa créance ”. Le droit de préférence est “ fondé uniquement sur la faveur spéciale de la loi pour assurer le paiement du prix dû au vendeur, et que, dès que le vendeur est payé, cette préférence est anéantie par le paiement ”) Dijon, 10 juillet 1848, S. 1848. 2.609 ; Lyon, 12 février 1890, D. P. 1891. 2.47 ; Paris, 18 mars 1937, S. 1837. 1.243.

Dans le domaine de la sécurité sociale : Crim., 2 février 1954, Bull. crim. p 65 ; C. E., 17 janvier 1955, Lebon 1955.30 ; Soc., 20 décembre 1956, JCP 1957. II.9835 ; Soc., 28 octobre 1957, D. 1958.28 ; Gaz. Pal. 1958. 1. Juris.6 ; Crim., 12 mai 1960, Gaz. Pal. 1960. 2. Juris.38 ; Soc., 6 février 1969, JCP 1969. IV.67 ; Soc., 29 mai 1969, JCP 1969. IV.181 (A propos d’une entreprise nationalisée) ; Soc., 21 avril 1971, JCP 1971. IV.135 ; Soc., 20 novembre 1974, D. 1974. IR.249 (Concours entre l’employeur qui a indemnisé le salarié victime et une Caisse de sécurité sociale).

Dans le domaine de l’assurance : Poitiers, 15 novembre 1938, Rev. gén. assu. terr. 1939.74 ; TGI Sain Etienne, 26 novembre 1974, Gaz. Pal. 1976. 1. Juris.279, note H. Margeat.

[1422] G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 1575, p 613. Ils qualifient cette transmission de cession.

[1423] M. Planiol et G. Ripert, op. cit.

[1424] Article 6 du Code civil.

[1425] Article 2093, 2093, 2094 du Code civil

[1426] Le principe d’égalité au sein de la procédure est le prolongement de l’article 2093 du Code civil (Overstarke, art. 2092 à 2094, Fasc. A‑1, n° 38).

Article L. 622-29, ancien article 166 de la loi du 25 janvier 1985. Sur l’égalité entre les créanciers V. M. Cabrillac, Les ambiguïtés de l'égalité entre les créanciers, in Mélanges Breton-Derida.

[1427] Sur la clause de non‑concours en matière de cautionnement : Ph. Delebecque, Encyclop. Dalloz Com. Cautionnement, n° 120, Gavalda et G. Parléani, Juris cl banque et crédit, Fasc. 740, Cautionnement, n° 172, au motif que le principe d’égalité interdit au créancier du solde de déclarer la totalité de sa créance.

[1428] V. les auteurs cités par Faugréolas, La subordination des créances, JCP éd. E. 1991. I. 84, note 35 : Gavalda et Stoufflet, Droit de la banque, n° 552 ; A. Martin‑Serf, Juris Cl ; Société, Fasc. 41‑G, n° 150 ; Le Roy, clause de préférence et de subordination en droit français des affaires, R. D. A. I. 1986. 723. Hamel, Banque et opération de banque, t. II, 1943, p 487 “ il est universellement admis qu’un créancier est en droit de s’entendre d’avance avec un autre ou reconnaître à cet autre du droit de priorité. La clause est courante dans certains contrats où un bailleur de fonds se fait reconnaître par d’autres créanciers un droit de priorité ”.

[1429] A propos des clauses de non‑concours : Com., 19 décembre 1972, Bull. civ. n° 338 ; D. 1973. IR.22 ; JCP. 1973. I V. p 47 ; Banque 1973, p 724 (Est valable, la clause par laquelle par laquelle le créancier stipule que son recours contre le débiteur ne pourrait être concurrencé par le recours de la caution tant qu’il ne serait pas intégralement désintéressé) ; 21 juin 1994, Base de données Lamy (La caution d’un montant déterminé des dettes de M. Maurice Gress stipule qu’“ il est entendu que nous renonçons expressément à tout recours contre M. Maurice Gress ainsi qu’à toute subrogation à vos droits, même après paiement, tant que vous n’aurez pas obtenu paiement de tout ce qui vous serait dû, en principal, intérêts, frais et autres accessoires ”. Le pourvoi formé par les héritiers de la caution soutient que la clause est illicite. La Cour de cassation approuve la Cour d’appel qui, sans dénaturer la convention, a reconnu la licéité de la clause au motif qu’elle “ diffère sans l’exclure, le recours de la caution ”) ; Civ. II, 8 décembre 1982, Bull. civ. n° 162 (La caution renonce a invoquer tous ses droits susceptibles de la faire venir en concours avec le prêteur tant que celui‑ci n’aurait pas été intégralement désintéressé. Bien que le créancier garanti n’ait pas été intégralement payé, les créanciers de la caution agissent par voie d’action oblique, afin d’obtenir l’autorisation de prendre une inscription provisoire sur un immeuble du débiteur. Le tribunal de grande instance fait droit a leur demande. L’arrêt confirmatif de la Cour d’appel est cassé par la deuxième chambre civile. L’inscription provisoire est de nature a faire acquérir aux créanciers un droit de préférence).

[1430] C. Aubry, § 359 bis, p 167, M. Planiol et G. Ripert n° 1127 ; A. Rieg, art. précité, n° 347.

Rappr : sur l’égalité entre cessionnaires quel que soit l’ordre de la cession : Civ., 4 août 1817, S. 1817. 1.373 ; Paris, 27 mars 1817, S. 1818. 2.57 ; Paris, 18 mars 1836, S. 1836. 2.271 ; Civ., 29 mai 1866, S. 1866. 1.393.

[1431] C. Aubry et C. Rau, § 359 bis p 167 note 80 ; C. Demolombe, op. cit., n° 333, p 287 ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1128 p 517 ; A. Rieg, art. précité, n° 347.

Civ., 20 juin 1854, D. P. 1854. 1.303 (V. infra note 1624).

^[1432] En matière de cession, le droit de préférence profite à l’ayant cause et non à l’auteur

[1433] Sur cette forme moderne d’affacturage V. Th. Bonneau, op. cit., n° 573, p 373.

[1434] A. Rieg, art. précité, n° 474 : “ Si le cédant cède postérieurement une autre portion de la même créance, sous la même garantie, les deux cessionnaires devront être colloqués au même rang, le premier n’a aucun droit de préférence ”. Comp. C. Aubry et C. Rau, op. cit., § 359 bis, p 446, note 82 qui retiennent la priorité de celui qui a signifié ou accepté le premier. Le cessionnaire favorisé ne peut faire valoir son droit de préférence que s’il a signifié la cession avant les autres créanciers.

Nancy, 9 mars 1858, D. P. 1858. 2.108 (Par une première cession, le créancier cède partiellement sa créance et s’engage à garantir la solvabilité actuelle et future du débiteur. Par une seconde cession, le créancier cède le reliquat de sa créance une autre personne. Un conflit naît entre les cessionnaires, le premier invoquant un droit de préférence. La Cour rejette au motif que “ la position du deuxième cessionnaire en concurrence avec le premier n’est pas du tout la même que celle du cédant ; qu’en effet, il n’est pas tenu des engagements de cautionnement par lui contractés envers le premier cessionnaire, et que ce sont précisément ces engagements qui le lient en cette occurrence et qui, donnant lieu contre lui à l’application de la maxime quem de evictione tenet actio, l’empêchent de venir en concurrence avec son cessionnaire et l’obligent à supporter seul toute la perte résultant de l’insolvabilité du débiteur).

Rappr. Le droit de préférence requiert une mention expresse : Req., 31 octobre 1888, D. P. 1890. 1.68 (Par une première cession, le créancier cède une partie de ses droits et stipule une clause de “ priorité et de préférence ” au bénéfice du premier cessionnaire. Par une seconde cession, le cédant cède l’autre partie de sa créance à une autre personne “ en lui faisant connaître que la cession, à lui consentie était primée ” par celle du premier cessionnaire. Le pourvoi reprochant à la Cour d’appel d’avoir admis la priorité du premier cessionnaire est rejeté). A propos de titres à ordre : Civ., 24 octobre 1911, D. P. 1914. 1.318 (Le débiteur souscrit cinq titres au porteur. Après la mise en circulation des titres, le débiteur consent à certains porteur un droit de préférence sur les autres. Le pourvoi formé par le porteur auquel le droit de priorité n’a pas été accordé est rejeté au motif que “ il est constant qu’aucune mention de cession d’antériorité n’existait sur son titre [du porteur qui subissait la priorité conféré à d’autres porteurs] ”).

Contra Paris, 17 août 1834, S. 1834. 2.305.

[1435] Sur la subrogation anticipée P. Chaumette, art. précité, spéc. n° 34 et s ; H. Groutel, Réflexions sur la subrogation anticipée, D. S. 1987. Chr. ; C. Mouloungi, art. précité.

[1436] En effet, la subrogation n’est pas un contrat réel V. supra, n° 390. Comp. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1221, p 628 La convention de subrogation doit être contemporaine du paiement.

[1437] V. notamment Civ. I., 23 mars 1999, Bull. civ. n° 105 (La quittance subrogative ne fait pas preuve par elle-même de la concomitance de la subrogation et du paiement, laquelle doit être, aux termes de l'article 1250. 1°, du Code civil, spécialement établie. Il incombe au subrogé d'établir la concomitance de la subrogation qu'il invoquait et du paiement fait au prétendu subrogeant).

[1438] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 4, Paris, 5e éd., par G. RAU et CH. FALCIMAIGNE1878, § 321, p 281. J. Mestre, thèse précitée, n° 52, p 62.

[1439] P. Chaumette, art. précité, n° 4. L’opération échappe à la fois aux exigences de la subrogation (simultanéité du paiement et de la transmission, transmission de la créance à hauteur du paiement), mais également aux exigences de la cession (formalités de l’article 1690). C. Mouloungi, art. précité, spéc. n° 9. Il “ serait opportun et juridique de faire produire à la subrogation tous ses effets, lors même que le paiement tarderait à venir. Car outre qu’une semblable subrogation avant paiement effectif présente un intérêt pratique considérable, elle ne renferme plus le danger dont le créancier risquerait de souffrir ”.

^[1440] v. infra n° 620.

[1441] H. Groutel, art. précité. spéc. n° 8. L’auteur se montre favorable à admettre l’appel en garantie du coauteur d’un dommage par un autre coauteur assigné en principal par la victime. “ A partir du moment où l’on considère que le droit à indemnisation est transmissible par subrogation, il n’est d’autre voie raisonnable que de permettre le jeu de celle‑ci par anticipation, mais uniquement pour le but recherché, qui est d’ordre procédural, car, sur le fond, la victime n’est pas déjà dépouillée de ses droits contre le second coauteur.

[1442] Par exemple Com., 14 décembre 1965, Rev. trim. dr. civ. 1966.795, obs. Chevalier Gaz. pal. 1966.1.278, (L’assureur n’avait pas indemnisé son assuré et ne bénéficiait que d’une promesse de subrogation le jour où il assigna le débiteur).

[1443] Civ. I, 18 octobre 1954, Rev. gén. assu. terr. 1954.424 (Sur la qualification retenue de mandat pour la clause de direction de procès : Civ. I, 9 mai 1996, Base de données Lamy Pourvoi n° 93.14.373).

[1444] J. Mestre, thèse précitée, n° 55, p 66.

[1445] Civ. I, 27 novembre 1985, Bull. civ. n° 326 ; Rev. trim. dr. civ. 752 (Un pourvoi conteste la régularité de la subrogation conventionnelle au profit d’un assureur en raison du défaut de concomitance entre le paiement et la subrogation. Le pourvoi est rejeté au motif que la Cour d’appel a relevé que les règlements ont été faits par l’assureur non au titre de créances distinctes, mais d'une créance globale. Dès lors la subrogation avait lieu valablement bien qu'elle soit intervenue non à l'occasion de chacun des règlements partiels, mais lors du règlement du solde).

[1446] V. infra n° 620.

[1447] C. Mouloungi, art. précité, spéc. n° 9. Il “ serait opportun et juridique de faire produire à la subrogation tous ses effets, lors même que le paiement tarderait à venir. Car outre qu’une semblable subrogation avant paiement effectif présente un intérêt pratique considérable, elle ne renferme plus le danger dont le créancier risquerait de souffrir ”.

Comp. J. Mestre, thèse précitée, n° 55, p 67. L’auteur ne remet pas en cause cette différence entre la cession et la subrogation. Aussi, estime‑t‑il que ce tempérament “ permet aux magistrats, par un recours purement fictif à une volonté tacite des parties, de corriger la trop grande rigueur que peut présenter, sur un plan pratique, l’existence de concomitance de l’article 1250‑1° du Code civil ”.

[1448] Com., 14 juin 1994, Bull. civ. n° 219 ; Contrats Conc. Consom. 1994.242, note L. Leveneur ; V. A. Sériaux, op. cit., n° 174, p 636.

[1449] Jacomet, La vente d'action avec réserve de propriété, Bull. Joly. 11 novembre 1991. 977 ; B. Soinne, Traité des procédures collectives, Litec, 2e éd., 1995, n° 1904.

[1450] Civ. III, 13 juillet 1952, S. 1935. 1.377.

[1451] Rappr. C. Demolombe, op. cit., n° 374, p 321 “ Est ce que, en effet, le payement ultérieur [à la convention entre le subrogeant et le subrogé] ne constitue pas alors l’accomplissement de la condition sous laquelle il avait été promis ”.

[1452] V. Th. Bonneau note sous Com. 1^er octobre 1996, JCP éd. E. II. 892, spéc. n° 7 au sujet du recours de l’escompteur. L’escompte est une cession à statut particulier. “ Il paraît en effet illusoire d’opposer la cession de créance à l’opération d’escompte ” (n° 7). La cession n’est pas par essence consentie en contrepartie d’une somme forfaitaire. Dès lors, pour qualifier une opération d’escompte, seul compte “ l’intention des parties de mettre à la disposition de l’une d’elles des fonds restituables ” (n° 9).

^[1453] L. Ruet, La nature juridique de la convention dite de tiers payant, JCP.I.1993. 3642, spéc. n° 54. L’auteur estime que la convention de tiers payant ne repose pas sur la subrogation conventionnelle. En effet, “ la fonction de la subrogation et le paiement et la transmission de la créance. Il ne pèse sur le subrogeant aucune obligation de garantie quant à l’existence de la créance… La qualification de subrogation conventionnelle ne correspond ni aux conditions de fomrtion ni aux effets du tiers payant ”.

[1454] Le débat existait déjà sous l’ancien régime. Pothier, Coutume d’Orléans, n° 67, cité par J. Mestre, thèse précitée, n° 608 Contra Ph. Renusson, op. cit. Chap. X, n° 21‑22.

Depuis le Code civil : Gauthier, op. cit., n° 24, p 22 ; Merlin, V. Subrogation de personne, t. II, § 1^er; F. Mourlon, p 14 ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1109, p 487, note 1. Le subrogé ne dispose que d'une action en répétition de l’indu “ Cette action lui permettra d’obtenir le remboursement de ce qu’il avait versé à tort au subrogeant, tandis que l’action en garantie du cessionnaire lui permet d’être indemnisé complètement (frais d’achat, frais de poursuite) et non seulement de se faire restituer le prix versé ” ; G. Ripert et J. Boulanger n° 1742 ; et en matière d’assurance n’admettant pas l’action en garantie Picard et Besson, t. I, n° 343.

Contra : A. Duranton, t. XVI, n° 488 ; J.-B. Duvergier, op. cit., n° 288, p 355. “ En cédant volontairement ses droits à celui qui le paie le créancier subrogeant doit répondre, dit‑il de son propre fait et garantir que les droits cédés existeraient au temps de la cession, quand même elle eût été faite sans garantie ” ; Ponsard n° 202 et 203 cité par J. Mestre, thèse précitée, n° 608 et 612, et en matière d’assurance n’admettant pas l’action en garantie Guiho, p 106.

[1455] Pothier, Coutume d’Orléans, n° 67, cité J. Mestre, thèse précitée, n° 608. La “ subrogation en diffère encore, en ce que le créancier, qui a subrogé en ses droits celui de qui il a reçu son dû, n’étant réputé vendre et transporter cette créance, que par une pure fiction qui ne doit pas lui préjudicier, il ne s’oblige à aucune garantie ”.

Contra. Ph. Renusson, op. cit. Chap. X, n° 21‑22. Le “ créancier doit être garant des droits cédés, comme un vendeur est garant de la chose par lui vendue ”.

[1456] Bigot de Préameneu (Cité par Fenet, t. XIII, p 268 ; Locré, t. XII) devant le Corps législatif “ Le transport est une aliénation qui, de droit emporte la garantie à laquelle le créancier reste obligé. Par le paiement avec subrogation, toute obligation est éteinte vis‑à‑vis du créancier, et conséquemment, il n’en contracte aucune à l’égard du subrogé ”.

[1457] Ainsi la cession à titre de donation n’emporte pas une obligation de garantie.

[1458] B. Gross, La notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats, thèse, Paris, 1964, préface D. Tallon, n° 105, p 103.

[1459] B. Gross, thèse précitée, n° 134, p 129.

[1460] B. Gross, thèse précitée, n° 40, p 44 et s.

[1461] B. Gross, thèse précitée, n° 46, p 48 et n° 144, p 135.

[1462] Les conditions dégagées par B. Gross, thèse précitée, n° 134, p 129 sont remplies : un contrat à titre onéreux, dont le créancier de l’obligation principale du contrat a besoin d’être protégé spécialement pour jouir normalement de la chose dont il ignore la situation.

[1463] Beudant par Brèthe de la Gressaye, t. XI, n° 186, cité par B. Gross, thèse précitée, n ° 332, p 313, note 57 : “ Si les auteurs du Code s’étaient placés de ce point de vue (obligation de donner), il n’aurait guère été utile de considérer la garantie comme un obligation particulière au vendeur et de la réglementer spécialement, le droit commun relatif aux sanctions de l’obligation, dommages intérêts (article 1147) et résolution des contrat synallagmatique (article 1184) aurait suffit ; si l’acheteur est évincé, c’est que le vendeur n’a pas rempli son obligation de donner ”. Pour une proposition de fusion du droit commun de l’inexécution et de l’obligation de garantie : V. C. Hochart, La garantie d'éviction dans la vente, thèse, LGDJ, 1993, préface J. Ghestin, n° 310 et s. p 239 et s.

A propos de la différence entre l’action en garantie des vices cachés, et la résolution pour inexécution : J. Ghestin, Conformité et garanties dans le vente (Produits mobiliers), LGDJ, 1983, n° 205, p 195. Les “ différences qui séparent les effets de l’action en garantie de ceux de la résolution pour inexécution sont pratiquement très réduites et leur justification est beaucoup plus textuelle que logique ”.

Comp. à propos de la différence entre l’action en garantie d’éviction, et le droit commun, Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 13e éd., 1999.

[1464] Le rapprochement signalé est d’autant plus marqué à propos de la cession que, selon L. Cadiet, Cession de créance : effets, Juris. Cl. Civ. 1996. Article 1689 à 1695, Fasc. 30, n° 24, la “ garantie due par le cédant est différente de celle du vendeur, lequel est plus fortement obligé ”.

[1465] Selon B. Gross, thèse précitée, n° 332, p 313, l’action résolutoire et l’action en disparition du contrat en cas d’inexécution de la garantie, se distinguent sur plusieurs points. Elles ne peuvent “ être intentées au même moment. De plus la résolution du contrat, si résolution il y a en matière de garantie, n’est pas prononcée dans des conditions semblables dans les deux hypothèses. Enfin les conséquences de ces deux actions ne sont pas identiques. D’autres différences pourraient être relevées. Par exemple, les actions en garantie sont soumises à des délais spéciaux que ne justifie en rien la résolution des contrats. Le calcul des dommages et intérêts n’est pas non plus le même dans les deux cas. il est abandonné à la libre appréciation des juges dans la résolution de l’article 1184, alors qu’il est fixé minutieusement par la loi en matière de garantie ”.

[1466] G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 1521, p. 580. C. Demolombe, op. cit., n° 330, p 284. Le subrogé “ n’aura droit à la bonification des intérêts et à la restitution des frais et loyaux coût de la quittance qui lui a été donnée, que dans le cas où le subrogeant serait de mauvaise foi. Tandis que la garantie, s’il y avait droit, comme un cessionnaire, l’autoriserait à demander la bonification des intérêts et la restitution des frais de quittance contre le cédant, comme aussi des frais de poursuites qu’il aurait exercées contre le prétendu débiteur, lors même que le cédant serait de bonne foi ”.

[1467] J. Mestre, thèse précitée, n° 607, p 660.

[1468] Article 1378 du Code civil.

[1469] Si l’acheteur conserve les fruits de la chose vendue, il ne peut exiger les intérêts du prix versé au vendeur qu’a compter de la mise en demeure ou de l’assignation. Si l’acheteur est évincé des fruits de la chose vendue, il devrait pouvoir opter entre le droit d’exiger du vendeur la valeur des fruits de la chose vendue, et les intérêts du prix versé à compter du paiement. Si la chose n’est pas fructifère, un doute naît (V. en faveur des intérêts à compter du paiement : J. Schmidt-Szalewski, Vente- Obligation du vendeur - Garantie en cas d'éviction, Juris. Cl. Civ. 1993. Article 1630 à 1637, n° 36).

[1470] En faveur de la date du paiement : Civ., 29 juillet 1858, D. P. 1859. 1.125 (Il résulte de l’article 1630 que “ l’acquéreur évincé a droit de réclamer du vendeur, avec la restitution du prix, celle des fruits dont il a été privé ; qu’il suit de là, que les cessionnaires privés tout à la fois des intérêts de la créance à eux cédée et des intérêts du prix qu’ils ont payé comptant à leurs cédant, ont été justement admis à réclamer, du jour de la cession, les intérêts de la somme à eux due à titre de restitution ”).

[1471] En faveur du jour de la demande en justice Req., 27 mars 1833, S. 1833. 1.262 ; Req., 7 mai 1901, D. P. 1903. 1.187, note Champaud.

[1472] Article 1630 du Code civil.

En outre, selon M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1132, p 528. Si “ l’on veut que la réparation soit complète, il faut tenir compte non seulement de la perte subie, mais aussi du gain manqué, c’est‑à‑dire, si la créance a été cédée pour un prix inférieur à sa valeur nominale, de la différence entre l’un et l’autre, qui devait constituer le bénéfice du cessionnaire ”.

[1473] J. Mestre, thèse précitée, n° 624, p 678 et s.

[1474] Par exemple, application au prêteur de denier Req., 2 mai 1900, S. 1901. 1.14.

[1475] Les arrêts octroyant une action en répétition de l’indu au subrogé ne consacrent pas un régime incompatible avec une action en garantie.

Riom, 17 janvier 1889, D. P. 1891. 1.314 sous Civ. 4 mars 1891 (Après avoir énoncé que “ celui qui reçoit ce qui lui est dû n’est assujetti à aucune garantie autre que celle de l’existence de la créance en vertu de l’article 1376 du Code civil ”. La Cour confirme le jugement rejetant l’action en garantie du subrogé. L’arrêt ne précise pas l’enjeu de la qualification) ; Poitiers, 15 mars 1893, Gaz. Pal. 1893, 1. Juris.344 (A propos d’un débat sur l’éventuelle compétence du tribunal de commerce, la Cour affirme que “ l’action en garantie ou en répétition d’indu qui compète au subrogé ne peut être portée que devant la juridiction civile”. Cependant, l’enjeu du débat, la compétence du tribunal de commerce est en l’espèce étrangère à la nature de l’action du subrogé contre le subrogeant) ; Cass 4 juillet 1910, D. P. 1911. 2.358 ; Gaz. Pal. 1910. Juris.649 ; Rev. trim. dr. civ. 1911.139, obs. R. Demogue (La créance contre des codébiteur solidaires est transmise par une subrogation conventionnelle. L’obligation de l’un des codébiteurs est annulée en raison de son incapacité. L’action formée par le subrogé se prévalant de l’article 1693 Code civil est rejetée. La Cour distingue nettement d’un côté, la cession, obligeant le cédant à garantir une créance, et de l’autre, la subrogation, n’emportant pas une obligation de garantie. Mais elle relève que le subrogé, associé des codébiteurs solidaires, connaissait le vice affectant l’une des obligations. Or, la connaissance du vice exclut toujours la garantie : a propos de la cession : Cass., 7 juillet 1851, D. P. 1851. 1.367 ; Cass., 19 novembre 1873, D. P. 1874. 1.36) ; TI Rouen, 12 mai 1969, JCP 1970. II.15991 (Admet l’action en répétition de l’indu exercée par l’assureur qui a versé à la victime une somme supérieure au préjudice subi).

[1476] Civ., 4 février 1846, D. P. 1846. 1.49 (La créance faisant l’objet d’une subrogation conventionnelle n’existe pas. L’arrêt d’appel refuse au subrogé le remboursement des sommes payées. La subrogation, contrairement à la cession, n’oblige pas à garantir l’existence de la créance. L’arrêt est cassé au vu de l’article 1693 du Code civil) ; Req., 13 août 1855, D. P. 1856. 1.165 (a contrario) ; Req., 19 mars 1894, D. P. 1895. 1.70 ; S. 1898. 1.318 (Des créanciers subrogent le tiers qui s’acquitte de la dette du débiteur. Les subrogeants excluent expressément leur garantie. L’hypothèque attachée à la créance du subrogé est annulée. La Cour d’appel rejette le recours du subrogé contre les subrogeants. La Cour de cassation l’approuve. Alors “ même qu’il s’agirait d’une véritable cession, il appartiendrait aux juges du fond d’apprécier si, dans l’intention des parties, le cédant a assumé cette obligation de garantie ou en a été exonéré ”) ; Req., 21 mars 1905, S. 1907. 1.261 (Bien que le subrogeant garantisse expressément au subrogé l’existence de la créance, le recours du subrogé contre le subrogeant est rejeté par un arrêt d’appel approuvé par la Cour de cassation. Le subrogeant ignorait l’extinction de la créance par des paiements antérieurs, alors que le subrogé connaissait l’extinction des créances transmises. Une jurisprudence comparable dénie au cessionnaire qui connaît le risque d’éviction le droit d’agir en garantie contre le cédant. V. notamment : Cass., 7 juillet 1851, D. P. 1851. 1.367 ; Cass., 19 novembre 1873, D. P. 1874. 1.36) ; Civ., 5 janvier 1943, JCP éd. N 1944. II.2562, note Boë.

[1477] Com., 6 novembre 1990, Bull. civ. n° 267 ; D. 1990. IR.293 ; Rev. trim. dr. civ. 1991, obs. J. Mestre ; Rev. trim. dr. com. 1991.78, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le subrogeant souscrit un billet à ordre au profit du subrogé. L’arrêt d’appel écarte les prétentions de la banque fondée sur sa qualité de subrogée. L’arrêt est cassé. Il importe peu “ qu’en souscrivant des billets à ordre le subrogeant ait entendu garantir le subrogé contre les risques d’une telle opération ”.

[1478] Obs. M. Cabrillac et B. Teyssié sur Com., 6 novembre 1990, Rev. trim. dr. com. 1991.78.

[1479] V. spécialement Y. Loussouarn, Le transfert de propriété par l'effet des contrats, Les cours de droit, 1970.

[1480] Bufnoir, Propriété et contrat, p 39 cité par, Y. Loussouarn, op. cit., p 18.

[1481] Comp. M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, LGDJ, 5e éd., 1909, n° 1614 et s. p 535. Le “ cessionnaire ne peut retirer aucun profit du transport qu’après s’être "saisi" de la créance par l’accomplissement d’une formalité. Ce que disait l’article 108 de la Coutume de Paris est encore vrai : "Simple transport ne saisit point" ”.

[1482] Com., 15 novembre 1994, Bull. civ. n° 334, p 273 (La cession de créance résulte du simple échange des consentements. n l’espèce aucun accord n’était intervenu sur l’existence de la cession).

^[1483] Tel est le cas, de la cession de créance professionnelle : Com., 9 avril 199, Bull. civ., n° 121 (Le titre dans lequel une des mentions exigées fait défaut ne vaut pas comme acte de cession au sens de la loi du 2 janvier 1981 et ne peut être invoqué pour demander paiement au débiteur dans les formes établies par cette loi) ; Com., 5 novembre 1991, Bull. civ., n° 329

[1484] Ainsi l’article 10 de la loi n° 93‑1444 du 31 décembre 1993, a ajouter un article 47 bis à la loi n° 83‑1 du 3 janvier 1983 et dispose qu’en cas “ de cession sur un marché règlement de titres inscrits en compte chez l’émetteur ou chez un intermédiaire habilité, le transfert de propriété de ces titres résulte de leur inscription au compte de l’acheteur à la date et dans les conditions définies par les règles de place. Les dispositions du présent article sont applicables aux cessions de titres intervenant sur le marché hors‑cote ”. L’article déroge au transfert solo consensu. Sur la réforme V. J. M. Delleci, Le nouveau droit de propriété des titres négociés, JCP éd. E. 1994. I. 368 ; Germain et Frison-Roche, Le transfert de propriété des valeurs mobilières cotées à lieu au moment de leur inscription en compte, Rev. dr. bancaire. 1994, n° 41. 38 ; H. de Vaulplane, Le régime juridique du transfert de propriété des titres cotés, Banque et droit. 1994, n° 35, p. 11.

[1485] La transmission de la propriété des valeurs mobilières matérialisées par une inscription en compte, à lieu au jour de l’accord des parties : Com., 23 novembre 1993, Bull. civ. n° 431 ; Bull. Joly 1994. 2.9§ 18, note D. Lepeltier ; P. A. 1996, n° 54.9, note H. Causse ; 3 ; BRDA 1993, n° 23, p 11, Dr. Sociétés 1994, n° 41 (Le transfert de propriété entre les parties a “ eu lieu dès l’accord des parties sur les titres et sur leur prix ”). Rappr. Com., 22 novembre 1988, Bull. civ. n° 322 (La convention translative de valeurs mobilières inscrites en compte est soumise aux conditions de validité de droit commun. L’inscription sur un compte au nom du propriétaire des titres n’a aucune portée quant au transfert de la propriété entre les parties).

La même solution avait déjà été dégagée à propos des titre nominatifs Civ. I, 20 avril 1977, Bull. civ. n° 182 ; D. 1979. IR.105 ; Com., 18 février 1980, Bull. civ. n° 86 ; D. 1981. IR.27.

La même solution vaut également pour la transmission de la propriété des effets de commerce : Toulouse 30 novembre 1982, Juris‑Data, n° 43322, cité par B. Soinne, op. cit., n° 1887, p 1521, note 6306 (Le contrat d’escompte se forme par l’acceptation de la banque, et non par la remise de l’effet). Sur l’escompte v° supra n° 179.

[1486] A propos du transfert de valeurs mobilières nominatives : C. Houpin et H. Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales, t. 1, Paris, 7e éd., 1935, n° 452, p 534 ; Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit commercial, t. 2, part. 1, Des sociétés, Paris, 4e éd., 1907, p 525, n° 605. La transmission s’opère entre les parties “ indépendamment de la déclaration de transfert ”.

A propos des titres se transmettant par endossement G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, Traité théorique et pratique de droit civil de la vente et de l'échange, Paris, 2e éd., 1900, n° 766, p 694 ; J.-L. Rives-Lange, Les problèmes posés par l'opération d'escompte, thèse, LGDJ, 1962, préface J. Becqué, n° 171. Il “ faut admettre qu’entre les parties, par le seul échange des consentements, le remettant se trouve dessaisi de la propriété de la lettre de change qui se trouve transmise au banquier escompteur, à condition évidemment qu’elle soit identifiée ”.

[1487] Renusson, Chap. 13, n° 28, et Chap. 12, n° 30.

[1488] Gauthier, op. cit., p 114.

[1489] F. Mourlon, op. cit., p 224 et s.

[1490] Sur la preuve de la concomitance, entre le paiement et l’effet translatif, qui peut se prouver par tout moyen en matière commerciale : Req., 14 décembre 1858, S. 1860. 1.987.

[1491] Adde J. Mestre, thèse précitée, n° 61, p 72. Un “ écrit ne sera même pas nécessaire pour la validité de l’opération : la subrogation pourra être consentie verbalement par le créancier ”.

[1492] Article 1129 et 1130 du Code civil.

[1493] Sur l’individualisation et les notions voisines V. notamment Jaubert, Deux notions du droit des biens : la consomptibilité et la fongibilité, Rev. trim. dr. civ. 1945. 75 ; A. Laude, La fongibilité, Rev. trim. dr. civ. 1995. 307.

[1494] Par exemple J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, PUF, 16e éd., 1995, n° 54. “ La vente a des effets très différents selon qu’elle porte sur des biens fongibles (choses de genre) ou non fongibles (corps certains) ”.

[1495] J. Carbonnier, op. cit., n° 53 ; F. Zénati, op. cit., n° 82.

[1496] J. Carbonnier, op. cit., n° 54 définit les choses de genre par leur nature fongible.

Comp. F. Zénati, op. cit., n° 85 : “ Au plan théorique : c’est parce qu’une chose est envisagée comme une espèce d’un genre et non pas en elle‑même qu’elle est interchangeable ; la qualité de chose de genre permet la fongibilité. Au plan pratique, il semblerait qu’on puisse trouver un élément de discrimination dans l’individualisation, problème spécifique aux choses de genre que l’on ne retrouve pas dans les choses fongibles ”.

[1497] J. Carbonnier, op. cit., n° 54.

[1498] F. Zénati, op. cit., n° 82.

[1499] Com., 18 avril 1967, JCP 1968. II.15481 (La Cour d’appel a pu décider que “ les parties, qui pouvaient écarter l’application de l’article 1585 pour se conformer aux dispositions plus générales de l’article 1583, n’en ont rien fait ”. L’absence de contrôle par la Cour de cassation peut s’expliquer par l’interprétation de la volonté des parties par les juges du fond et non par l’absence de contrôle de la proposition énoncée).

[1500] En ce sens Beudant, n° 86 ; J. Carbonnier, op. cit., n° 54, F. Zénati, op. cit., n° 86. D’ailleurs, l’article 2280 du Code civil admet la revendication d’une chose volée, achetée “ chez un marchand vendant des choses pareilles ”. La fongibilité de la chose dans le patrimoine du marchand n’a donc pas privé le propriétaire originaire de son droit.

Crim., 7 juillet 1898, S. 1900. 1.205 (Des commerçants faillis, condamnés pour avoir escroquer à une banque la somme de 13.000 fr en billets de 1.000 fr, sont arrêtés en possession de ces fonds. Le syndic de la faillite s’oppose à leur revendication par la banque escroquée. La Cour d’appel accueille cette revendication. La Cour de cassation rejette le pourvoi. En “ principe, le droit de revendication organisé par les articles 574 et s. Code comm. est exclusivement applicable à des corps certains, et ne peut, par suite, s’exercer sur des espèces monnayées ou sur des billets de banque, il doit en être autrement lorsque ces espèces ou ces billets, remis au failli avec une destination spéciale, ou entrés en sa possession à l’aide d’une fraude, peuvent être individualisés et sont bien exactement ceux‑la même qu’il a reçus ou dont il a réussi à s’emparer. d’ailleurs, c’est exclusivement aux juges du fait qu’il incombe de statuer sur l’identité des marchandises, effets ou valeurs, objet de la revendication, et que leur décision à cet égard est souveraine ”).

De nombreux arrêts rejettent cependant l’action en revendication de choses fongibles, notamment : Civ., 30 juin 1925, D. P. 1927. 1.29 (La transmission de propriété n’est pas possible sans individualisation) ; Req., 8 février 1928, D. H. 1928.149 (Une somme d’argent non individualisée ne se revendique pas) ; Civ., 17 juillet 1929, D. H. 1929.540 (Une somme d’argent non individualisée ne se revendique pas) ; Req., 25 novembre 1929, D. H. 1930.3 ; Civ., 6 mai 1930, D. H. 1930.412.

Mais ces derniers arrêts peuvent s’expliquer par le pouvoir souverain laissé aux juges du fond qui s’exprime par la qualification de bien fongible. Ils qualifient le bien de fongible pour rejeter l’individualisation. Mais, dans des circonstances différentes, l’action en revendication aurait pu être admise sur des biens identiques.

[1501] V. A. Laude, art. précité, retenant à la fois un critère tiré de la nature des choses et de la volonté des parties.

[1502] Com., 25 novembre 1986, Bull. civ. n° 222 (La “ vente au poids, au compte ou à la mesure oblige les parties aux obligations qu’elles ont contractées dès qu’il y a eu accord sur la chose et sur le prix, que l’article 1651 du Code civil est relatif non à la date à laquelle l’obligation prend naissance, mais à celle à laquelle le prix doit être payé ”).

[1503] L’obligation de vendeur de donner “ le cheval blanc ” porte également sur un objet individualisé car, émanant d’un vendeur, il sous‑entendent “ son cheval blanc ”.

[1504] D’ailleurs, la distinction entre les choses de genre et les corps certains est en définitive recherchée dans l’intention des contractants J. Carbonnier, op. cit., n° 53 ; F. Zénati, op. cit., n° 82.

[1505] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 328, p 382.

[1506] V. notamment F. Grua, A propos des cessions de créance par transmission d'effets, D. 1986. Chr. 261.

[1507] F. Grua, art. précité, n° 6.

[1508] F. Grua, art. précité, n° 3.

[1509] Rappr. E. Putman, op. cit., n° 6, p 28. “ On n’insiste pas assez, en théorie générale, sur les degrés qui peuvent exister entre la chose (indistinctement) de genre et le corps (parfaitement) certain. Pour l’obligation de somme d’argent, l’individualisation parfaite supposerait la connaissance du créancier et du débiteur, du montant de la créance en principal et accessoires, de la monnaie dans laquelle elle s’exprime et de l’époque de son paiement ”.

^[1510] Ancien article 1^er de la loi du 2 janvier 1981, modifié par la loi du 24 janvier 1984.

[1511] L’article 2148 alinéa 3 du Code civil fournit un autre exemple législatif des éléments individualisant une créance.

La seule originalité de la loi du 2 janvier 1981 [codifiée aux articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] est d’exiger que l’individualisation soit mentionnée sur le bordereau. Mais cette condition ne concerne pas les rapports entre les parties.

[1512] La Cour de Cassation ne semble pas contrôler les critères de l’individualisation, mais opère un contrôle poussé de la motivation des décisions des juges du fond. Des mentions erronées rendent fréquemment impossibles l’individualisation de la créance : Com., 13 octobre 1992, Bull. civ. n° 301 ; JCP éd. E 1993. I.395, note J. Stoufflet (La créance cédée dont le bordereau se réfère notamment à deux numéros de commandes dont les dates étaient différentes de celle mentionnées, n’est pas individualisée) ; Com., 21 juin 1994, Bull. civ. n° 223 (La créance cédée, par un bordereau comportant des mentions erronées, n’est pas individualisée) ; Com., 3 décembre 1996, Rev. dr. bancaire 1997.73, note M.-J. Campana et Calendini.

[1513] V. cependant déjà à propos de la transmission de la provision d’une lettre de change, J. Hamel Banque 1957.708 : “ un transfert de propriété exige une spécialisation nette de la chose sur laquelle il porte ” ; il ne peut se produire si les effets mis en possession sont “ seulement désignés par leur montant et éventuellement par une indication de nature ”.

[1514] Le porteur serait suffisamment protégé par l’opposabilité d’un droit éventuel F. Grua, art. précité, n° 31.

[1515] V. notamment P. Jestaz, Le tireur conserve-t-il la disponibilité de la provision après l'émission d'une lettre de change ou d'un chèque, Rev. trim. dr. com. 1966. 881 ; J.-P Marty, art. précité ; M. Vasseur, Réflexion sur le régime juridique du porteur de traites non acceptées, D. S. 1985. Chr. 199 (Critique la date de l’échéance).

^[1516] Ancien article 116.

[1517] En ce sens E. Putman, La formation des créances, thèse, Aix-en-Provence, 1987, n° 366, p 405. “ Les droits du porteur existent dès que la traite lui a été transmise, mais ils portent sur une chose (la provision) qui n’a pas forcément été constituée à cette date ”. Rappr. L. Aynés, thèse précitée, n° 268, p 194. Lorsque l’effet translatif d’une vente est différé, l’acheteur qui revend la chose ne cède pas un contrat, mais transfert un droit de propriété seulement éventuel.

[1518] Rappr. J. Carbonnier, op. cit., n° 54.

[1519] Com., 20 mars 1984, Bull. civ. n° 108 ; Com., 20 mars 1984, Bull. civ. n° 109.

[1520] Com., 20 mars 1984, Bull. civ. n° 108.

[1521] Com., 20 mars 1984, Bull. civ. n° 109.

[1522] Rappr, P. Jestaz, art. précité, distinguant la provision avant l’échéance, et la provision après l’échéance.

[1523] Tous les arrêts consacrant la transmission dès l’acquisition de l’effet concernent un conflit entre le porteur, et les créanciers du tireur en redressement. En revanche les arrêts consacrant la transmission de la provision à l’échéance de la lettre concernent soit le droit du tireur d’exiger le paiement de sa créance contre le tiré avant l’échéance de l’effet, soit un conflit entre le porteur de la lettre et un ayant cause du tireur à qui une créance contre le tiré est transmise et opposable avant l’échéance. Sur ces conflits, V. infra n° 535.

[1524] Comp. parmi les autres explications proposées :

J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1242, p 55. La “ provision consiste en une somme d’argent que le tiré doit au tireur ; celui‑ci ne peut‑il pas, même après avoir créé la traite, obliger le tiré à lui payer cette somme ? S’il a accepté, la prétention du tireur est inadmissible… En lui donnant mandat d’accepter et de payer, le tireur s’est implicitement engagé à lui laisser cette provision et de payer, le tireur s’est implicitement engagé à lui laisser cette provision…Au contraire, si le tiré n’a pas accepté, son intérêt ne s’oppose pas à ce que le tireur révoque le mandat qu’il lui avait donné. N’ayant pas de provision, le tiré refusera de payer le porteur, envers lequel il ne s’est pas engagé ”.

M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., n° 333, p 213. La “ jurisprudence procède d’une idée contestable, encore que très répandue en doctrine. Le porteur d’une lettre de change non acceptée n’aurait qu’un droit sur une créance éventuelle. Mais cette analyse est très discutable. Peut‑être faudrait‑il alors, raisonner autrement et considérer que le porteur d’une lettre de change, peu important qu’elle soit ou non acceptée, a, conformément à la lettre de l’article 116 alinéa 3, un droit sur la créance de provision et que ce droit n’est jamais éventuel ”. Mais l’auteur considère que la jurisprudence s’explique alors par les conditions d’opposabilité du droit du porteur sur la provision. L’acceptation est “ un mode simplifié d’opposabilité… la défense de payer produit le même effet ”. Cette thèse ne reflète pas la jurisprudence puisque l’auteur est obligé de constater que reste “ alors le problème de la consolidation des droits du porteur par l’échéance… L’échéance n’a rien avoir dans la question de l’opposabilité aux tiers des droits du porteur : on ne voit vraiment pas comment, contrairement à ce que semble penser la Cour de cassation, la survenance de l’échéance peut avoir pour effet de rendre opposable un droit préexistant ”.

[1525] Comp. Rouen, 24 avril 1845, D. P. 1847. 2.201 (“ si à l’échéance de la lettre de change, il y a provision, le montant de cette provision, par une fiction de la loi, est censé avoir résidé dès le jour du contrat de change entre les mains du porteur ”... “ le contrat de change confère au bénéficiaire un droit conditionnel, mais actuel, à la provision ”).

[1526] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 70 ; G. Ripert et J. Boulanger, Traité de droit civil d'après le traité de Planiol, t. II, Obligations et droits réels, Paris, 1957, n° 1336.

[1527] Les effets de l’individualisation par une date se rapprochent de l’acte déclaratif. Selon R. Merle, Essai de contribution à la théorie générale de l'acte déclaratif, thèse, Toulouse, 1948, n° 254, cet acte “ permet à un droit préexistant mais inefficace de produire dans l’avenir tous ses effets ”.

[1528] P. Jestaz, art. précité. “ Jusqu'à la date de l’échéance, le droit de propriété est sans objet, le porteur n’a qu’une enveloppe vide ; à l’échéance, la créance du tireur contre le tiré vient sous le nom de provision se glisser dans l’enveloppe ”.

[1529] A l’échéance, la créance du tireur contre le tiré doit exister, mais “ rien ne prouve que ce soit telle ou telle créance existant. avant cette époque qui doive répondre à cette condition finale ” (Thaller, Traité de droit commercial, 8^e éd. par Percerou, n° 1452).

[1530] Rappr. J.-P Marty, art. précité, n° 24 avant l’échéance, “ le porteur a un droit qui reste à préciser ”.

[1531] Il n’existe pas de rétroactivité dans la mesure où cette individualisation ne porte pas atteinte aux droits acquis par les tiers.

[1532] Cette date est présumée correspondre avec la remise de l’effet au bénéficiaire.

[1533] V. la jurisprudence sur la disponibilité de la provision avant l’échéance V. infra note 1536.

[1534] Ce terme prête ici à confusion.

La rétroactivité désigne, selon Merlin, V. Effet rétroactif, “ le produit d’une cause qui agit sur le passé ”. Elle tend à rapprocher la rétroactivité d’une fiction.

Au contraire, les conséquences sur le passé de l’individualisation par une date sont naturelles. Elles peuvent se prévaloir de justifications voisines de celles de la rétroactivité de la condition suspensive. Un “ contrat, pour être subordonné à une condition, n’en est pas moins un engagement dont la condition n’est qu’une modification. Il est donc juste que son effet remonte au jour ou il a été contracté ” (Bigot de Préameneu, Fenet, n° 142).

[1535] R. Merle, thèse précitée, n° 231 et 232 p 318. sur la distinction du caractère “ consolidateur et destructeur ” de l’effet rétroactif.

[1536] Tout acte conclu par le tireur, impliquant la disponibilité de sa créance contre le tiré, est valablement passé avant l’individualisation de la créance de provision, notamment par l’échéance. Il en est ainsi :

‑ du paiement par le tiré entre les mains du tireur, même si le tiré connaît l’existence de la lettre : Com., 24 avril 1972, D. 1972. Juris.686 ; M. Cabrillac, La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec, n° 22, p 79 (Cassation de l’arrêt qui a retenu que dès lors que le tiers porteur de bonne foi a fait connaître sa qualité au tiré, celui‑ci ne pouvait se libérer qu’entre ses mains) ; Com., 10 juillet 1973, Bull. civ. n° 241 (Le tiré avait connaissance de la lettre qu’il a refusé d’accepter avant le paiement) ; Com., 19 novembre 1973, Bull. civ. n° 331 ; Com., 29 janvier 1974, Bull. civ. n° 37 (idem).

‑ de la compensation : Req., 1^er juin 1858, D. P. 1858. 1.387 S. 1858.1.807 ; Civ., 26 novembre 1872, D. P. 1872. 1.436 (La créance du tireur contre le tiré est entrée dans un compte courant) ; Rouen, 24 avril 1845, D. P. 1847. 2.201 (idem) ; Douai, 4 décembre 1897, D. P. 1900. 2.234 (idem).

‑ de la transmission par le tireur de sa créance contre le tiré : Civ., 2 mars 1857, D. P. 1857. 1.119 (Un conflit oppose les porteurs de deux lettres de change. Le porteur de la première lettre émise par le tireur est primé par le porteur de la seconde lettre de change émise par le tireur et à laquelle une créance a été spécialement affectée et qui était payable avant la première lettre de change) ; Rouen, 24 avril 1845, D. P. 1847. 2.201 (Quelque “ équitable que la concurrence puisse paraître d’ailleurs, que les traites les plus anciennes doivent être préférées aux traites les moins anciennes, qu’autrement, il ne serait pas exact de dire que la propriété des valeurs formant la provision serait acquise au bénéficiaire au moment même du contrat de change ”).

[1537] R. Roblot, op. cit., n° 198. Ce procédé est admis par la jurisprudence : Civ., 4 avril 1865, D. P. 1865. 1.233 (Le tiré ne peut se prévaloir d’une compensation en compte courant d’une créance spécialement affectée au paiement de la lettre de change) ; Civ., 18 mai 1868, S. 1868. 1.292 (La créance spécialement affectée par le tireur au paiement d’une lettre de change ne peut se compenser avec une créance du tiré sur le tireur) ; Rouen, 6 janvier 1849, S. 1849. 2.707.

J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1243, p 56. D’après les arrêts, “ c’est la provision même qui fait l’objet de cette affectation spéciale. Nous n’admettons pas cette manière de voir, puisque, d’après nous, la provision ne peut consister ni en marchandises ni en effets de commerce. Il s’agit d’un droit de gage, d’une sûreté réelle que le tireur accorde au porteur sur certains éléments de son patrimoine ”.

[1538] La défense de payer est admise par la jurisprudence : Civ., 11 mai 1853, D. P. 1853. 1.143 (L’arrêt semble permettre au tiré de se libérer, après l’échéance, en d’autres mains que celles du porteur, en l’absence de saisie‑arrêt, de défense, ou d’opposition au paiement. Mais, l’arrêt est motivé par une théorie de la provision aujourd’hui abandonnée) ; Req., 1^er juin 1858, D. P. 1858. 1.387 ; S. 1858.1.807, (V. la présente note ci-dessous) ; Com., 24 avril 1972, D. 1972. Juris.686 ; Rev. trim. dr. com. 1972.964, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (A contrario) ; Paris, 14 avril 1964, D. 1964. Juris.725 ; JCP 1965. II.14065 (Tant que la lettre de change n’est pas acceptée, le droit du porteur sur la provision n’est qu’éventuel et reste subordonné au maintient de l’existence de la provision à l’échéance, “ il n’empêche pas le tireur de reprendre la provision et d’en disposer, ni le tiré de payer valablement, tant du moins que le porteur n’a pas consolidé ses droits soit en pratiquant une saisie‑arrêt, soit simplement et dans la mesure où les usages commerciaux le permettant, en faisant défense formelle au tiré de se dessaisir de la provision ”).

Bien que la saisie‑arrêt soit fréquemment mentionnée en doctrine comme une mesure équivalente à la défense de payer, à notre connaissance, un seul arrêt l’admet, non pour individualiser la provision, mais pour permettre au porteur de mettre en œuvre son droit de gage général en l’absence de provision : Req., 1^er juin 1858, D. P. 1858. 1.387 ; S. 1858.1.807 (“ S’il y avait eu provision, il aurait suffi au sieur Jonnard, pour garantir ses droits de signifier aux tirés une simple défense de se dessaisir de cette provision. Mais qu’il n’a pas été prétendu devant les juges du fait qu’il y eût provision pour la lettre de change tirée par Montelin aîné ; qu’il fallait dès lors procéder régulièrement par voie de saisie‑arrêt en observant les formes prescrites par la loi, ce qui n’a pas été fait ”).

[1539] Tout créancier peut pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur Cette mesure peut notamment porter sur une créance du tireur contre le tiré, grâce à une saisie‑arrêt, ou, aujourd’hui, une saisie conservatoire (Article 74 s. de la loi de 9 juillet 1991), parfois également désignées sous le nom de défense de payer, ou d’opposition au paiement (F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1253, p 1129).

[1540] P. Jestaz, art. précité, n° 11.. En “ admettant que cette lettre renfermât une pareille défense, on peut avoir des doutes les plus sérieux sur l’efficacité de celle‑ci et sur l’immobilisation de la provision. nous ne voyons pas comment une simple manifestation de volonté de la part du tiers porteur de l’effet pourrait juridiquement avoir un semblable résultat ”

[1541] Une simple lettre suffit Paris, 14 avril 1964, JCP 1965. II.14065 (Il suffit qu’elle soit explicite et libellée sans ambiguïté (Roblot n° 147).

[1542] D’une part, les mesures conservatoires ne sont pas ouvertes dans toutes les situations. La loi du 12 novembre 1955 exigeait notamment qu’il y ait urgence et que le recouvrement de la créance semble en péril (Anc. Code proc. civ. article 28 al. 1^er). La loi du 9 juillet 1991 exige “ des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ” (article 67 alinéa 1^er). D’autre part, une autorisation judiciaire est nécessaire. Il n’est dérogé à cette exigence qu'en cas de défaut de paiement d’une lettre de change acceptée (article 68, loi du 9 juillet 1991).

[1543] Dans les rapports du tireur et du tiré : Com., 28 juin 1976, Bull. civ. n° 219 (Le tireur d’une lettre de change acceptée et endossée ne peut exiger du tiré le paiement de la créance de provision).

[1544] R. Roblot, op. cit., n° 197, p 169 ; note 2 ; Com., 24 avril 1972, D. 1972. Juris.686 (a contrario) ; Com., 10 juillet 1973, Bull. civ. n° 241 (V. infra note 1536) ; Com., 19 novembre 1973, Bull. civ. n° 331 ; Com., 1^er février 1977, Bull. civ. n° 35 ; D. 1977. IR.398, obs. M. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. obs. Cabrillac et J.‑L. Rives‑Langes ; M. Cabrillac, op. cit., n° 22, p 81 (L’arrêt d’appel considère que la déchéance du terme de la lettre de change dont le tiré refuse l’acceptation consolide les droits du porteur sur la provision, et interdit au tiré de se libérer en d’autres mains que le porteur. Il est cassé. L’article L. 511-15 du Code de commerce (Anc. article 124, dernier alinéa, du Code de commerce) ne modifie pas l’échéance de la lettre).

Pour les mêmes motifs, le protêt faute d’acceptation ne suffit pas (Roblot, n° 197, note 2).

[1545] L’ouverture de la procédure collective n’emporte plus la déchéance du terme, depuis la loi du 25 janvier 1985. Dès lors, le jugement d’ouverture ne consolide plus les droits du porteur sur la provision P. Parrot, Les droits du porteur sur la provision d'une lettre de change non acceptée en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du tireur, JCP éd. E. 1991. I. 58 et Com., 22 février 1994, JCP éd. E 1994. II.587.

Avant la réforme, la déchéance du terme résultait de l’ouverture de la procédure collective, et suffisait à consolider les droits du porteur : Civ., 20 août 1873, D. P. 1.459 (Les autres arrêts manquent de pertinence selon P. Parrot, art. précité, n° 6 puisque l’ouverture de la procédure est postérieure à l’échéance : Civ., 18 janvier 1937, D. H. 1937.145 ; S. 1937. 1.89, note Rousseau ; M. Cabrillac, op. cit., n° 22, p 83 (V. infra note 1966) ; Req., 21 mai 1884, D. P. 1884. 1.291 ; Civ., 23 septembre 1940, JCP éd. G 1941. II.1613, note Toujas ; S. 1940. 1.113.

[1546] Sur la négociation V. supra n° 257 et sur la subrogation V. supra n° 271.

^[1547] J. Mestre, thèse précitée, n° 524, p 567.

^[1548] J. Mestre, thèse précitée, n° 524, p 567. Rappr. F. Mourlon, op. cit., p 4, P. Raynaud, op. cit., expose p 85 et s. Les “ effets communs à la cession de créance et à la subrogation personnelle ”, puis, p 151 et s. les effets propres à la cession et à la subrogation ”.

Contra J.-B. Duvergier, op. cit., n° 165, p 202. La subrogation consentie par le créancier “ est une véritable cession et doit en produire tous les effets ”.

^[1549] V. J.-B. Duvergier, op. cit., loc. cit.

^[1550] Rappr. E. Putman, op. cit., n° 64, p 95. “ L’endossement produit les effets d’une cession de créance ”.

^[1551] Selon une ancienne conception, le droit transmis s’éteint dans le patrimoine du titulaire et se recrée à l’identique dans le patrimoine du nouveau titulaire (V. la présentation de cette conception par J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction, PUF, 26e éd., 1999, n° 184, p 354). Selon E. Levy, Sur l'idée de transmission de droits (A propos de la preuve de la propriété immobilière), thèse, Paris, 1896, p 89, “ qu’il s’agisse d’un créancier ou d’un propriétaire jamais on ne tient son droit d’autrui ”. Les droits subjectifs sont indétachables de leur titulaire.

^[1552] La fonction poursuivie par le mode de transmission n’influence pas non plus ses effets. Com., 8 janvier 1991, Bull. civ. n° 8, p 5 ; Rev. jurisp. com. 1993.190, note D. Fenouillet (Le pourvoi formé par le cédant soutient que la cession fiduciaire ne confère pas à la banque d’autres droits sur la créance que ceux nécessaires à la survie de sa sûreté. Il est rejeté au motif qu’une banque “ à qui une créance antérieurement exigible a été cédée dans les conditions prévues par la loi du 2 janvier 1981, et qui a notifié ce transfert au débiteur cédé a, seule, qualité pour exercer des poursuites contre ce dernier, ou lui accorder des délais de paiement, sauf à engager sa responsabilité envers le cédant si elle a laissé disparaître des chances sérieuses de recouvrement à son profit ”).

^[1553] P. Raynaud, op. cit., p 91. La “ permanence de la créance transmise apparaît en ce sens que le nouveau créancier n’a pas plus de droit que l’ancien et que le débiteur peut lui opposer tous les moyens de défense qu’il aurait pu faire valoir contre le débiteur primitif qu’il avait été poursuivi par celui‑ci ”.

^[1554] M. Vasseur, Droit des affaires, Fasc. 5, Activités financières des participants à l'activité économique, les instruments des opérations de financement et les garanties de remboursement, Les cours de droit, 1988-1989, p 132 ; P. Lescot note sous Paris 9 novembre 1965, Paris, 9 novembre 1965, JCP 1966. II.14819.

^[1555] J. Mestre, thèse précitée, n° 524, p 567. Au lendemain du Code civil certains estimèrent que la subrogation ne transmet que les accessoires de la créance. Les “ obligations, les dettes et les actions s’éteignent par le paiement ; il est indifférent, pour la libération du débiteur, que le paiement soit fait par lui‑même ou par toute autre personne… Comme la subrogation pourrait‑elle transmettre un droit, une action anéantie ? ”. V. notamment Grappe, Consultation concernant le Prince de Talleyrand, Recueil alphabétique des questions de droit de Merlin, t. VII, V. subrogation, Paris. 4ème éd., 1835 ; Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 13, V.. Subrogation de personne, Rép. de juris. 1815.

^[1556] P. Raynaud, op. cit., p 169.

^[1557] La transmission de la créance au subrogé fut contestée au lendemain du Code civil (Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 13, V.. Subrogation de personne, Rép. de juris. 1815). Cette thèse a trouvé un écho devant certaines juridictions du fond. La Cour de Dijon, par un arrêt du 20 juin 1904 cité par P. Raynaud, op. cit., p 86 affirme que “ le paiement, quoique fait avec subrogation a été un véritable paiement ; la subrogation n’a été qu’une modalité qui ne saurait en changer le caractère et en détruire les conséquences ; qu’elle a eu pour effet, non pas de faire revivre des créances éteintes par suite du paiement ; mais de rattacher à la créance résultant du prêt toutes les garanties réelles qui appartenaient aux créanciers payés ”.

^[1558] Com., 3 février 1964, Bull. civ. n° 47 (L’action des assureurs subrogés dans les droits du propriétaire de marchandises avariées au cours d’un transport maritime, contre le transporteur, est soumise à la prescription spéciale prévue par la loi du 2 avril 1936).

^[1559] Les tribunaux judiciaires sont compétents pour statuer sur l’action exercée par l’Etat subrogé dans les droits d’une personne privé : T. Conflits, 26 mai 1954, JCP 1954. II.8334, note Vedel ; C. E., 22 janvier 1960, Rev. dr. publ. 1960.688 ; T. Conflits, 2 décembre 1968, JCP 1969. II.15746 (Un agent de l’Etat est victime d’un accident de circulation lors d’un déplacement pour les besoins de son service. L’Etat l’indemnise et exerce une action subrogatoire contre le responsable. Les tribunaux de l’ordre judiciaire sont compétents pour statuer sur cette action).

L’article 441‑1 du Code de l’organisation judiciaire dispose qu’“ il est créé au siège de chaque tribunal d’instance un tribunal paritaire de baux ruraux qui est seul compétent pour connaître des contestations entre bailleurs et preneurs de baux ruraux, relative à l’application des titres I^er à V du livre VI [IV] du Code rural ”. Ce tribunal est compétent pour statuer sur l’action exercée par le subrogé dans les droits du bailleur contre le preneur (V. R. Savatier, Manuel juridique des baux ruraux, 334, Y., n° 250 et s.) : Trib. par. Villiers-Saint-Georges, 31 mai 1949, D. 1949. Juris.384, note H. Lalou ; Soc., 26 juin 1959, Rev. gén. assu. terr. 1960.175 (Motivé par l’article 41, § 2 de la loi du 1^er octobre 1945, modifiée par celle du 14 avril 1946) ; Trib. par. arrond. Provins, 15 décembre 1949, D. 1950. Juris.100, note H. Lalou (Motivé par la nature translative de la subrogation).

^[1560] Civ. I, 3 mai 1978, Bull. civ. n° 173 ; Defrénois 1979. article 31928, n° 5, note J.-L. Aubert ; DS 1980, 107, note Poulais (La Caisse régionale de garantie des notaires indemnise des créanciers victimes des agissements d’un notaire, puis exerce une action subrogatoire contre le notaire. Ce recours porte sur le montant de la créance acquittée augmenté des intérêts échus depuis le payement et des clauses d’anatocisme et d’échelle mobile. La Cour d’appel fait droit à cette demande. Un pourvoi formé par le notaire soutient que le recours subrogation est limité aux sommes effectivement versées. La Cour rejette le pourvoi. La subrogation transmet la créance avec tous ses avantages et accessoires).

^[1561] Cession de la clause attribuant la compétence à un tribunal étranger : Paris, 17 avril 1928, Clunet 1929.346 ; Civ. I, 12 juillet 1950, Rev. crit. dr. int. privé 1952.509, note Ph. Francescakis ; Civ. II, 13 mai 1966, Rev. crit. dr. int. privé 1967.?335?, note E. Mezger ; Civ. I, 20 novembre 1974, Rev. crit. dr. int. privé 1975.668, note J.-M. Bischoff (La Cour ne se prononce pas sur la transmission de la clause compromissoire par voie de subrogation, ni le subrogé, ni le débiteur, ne la contestant).

Rappr. Civ. I, 6 février 2001, Bull. civ., n° 22 (Dans une chaîne homogène de contrats translatifs de marchandises, la clause d'arbitrage international se transmet avec l'action contractuelle, sauf preuve de l'ignorance raisonnable de l'existence de cette clause).

^[1562] L’action paulienne appartient à tout créancier. Sa transmission n’aurait donc pas d’intérêt si elle ne permettait pas à l’ayant cause d’agir contre les actes postérieurs à la naissance de la créance transmise et non contre les seuls actes postérieurs à la transmission.

La jurisprudence affirme nettement la transmission de l’action paulienne au subrogé : Req., 25 juin 1895, D. P. 1895. 1.486 (Le “ tiers qui fait un payement avec subrogation succède à tous les droits du créancier, et cela comprend notamment l’action paulienne qui pouvait appartenir au dit créancier ”) ; Civ. III, 4 février 1971, JCP 1972. II.16980, note Dagot et Spitéri (L’action paulienne est transmise au subrogé, mais il ne peut l’exercer que dans les mêmes conditions que le subrogeant. La créance doit être antérieure à l’acte frauduleux) ; Civ. I, 10 mai 1984, Bull. civ. n° 155 ; Rev. trim. dr. civ. 1985, obs. J. Mestre (La Cour d’appel refuse la transmission de l’action paulienne au motif qu’elle “ constitue une action personnelle ”. L’arrêt est cassé) ; Civ. I, 13 janvier 1993, Bull. civ. n° 6, p 4.

^[1563] Civ. I, 6 mai 1968, Bull. civ. n° 132 ; D. 1968. Juris.695 ; JCP éd. G 1969. II.15737, note Prieur (Une Cour d’appel fixe le lieu du paiement d’une créance à Oran. Par un acte postérieur, le créancier cède sa créance. Après la signification de l’acte, le débiteur consigne le montant à la Caisse des Dépôts et Consignation d’Oran. Le pourvoi formé par le cessionnaire soutient que le paiement n’est pas libératoire, le cessionnaire et le débiteur étant domiciliés en France. L’arrêt d’appel admet le caractère libératoire de la consignation. Il est approuvé par la Cour de cassation).

^[1564] Le titre exécutoire se transmet au cessionnaire : Nîmes, 2 juillet 1808 et Nancy, 24 février 1832 cités par MM. Dalloz, op. cit., n° 1835 (Les prérogatives conférées par l’acte authentique constatant une créance se transmettent au cessionnaire).

Le titre exécutoire se transmet au subrogé : Limoges, 25 juillet 1887, D. P. 1888. 2.103 ; Req., 9 novembre 1891, D. P. 1892. 1.504 (La créance transmise est constatée par un acte authentique qui confère au subrogé le droit de demander l’exécution provisoire) ; Trib. civ. Fontainebleau, 6 février 1908, D. P. 1908. 2.369 (Une saisie‑exécution sur des meubles est poursuivie par le subrogé) ; Caen, 4 novembre 1963, Gaz. Pal. 1964. 2. Juris.148 (Le titre exécutoire de l’administration des Contributions indirectes se transmet au subrogé).

^[1565] Le tiers, subrogé à un avoué pour la créance des frais de justice, bénéficie des avantages que l’avoué peut faire valoir lors de la procédure de recouvrement (La procédure de recouvrement propre aux avoués est fixée par la loi du 24 décembre 1897 dont le contenu est exposé sous Civ., 30 juillet 1912, S. 1914. 1.353, note Naquet). (Cette prérogative est inhérente à la créance puisque l’avoué en bénéficie après la cessation de ses fonctions). Trib. Civ. Seine, 28 juillet 1908, Rev. trim. dr. civ. 1908.705, obs. R. Demogue ; Civ., 30 juillet 1912, Rev. trim. dr. civ. 1915.180, obs. R. Demogue ; S. 1914. 1.353, note Naquet ; S. 1914. 1.353, note Naquet.

^[1566] A propos de la cession : Article 1692 du Code civil ; L. 313-27 du Code monétaire et financier (ancien article 4‑3 de la loi du 2 janvier 1981).

A propos de la subrogation : Article 1250 du Code civil

A propos de la négociation : Article 96 du Code dom. publ. fluv. Article 6 de la loi n° 51‑59, 18 janvier 1951 ; Article 60 du décret n° 55‑1350, 14 octobre 1955, (Publicité foncière) ; Article 53 ; de la loi n° 67‑5, 3 janvier 1967 ; Article 27 al. 2 de l’ordonnance n° 67‑838, 28 septembre 1967 ; Article 13 de la loi n° 76‑519, 15 juin 1976, Article 34 de la loi n° 88‑1201 du 23 décembre 1988.

^[1567] Traduction de H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 3.

^[1568] G. Goubeaux, La règle de l'accessoire en droit privé, thèse, LGDJ, 1969, préface D. Tallon, n° 60, p 106. Adde P. Raynaud, op. cit., p 134. “ C’est donc d’abord la volonté des parties qui détermine l’étendue de la transmission. Mais, à défaut de cette volonté, il est permis de rechercher les solutions applicables en considérant successivement les divers éléments qui peuvent être transmis en outre de la créance elle‑même et qu’on peut très généralement considérer, même si cette expression est contestable, comme des accessoires de la créance ”.

Dès lors la convention peut écarter la transmission de certains accessoires. Com., 25 janvier 1977, Bull. civ. n° 24 ; Com., 25 avril 1983, Bull. civ. n° 124 ; D. 1984.417, note P. Delebecque.

^[1569] M. Cabrillac, Les accessoires de la créance, Etudes A. Weill. 107, spéc. n° 20. L’accessoire “ doit avoir été conçu, par la loi ou par les parties, pour le service exclusif d’une créance ”.

^[1570] M. Cabrillac, art. précité, n° 5.

^[1571] G. Goubeaux, thèse précitée, n° 18, p 35.

^[1572] Article 584 du Code civil.

^[1573] Article 586 du Code civil.

^[1574] L’assureur subrogé qui a indemnisé la victime à le droit de demander au responsable les intérêts au taux légal sur cette somme à compter de la quittance subrogative : Ass. Plén., 7 février 1986, JCP 1986. II.20616, note Ph. Malinvaud ; Civ. I, 2 juillet 1996, JCP éd. G 1997. II.22953, note Ph. Casson.

^[1575] Com., 15 juin 1993, Bull. civ. n° 256 (C'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'interprétation de la volonté des parties que la cour d'appel a retenu que celles-ci avaient convenu que la rémunération de l’affactureur subrogé serait constituée par les intérêts et commissions dus par les clients du subrogeant. Le pourvoi soutenait que le mécanisme de la subrogation ne saurait être le soutien d'une spéculation et que le solvens n'est subrogé que dans la mesure de ce qu'il a payé)

^[1576] Baudry‑Lacantinerie et Saignat, t. 19, n° 810 ; Beudant, t. 11, n° 385 ; MM. Dalloz, op. cit., n° 1828 ; A. Duranton, t. 16, n° 507 ; J.-B. Duvergier, op. cit., n° 221, p 273. Les intérêts déjà échus “ ne sont pas des fruits, relativement à celui qui n’est devenu propriétaire de la chose principale, que postérieurement à leur échéance ; mais il est présumable que l’intention commune des contractants a été de les comprendre dans la cession. Cette intention résulte surtout de la remise des titres par le cédant, puisque sans titres, il ne peut plus poursuivre le paiement ” ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1126, p 513. “ Le faits qu’il [les intérêts de la créance] étaient échus avant la cession ne leur enlève pas leur caractère accessoire et ne suffit pas à faire présumer que le cédant ait voulu s’en réserver la profit ” ; G. Ripert et J. Boulanger, t. 2, n° 1674 ; Ph. Simler, Novation introduction, Juris. Cl. Civ. 1985. Article 1271 à 1281, Fasc.1, n° 345 ; Troplong, n° 915 ; Zacharié, t. 4, p 324, note 17.

^[1577] En effet, “ le cédant est obligé de se dessaisir des titres pour les remettre au cessionnaire et que sans titre, il est hors d’état de poursuivre le débiteur ” (MM. Dalloz, op. cit., n° 1828).

Cet argument n’est cependant n’est pas dirimant. Le cessionnaire peut percevoir les intérêts pour le compte du cédant. D’ailleurs, cette difficulté n’interdit pas la cession partielle d’une créance.

^[1578] G. Goubeaux, thèse précitée, n° 22, p 41.

^[1579] En faveur de cette interprétation de l’arrêt L. Cadiet, art. précité, n° 5. Civ. I, 28 octobre 1986, JCP éd. N 1987. II. p. 155, note J.-F (Un prêt à intérêt est consenti par une banque à une société. La banque cède sa créance par acte notarié signifié. Une signification rectificative, adressée postérieurement au débiteur, précise que le cessionnaire encaissera “ tous les intérêts échus et non réglés ”. L’arrêt d’appel annule la clause rectificative concernant les intérêts échus, et sa signification. Elle accorde au débiteur le droit d’exiger la restitution d’une partie des intérêts. Si la cession transmettait les intérêts échus au jour de la transmission, la nullité de la clause n’aurait aucune incidence. Le pourvoi n’utilise cependant pas cet argument que la Cour de cassation ne relève pas).

^[1580] Selon la Cour de cassation, “ les bénéfices des sociétés commerciales, dans la mesure où, d’après les statuts, ils doivent être répartis périodiquement entre les ayants droit, participent de la nature des fruits civils ”. Ils s’acquièrent, jour par jour, au cours de chaque exercice social : Civ., 21 octobre 1931, D. P. 1933. 1.100 ; S. 1933. 1.137, note H. Batiffol (A la suite d’un décès, les parts d’une société en commandite simple tombent en indivision entre les trois héritiers. Les bénéfices réalisés au cours de l’indivision sont dissimulés par deux héritiers à un troisième. Les parts sont cédées à une société détenue par ces deux héritiers. Le troisième héritier s’oppose à ce que la société cessionnaire profite de tous les bénéfices depuis le décès. Selon l’arrêt d’appel, dans les rapports entre le cédant et le cessionnaire, les bénéfices doivent être attribués en proportion de la durée de la jouissance des parts, sauf stipulation contraire dans l’acte de cession. Le pourvoi contre l’arrêt est rejeté) ; Civ., 7 juillet 1941, D. A. 1941.370 (Un usufruit est constitué sur des actions. Après le décès de l’usufruitier, ses héritiers, nu‑propriétaires, sont poursuivis par l’administration fiscale qui leur reproche de ne pas avoir compris dans l’actif imposable de la succession le prorata des dividendes antérieurs à la date du décès. Le jugement rejetant les prétentions de l’administration est cassé).

^[1581] Selon la Cour, “ c’est la décision de l’assemblée générale de distribuer tout ou partie des bénéfices réalisés au cours de l’exercice sous forme dividende qui confère à ceux‑ci l’existence juridique ” : Com., 23 octobre 1984, Bull. Joly 1985.97 ; Com., 11 mars 1986, Bull. Joly 1986.50§ 132 ; 7 (Les dividendes afférents aux actions nominatives cédées sont mis en distribution par une décision de l’assemblée générale antérieure à l’acte de cession. Mais ils sont mis au paiement postérieurement à l’acte de cession. Un conflit oppose le cédant, au cessionnaire sur la propriété de ces dividendes. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel est rejeté. Après avoir relevé que les bordereaux de transfert mentionnaient que la cession comprend “ tous les droits qui s’y trouvaient attachés ”, la Cour d’appel a pu considérer que, dans le silence des parties, la cession comprenait les dividendes faisant l’objet du litige. Cet arrêt est délicat à interpréter. Il semble s’appuyer sur l’interprétation de la volonté des parties, peut être pour écarter la date de la décision de l’assemblée générale qui devrait à titre supplétif être retenue) ; Com., 23 octobre 1990, D. 1991. Juris.173, note Reinhard ; JCP éd. N 1991. II.97, note Marteau-Petit ; JCP éd. E 1991. II.127, note Serloten (Un héritiers recueille les parts sociales du de cujus. L’administration des impôts prétend intégrer dans l’actif successoral, la fraction courue au jour du décès, des dividendes mis en distribution postérieurement. Le pourvoi formé par l’administration, contre le jugement, est rejeté. La créance de dividendes n’existait pas à la date du décès, antérieure à la décision de l’assemblée générale de distribuer les bénéfices réalisés).

^[1582] Ph. Merle, op. cit., n° 298, p. 339 “ On peut cependant hésiter sur le point de savoir si c’est à celui qui possède la qualité d’actionnaire au jour de la décision de l’assemblée ou au jour de la mise en distribution qu’il convient d’attribuer l’ensemble des dividendes ”.

En jurisprudence : Com., 11 mars 1986, Bull. Joly 1986.50§ 132 7 (V. supra note 1581) ; Versailles, 23 février 1990, JCP éd. E 1991. II.125, note Y. Guyon (La Cour retient la date de la décision de l’assemblée générale) ; Comp. Trib. com. Paris, 25 février 1992, Dr. sociétés 1992127, obs. Th. Bonneau.

^[1583] Selon l’article 4.4.5, du Règlement du CMF, lorsque les actions font l’objet d’une cotation en bourse, le montant intégral du dividende non encore mis en paiement revient à l’acquéreur. “ Le détachement d’un coupon d’intérêt ou de dividende s’effectue le jour de sa mise en paiement ”.

^[1584] F. Peltier, Les fondements juridiques de la pratique des dates de jouissance en matière d’émission d’actions nouvelles, Bull. Joly 1992, p 135, n° 37.

^[1585] M. Colomer, Droit civil, Régimes matrimoniaux, 4^e éd. Litec, 1990, n° 682. “ Ce n’est pas le bénéfice distribuable qui est fruit, c’est le bénéfice distribué ”.

^[1586] Com., 23 octobre 1990, JCP éd. N 1991. II.97, note Marteau-Petit ; Rev. trim. dr. civ. 1991.361, obs. F. Zénati (Cependant, la Cour de cassation évite d’employer le terme de fruit). Comp. Com., 23 octobre 1990, D. 1991. Juris.173, note Reinhard.

^[1587] Com. 5 octobre 1999, Dr. soc. 2000, p 4, Th Bonneau, Retour en arrière (ou révolution ?) : Les dividendes participent, à nouveau, de la nature des fruits (civils ?), (Les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable sont, soit en vertu des statuts, soit après décision de l'assemblée générale, réparties entre les actionnaires, participent de la nature des fruits).

^[1588] Article 1153 alinéa 3 du Code civil

Exceptionnellement, le point de départ des intérêts dus au porteur de la lettre de change ou du billet à ordre est avancé en vertu des articles L. 511-45 et L. 511- 46 du Code de commerce (Anc. article 152 et 153 du Code de commerce) concernant respectivement le recours du porteur d’une lettre de change impayée ou dont l’acceptation est refusée, et le recours de celui qui a remboursé la lettre de change. Ces textes s’applique au billet à ordre (Article L. 512-3 du Code de commerce - Anc. article 185 du Code de commerce). Ces exceptions ne régissent pas l’ensemble des titres négociables : Com., 8 novembre 1980, Bull. civ. 4.

^[1589] L’article 1154 du Code civil dispose notamment que les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts par une demande judiciaire.

Civ. I, 4 avril 1984, Bull. civ. n° 131 (Forget contracte plusieurs dettes garanties par des hypothèques. Ces garanties se trouvent périmées par la faute d’un notaire et d’un avocat. Par leur faute, la SCEA est primée par d’autres créanciers et n’obtient pas un paiement de Forget. Le notaire et l’avocat sont condamnés a réparer le préjudice subi par la SCEA. La MGFA, assureur du notaire et de l’avocat, indemnise la SCEA et se retourne contre Forget. Forget condamné à payer la MGFA se pourvoit en cassation. Elle reproche à la décision attaquée de ne pas avoir répondu à ses conclusions faisant valoir que faute d’avoir été mise en cause dans l’instance ouverte par la SCEA contre le notaire et l’avocat, elle se trouve désormais privée de la possibilité d’opposer diverses exceptions qu’elle pouvait faire valoir contre la SCEA. Le pourvoi est rejeté car il importe peu que le notaire et l’avocat aient appelé Forget dans l’instance initiale suivie contre eux “ dès lors que cette débitrice avait encore le droit, au cours de la nouvelle instance d’opposer à la MGFA, créancière subrogée dans les droits de la SCEA, créancière originaire de Mme Forget, les mêmes exceptions et moyens de défense dont celle‑ci aurait pu disposer initialement contre la SCEA ”. Par contre, l’arrêt d’appel viole l’article 1154 du Code civil en condamnant le débiteur a verser au subrogé des intérêts d’une somme comprenant à la fois le capital et les intérêts dus au subrogeant, alors qu’une demande de capitalisation de ces intérêts n’a pas été faite. En effet, au terme de l’article 1154 si les intérêts des capitaux peuvent eux‑mêmes produire des intérêts lorsqu’ils sont dus pour au moins une année entière, ce ne peut‑être qu’en vertu d’une convention spéciale ou à la suite d’une demande judiciaire).

^[1590] Les intérêts courent à partir de la date de la quittance subrogative : Ass. Plén., 7 février 1986, Bull. ass. plén. 2 ; D. 1986. Juris.293, note A. Bénabent ; D. 1987.185, note H. Groutel ; Rev. gén. assu. terr. 1988.431, note J. Bigot ; Civ. I, 26 février 1991, Bull. civ. 1. n° 74 ; Resp. civ. et assur. 1991. comm.202, note H. Groutel ; Rev. gén. assu. terr. 1991.315, note J. Bigot ; Civ. I, 2 février 1994, Base de données Lamy Pourvoi n° 90-20.913 ; Com., 11 juillet 1995, Base de données Lamy Pourvoi n° 93-14.318 ; Civ. I, 16 janvier 1996, Base de données Lamy Pourvoi n° 93-14.444 ; Civ. I, 2 juillet 1996, JCP éd. G 1997. II.22953, note Ph. Casson.

Une mise en demeure ou une assignation n’est pas nécessaire : Civ. I, 26 février 1991, Bull. civ. 1. n° 74 ; Resp. civ. et assur. 1991. comm.202, note H. Groutel ; Rev. gén. assu. terr. 1991.315, note J. Bigot ; Civ. III, 9 mars 1994, Base de données Lamy Pourvoi n° 92-10.599 ; Com., 21 février 1995, D. 1996. Juris.192, note H. Groutel ; Rev. gén. assu. terr. 1995.320, note F. Vincent ; Civ. III, 18 décembre 1996, Base de données Lamy Pourvoi n° 95-11.830 ; Comp. Civ. II, 27 mars 1996, Bull. civ. n° 70 (Les intérêts dus à l’assureur subrogé courent à compter de l’assignation. Mais, en l’espèce, l’assureur n’avait pas demandé les intérêts à compter du paiement).

Contra. A propos des caisses de sécurité sociale : Civ. II, 19 juillet 1988, Resp. civ. et assur. 198835, note H. Groutel ; Civ. I, 25 avril 1989, Resp. civ. et assur. 1989219 ; Crim., 11 décembre 1996, Base de données Lamy Pourvoi n° 96-81.535. (Les intérêts courent à compter de la demande en justice).

Le point de départ des intérêts de la créance transmise ne doit pas être confondu avec le point de départ des intérêts de l’obligation de l’assureur de dommages, de payer l’indemnité à l’assuré : Civ. I, 21 juin 1989, Bull. civ. n° 250 (Dans un litige entre l’assureur et l’assuré, l’assureur reproche à l’arrêt d’appel d’avoir fait courir les intérêts à compter de la mise en demeure adressée par l’assuré, car il appartenait au juge de fixer le montant des dommages intérêts dus à l’assuré. Le pourvoi est rejeté. Il “ résulte de l’article 1153 du Code civil que, dans les obligations qui se bornent au paiement d’une somme d’argent, les intérêts résultant du retard dans l’exécution ne sont dus que du jour de la sommation de payer ; que cette règle a vocation à s’appliquer à l’indemnité due par la compagnie d’assurance dès lors que, s’agissant d’une assurance de chose, le montant de l’indemnité est fixé en fonction de la valeur de la chose assurée au jour du sinistre et ne résulte pas de l’évaluation d’un préjudice faite par le juge le jour où il statue ; que c’est à bon droit que l’arrêt attaqué à condamné l’assureur au paiement d’intérêt à compter de la sommation ”).

^[1591] D’après l’article 1153‑1 du Code civil, ces intérêts courent même en l’absence de disposition spéciale du jugement. Le juge peut avancer le point de départ des intérêts.

^[1592] Civ. I, 2 février 1994, Base de données Lamy Pourvoi n° 90-20.913.

^[1593] La doctrine s’accorde pour exclure l’exigence d’une mise en demeure en matière délictuelle. (D. Alix, Réflexions sur la mise en demeure, JCP. 1977. I. 2844. Th. Bonneau, Mise en demeure, Ency. Dall. Civ. 1992 ; M. Santa-Croce, Contrat internationaux - Théorie générale - Domaine de la loi du contrat - Introduction - Existence du contrat, Juris. Cl. Civ. 1993. 2e App. article 1134 et 1135, Fasc. 50, n° 8 et s).

Cette formule signifie que l’inexécution d’une obligation délictuelle n’exige pas au préalable une telle mesure : Req., 3 mars 1937, S. 1937. 1.165 (Le refus d’accorder une ouverture de crédit cause un préjudice à un tiers qui engage à la responsabilité délictuelle du directeur d’une banque. Le pourvoi formé par les héritiers du directeur reproche à l’arrêt d’appel de ne pas avoir constaté une mise en demeure. Il est rejeté par la Cour de cassation) ; Civ. III, 20 novembre 1984, D. 1985. IR.399, obs. A. Robert (L’exigence d’une mise en demeure n’est pas exigée par la loi en cas d’inexécution d’une obligation extra‑contractuelle).

Ces arrêts ne se prononcent pas directement sur l’utilité d’une mise en demeure pour faire courir le point de départ des intérêts moratoires de l’obligation pécuniaire de réparer le préjudice subi. Seul, le point de départ des intérêts compensatoires est envisagé par : Civ., 14 janvier 1920, S. 1921. 1.100 (En raison de leur caractère compensatoire, la fixation du point de départ des intérêts appartient, comme la détermination du préjudice, à l’appréciation souveraine des juges du fond).

L’article 1153‑1 du Code civil semble désormais résoudre cette question. Il fixe le point de départ des intérêts en principe au jour du jugement, mais le juge peut toujours déroger à cette règle. Mais ce texte parait ne concerner que les dettes liquidées par le juge. Les dettes liquidées avant le jugement relèveraient de l’article 1153. Aussi, selon L. Aynés, Régime de la réparation. Inexécution d'une obligation de somme d'argent, Juris. Cl. Civ. 1986. Art. 1146 à 1155. Fasc. 20, n° 48, il faut faire “ courir les intérêts moratoires avant le jour de la décision allouant des dommages et intérêts, lorsqu’une fraction de ceux‑ci est destinée à rembourser un paiement : la dette était liquide au moment du paiement ”.

^[1594] Une clause de la convention translative peut par exemple réserver l’exercice de l’action résolutoire au subrogeant Civ. III, 21 mars 1973, Bull. civ. n° 217, au porteur de la lettre de change Req., 26 décembre 1871, D. P. 1872. 1.319, ou au cessionnaire Civ. I, 27 octobre 1976, Bull. civ. n° 311 ; D 1977, IR, p 5.

^[1595] Ainsi, la subrogation transmet l’hypothèque : Req., 28 juin 1882, D. P. 1885. 5.446 ; Civ., 28 juin 1882, S. 1882. 1.447 ; Civ., 9 mai 1905, D. P. 1909. 1.225, note Loynes ; Req., 16 mars 1938, D. P. 1939. 1.41, note Voirin ; Com., 7 décembre 1981, Bull. civ. n° 427 ; D. 1983. IR.2 ; Civ. III, 16 juillet 1987, Bull. civ. n° 145 ; Rev. trim. dr. civ. 1988.331, obs. Ph. Simler ; Civ. III, 20 décembre 1989, Bull. civ. n° 246 ; D. 1990. Juris.389 ; Rev. trim. dr. civ. 1990.314, obs. M. Bandrac ; Civ. III, 19 décembre 1990, Bull. civ. n° 269 ; Rev. dr. imm. 1990.234, note Ph. Delebecque et Simler ; de même, l’endossataire d’une copie exécutoire à ordre : Civ. III, 17 juin 1987, Bull. civ. n° 127.

L’absence de mention d’une transmission en marge de l’inscription en contravention au premier alinéa de l’article 2124 du Code civil n’est plus sanctionnée.

^[1596] L’article 2013 du Code civil dispose que le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers.

Selon, Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 69, p 139, le privilège est attaché à la qualité de créancier plus qu’à la créance. Contra, P. Raynaud, op. cit., p 134 rejetant cette distinction, le privilège visé par l’article 2013 “ rattache donc le privilège à la créance aussi bien qu’au créancier ”.

^[1597] Transmission du superprivilège garantissant la rémunération, due aux salariés, pour les soixante derniers jours de travail : Com., 3 juin 1982, Bull. civ. n° 217 ; D. 1982. Juris.483, note Honorat ; Banque, 1983.97, obs. L. Martin ; JCP éd. G, 1982, IV, 289 (La créance est transmise par une subrogation conventionnelle) ; Com., 6 juillet 1993, Bull. civ. n° 285 ; Rev. trim. dr. civ. 1994.358, obs. J. Mestre approuvant Besançon, 31 janvier 1991, D. 1991. Juris.490, note C. Saint-Alary-Houin (La créance garantie par le superprivilège des salariés est transmise par subrogation à l’ASSEDIC).

Contra. Avant les arrêts de la Cour de cassation : Aix, 13 octobre 1981, JCP 1982. II.19860, note J. Mestre (Le superprivilège est une mesure attachée à la personne même des bénéficiaires ne se transmettant pas à la banque subrogée conventionnellement aux droits des salariés) ; Lyon, 12 février 1982, D. 1982. IR.294, obs. A. Honorat.

^[1598] P. Raynaud, op. cit., p 137. En effet, Dumoulin et le Parlement de Normandie n’admettaient pas la transmission du cautionnement au subrogé. Au contraire, Pothier et le Parlement de Paris étaient favorable à sa transmission. Renusson n’admettait cette transmission qu’en présence d’une subrogation consentie par le créancier.

^[1599] La transmission est expressément envisagée autant lorsque la créance est transmise par cession (article 1692 du Code civil) que par subrogation (article 1252 du Code civil).

^[1600] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 107.

^[1601] La solidarité se transmet (P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979, p 137), sauf lorsqu’elle se heurte à la nature indemnitaire de la subrogation. Le recours de la caution qui a cautionné un seul des codébiteurs solidaires confirme ce principe.

L’article 2030 du Code civil dispose que “ lorsqu’il y avait plusieurs débiteurs principaux solidaires d’une même dette, la caution qui les a tous cautionnés, a, contre chacun d’eux, le recours pour la répétition du total de ce qu’elle a payé ”. Si cet article autorise exceptionnellement la transmission de la solidarité, il s’interprète restrictivement, et exclut, a contrario, sa transmission à la caution qui ne garantit qu’un seul des codébiteurs solidaires. En revanche, si cet article révèle un principe, une interprétation extensive se justifie. La solidarité profite à la caution qui ne garantit qu’un seul des codébiteurs solidaires.

L’interprétation restrictive fut prônée par C. Aubry et C. Rau 5ème éd. t. VI, § 427 et affirmée par : Req., 19 avril 1854, D. P. 1854. 1.293 (La caution garantit l’obligation d’un seul des codébiteurs solidaires. L’autre codébiteur n’est pas intéressé à la dette. Après le paiement, la caution exerce un recours contre le codébiteur non intéressé. La Cour d’appel le rejette. Un pourvoi est formé. La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel. La caution est seulement subrogée au droit du créancier contre le débiteur cautionné, elle n’acquiert pas les recours du débiteur cautionné contre l’autre codébiteur) ; Req., 10 juin 1861, D. P. 1861. 1.361 (Le montant du recours de la caution est limité à la part de chaque codébiteur dans la dette).

Depuis, le principe de la transmission du bénéfice de la solidarité à la caution garantissant le paiement d’une seule des dettes solidaires est affirmé par une jurisprudence : Req., 7 mars 1887, D. P. 1887. 1.633 ; Civ., 6 juillet 1896, S. 1897. 1.5, note Ch. Lyon-Caen ; Civ., 21 janvier 1935, S. 1935. 1.110 ; Gaz. Pal. 1935.1.452 ; Civ., 26 mai 1936, D. H. 1936.379 ; Com., 19 mars 1962, D. 1962. Juris.505.

^[1602] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1090, p 991.

^[1603] M. Cozian, L'action directe, thèse, Paris, 1969, préface A. Ponsard, n° 3.

^[1604] Civ. I, 27 janvier 1981, Bull. civ. n° 30 ; Gaz. Pal. 1981. 2. Juris.740, note Plancqueel ; JCP 1981 éd. G, IV, 122 ; et JCP 1982, éd. N, Prat. 8233, p 163 (Action de l’assureur conventionnellement subrogé dans les droits du maître de l’ouvrage contre le fournisseur dont les matériaux sont à l’origine des désordres constatés).

^[1605] Civ., 17 mars 1898, S. 1901. 1.398 (Les époux Pringault sont débiteurs de Piel. Une hypothèque constituée par acte notarié en garantit le remboursement. L’hypothèque est nulle par la faute du notaire. Piel subroge conventionnellement Lecoq qui s’acquitte de la dette. La Cour casse le jugement qui refuse au subrogé une action contre le notaire. La subrogation conventionnelle, en substituant un créancier à un autre, laisse subsister la dette primitive avec tous ses accessoires ; le recours contre le notaire appartient au subrogé comme il avait appartenu au subrogeant). Civ. I, 7 décembre 1983, Bull. civ. n° 291 ; Defrénois 1985. art. 33841, note J.-L. Aubert ; Rev. trim. dr. civ. 1984.717, obs. J. Mestre (Sur la foi de renseignements erronés fourni par un notaire sur la solvabilité des époux Jourdan, la société UCINA consent un prêt aux époux assorti d’une caution. La caution s’acquitte de la dette, et exerce une action en responsabilité contre le notaire. La Cour d’appel rejette l’action de la caution. Le créancier, la société UCINA n’a pas subi de préjudice, ayant été payé par la caution. L’arrêt est cassé. Le subrogé peut exercer toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance, immédiatement avant le paiement. La caution subrogée peut exercer une action en responsabilité contre le notaire qui a fourni au créancier des renseignement erronés sur la solvabilité du débiteur).

^[1606] Req., 6 mai 1829, D. P. 1829. 1.248 ; Civ., 25 février 1834, D. P. 1835. 1.44 ; Bordeaux, 23 mars 1832, S. 1833. 2.57 (Le débiteur soutenant que le cessionnaire de la créance de prix de vente d’un immeuble n’a pas le droit d’en demander la résolution pour défaut de payement du prix est débouté en appel) ; Bordeaux, 6 juillet 1841, D. P. 1842. 2.56 ; Orléans, 16 février 1993, Juris‑Data n° 040072, cité par L. Cadiet, art. précité, n° 14 (L’action en résiliation du bail pour non‑paiement des loyers se transmet au cessionnaire).

V. sur les objections à cette transmission et leur réfutation J. Mestre, thèse précitée, n° 490 et s. p 542 et s.

^[1607] Civ., 22 octobre 1894, D. P. 1896. 1.585, note P. de Loynes ; Civ., 30 mars 1925, D. P. 1926. 1.133 (L’action en résolution d’une vente exercée par un subrogé impayé lui transmet l’immeuble dont il n’était pas antérieurement propriétaire. Dès lors, le droit de mutation s’applique à cette transmission) ; Civ. I, 13 février 1963, D. 1963. Juris.316, note Voirin (Une subrogation est consentie par le vendeur partiellement impayé. Le subrogé intente une action en résolution. Au cours de l’instance, le débiteur notifie une offre de payement au moyen de fonds empruntés à un tiers auquel il a consenti une subrogation. Le pourvoi formé par le premier subrogé reproche à l’arrêt d’appel d’avoir considéré l’offre satisfactoire. La Cour de cassation le rejette. Bien que la transmission de l’action résolutoire n’ait pas été contestée, l’arrêt implique que la subrogation consentie par le créancier, puis la subrogation consentie par le débiteur aient transmis aux subrogés successifs l’action résolutoire) ; Poitiers, 13 mai 1846, S. 1847. 2.416 (Action résolutoire exercée par la personne subrogée dans les droits du vendeur impayé).

^[1608] Req., 6 mai 1829, D. P. 1829. 1.248.

^[1609] L’action en revendication exercée par l’ayant cause risque de se heurter à la jurisprudence rendue à propos de la clause de réserve de propriété avant la réforme. Les biens revendiqués participent à la solvabilité apparente du débiteur.

^[1610] Com., 15 mars 1988, Bull. civ. n° 106, D. 1988. Juris.330, note F. Pérochon ; D. 1988, IR, 94 ; Defrénois 1988. art. 34325, note L. Aynés ; JCP éd. G 1988 ; IV, 193 ; Rev. Banque 1988, 699, obs. Rives‑Lange (La subrogation conventionnelle dans la créance de prix de vente transmet la clause de réserve de propriété affectée au service exclusif de cette créance pour en garantir le paiement) ; Com., 11 juillet 1988, Bull. civ. n° 237 (La caution se prétend déchargée de son obligation au motif que le créancier muni d’une clause de réserve de propriété n’a pas exercé son action en revendication dans le délai nécessaire. Le pourvoi formé contre l’arrêt accueillant l’exception soulevée par la caution est rejeté au motif que “ le paiement avec subrogation, s'il a pour effet d'éteindre la créance à l'égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance avant le paiement ”, notamment la clause de réserve de propriété) ; Com., 2 février 1993, Bull. civ. n° 38 (Le contrat de concession comporte une clause de réserve de propriété en faveur du concédant. L’ organisme de financement qui s’acquitte du prix est conventionnellement subrogé dans les droits du concédant. L’action en revendication intentée par le concédant est rejetée par l’arrêt d’appel approuvé par la Cour de cassation. La clause de réserve de propriété a été transmise à l’organisme de financement subrogé).

La solution contraire avait été soutenue notamment par Nancy, 19 décembre 1985, D. 1986. Juris.246, note M. Cabrillac (La “ propriété n’est pas une sûreté de la créance, ni même un accessoire de celle‑ci ”).

^[1611] E. Putman, op. cit., n° 66, p 95. L’effet translatif de l’endossement “ porte sur tous les accessoires destinés à garantir le paiement de la créance ”.

^[1612] J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1224, p 42.

^[1613] La loi du 15 juin 1976 prévoit en ce qui concerne la transmission des sûretés réelles immobilières que la créance de l’effet de commerce doit avoir été prévue par l’acte qui a constaté la créance et les effets ne peuvent être créés qu’au profit d’une banque ou d’un établissement financier.

^[1614] R. Roblot, op. cit., n° 12.

^[1615] Ancien article 130.

^[1616] R. Roblot, op. cit., n° 242, p 204.

^[1617] R. Roblot, op. cit., n° 281.

J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1232, p 48. Le “ caractère littéral de l’obligation cambiaire s’oppose à ce que le porteur puisse invoquer d’autres droits que ceux qui sont expressément indiqués dans la teneur de l’effet ”.

^[1618] Annexe II, article 4 de la Convention.

^[1619] Article L. 511-21 du Code de commerce, alinéa 3 (Anc. article 130 du Code de commerce).

^[1620] A propos des accessoires affectés au service de la provision V. infra note 1624 les arrêts mentionnés.

^[1621] J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1232, p 48. Les auteurs rapportent que selon certains, “ les sûretés réelles accessoires à la dette pour le règlement de laquelle un effet de commerce est créé se transportent de plein droit sur cet effet … C’est une conséquence logique de la théorie d’après laquelle la créance cambiaire n’est autre que la créance antérieure sous une forme nouvelle. Nous devons la repousser, puisque nous admettons, au contraire, que l’émission de l’effet engendre une dette distincte de l’opération antérieure qui en est la cause ”.

^[1622] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 2117, p 232.

^[1623] V. supra n° 123.

Comp. M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., n° 393, p 250. “ L’originalité de l’endossement d’un billet à ordre est qu’il ne transfère pas au porteur la propriété de la provision ”. Cependant “ on admet que l’endossement transmet aux porteurs successifs les garanties qui assortissent la dette du souscripteur envers le bénéficiaire ”.

^[1624] Civ., 20 juin 1854, D. P. 1854. 1.303 (Selon l’article L. 511-27 du Code de commerce – Anc article 136 du Code de commerce -, “ la propriété de la lettre de change se transmettant par la voie de l’endossement, la provision et l’hypothèque qui la garantit, passent, en même temps que la lettre elle‑même, conformément à l’article 1692 Code nap., au porteur, en vertu d’un ordre régulier ”).

Rappr. Req., 26 décembre 1871, D. P. 1872. 1.319 (La Cour rejette un pourvoi contre un arrêt interprétant souverainement la convention entre le tireur et le bénéficiaire comme écartant la transmission au porteur d’une lettre de change d’une hypothèque garantissant une ouverture de crédit consentie par le tireur au tiré accepteur. L’arrêt ne déroge pas au principe de la transmission de l’hypothèque qui s’explique, comme pour la transmission des autres accessoires, par la volonté présumée des parties. Une manifestation expresse de volonté peut l’écarter).

^[1625] L’article 6 de la loi du 18 janvier 1951 relative au nantissement du matériel et outillage dispose que les accessoires de la provision d’une lettre de change ou du billet à ordre sont “ transmis de plein droit conformément à l’article 1692 du Code civil aux porteurs successifs des effets ”.

Douai, 14 novembre 1901, D. P. 1903. 2.158 (Le gage se transmet par l’endossement d’une lettre de change, même à l’insu de l’endossataire).

^[1626] Comp. cité par R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 282, p 240, note 5.

^[1627] Com., 11 juillet 1988, Banque 1988.932, obs. 3936 (Le vendeur s’est réservé la propriété des marchandises vendues jusqu’au complet paiement du prix. L’acheteur accepte la lettre tirée sur lui par le vendeur. La lettre est remise à un banquier. L’arrêt d’appel qui rejette l’action en revendication du banquier est cassé. L’endossement transmet la créance et ses accessoires. La réserve de propriété régulièrement convenue entre l’acheteur et le vendeur garantit la créance de prix).

^[1628] A propos :

- de la transmission du privilège du vendeur, la loi du 17 mars 1909 relative à la vente des fonds de commerce prévoyait à son article 27 que “ si le titre d’où résulte le privilège inscrit est à ordre, la négociation par voie d’endossement emporte la translation du privilège ”. Req., 15 janvier 1934, D. P. 1934. 1.158 (Ecarte la transmission) ; Civ., 11 décembre 1940, JCP 1941. II.1667, note Demontes ; D. C. 1943. Juris.49, note A. Trasbot (Un conflit oppose le porteur d’un billet à ordre garanti par le privilège du vendeur de fonds de commerce, et un créancier de l’acheteur garanti par un nantissement sur le même fonds. Le pourvoi formé par le créancier de l’acheteur conteste le droit du porteur ; l’acte de vente n’est pas établi dans la forme d’un titre à ordre ; il n’a pas été procédé à une mention en marge de l’inscription primitive prise par le vendeur. L’arrêt d’appel accorde la priorité au porteur du billet à ordre. La Cour de cassation rejette le pourvoi, la Cour d’appel ayant constaté que l’acte de vente d’un fonds de commerce prévoyait expressément la souscription par l’acheteur de billet de fonds en payement du prix, et la transmission au porteur du privilège du vendeur de fonds. La Cour de Cassation ajoute que, par ailleurs, “ l’endossement des billets emportait, par lui‑même et en dehors de toute subrogation expresse, la transmission au porteur de la sûreté réelle qui en est l’accessoire ”) ; Civ., 19 février 1946, JCP 1946. II.3113, note Toujas (A l’occasion d’une opposition au paiement du prix de revente d’un fonds de commerce par un porteur d’un billet à ordre se prévalant du privilège d’un précédent vendeur, la Cour énonce que “ l’endossement des billets à ordre, dits billets de fonds, emporte par lui‑même, et en dehors de toute subrogation expresse, la transmission au porteur de la sûreté réelle qui en est l’accessoire, dès lors que la souscription de ces billets a été prévue par l’acte de vente lui‑même et n’en constitue ainsi qu’une modalité ”. Elle casse l’arrêt d’appel qui n’a pas recherché si la création des billets résultait “ d’une clause de l’acte de cession ” du fonds de commerce ou était étrangère au contrat). L’opposition entre les deux arrêts doit être nuancée. La Cour exige que les juges du fond recherchent si la créance transmise par le billet est celle bénéficiant du privilège du vendeur de fond. Cette exigence concerne essentiellement l’individualisation de la créance constituant la provision du billet.

- de la transmission de l’hypothèque : Cri Colmar, 30 décembre 1850, D. P. 1854. 2.145 (Une ouverture de crédit est consentie par acte authentique. Le remboursement est garanti par une hypothèque. A chaque versement les crédités émettront un billet à ordre. L’un des billets est négocié. Bien que l’hypothèque ne soit pas mentionnée sur le billet, selon la Cour, “ il ne peut y avoir aucune équivoque sur l’identité de ces billets, qui sont essentiellement constitutifs de la créance garantie par l’hypothèque stipulée ”. Aussi, la Cour admet sur le fondement de l’article 1692 Code civil, la transmission de l’hypothèque, au porteur d’un billet à ordre. Le débiteur qui veut purger “ pourra toujours se libérer, fut‑il obligé de recourir au moyen de la consignation ; qu’en effet, le tiers détenteur, qui ne connaît que les inscriptions, n’a de relations à nouer qu’avec les créanciers qu’elles indiquent, et satisfait à toutes ses obligations en payant lesdites obligations, et que c’est au porteur d’effets négociables à se plier aux règles fondamentales du régime hypothécaire ”) ; Colmar, 29 mars 1852, D. P. 1854. 2.190 (Des billets à ordres mobilisent la créance issue d’une ouverture de crédit garantie par une hypothèque. La Cour admet leur transmission au porteur) ; Cri Alger, 7 mai 1870, D. P. 1871. 2.1 (Des billets à ordre sont souscrits sous forme notariée avec constitution d’hypothèque. Les billets sont transmis. Selon la Cour, le porteur propriétaire desdits billets et de la créance qu’ils représentent bénéficient de l’hypothèque accessoire desdits billets et de cette créance).

Rappr. Civ., 18 juin 1853, D. P. 1853. 1.183 ; Req., 15 mars 1825, S. 1825. 1.76.

^[1629] Paris, 15 mai 1878, D. P. 1882. I.106 (L’hypothèque se transmet par la négociation d’obligations émises par une société).

^[1630] L’identification des exceptions inhérentes à la créance fait l’objet de recherches voisines en droit international privé pour déterminer le domaine de la loi contractuelle, en droit transitoire pour déterminer la survie de la loi ancienne sur les contrats en cours, en droit des assurances pour déterminer l’étendue de la garantie de l’assureur d’un dommage contractuel, ou enfin responsabilité civile pour déterminer la nature contractuelle ou délictuelle de la responsabilité encourue.

^[1631] A propos d’une cession : Civ., 22 février 1893, D. P. 1893. 1.296 (Une créance issue du solde d’un compte est cédée. L’arrêt d’appel refuse d’examiner les prétentions du cédé qui auraient eu pour effet, si elles avaient été justifiées, de rendre le cédant débiteur. Selon la Cour d’appel le cessionnaire n’a pas qualité pour répondre aux demandes du cédé. Cet arrêt est cassé pour violation de l’article 1689 du Code civil).

A propos de la subrogation : Req., 12 décembre 1898, D. P. 1899. 1.345 (“ Si la subrogation légale et conventionnelle investit le subrogé de tous les droits et action du subrogateur, elle ne lui confère que les droits et actions qui appartenaient à ce dernier, et dont la cause existait à son profit, au moment où la subrogation s’est opérée ”. En l’espèce, le subrogé exerce une action en responsabilité contre un notaire alors que le subrogeant n’aurait pas pu engager une telle action).

^[1632] Civ., 2 mai 1853, S. 1853. 1.411 (Le “ cessionnaire d’une créance ne tient de la cession qui lui a été faite que le droit de se mettre aux lieu et place du cédant, dont il devient l’ayant cause ; qu’il n’a donc, à l’égard de cette créance, que les mêmes droits qu’avaient le cédant ; qu’elle lui est transmise avec les avantages, mais aussi avec les vices qui pouvaient y être attachés, et que le débiteur n’en est tenu envers lui que dans la mesure de son obligation envers le cédant ; que décider autrement et déclarer qu’une créance nulle est valable entre les mains du cessionnaire, ce serait donner au créancier de mauvaise foi le moyen d’assurer le succès du dol et de la fraude, par le transport à un tiers de la créance viciée ”).

^[1633] Selon l’ancien article 503 du Code civil, les engagements contractés par le prodigue avant le jugement qui le pourvoit d’un conseil judiciaire sont annulables si son cocontractant connaît la demande qui était ou allait être formée. Lorsque le cédant connaît une telle demande et cède sa créance contre le prodigue, ce denier peut opposer au cessionnaire la nullité de son engagement, même si ce dernier est de bonne foi : Req., 29 juin 1881, D. P. 1882. 1.33 ; Civ., 5 novembre 1889, S. 1891. 1.407 (“ Nul de peut transmettre à autrui plus de droits qu’il n’en a lui‑même ; que le cessionnaire d’une créance entachée de nullité est donc passible, malgré sa bonne foi, de toutes les exceptions par lesquelles le débiteur aurait été en mesure de répondre à une action exercée par le cédant ”).

Cette jurisprudence se transpose parfaitement à la situation résultant aujourd’hui des nullités facultatives de la période suspecte L’article L. 621-108 du Code de commerce (ancien article 108 de la loi du 25 janvier 1985) dispose que les actes à titre onéreux accomplis après la date de cessation des paiements peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements. Si la créance est transmise, la connaissance requise est celle de l’auteur.

^[1634] P. Raynaud, op. cit., p 97 : “ Si la créance avait une source extracontractuelle et résultait notamment d’un délit, on devra appliquer aussi la règle de l’opposabilité des exceptions. C’est ainsi que le subrogé dans les droits de la victime d’un délit n’aura pas plus de droits que cette victime elle‑même et pourra se voir opposer les moyens de défense qu’aurait eus contre la victime l’auteur du dommage ”.

Req., 20 avril 1862, S. 1863. 1.303 (Une obligation notariée constate un prêt. En réalité ce prêt cache un contrat comportant une condition résolutoire qui a joué. Le débiteur peut opposer au cessionnaire la résiliation du contrat. Si la simulation avait été invoquée, elle aurait probablement paralyser l’exception).

^[1635] C. E., 16 juin 1944, Rev. gén. assu. terr. 1944.242 ; S. 1945. 3.37, note A. Mestre (L’organisateur d’une course déclare décharger l’Etat, le département et la commune de toute responsabilité à l’occasion de l’épreuve. L’assureur de l’organisateur doit indemniser une spectateur victime lors de la course. L’assureur agit contre la commune. Selon le Conseil d’Etat, la renonciation de l’organisateur à invoquer la responsabilité de l’administration s’oppose à ce que l’assureur qui agit en qualité de subrogé dans les droits de l’organisateur de la course, ait plus de droit que son assuré. Autrement dit, la renonciation de l’assuré est opposable à l’assureur. A noter cependant que la compagnie d’assurance n’était pas subrogée dans les droits de l’organisateur de la course mais dans les droits du spectateur victime qu’elle avait indemnisé) ; Soc., 4 mai 1951, Rev. gén. assu. terr. 1951.293 ; Paris, 17 juin 1960, JCP 1961. II.12158, note M. de Juglart (Par une clause expresse figurant sur les billets des passagers, la compagnie Air Laos s’exonère de sa responsabilité à raison des accidents survenus aux voyageurs en raison d’un risque de l’air ou d’une faute de pilotage ! Quatorze militaires français décèdent à la suite de l’accident d’un avion de cette compagnie. L’Etat français indemnise les ayants cause des militaires français. Estimant la compagnie responsable en qualité de transporteur sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, l’Etat français décerne un état exécutoire, constituant la compagnie débitrice des sommes versées aux militaires. La compagnie forme opposition. La Cour d’appel confirme le jugement de premier instance. L’Etat agissant en qualité de subrogé ne bénéficie pas de droits plus étendus que ceux des victimes. Il ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité contractuelle et la compagnie Air Laos peut lui opposer la clause exonératoire de responsabilité).

^[1636] Civ. I, 25 novembre 1986, Bull. civ. n° 277 ; Rev. trim. dr. civ. 1987.547, obs. J. Mestre (Des connaissements comportent une clause attribuant la compétence à un tribunal Argentin. L’assureur subrogé dans les connaissements assigne la compagnie de navigation responsable de l’avarie des marchandises devant le tribunal de commerce Paris. La compagnie de navigation décline la compétence du tribunal français en invoquant la clause attributive de juridiction. L’arrêt confirmatif d’appel accueille l'exception d'incompétence. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté. La clause attributive de compétence emporte renonciation à tout privilège de juridiction. Elle est opposable au subrogé).

^[1637] P. Raynaud, op. cit., p 97.

Civ. I, 31 janvier 1989, Bull. civ. n° 52 ; Rev. trim. dr. civ. 1989, obs. J. Mestre (La société Lacroix vend un immeuble à Elsa Bonaldo qui le revend aux époux Bignebat. La société introduit une instance pour faire juger qu’il y a eu simulation lors de la première vente, le véritable acquéreur étant Antoinette Bonaldo, la sœur d’Elsa Bonaldo. Une décision irrévocable déclare la vente inopposable aux époux Bignebat. L’assureur du notaire, ayant instrumenté, l’acte de revente indemnise les époux Bignebat et se fait subroger dans leurs droits. L’arrêt d’appel qui rejette l’action de l’assureur contre Elsa Bonaldo est cassé pour violation des articles 1252 et 1321 du Code civil En effet, les époux Bignebat se sont prévalus de l'acte apparent et étaient fondés à considérer Elsa Bonaldo comme leur débitrice. Dès lors, le subrogé peut également la considérer comme telle et se prévaloir de l’inopposabilité de la simulation).

^[1638] J. Mestre, thèse précitée, n° 411, p 475. “ La logique de la technique subrogatoire implique également que l’action de l’assureur se prescrive par le même délai que celle de l’assuré. La prescription courra, non pas du jour du paiement de l’indemnité d’assurance, mais du jour où elle a commencé à courir contre l’assuré, la situation du tiers responsable demeurant ainsi inchangé par la survenance de la subrogation. ”

Com., 14 décembre 1965, Bull. civ. n° 647 (La compagnie d’assurance indemnise l’assuré du dommage subi lors du transport de marchandise. L’assureur assigne le transporteur le 19 septembre 1960. Le transporteur oppose à l’assureur qu’il n’a été subrogé dans les droits de son assuré que le 11 avril 1961, date de la quittance subrogatoire. Dès lors, l’assureur était sans qualité pour introduire l’action le 19 septembre 1960. Cette action est prescrite depuis le 27 septembre 1960, car l’action pour avaries se prescrit par un an en application du Code de commerce. La Cour d’appel qui ne précise pas la date à laquelle la compagnie d’assurance avait payé à l’assuré l’indemnité d’assurance et qui relève en même temps que la quittance subrogatoire a été établie après la prescription de l’action pour avarie n’a pas donné de base légale au vu de l’article 1250 du Code civil) ; Civ. II, 6 janvier 1966, Rev. gén. assu. terr. 1966.483 ; Civ. II, 4 octobre 1973, Bull. civ. n° 244 (La camionnette de Mouradian entre en collision avec la motocyclette conduite par Gabriel qui transporte Gastaldi. Mouradian fut condamné pour blessure involontaire et sur constitution de partie civile de Gastaldi, déclaré seulement partiellement responsable du dommage, en raison de la faute de Gabriel qui y a concouru, tout en étant tenu à de réparer l’entier préjudice de Gastaldi. Après avoir intégralement désintéressé Gastaldi, l’assureur de Mouradian a assigné Gabriel et son assureur en remboursement des sommes correspondantes à leur part de responsabilité dans la production du dommage. L’action est déclarée irrecevable car l’action civile se prescrit par trois ans à compter de l’accident. Le pourvoi soutient que l’action exercée n’est pas l’action civile, mais l’action née d’un délit qui se prescrit par trente ans. Le pourvoi est rejeté. La Cour d’appel observe que Mouradian et son assureur ne pouvaient agir que comme subrogé aux droits de la victime. Gabriel n’étant pas partie à l’instance, la prescription n’est pas interrompue à son égard) ; Civ. II, 4 octobre 1973, Bull. civ. n° 244 (V. infra note 2502) ; Civ. II, 22 octobre 1975, JCP 1977. II.18517, note F. Chabas et M. Saluden (L’arrêt d’appel énonce que le coauteur, pour faire triompher son recours en garantie sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, devrait démontrer la faute du coauteur et que l’action est soumise à la prescription triennale. Le pourvoi formé contre l’arrêt est cassé. Par contre, l’arrêt est cassé au vu des articles 1382 alinéa 1^er et de l’article 1251 du Code civil au motif que “ hors les cas où la loi en dispose autrement, la responsabilité résultant du premier de ces textes peut être invoquée contre le gardien du véhicule par son passager, transporté à titre bénévole, pour obtenir la réparation du dommage à lui causé au cours du transport ; qu’il dispose indifféremment contre son transporteur et contre le gardien du véhicule avec lequel il est entré en collision de deux actions de même nature ”) ; Com., 5 février 1991, Bull. civ. n° 58 (L’effet interruptif de prescription de l'action du subrogeant s'étend aux assureurs subrogés dans ses droits)

^[1639] Sur la connexité V. notamment C. Gabet Sabatier, Le rôle de la connexité dans l'évolution du droit des obligations, Rev. trim. dr. civ. 1980. 39.

^[1640] C. Gabet Sabatier, art. précité, spéc., n° 42. “ La connexité est le lien qui dans une situation concrète, logiquement et économiquement homogène, unit à un bien ou à une obligation toute obligation ou rapport d’obligation né dans le contexte de cette situation, à raison de ce bien ou de cette obligation et par suite soit de remise en état soit de rapport d’accessoire soit d’incorporation de valeur ”.

^[1641] J.-F. Pillebout, Recherches sur l'exception d'inexécution, thèse, LGDJ, 1969.

^[1642] J.-F. Pillebout, thèse précitée, n° 206, p 202.

^[1643] Néanmoins, l’exception d’inexécution pourrait conserver cette fonction si elle permet à l’ayant cause d’agir contre l’auteur. Un tel recours existe par exemple si l’auteur garantit à l’ayant cause un paiement à l’échéance.

^[1644] V. par exemple, Civ. I, 2 juin 1982, Bull, n° 205.

^[1645] Cass., 30 novembre 1841, S. 1841.810 ; Paris, 5 février 1848, D. P. 1848. 2.86 ; Rouen, 14 avril 1853, D. P. 1853. 2.140 ; Douai, 23 mai 1853, D. P. 1854. 2.172 ; Civ., 16 novembre 1857, D. P. 1858. 1.106 ; Cass., 8 décembre 1868, D. P. 1869. 1.76 ; Civ., 11 novembre 1891, D. P. 1892. 1.293 (La créance de prix de vente d’un immeuble est cédée. L’acheteur est partiellement évincé par les créanciers du vendeur. Il oppose cette éviction partielle au cessionnaire exigeant le paiement du prix. Le pourvoi formé par le cessionnaire contre l’arrêt admettant l’exception est rejeté. L’exception tirée de l’éviction est opposable au cessionnaire même si l’éviction est postérieure à la cession) ; Paris, 16 février 1960, D. 1960. Juris.583.

^[1646] Com., 3 janvier 1991, Bull. civ. n° 2 (Il appartient au cédé qui se prévaut contre le cessionnaire d’une exception tendant à contester l’exécution complète des travaux par le cédant d’en rapporter la preuve) ; Com., 2 juin 1992, Bull. civ. n° 215 ; Rev. trim. dr. com. 1992.841, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (L’exigibilité de la créance cédée est subordonnée à la livraison d’un objet déterminé. L’exception d’inexécution tirée du défaut de livraison est opposable au cessionnaire) ; Com., 23 juin 1992, Bull. civ. n° 245, p 170 (L’arrêt d’appel qui prive le cédé de la possibilité d’opposer au cessionnaire l’exception d’inexécution tirée au motif que le cédé connaissait la cession, est cassé pour violation de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier]). Com., 15 juin 1993, B.& D. 1994. n° 33, p.59 ; Bull. civ. n° 242 ; D. 1993. Juris.495, note Ch. Larroumet ; D. 1993. IR.168, obs. J. Maillet ; D. 1994. Juris.18, note L. Aynés ; D. 1994. Juris.181, note M. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1993.696, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (La créance résultant du prix d’un transport est cédée. Le débiteur oppose au cessionnaire l’exception tirée de l’inexécution des obligations à la charge du cédant, puis oppose la compensation des dommages et intérêts résultant de cette inexécution. Le pourvoi formé contre l’arrêt admettant la compensation pour dettes connexes est rejeté) ; Com., 8 novembre 1994, D. 1995. IR.10 ; Rev. trim. dr. com. 1995.456, obs. M. Cabrillac (L’arrêt d’appel qui n’a pas recherché si le débiteur ne pouvait pas opposer l’inexécution partielle des prestations correspondant à la facture est cassé au vu de l’article 4 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier]) ; Com., 8 février 1994, Bull. civ. n° 55 ; D. 1994. IR.64 ; JCP 1995. II.22455, note Ammar (Une entreprise cède sa créance contre le maître d’ouvrage. Le maître d’ouvrage actionné en paiement par le cessionnaire oppose la compensation avec sa créance contre l’entreprise au titre de la rupture unilatérale du contrat et des malfaçons dans l’exécution du contrat dont la créance transmise est issue. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel admettant l’exception est rejeté. L’exception d’inexécution comme la compensation pour créances connexes peuvent être opposées au cessionnaire même si elles sont apparues postérieurement à la notification de la cession) ; Com., 30 mai 1995, Bull. civ. n° 157 ; Com., 14 juin 2000, Bull. civ. n° 122 (Si l'existence même de la créance cédée et non acceptée est contestée, c'est à celui qui l'invoque de la prouver, mais que si son existence est reconnue par le débiteur prétendu ou tenue pour établie par la juridiction saisie, dans la contestation portant seulement sur son montant, c'est au débiteur d'apporter la preuve de l'exécution incomplète ou défectueuse de la contrepartie contractuellement prévue).

^[1647] Sur les éventuelles limites de cette option : V. Civ. I, 31 janvier 1987, JCP 1987. II.20860.

^[1648] V. notamment Civ. I, 2 juin 1982, Bull, n° 205.

^[1649] Civ., 2 août 1847, S. 1847. 1.705 (L’acquéreur d’un office notarial qui a accepté la cession par le vendeur de sa créance peut opposer au cessionnaire un jugement réduisant le prix de vente de cet office) ; Req., 19 juillet 1869, D. P. 1870. 1.81 (La réduction du prix de vente d’un fonds de commerce en raison d’un dol émanant du vendeur est opposable au cessionnaire du prix) ; Req., 4 février 1889, D. P. 1890. 1.121 ; S. 1889. 1.320 (Une créance de loyers est cédée par le propriétaire et acceptée par le locataire. Le locataire oppose au cessionnaire une réduction du montant des loyers en raison de la privation de jouissance et des travaux à la charge du propriétaire et exécutés par le locataire afin de prendre possession des lieux loués. Le pourvoi formé contre l’arrêt admettant ces exceptions est rejeté. Le “ cessionnaire d’une créance ne tient de la cession qui lui a été faite que le droit de se mettre au lieu et place du cédant, dont il devient l’ayant cause ; qu’il n’a, à l’égard de la créance cédée, que les mêmes droits qu’avait le cédant ; qu’elle lui est transmise avec les mêmes avantages, mais aussi avec les vices qui y sont attachés, et que le débiteur n’est tenu envers lui que dans la mesure de son obligation envers le cédant ”) ; Civ., 2 août 1847, D. P. 1847. 1.315 ; Poitiers, 10 octobre 1967, JCP 1968. II.15544, note Prieur (Le débiteur cédé peut, nonobstant l’acceptation, peut opposer au cessionnaire du prix d’acquisition d’un officier ministériel la réduction de sa créance en raison du dol du vendeur) ; Com, 9 mai 1977, Bull. civ. n° 125 ; JCP 1977. II.18744, note A. S (Action en résolution exercée par le débiteur après la subrogation).

^[1650] V. notamment C. Gabet Sabatier, art. précité ; N.-C. Ndoko, Les mystères de la compensation, Rev. trim. dr. civ. 1991. 661.

^[1651] Pour un retour à la fonction exclusivement réparatrice de la responsabilité contractuelle : V. Ph. Rémy, La "responsabilité contractuelle" : histoire d'un faux concept, Rev. trim. dr. civ. 1997. 323.

^[1652] Ph. Rémy, art. précité, n° 3.

^[1653] Ph. Rémy, art. précité, n° 3.

^[1654] Civ. III, 30 mars 1989, Banque 1990.92, obs. J.-L. Rives-Lange (La Cour d’appel ne peut écarter une demande de compensation judiciaire entre deux dettes dont elle relève la connexité).

^[1655] Com., 1^er décembre 1992, Bull. civ. n° 381 (La société Arno a été chargée d’exécuter des travaux sur le navire de l’armateur, la société TS. La société Arno a subrogé la société Cifac dans sa créance contre l’armateur. La société Arno agit en paiement contre la société TS. Cette dernière oppose son préjudice tiré de l’exécution défectueuse des réparations. La Cour d’appel compense les dettes réciproques du cédant et du cédé. Le cessionnaire forme un pourvoi en cassation qui est rejeté car il résultait des constatations de la Cour d’appel “ que les obligations litigieuses, issues d’un même contrat, étaient unies par un lien de connexité, que l’exception de compensation était opposable à la société Cifac, que celle‑ci ait été subrogée dans les droits de la société Arno ou qu’elle ait été cessionnaire de ces droits, en l’absence d’acceptation de la cession ”).

^[1656] Civ. III, 30 mars 1989, Bull. civ. n° 77 ; Defrénois 1989. art. 3363, p. 1391, note J.-L. Aubert ; JCP éd. E 1991. II.108, note F. Goré (Une SCI confie à une SNC des travaux de construction. La SNC cède sa créance contre la SCI à une banque. La SCI s’engage à payer directement le fournisseur de béton. La SCI demande que sa dette envers la banque soit compensée avec sa créance sur la SNC dont elle a réglé la dette envers le fournisseur de béton. L’arrêt rejette la demande au motif que l’exigibilité de la créance de la SCI, débiteur cédé, sur la SNC, cédant, n’a pu naître qu’à compter du règlement effectif des factures du fournisseur de béton. L’arrêt est cassé pour violation de l’article 1291 du Code civil au motif que “ lorsque deux dettes sont connexes, le juge ne peut écarter la demande de compensation au motif que l’une d’entre elles ne réunit pas les conditions de liquidité et d’exigibilité ”) ; Com., 18 juillet 1989, Bull. civ. n° 227 ; JCP éd. E 1991. II.108, note F. Goré (V. infra note 1669) ; Paris, 7 novembre 1992, JCP éd. E 1993. II.428, note Ch. Larroumet (Opposabilité au cessionnaire de la compensation pour dettes connexes) ; Com., 15 juin 1993, B.& D. 1994. n° 33, p.59 ; Bull. civ. n° 242 ; D. 1993. Juris.495, note Ch. Larroumet ; D. 1993. IR.168, obs. J. Maillet ; D. 1994. Juris.18, note L. Aynés ; D. 1994. Juris.181, note M. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1993.696, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (V. infra note 1863) ; Com., 12 novembre 1996, JCP 1997. IV.24 (Pour admettre la compensation de créances connexes, la Cour d’appel n’est pas tenue de vérifier leur liquidité et leur exigibilité. Mais l’arrêt d’appel qui a admis la compensation malgré le défaut de déclaration de la créance au motif que “ l’exception d’inexécution invoquée par le maître de l’ouvrage échappe à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles et qu’il importe peu que la créance subséquente n’ait pas fait l’objet d’une déclaration dans la procédure collective de l’entrepreneur ” est cassé. La créance doit être déclarée au passif du débiteur) ; Com., 8 février 1994, Bull. civ. n° 55 ; D. 1994. IR.64 ; JCP 1995. II.22455, note Ammar (Une entreprise cède sa créance contre le maître d’ouvrage. Le maître d’ouvrage actionné en paiement par le cessionnaire oppose la compensation avec sa créance contre l’entreprise au titre de la rupture unilatérale du contrat et des malfaçons dans l’exécution du contrat dont la créance transmise est issue. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel admettant l’exception est rejeté. L’exception d’inexécution comme l'exception tirée de la compensation pour créances connexes peuvent être opposées au cessionnaire même si elles sont apparues postérieurement à la notification de la cession) ; Com., 29 novembre 1994, Rev. jurisp. com. 1995.315, note Malecki (Viole l’article 5 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier], la Cour d’appel qui tout en constatant que les créances étaient connexes, refuse de faire jouer la compensation au motif que les créances sont devenues liquides et exigibles par un accord intervenu postérieurement à la notification de la cession) ; Civ. III, 12 juillet 1995, D. 1995. IR.203 (Cassation pour violation de l’article 1295 du Code civil de l’arrêt qui, pour rejeter une demande de compensation de créance, retient que la créance des débiteurs cédés, n’a été rendue certaine liquide et exigible que par un arrêt ayant condamné les cédants au paiement à leur profit de dommages intérêts, postérieurement à la cession de créance qui leur a été régulièrement notifiée alors que la créance des débiteurs cédés et celle des cédant sont nées de l’exécution d’un même contrat et que les débiteurs cédés peuvent opposer au cessionnaire une créance postérieure dès lors qu’elle est connexe à celle que les cédants ont sur eux).

^[1657] Com., 23 octobre 1990, P. A. 11 novembre 1992.11, note Orfila (Pour refuser de payer le porteur d’une lettre de change non acceptée, le tiré oppose la compensation entre sa dette et sa créance contre le tireur. La Cour d’appel écarte l’exception. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale au vu de l’article 1291 du Code civil, n’ayant pas recherché si la créance du tiré contre le tireur n’était pas née avant la date d’acquisition de la provision par la banque, la compensation de ces dettes connexes prenant alors effet à cette date) ; Com., 22 février 1994, Bull. civ. n° 70 ; Rev. trim. dr. com. 1994.323, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Une lettre de change est partiellement acceptée en raison d’une erreur de facturation. Le tireur émet deux avoirs au profit du tiré. La lettre est escomptée au profit d’un banquier. Le tireur est mis en règlement judiciaire. La banque agit en paiement contre le tiré. Ce dernier oppose, pour la partie non acceptée de la lettre, une compensation entre sa dette à l’égard du tiré et sa créance contre lui constituée sous forme d’avoir. La Cour d’appel écarte l’exception soulevée par le tiré. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel. Le tiré peut opposer, pour la partie non acceptée de la créance, la compensation légale si les conditions ont été réunies avant l’ouverture de la procédure collective ou, à défaut, s’il existe entre les dettes respectives du tireur et du tiré un lien de connexité et si le tiré a déclaré au passif du redressement sa créance d’origine antérieure. En l’espèce, l’avoir n’est en principe exigible que lors du règlement d’une opération ultérieure. Le tiré n’a pas déclaré sa créance. Les conditions de la compensation légale n’ayant pas été réunies avant l’ouverture de la procédure, le tiré est privé de la faculté d’opposer la compensation).

^[1658] Paris, 25 juin 1968, JCP 1968. II.15637, note C. Gavalda (La SFF est subrogée dans les droits du créancier, la société Vallin, contre le débiteur, la SODIFI. Le débiteur oppose à la demande en paiement de la SFF une exception de compensation avec une créance que la société SODIFI a contre la société Vallin. Selon la Cour, la SODIFI peut opposer la compensation à raison de toutes créances qu’elle pouvait posséder conte la société Vallin antérieurement aux paiements avec subrogation, mais elle ne peut opposer la compensation entre ses dettes vis‑à‑vis de la société Vallin, postérieurement aux paiements avec subrogation. Ces paiements subrogatoires ayant fait sortir les créanciers de la Société Vallin du patrimoine de celle‑ci, la compensation ne peut jouer, faute de réciprocité, entre les créances appartenant désormais au subrogé, sauf si la SODIFI se trouve créancière par suite de l’inexécution ou de la mauvaise exécution par la société Vallin du contrat même, à raison duquel, est née la créance sur SODIFI, qui serait alors en droit d’opposer la compensation, qu’en effet dans cette hypothèse, en raison de la connexité entre les deux obligations nées du même contrat, la compensation, malgré le défaut de liquidité de l’une d’elle, devrait prendre effet au moment même de la naissance de la créance de la société Vallin. En l’espèce la compensation a joué antérieurement au paiement subrogatoire) ; Com., 9 mai 1977, Bull. civ. n° 125 (La société FACED est créancière du prix de vente du matériel acheté par Nayment. Le vendeur subroge la SIFI. L’acheteur invoque les vices affectant le matériel et demande la résolution. Le pourvoi formé par l’acheteur Nayment contre l’arrêt d’appel rejetant ses prétentions soulève que le subrogé peut se voir opposer toutes les exceptions que l’acheteur pouvait invoquer contre le vendeur avant la subrogation et que le débiteur peut opposer une créance postérieur à la subrogation, si ladite créance est connexe à celle que le vendeur a contre lui. Le pourvoi est rejeté malgré les motifs critiqués à juste titre par le pourvoi. L’acheteur a invoqué les vices six ans après la livraison, il est trop tard pour les invoquer reconventionnellement à l’appui d’une demande en résolution de la vente) ; Soc., 7 mai 1987, Bull. civ. n° 294 ; Rev. trim. dr. com. 1988.104, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (La société MIT met à la disposition de la société Montaley des employés. La créance de MIT est transmise à un affactureur, la CEER. En raison de la défaillance de MIT, Montaley devient légalement débitrice des salaires. L’affactureur demande paiement à Montaley. La Cour d’appel rejette l’exception de compensation soulevée par Montaley. Il est cassé pour violation de l’article 1289 du Code civil au motif que “ si, en principe, la compensation légale ne joue qu’autant qu’elle s’est produite antérieurement à la subrogation, le débiteur peut opposer au créancier subrogé une créance postérieure dès lors qu’elle est connexe à celle que le créancier subrogeant avait contre lui ”. En l’espèce, la créance de salaires du personnel, transmise à la CEER, est née à l’occasion de l’exécution du même contrat de travail temporaire que la créance des salariés contre la société Montaley, substituée à la société MIT) ; Com., 5 décembre 1989, Bull. civ. n° 308, p 207 (Compensation pour dettes connexes opposable au subrogé) ; Com., 1^er décembre 1992, Bull. civ. n° 381 (V. supra note 1655) ; Com., 4 juin 1996, Bull. civ. n° 163, p 141 (Le subrogé dans les droits du créancier peut se voir opposer par le débiteur la compensation que celui‑ci aurait pu opposer au subrogeant à raison d'une dette connexe).

^[1659] I. Souleau, La prévisibilité du dommage contractuel (Défense et illustration de l'article 1150 du Code civil), thèse, Paris II, 1979, n° 22.

^[1660] En effet, ce dommage n’entre pas dans l’équilibre voulu par les contractants I. Souleau, thèse précitée, n° 448.

^[1661] G. Ripert et J. Boulanger, op. cit., n° 831, p 307. La règle remonte à une constitution de Justinien (Code, 7 4, 47 loi unique) par laquelle “ l’empereur limite au double le montant des dommages intérêts en cas d’obligation d’une quantité et nature certaine. Mais “ s’il y a dol, il naît une obligation nouvelle de caractère délictuel ”.

^[1662] Civ. III, 5 mai 1970, JCP 1970. IV.168 (L’entrepreneur qui commet une erreur de conception inadmissible pour un spécialiste commet une faute quasi‑délictuelle et ne peut invoquer utilement les règles de la garantie décennale) ; Civ. I, 4 octobre 1988, Base de données Lamy Pourvoi n° ; D. 1988. IR.256.

Comp. n’admettant pas la responsabilité délictuelle en présence d’une faute lourde : Civ. III, 9 mai 1979, D. 1980. Juris.414, note M. Espagnon (Si “ lourdes que soient les fautes reprochées par le maître de l’ouvrage à l’architecte ou aux entrepreneurs relatives à des manquements à leurs obligations contractuelles, l’action en garantie est éteinte après l’expiration du délai de dix ans, celle qui est intentée en application des règles de la responsabilité quasi-délictuelle ne pouvant être fondée que sur une faute extérieure au contrat ”) ; Civ. III, 2 juillet 1975, Bull. civ. n° 233, p 278 ; Civ. III, 5 janvier 1983, Rev. dr. imm. 1983.233.

V. sur ces arrêts M. Espagnon, Domaine des responsabilités délictuelle et contractuelle entre contractants, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 1146 à 1155, Fasc. 16-1 ; M. Espagnon, La règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, thèse, Paris I, 1980, n° 72 et M. Espagnon, note sous Civ. III, 9 mai 1979, D. 1980. Juris.414 : Lorsque le débiteur est coupable de dol, l’auteur estime que sa responsabilité doit être aggravée tout en restant sur le terrain contractuel. Il relève néanmoins une longue tradition en faveur de la responsabilité délictuelle à laquelle se réfère la Cour de cassation particulièrement quant au droit du maître de l’ouvrage d’agir contre l’architecte ou l’entrepreneur.

^[1663] En effet, cette jurisprudence est présentée comme une exception au principe de non‑cumul. G. Cornu, Rapport au 6^ème Colloque international de droit comparé de Hambourg, 1962, II, 1. Pour justifier la sévérité à l’égard du débiteur contractuel coupable de dol, il n’est nullement nécessaire de recourir aux principes délictuels “ La notion d’ordre public contractuel pourrait être transposée et l’aggravation de la responsabilité pour faute lourde ou dolosive tenue pour l’une de ses exigences ”. B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, t. 2, Contrat, Litec, 5e éd., 1995, n° 1841, p 763. “ Rien ne s’opposerait à ce que l’aggravation des sanctions se réalisât dans le cadre de la responsabilité contractuelle. N’est‑ce pas ce qu’édicte déjà l’article 1150 du Code civil in fine, l’article 1153, alinéa 4 du même Code, et ce que décide la jurisprudence lorsqu’elle écarte les limitations conventionnelles de responsabilité en présence du dol et de la faute lourde ? ”. G. Viney, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Introduction à la responsabilité, LGDJ, 2e éd., 1995, n° 222, p 411

^[1664] M. R. Jambu-Merlin, Dol et faute lourde, D. 1955. 89.

^[1665] Article 1229 du Code civil.

^[1666] Article 1226 du Code civil.

^[1667] D. Mazeaud, La notion de clause pénale, thèse, LGDJ, 1992, préface F. Chabas.

^[1668] D. Mazeaud, thèse précitée, p 7 et 8.

^[1669] Rappr. Com., 18 juillet 1989, Bull. civ. n° 227 ; JCP éd. E 1991. II.108, note F. Goré (La compensation pour dettes connexes est admise à propos de la dette de l’auteur au titre de pénalités de retard et de retenues de garantie) ; Paris, 28 avril 1992, JCP éd. E 1992. Pan.1152 (La créance d’un entrepreneur concernant un marché de construction d’une école est cédée selon le régime des articles 1689 et suivants du Code civil Le cessionnaire ne peut soutenir que le débiteur cédé ne pouvait lui opposer les exceptions relatives aux pénalités pour retards et aux malfaçons retenues contre l’entrepreneur faute de tout engagement personnel formalisé du cédé) ; Colmar, 25 mars 1994, Rev. jurisp. com. 1994. n° 140 p. 255 8 (Il résulte de l’article 1^er de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier] “ et par analogie avec le droit cambiaire, que lorsque le cédant transmet une créance à terme, le cessionnaire ne devient propriétaire de la créance sur le débiteur cédé qui n’a pas accepté la cession qu’à concurrence des droits conférés à l’échéance par le cédant au débiteur cédé. En l’espèce les droits conférés à l’échéance sont minorés par suite de l’existence de malfaçons et de pénalités de retard ”).

^[1670] P. Raynaud, op. cit., p 124 et s. “ On pourrait concevoir que la transmission de l’obligation porte uniquement sur le bien que constitue celle‑ci, sur l’émolument. La cession de créance ne serait ainsi autre chose qu’une vente ; la vente de la créance en tant que bien. Ce bien consiste dans le droit d’exiger une prestation du débiteur… On peut concevoir que c’est le seul effet de la cession et que celle‑ci ne transmet pas le bénéficie du droit de créance sans transmettre la créance elle‑même, c’est‑à‑dire sans transmettre le titre de créancier… Mais ce n’est pas la conception actuelle de la cession de créance ”.

^[1671] Les prérogatives n’appartenant à l’auteur sont évidemment exclues de la transmission.

Ainsi, l’article 99 de la loi du 13 juillet 1966 dispose que le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement, ou de liquidation judiciaire, à l’égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d’une personne morale, et qui ne s’acquittent pas de cette dette. Le droit de demander l’ouverture de la procédure se transmet, selon Bordeaux, 5 juillet 1984, JCP éd. E 1984. II.827, note Y. Chaput ; Rev. soc. 1984.827, note P. le Cannu ; Rev. trim. dr. civ. 1985.384, obs. J. Mestre (La Cour admet l’action de la banque solidairement condamnée avec des dirigeants sociaux sur la base de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967 à combler le passif d’une SA en liquidation des biens, et qui avait dû acquitter l’entière condamnation, se trouvait légalement subrogée dans les droits et action du syndic, et pouvait donc demander la liquidation des biens). Mais cette action n’appartient qu’au représentant des créanciers. Il ne peut donc transmettre ce droit. Aussi, l’arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux a été cassé par Com., 12 novembre 1985, Rev. trim. dr. civ. 1986.351, obs. J. Mestre (Le droit de demander l’ouverture d’un règlement judiciaire ou de la liquidation des biens du dirigeant social, sur la base de l’article 100 de la loi du 13 juillet 1967, constitue une prérogative réservée au syndic, dans le seul but de faciliter l’apurement des dettes sociales, et ne peut donc être transféré à quiconque, fût‑ce par l’effet de la subrogation). Cette jurisprudence rendue sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967 reste applicable après les réformes du 25 janvier 1985 et du 10 juin 1994.

^[1672] V. infra note 1674.

^[1673] J. Mestre, thèse précitée, n° 521 et s. p 563 et s.

^[1674] La Cour rejette l’action civile du subrogé au motif que “ l’exercice de l’action civile devant les juridictions répressives est un droit exceptionnel qui en raison de sa nature, doit être strictement renfermé dans les limites prévues par le Code de Procédure pénale ; qu’aux termes de l’article 2 de ce Code, l’action civile en réparation du dommage causé directement par un crime ou un délit n’appartient qu’à ceux qui ont personnellement souffert du dommage causé directement par l’infraction ” : (Le préjudice du subrogé résulte de la convention avec la victime et non de l’infraction).

^[1675] Le subrogé peut également attendre que la victime agisse devant une juridiction répressive, et obtienne une condamnation pécuniaire de l’auteur de l’infraction. La victime la restituera ensuite au subrogé (L. Boré, Action publique et action civile - Action civile exercée devant les tribunaux répressifs - Recevabilité, Juris. Cl. Proc. Pén. 1998. Art. 2 à 3, Fasc. 20, n° 79).

^[1676] Le subrogé n’exerce pas un droit propre, mais un droit dérivé. Il dispose des mêmes droits que la victime qui a personnellement, et directement souffert du dommage. Cette méconnaissance de la nature de l’action subrogatoire par la Chambre criminelle est d’autant plus nette que la Cour a admis l’action des assureurs subrogés aussi longtemps que la jurisprudence leur reconnaissait une action personne contre le responsable fondé sur l’article 1382 : Civ., 22 décembre 1852, D. P. 1853. 1.92 ; Civ., 12 août 1872, D. P. 1872. 1.293 (Admettent une action sur le fondement de l’article 1382 du Code civil) ; Crim., 23 juin 1859, Bull. crim. p 149.

^[1677] L’action publique a pour but la répression de l’atteinte portée à l’ordre social et pour objet l’application des peines.

^[1678] Boulan, Le double visage de l'action civile exercée devant la juridiction répressive, JCP. 1975. I. 2563 ; Roca, De la dissociation entre la réparation et la répression dans l'action civile exercée devant les juridictions répressives, D. 1991. Chr. 85 ; Vouin, L'unique action civile, D. 1973. Chr. 265.

^[1679] R. Merle, La distinction entre le droit de se constituer partie civile et le droit d’obtenir réparation du dommage causé par l’infraction (consolidation, mise au point, ou fluctuation ?), Mélanges Vitu, Cujas, 1989, p 397.

^[1680] R. Merle, op. cit., p 395 et s.

^[1681] R. Merle, op. cit., p 395 et s.

^[1682] Crim., 25 février 1897, S. 1898. 1.201, note A. Roux (“ L’exercice de l’action civile devant les tribunaux répressifs, ayant pour résultat nécessaire de mettre en mouvement l’action publique, est un droit exceptionnel, qui, à raison de sa nature, doit être strictement renfermé dans les limites fixées par le Code d’instruction criminelle ”) ; Crim., 2 mai 1984, Bull. crim. p 150 (Selon la rectification par Crim., 6 novembre 1990, Gaz. Pal. 18 juillet 1991, note Doucet le moyen publié sous le sommaire ne correspond pas, par suite d’une omission à celui publié).

^[1683] V. notamment L. Boré, art. précité, n° 92.

^[1684] L’article 7 de la loi du 8 juillet 1983, insérées à l’article 388‑1 et suiv. CPP., autorise l’assureur de la victime, à intervenir, en cas de poursuites pour homicide ou blessures involontaires.

V. notamment sur cette question J. Appietto, Intervention de l'assureur au près pénal, Gaz. Pal. 1984, 2. Doctrine. 520. Bufquin, L'intervention de l'assureur au procès pénal, jurisprudence actuelle, Gaz. Pal. 26 janvier 1988 ; G. Chesné, L'assureur et le procès pénal, Rev. sc. crim. 1965. 327 ; A. Maron, Intervention de l'assureur au procès pénal, Juris. Cl. Proc. Pén. 1998. Art. 381 à 392, Fasc. 20 ; A. d'Hauteville, L'intervention des assureurs au procès pénal en application de la loi du 8 juillet 1983, JCP. 1984. I. 3139 ; J. Pradel, Un nouveau stade dans la protection des victimes d'infractions, D. S. 1983. Chr. 241.

^[1685] L. Boré, art. précité, n° 92.

^[1686] Civ. III, 3 juillet 1969, Bull. civ. n° 547 ; Com., 9 février 1971, Bull. civ. n° 39 (Le droit donné au Trésor par l’article 1908 du Code général des impôts “ en cas de faillite ou de règlement judiciaire du redevable, d’exercer des poursuites individuelles, malgré la suspension d’ordre public de celles‑ci pour le recouvrement des créances d’impôt assorties d’un privilège général, constitue une prérogative de la puissance publique qui n’est pas transférée au créancier qui lui est subrogé ”).

^[1687] Cette définition des prérogatives de puissance publique est donnée par J. Rivero et J. Waline, Droit administratif, 17^e éd. 1999, Dalloz, n° 4, p 13.

^[1688] T. Ivainer, Le contrat moderne face à la prolifération des "statuts de personnes", JCP. 1977. I. 2876.

^[1689] F. Terré et D. Fenouillet, op. cit., n° 47, p 43. Bien que le premier article de la déclaration de 1789 dispose que “ Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ”, des traitement inégaux correspondant à des inégalités réelles ne sont pas normalement contraires à ce principe.

^[1690] H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, t. 1, LGDJ, 7e éd., 1981, n° 279.

^[1691] L’article 2252 Code civil réserve notamment l’exception mentionnée à l’article 2278 du même Code.

^[1692] Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, 5e éd., 1996, n° 277, p 317.

^[1693] P. Raynaud, op. cit., p 92. “ Si le cessionnaire est mineur alors que le cédant était majeur le débiteur aurait pu peut‑être opposer la prescription extinctive au cédant, il ne le pourra pas au cessionnaire si celui‑ci peut se prévaloir de la suspension de la prescription à son profit (la solution serait inverse dans la situation inverse) ”.

A propos de la subrogation, la Cour de cassation affirme que “ la suspension de la prescription dont bénéficie un mineur, qui lui est purement personnelle, cesse de produire effet à l’égard de la partie subrogée dans ses droits à partir du jour de la subrogation ” : Com., 29 janvier 1974, Gaz. Pal. 1974. Somm.105 (Le subrogé capable pendant le délai de prescription d’exercer l’action en justice, ne profite pas de la suspension de la prescription bénéficiant au mineur subrogeant) ; Civ. II, 25 novembre 1992, Bull. civ. n° 277 ; Rev. trim. dr. civ. 1993, obs. J. Mestre ; Civ. II, 31 janvier 1996, Bull. civ. n° 27.

^[1694] Article 14. “ L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ”.

^[1695] V. notamment la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et la Convention de Lugano du 16 septembre 1988.

^[1696] Y. Loussouarn et P. Bourel, op. cit., n° 461.

^[1697] La jurisprudence a étendu le privilège de juridiction notamment aux obligations patrimoniales extracontractuelles (Y. Loussouarn et P. Bourel, op. cit., n ° 464).

^[1698] ‑ à propos de la subrogation : Civ. I, 25 novembre 1986, Bull. civ. n° 277 ; Rev. trim. dr. civ. 1987.547, obs. J. Mestre (La clause attributive de compétence emporte renonciation à tout privilège de juridiction. Elle est opposable au subrogé).

Il est proposé différentes justifications de cette solution préconisée par J. Mestre, thèse précitée, n° 404, p 470. Selon la première, le subrogé serait censé accepter cette renonciation. Selon la seconde, le subrogé doit respecter la clause car il recueille le droit du subrogeant assorti de ses charges et accessoires. Cette seconde explication, la moins contestable, résulte de la nature translative de la subrogation. Elle est adoptée par J. Mestre, thèse précitée, n° 405, p 471.

‑ a propos de la cession : Paris, 17 avril 1928, Clunet 1929.346 ; Civ. I, 12 juillet 1950, Rev. crit. dr. int. privé 1952.509, note Ph. Francescakis.

^[1699] Par hypothèse, le débiteur est de nationalité étrangère, ou a renoncé à invoquer son privilège. A défaut, quelle que soit la nationalité du créancier, l’article 15 du Code civil suffit à justifier la compétence des tribunaux français, si le débiteur est de nationalité française.

^[1700] Ainsi, la nationalité française, conférant le privilège de juridiction des articles 14 et 15 du Code civil, s’apprécie au jour de l’introduction de l’instance (Paris, 7 juin 1928, D. P. 1929. 2.120, note Plassard rendu à propos de l’article 14 du Code civil). Aussi, lorsqu’un Français transmet sa créance à un étranger après l’introduction de l’instance en France contre le débiteur, le tribunal français conserve sa compétence.

Comp. L’auteur étranger a introduit une instance à l’étranger et transmet au cours de l’instance la créance à un ayant cause français. Il suffit à l’ayant cause de se désister pour introduire ensuite une nouvelle instance en France : Civ. I, 27 janvier 1993, Bull. civ. n° 33 (A “ la suite du désistement d’instance qu’il avait formulé devant le tribunal de Bruxelles, M. X... qui demeurait en droit d’exercer à nouveau la même action, avait recouvré la faculté d’opter entre les juridictions dont la compétence résultait des dispositions des articles 1070 du nouveau Code de procédure civil et 14 du Code civil ”). Il existe dans ce cas un risque important de fraude au droit du débiteur.

Contra Civ. I, 24 novembre 1987, Bull. civ. n° 304 ; Clunet 1988.793, note E. Loquin ; JCP éd. G 1989. II.21201, note Ph. Blondel et L. Cadiet ; Rev. crit. dr. int. privé 1988.364, note Droz.

^[1701] A propos de la cession : Paris, 26 avril 1833, D. P. 1833. 2.154 (Le cessionnaire français d’une créance transmise par un étranger ne peut invoquer l’article 14 du Code civil).

Comp. Civ. 24 novembre 1987, V. infra note 1703 (Après qu’une instance a été introduite aux Etats‑Unis, une société suisse cède sa créance contre deux sociétés américaines, à une société française. La Cour se déclare incompétente en raison du caractère frauduleux de la cession. Elle prive ainsi le cessionnaire du privilège de l’article 14 du Code civil).

Contra : Paris, 23 novembre 1883, Clunet 1884.284 ; Paris, 23 novembre 1833, Rev. crit. dr. int. privé 1884.284.

A propos de la négociation : Paris, 1^er mars 1856, S. 1857. 2.109 (Une lettre de change valablement émise par un étranger au bénéfice d’un autre étranger. Ce bénéficiaire remet la lettre à un français en omettant de l’endosser. La Cour se déclare incompétente pour statuer sur l’action exercée, par le porteur français, contre le tireur, au motif que cette cession ne peut mettre le cessionnaire qu’aux lieu et place du cédant) ; Trib. civ. Marseille, 21 septembre 1864, S. 1866. 2.31.

A propos de la subrogation : Trib. Civ. Marseille, 21 sept 1864, précité (Une personne de nationalité française accepte une lettre de change par intervention Elle paye le porteur de nationalité étrangère. Subrogée dans les droits du porteur étranger, elle agit devant les juridictions françaises, compétentes pour statuer sur son action contre le tiré de nationalité étrangère) ; Contra. mais fondé sur une clause attributive de juridiction : Trib. Civ. Seine, 8 mai 1911, Rev. crit. dr. int. privé 1911.637 ; Paris. 19 octobre 1959, Paris, 19 octobre 1959, JCP 1960. II.11443, note M. de Juglart ; Paris, 19 octobre 1959, Rev. crit. dr. int. privé 1960.208, note C. Gavalda (Une convention entre deux personnes étrangères et donnant compétence à un tribunal de Rotterdam. Le subrogé français dans la créance issue de ce contrat ne peut invoquer l’article 14 du Code civil).

^[1702] Civ., 21 mars 1966, D. 1966. Juris.429, note Ph. Malaurie ; Clunet 1967.380, note Bredin ; JCP 1966. II.14646 ; Rev. crit. dr. int. privé 1966.670, note Ponsard (Un assuré anglais subroge conventionnellement son assureur français, dans la créance contre un transporteur anglais. L’arrêt d’appel déclare les juridictions française incompétentes pour statuer sur l’action de l’assureur. L’arrêt est cassé. La “ compétence internationale des tribunaux français est fondée, non sur les droits nés des faits litigieux, mais sur la nationalité des parties ”) ; Civ., 16 février 1973, Clunet 1975.336, note Kahn ; Rev. crit. dr. int. privé 1975.92 ; Rev. gén. assu. terr. 1973.519 (Des assureurs français et étrangers sont subrogés, dans les droits de leur assuré étranger, contre le responsable français. L’arrêt d’appel déclare les juridictions françaises incompétentes pour statuer sur l’action des assureurs contre le responsable. Le subrogé n’a pas plus de droit que le subrogeant. L’arrêt est cassé. La compétence des juridictions françaises est “ fondée sur la nationalité française du demandeur ou du défendeur, indépendamment de la nationalité de celui dont il tient ses droits ”. Il faut noter que l’arrêt de la Cour d’appel est d’autant plus critiquable qu’en l’espèce, la transmission du privilège de juridiction ne se pose pas. Le débiteur est de nationalité française. L’article 15 du Code civil ouvre au créancier étranger le droit de traduire, devant un tribunal de France, le débiteur français).

^[1703] Civ. I, 24 novembre 1987, Bull. civ. n° 304 ; Clunet 1988.793, note E. Loquin ; JCP éd. G 1989. II.21201, note Ph. Blondel et L. Cadiet ; Rev. crit. dr. int. privé 1988.364, note Droz ; Rev. trim. dr. civ. 1988, obs. J. Mestre (L’arrêt est approuvé. Le cessionnaire français d’une créance n’est pas en droit de se prévaloir des dispositions de l’article 14 du Code civil lorsque cette créance fait l’objet d’un litige devant un tribunal étranger. A contrario, le cessionnaire français peut, en principe, se prévaloir de l’article 14 du Code civil).

^[1704] Cass., 25 septembre 1829, S. 1830. 1.151 ; Req., 26 janvier 1833, S. 1833. 1.100 (Des billets à ordre émis par un étranger au bénéfice d’un autre étranger sont négociés au profit d’un banquier français. La Cour de cassation approuve, au vu de l’article 14 du Code civil, la compétence des juridictions françaises pour statuer sur l’action du banquier contre l’émetteur).

^[1705] G. Ripert et R. Roblot, Droit commercial, t. 1, LGDJ, 17e éd., par M. GERMAIN et L. VOGEL, 1998, n° 297, p 214. Les rédacteurs établirent, à l’article 631 du Code, la compétences des tribunaux de commerce pour connaître des contestations relatives aux actes de commerce. Puis, ils dressèrent, aux articles 632 et 633, une liste des actes de commerce. Malgré cette proximité, les actes énumérés aux articles 632 et 633 définissent seulement la qualité de commerçant au sens de l’article 1^er du Code.

^[1706] V. au sujet de cette doctrine G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 311, p 220.

^[1707] Ainsi, l’article 631 dispose que les tribunaux de commerce ne sont plus seulement compétents pour connaître des contestations entre commerçants, mais également, pour celles “ relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ”.

Article abrogé par l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 et sur les conséquences de cette abrogation v° Paris, 31 janvier 2001, D. 2001, AJ, 783.

^[1708] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 311, p 220. La “ doctrine française cherche à qualifier les actes juridiques en eux‑mêmes et d’après leur nature ”.

^[1709] Cependant, les actes de commerce par la forme échappent à cette influence de la qualité des parties.

^[1710] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 311, p 220 ; M. Pédamon, op. cit., n° 212, p 170. Ainsi le statut de l’acte de commerce peut s’appliquer à des obligations délictuelles.

^[1711] Lehmann, Les actes de commerce en droit international privé, Juris. Cl. Com. 1990. Fasc. 45, n° 9.

^[1712] Il en est ainsi du régime de la preuve de la créance transmise. Le contraire ferait produire un effet rétroactif à la cession.

Sur le fondement de la réfaction du contrat pour inexécution G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 351, p 239.

^[1713] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 355, p 241.

^[1714] Com., 10 juin 1997, D. 1998. Juris.2, note F. Labbarthe et F. Jault-Seseke.

^[1715] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 311, p 220.

^[1716] Comp M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1235, p 645. Le “ subrogé bénéficie de tous les avantages conférés parla nature de la créance du subrogeant, notamment le… droit d’invoquer la compétence déterminée par la nature de la créance du subrogeant, celle des juridictions commerciales par exemple ”.

^[1717] Si le subrogeant pouvait agir devant un tribunal de commerce, alors le subrogé peut également agir devant ce tribunal (J. Mestre, thèse précitée, n° 391, p 454). Cette hypothèse ne soulève pas de difficultés.

^[1718] Ancien article 189 bis.

^[1719] Y. Loussouarn et P. Bourel, op. cit., n° 383, p 433.

^[1720] Jusqu’en 1960, la Cour de cassation estima qu’en “ matière d’actions personnelles, les règles de la prescription sont celles de la loi du domicile du débiteur qui, poursuivi en vertu de la loi de son pays, a le droit d’invoquer les dispositions de cette même loi en tant qu’elles le protègent contre l’action dont il est l’objet ”. (Civ., 13 janvier 1869, S. 1869. 1.49, note J.-E. Labbe). Sur la jurisprudence jusqu’en 1960, V. Y. Loussouarn et P. Bourel, op. cit., n° 383, p 433, note 3).

^[1721] Civ., 28 mars 1968, Rev. crit. dr. int. privé 1960.202, note H. Batiffol. Sur la jurisprudence ultérieure, V. Y. Loussouarn et P. Bourel, op. cit., n° 383, p 433, note 7.

Ce revirement se justifie, en partie, par des considérations propres au droit international privé. Il ne fait plus dépendre la loi applicable, de la teneur des lois en conflits (Y. Loussouarn et P. Bourel, op. cit., n° 383, p 433).

^[1722] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 347, p 237.

Comp. : R. Houin, Rev. trim. dr. com. 1977.518.

^[1723] Ancien article 189 bis.

^[1724] V. infra note 1728 et s.

^[1725] Ces actions sanctionnent les conditions de formation de la convention, à la différence de l’action résolutoire qui sanctionne l’inexécution d’une obligation. Mais l’action résolutoire est un accessoire de la créance transmise, et sera étudiée à cette occasion V. supra n° 459.

^[1726] G. de la Pradelle, Les conflits de lois en matière de nullité, thèse, Dalloz, 1967, n° 107 et n° 108, reprenant la classification proposée par Japiot.

^[1727] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 67, p 137 ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1126, p 515.

Le Code reconnaît d’ailleurs certaines applications d’une transmission qui emporte renonciation. L’article 892 du Code dispose que “ le cohéritier qui a aliéné son lot en tout ou partie n’est plus recevable à intenter l’action en rescision pour dol ou violence, si l’aliénation qu’il a faite est postérieure à la découverte du dol, ou à la cessation de la violence ”.

^[1728] Comp. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 67, p 134. Les “ actions en nullité et en rescision qui appartenaient au cédant ne doivent pas être considérées, sauf volonté contraire des parties, comme étant transmises au cessionnaire, puisqu’elle dépendent de la qualité de partie contractante du cédant et non de sa qualité de créancier. Seul le cocontractant doit pouvoir les intenter, en principe, à l’exclusion du cessionnaire de la qualité de créancier ”.

^[1729] G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 812, p 736 “ L’action en nullité ou en rescision ne peut être considérée comme un accessoire de la créance, car elle tend non à son exécution, mais à son anéantissement ”.

Par contre l’action résolutoire se transmet car cette action est “ un des moyens que la loi accorde au vendeur pour sûreté de sa créance, et à ce titre elle en est l’accessoire à l’égal du privilège du vendeur ” (Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 67, p 137).

^[1730] Contra C. Mouloungi, L'admissibilité du profit dans la subrogation, thèse, LGDJ, 1995, préface F. Grua, p 234 ; M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1126, p 515. Les actions en nullité “ constituent des accessoires de la créance, au même titre que l’action en résolution : mais tandis que celle‑ci joue le rôle de garantie et renforce le bénéfice à retirer de la cession, leur but est opposé à celui que poursuit la cession : si elles sont exercées, l’utilité du contrat et son objet même s’évanouissent pour le cessionnaire ”.

^[1731] J. Ghestin, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, n° 473, p 441. “ Protéger le consentement n’est. qu’un moyen de faire respecter la finalité du contrat et la justice commutative ”.

^[1732] Rappr. A propos de l’exercice par le subrogé de l’action en résolution, les observations de M. Chevallier à la Rev. trim. dr. civ.1966, p 531. La “ résolution ne peut bénéficier au solvens sans dégénérer en un inadmissible droit de retrait ”.

^[1733] L’action oblique permet aux créanciers, d’exercer l’action au nom de leur débiteur, et non, en leur propre nom. Les héritiers sont des ayants cause à titre universel. Ils recueillent sans restriction tous les droits de leur auteur, contrairement à l’ayant cause à titre particulier qui recueille seulement la créance.

^[1734] Ch. Larroumet, thèse précitée, p 132 ; P. Raynaud, op. cit., p 144.

^[1735] Limoges, 27 novembre 1811, MM. Dalloz, op. cit., n° 1718 (refusant la transmission des actions rescindantes ou rescisoires en l’absence de manifestation expresse des parties) ; Req. 22 juin 1830, MM. Dalloz, op. cit., n° 1719 (L’interprétation souveraine par la Cour d’appel de la convention révèle l’intention des parties de transmettre les actions rescindantes et rescisoires Dans une hypothèse peu pertinente puisque le cédant avait renoncé à invoquer la nullité).

^[1736] L’article 365 de la loi du 24 juillet 1966 dispose qu’en cas de nullité d’une société ou d’actes et délibérations postérieures à sa constitution, fondé sur un vice du consentement ou l’incapacité d’un associé, un autre associé peut soumettre au tribunal saisi toute mesure susceptible de supprimer l’intérêt du demandeur, notamment par le rachat de ses droits sociaux. Il faut nécessairement en déduire que l’action en nullité ne se transmet pas à l’ayant cause rachetant ces droits.

^[1737] Com., 11 février 1992, Bull. Joly 1992.44§ 141, note P. le Cannu ; Dr. sociétés Mai, 1992. n° 114, obs. 3827 (En contravention à l’article 45 de la loi du 24 juillet 1966, un projet de cession n’a pas été notifié à la SARL et ses associés. Le cessionnaire de l’acte vicié invoque la nullité de la cession, afin de se dégager de son acquisition. L’arrêt d’appel rejette cette demande. Seuls, les associés dont le consentement est requis ont qualité pour agir en nullité. Le pourvoi formé par le cessionnaire invoque le caractère d’ordre public de l’article 45. Il est rejeté) ; Paris, 21 mai 1993, Bull. Joly 1993.88§ 257, note P. le Cannu (Un actionnaire n’est pas recevable à agir en nullité contre une décision du conseil d’administration antérieure à l’acquisition de ses droits).

^[1738] L’accomplissement des formalités nécessaire à l’opposabilité demeure pourtant une simple faculté Com., 18 novembre 1997, Bull. civ. n° 293, p 253 ; D. 1998. Juris.140, note A. Bénabent ; JCP éd. E 1998. Pan.97, note P. Bouteiller (Le Crédit Lyonnais poursuit MM Ayala et Teixeira en leur qualité de caution du solde d’un compte de mobilisation de créances. Le Crédit lyonnais n’a pas notifié les cessions. Les créances cédées ont été recouvrées par le mandataire liquidateur de la société cédante. Les cautions soulèvent une exception tirée du défaut de notification de la cession. Le pourvoi formé contre l’arrêt faisant droit à la demande en paiement de la banque est rejeté. La “ notification des cessions, étant, au regard de l’article 5 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier], une faculté pour la banque, l’abstention de celle‑ci à y procéder ne peut être invoquée par les cautions du cédant comme constitutive de faute à leur égard ”).

^[1739] P. Raynaud, op. cit., p 92. La “ règle de l’opposabilité des exceptions est commune à la cession de créance et à la subrogation ”.

^[1740] Article 1295 du Code civil a contrario Com., 10 mars 1987, Bull. civ. n° 66 ; JCP éd. G 1987. II.20908, note B. Petit (La société SRH vend des tubes à Bancilhon et cède sa créance de prix à Janssen et Kupper. La cession est signifiée à Bancilhon. Certains tubes sont atteints de vices. Bancilhon pratique une saisie conservatoire sur les sommes dues aux cessionnaires sur le prix de vente des tubes. La Cour d’appel ordonne la mainlevée de la saisie conservatoire au motif que le cédant n’a pas cédé “ l’ensemble de ses droits et obligation et que la créance dont se prévaut la société Bancilhon n’était ni certaine ni liquide ni exigible à la date de la signification de la cession ”. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale au vu de l’article 1285 du Code civil car la Cour d’appel n’a pas recherché si la créance opposée par la société Bancilhon à Jansen et Kupper “ était postérieure ou non à la notification qui avait été faite de la cession ”).

^[1741] Com., 29 novembre 1994, Bull. civ. n° 352, p 137 (La créance du cédé contre le cédant n’étant pas exigible avant la date de la notification de la cession de créance, le cédé ne peut opposer au cessionnaire une exception tirée de la compensation) ; Com., 6 octobre 1998, Bull. civ. n° 225 (La compensation légale ne peut être opposée au cessionnaire d'une créance qu'autant que les créances réciproques étaient certaines, liquides et exigibles avant la notification de la cession)

^[1742] De la compensation : Req., 1^er juin 1858, D. P. 1858. 1.387 ; S. 1858.1.807 ; Civ., 26 novembre 1872, D. P. 1872. 1.436 (La créance du tireur contre le tiré est entrée dans un compte courant) ; Rouen, 24 avril 1845, D. P. 1847. 2.201 (idem) ; Douai, 4 décembre 1897, D. P. 1900. 2.234 (idem) ; Com., 23 octobre 1990, P. A. 11 novembre 1992.11, note Orfila (Pour refuser de payer le porteur d’une lettre de change non acceptée, le tiré oppose la compensation entre sa dette et sa créance contre le tireur. La Cour d’appel écarte l’exception. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale au vu de l’article 1291 du Code civil, n’ayant pas recherché si la créance du tiré contre le tireur n’était pas née avant la date d’acquisition de la provision par la banque, la compensation de ces dettes connexes prenant alors effet à cette date) ; Com., 22 février 1994, Rev. trim. dr. com. 1994.323, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Une lettre de change est partiellement acceptée en raison d’une erreur de facturation. Le tireur émet deux avoirs au profit du tiré. La lettre est escomptée au profit d’un banquier. Le tireur est mis en règlement judiciaire. La banque agit en paiement contre le tiré. Ce dernier oppose, pour la partie non acceptée de la lettre, une compensation entre sa dette à l’égard du tiré et sa créance contre lui constituée sous forme d’avoir. La Cour d’appel écarte l’exception soulevée par le tiré. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel. Le tiré peut opposer, pour la partie non acceptée de la créance, la compensation légale si les conditions ont été réunies avant l’ouverture de la procédure collective ou, à défaut, s’il existe entre les dettes respectives du tireur et du tiré un lien de connexité et si le tiré a déclaré au passif du redressement sa créance d’origine antérieure. En l’espèce, l’avoir n’est en principe exigible que lors du règlement d’une opération ultérieure. Le tiré n’a pas déclaré sa créance bien qu’antérieure à l’ouverture du redressement du tireur. Les conditions de la compensation légale n’ayant pas été réunies avant l’ouverture de la procédure, le tiré est privé de la faculté d’opposer la compensation) ; Com., 18 mars 1986, Bull. civ. n° 50 ; D. 1987. Somm.72, note M. Cabrillac (Cassation pour défaut de base légale l’arrêt d’appel qui condamne le tiré non‑accepteur d’une lettre de change à payer le porteur sans rechercher si avant l’échéance de l’effet, le tiré s’était libéré de sa dette par l’effet de la compensation qu’il invoquait) ; Aix, 20 février 1987, Gaz. Pal. 1987. 2. Juris.667 (L’arrêt écarte l’exception de compensation soulevée par le tiré non‑accepteur pour s’opposer à la demande en paiement du porteur de la lettre de change car les conditions de la compensation n’étaient pas réunies avant l’échéance de l’effet) ; Reims, 25 mars 1987, Gaz. Pal. 1987. 2. Juris.669 (L’arrêt écarte l’exception de compensation soulevée par le tiré non‑accepteur pour s’opposer au paiement de la lettre de change, car la créance du tiré sur le tireur ne porte pas sur une somme d’argent) ; Com., 7 octobre 1987, D. 1988. Somm.51, note M. Cabrillac (Admet la compensation entre les dettes réciproques du tiré d’une lettre de change non acceptée et du tireur, dont les conditions de certitude, liquidité et exigibilité sont réunies avant l’échéance de l’effet) ; Com., 10 janvier 1989, Bull. civ. n° 13 ; D. 1989. IR.37 ; Rev. trim. dr. com. 1989.273, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le tiré non‑accepteur d’une lettre de change oppose au porteur une exception de compensation. Les dettes réciproques du tireur et du tiré étaient certaines, liquides et exigibles avant l’échéance de l’effet. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel admettant l’exception de compensation est rejeté ”. Le tiré non‑accepteur peut se libérer avant l’échéance en payant sa dette au tireur, même si le tiré a eu connaissance de l’existence du titre et à moins que le tiers porteur ne nui ait fait défense de se libérer ”. Dès lors, la Cour d’appel n’avait pas à rechercher à quelle date le tiré avait manifesté son refus d’accepter la lettre de change) ; Com., 22 février 1994, Bull. civ. n° 70.

L’affectation spéciale, est le point de départ pour apprécier la compensation.

Rouen, 6 janvier 1849, S. 1849. 2.707 (Le tiré qui a reçu du tireur une somme avec affectation spéciale au paiement de la traite, ne peut compenser la somme envoyée avec une créance qu’il a sur le tireur) ; Douai, 4 décembre 1897, D. P. 1900. 2.234 (La créance du tireur contre le tiré est entrée dans un compte courant) ; Chambéry, 17 mai 1977, D. 1978. IR.84, obs. M. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1977.743, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (Une créance est spécialement affectée au paiement d’une lettre de change non acceptée. Le tiré est en droit d’opposer la compensation au porteur de la lettre. La créance du tireur s’est éteinte pas compensation avant la création de l’effet).

^[1743] Com., 9 mai 1977, Bull., n° 125 (La société FACED est créancière du prix de vente de matériel acheté par Nayment. Le vendeur subroge la SIFI. L’acheteur invoque les vices affectant le matériel et demande la résolution. Le pourvoi formé par l’acheteur Nayment contre l’arrêt d’appel rejetant ses prétentions soulève que le subrogé peut se voir opposer toutes les exceptions que l’acheteur pouvait invoquer contre le vendeur avant la subrogation et que le débiteur peut opposer une créance postérieur à la subrogation, si ladite créance est connexe à celle que le vendeur a contre lui. Le pourvoi est rejeté malgré les motifs critiqués à juste titre par le pourvoi. L’acheteur a invoqué les vices six ans après la livraison, il est trop tard pour les invoquer reconventionnellement à l’appui d’une demande en résolution de la vente) ; Com., 29 mai 1979, Bull. p 143 ; Rev. trim. dr. com. 1980, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (La compensation légale ne joue, sauf exception que si elle s’est produite antérieurement à la subrogation) ; Com., 9 juillet 1980, Bull. civ. n° 291 (La compensation légale ne joue que si elle s’est produite antérieurement à la subrogation) ; Com., 3 avril 1990, Bull. civ. n° 116 ; D. 1990. IR.105 ; D. 1991. Juris.180, note Y. Dagorne-Labbe ; Rev. trim. dr. civ. 1990.444, obs. J. Mestre ; Rev. trim. dr. civ. 1990.444, obs. J. Mestre (Après avoir exactement retenu que le débiteur ne peut se prévaloir de la compensation à l’égard de la société subrogée à son créancier que si la compensation s’est produite antérieurement à la subrogation, l’arrêt d’appel qui rejette les prétentions du subrogé viole l’article 1250‑1° et 1252 du Code civil en énonçant que cette limite au droit du débiteur d’opposer une exception n’est effective qu’autant que le débiteur a été régulièrement informé du transfert des créances au subrogé) ; Com., 22 octobre 1991, Bull. civ. n° 299 ; D. 1992. Somm.408, note L. Aynés (La société Mugler fabrique des costumes sur ordre de la société KCP. Elle commande des broderies à la société Schlaepfer. Cette dernière subroge la SFF dans sa créance contre la société Mugler. postérieurement, la société Mugler demande à la société Schlaepfer d’annuler la facture qu’elle lui a adressée et de l’établir au nom de la société KCP. La société Schlaepfer procède à l’annulation par une “ note de crédit ” et émet une nouvelle facture. La société Mugler, condamnée en appel a payer la SFF forme un pourvoi soulevant une compensation pour dette connexe. Il est rejeté par la Cour de cassation. La Cour d’appel a constaté qu’en établissant au profit de la société Mugler une “ note de crédit, de même montant que la dette de celle‑ci, la société Schlaepfer avait, non pas reconnu une autre dette réciproque à son égard mais exprimé sa renonciation à poursuivre contre elle le montant de sa créance originaire. Elle a exactement retenu que “ cette renonciation, postérieure au transfert de la créance, par subrogation conventionnelle au profit de la SFF ne pouvait avoir effet contre cette dernière, devenue seule titulaire ” de la créance sur Mugler) ; Com., 23 juin 1992, Bull. civ. n° 246 (Le 13 août 1987, la société SCIV transmet sa créance contre la société SCH, à la SFF, probablement par subrogation. Postérieurement, la SCIV et la SCH conviennent de compenser la dette de la SCIV envers la SCH avec une dette de la SCH envers la SCIV résultant d’une lettre de change à échéance du 17 août 1987. La SCH reproche à l’arrêt d’appel d’avoir admis la demande en paiement de la SFF. Le pourvoi est rejeté au motif que la compensation ” fut‑elle conventionnelle, implique l’existence d’obligations réciproques entre les parties ; qu’ayant constaté que la créance de la société SCIV sur la société SCH avait été transférée à la société SFF à la date du paiement subrogatoire effectué par cette société, la Cour d’appel en a déduit à bon droit que la société SCIV n’avait pu conclure, postérieurement à cette date, un accord ayant pour objet d’éteindre, par voie de compensation, la créance ainsi transmise avec celle dont la société SCH se prétendait titulaire à son encontre ”) ; Com., 9 novembre 1993, Bull. civ. n° 381 ; Rev. trim. dr. civ. 1995.112 (v° infra note 2210).

V. pour l’affactureur Trib. com. Pontoise, 20 juin 1967, JCP 1968. II.15610, note C. Gavalda (v° infra note 2207) ; Paris, 25 juin 1968, JCP 1968. II.15637, note C. Gavalda (La SFF est subrogée dans les droits de la société Vallin, contre la SODIFI. Cette dernière oppose à la demande en paiement de la SFF une exception de compensation. Selon la Cour, la SODIFI peut opposer la compensation à raison de toutes créances qu’elle pouvait posséder conte la société Vallin antérieurement aux paiements avec subrogation, mais elle ne peut opposer la compensation entre ses dettes vis‑à‑vis de la société Vallin, postérieurement aux paiements avec subrogation. Ces paiements subrogatoires ayant fait sortir les créanciers de la Société Vallin du patrimoine de celle‑ci, la compensation ne peut jouer, faute de réciprocité, entre les créances appartenant désormais au subrogé. En l’espèce la compensation a joué antérieurement au paiement subrogatoire) ; Com., 9 mai 1977, Bull. civ. n° 125 (La société FACED est créancière du prix de vente de matériel acheté par Nayment. Le vendeur subroge la SIFI. L’acheteur invoque les vices affectant le matériel et demande la résolution. Le pourvoi formé par l’acheteur Nayment contre l’arrêt d’appel rejetant ses prétentions soulève que le subrogé peut se voir opposer toutes les exceptions que l’acheteur pouvait invoquer contre le vendeur avant la subrogation et que le débiteur peut opposer une créance postérieur à la subrogation, si ladite créance est connexe à celle que le vendeur a contre lui. Le pourvoi est rejeté malgré les motifs critiqués à juste titre par le pourvoi. L’acheteur a invoqué les vices six ans après la livraison, il est trop tard pour les invoquer reconventionnellement à l’appui d’une demande en résolution de la vente).

En effet, la compensation ne peut s’opérer au préjudice des droits acquis par des tiers (Article 1298 du Code civil) : Civ. III, 21 mars 1973, Bull. civ. n° 217 (Une banque est subrogée dans les droits du vendeur d’immeuble. La vente est résolue. La Cour d’appel compense la dette du vendeur tenu au remboursement des acomptes perçus sur le prix de vente avec les dommages et intérêts que l’acheteur a été condamné à payer au vendeur. L’arrêt est cassé pour violation de l’article 1298 du Code civil au motif que la compensation ordonnée a eu lieu au préjudice des droits de la banque subrogée).

^[1744] Com., 3 décembre 1985, Bull. civ. n° 283 (Mme Bruche, débitrice d’une société en liquidation, refuse de payer au motif que sa dette aurait été éteinte par compensation avec une créance sur cette société. L’exception de compensation soulevée par le cessionnaire est rejetée au motif qu’en l’absence de signification de la cession, il n’existe pas de dettes connexes avant l’ouverture de la procédure collective).

^[1745] Req., 17 février 1937, D. H. 1937.234 ; Rev. crit. dr. int. privé 1938.675, note H. B. ; S. 1938. 1.140.

^[1746] R. Liebchaber, Recherches sur la monnaie en Droit Privé, thèse, LGDJ, 1992, préface P. Mayer, n° 457, p 367.

^[1747] R. Liebchaber, thèse précitée, n° 457, p 367.

^[1748] Civ. I, 6 mai 1968, Bull. civ. n° 132 ; D. 1968. Juris.695 ; JCP éd. G 1969. II.15737, note Prieur (Une Cour d’appel fixe le lieu du paiement d’une créance à Oran. Par un acte postérieur, le créancier cède sa créance. Après la signification de l’acte, le débiteur consigne le montant à la Caisse des Dépôts et Consignation d’Oran. Le pourvoi formé par le cessionnaire soutient que le paiement n’est pas libératoire, le cessionnaire et le débiteur étant domiciliés en France. L’arrêt d’appel admet le caractère libératoire de la consignation. Il est approuvé par la Cour de cassation).

^[1749] R. Merle, Essai de contribution à la théorie générale de l'acte déclaratif, thèse, Toulouse, 1948, p 110.

^[1750] ibid.

^[1751] H. Roland, Chose jugée et tierce opposition, thèse, Lyon, 1958, n° 343 bis, p 398 et les auteurs cités au n° 343.

Contra V. P. de Loynes note sous Civ., 28 février 1911, D. P. 1912. 1.169.

^[1752] Req., 5 janvier 1846, D. P. 1846. 1.365.

^[1753] Civ. I, 15 mai 1974, Bull. civ. n° 149 ; Civ. III, 15 janvier 1975, Bull. civ. n° 18.

^[1754] Civ. II, 5 mai 1993, Bull. civ. n° 169 ; D. 1993. IR.418 ; JCP 1993. II.22171, note du Rusquec (A propos de la communauté d’intérêt entre une société et son gérant, la Cour énonce que la communauté d’intérêts ne saurait suffire à caractériser la représentation).

^[1755] Miguet, n° 272, p 333.

^[1756] Civ., 15 mars 1847, D. P. 1847. 1.155 ; Paris, 12 août 1850, D. P. 1851. 5.526 ; Nîmes, 30 juin 1890, D. P. 1891. 2.35 ; Civ. II, 29 mars 1971, Bull. civ. n° 136, p 91.

^[1757] Req., 23 janvier 1851, D. P. 1851. 1.155 ; Civ., 4 novembre 1868, D. P. 1868. 1.469 ; Req., 14 mars 1892, D. P. 1892. 1.267 ; Civ., 25 février 1913, D. P. 1913. 1.473.

^[1758] Civ., 1^er décembre 1856, D. P. 1856. 1.439 ; Civ., 23 novembre 1898, D. P. 1899. 1.103.

^[1759] Soc., 26 mai 1965, Bull. civ. n° 404 ; D. 1965. Somm.117.

^[1760] Civ., 30 mars 1858, D. P. 1858. 1.164 ; Poitiers, 7 janvier 1885, D. P. 1886. 2.72 ; Chambéry, 15 juillet 1901, D. P. 1903. 2.341.

Comp. à propos de la subrogation : Civ. I, 28 février 1995, Bull. civ. n° 102, p 73 (Le pourvoi reproche à l'arrêt d'avoir déclaré recevable l'intervention volontaire en cause d'appel du subrogé et sa reprise de l'instance d'appel introduite par le subrogeant alors que le subrogé ne peut donc intervenir en cause d'appel, puisque, partie en première instance, le subrogeant lui a transféré le droit d'interjeter appel. Le pourvoi est rejeté au motif que peuvent intervenir en cause d'appel, dès lors qu'elles y ont intérêt, les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance) .

^[1761] L. Boyer, Les effets des jugements à l'égard des tiers, Rev. trim. dr. civ. 1951. 163 ; Tissier, Théorie et pratique de la tierce opposition, Paris, 1890 ; H. Roland, Chose jugée et tierce opposition, thèse, Lyon, 1958 ; D. et P. Veaux, in Mélanges Cosnard, Les surprises de la tierce-opposition, Economica. 1990. 409.

^[1762] D. Tomasin, Essai sur l'autorité de la chose jugée en matière civile, thèse, LGDJ, 1975, préface P. Hébraud, n° 346, p 257.

^[1763] R. Perrot et N. Fricéro, Autorité de la chose jugée - Autorité de la chose jugée au civil sur le civil, Juris. Cl. Proc. Civ. 1998. Fasc. 554, n° 1.

^[1764] J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 25e éd., 1999, n° 179, p 223.

^[1765] Article 122 du nouveau Code de procédure civile.

^[1766] L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Litec, 2e éd. 1998, n° 1466, p 622.

^[1767] Article 1351 du Code civil.

^[1768] Selon l’article 582 du nouveau Code de procédure civile “ La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque ”.

^[1769] Comp. l’ancien article 474 du Code de procédure civile. “ Une partie peut former tierce opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni elle ni ceux qu’elle représente n’ont été appelés ”.

^[1770] Civ. I, 4 juin 1996, Bull. civ. n° 232, p 161 (Un jugement irrévocable est opposable à l'assureur exerçant une action subrogatoire).

^[1771] H. Roland, thèse précitée, n° 327, p 381 ; D. et P. Veaux, art. précité, n° 14.

^[1772] Sur les auteurs défendant cette conception, D. Tomasin, thèse précitée, n° 335, p 246.

^[1773] H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 328, p 382.

^[1774] D. et P. Veaux, art. précité, n° 31 et 32.

^[1775] Selon l’interprétation de l’article 1351 du Code civil par la jurisprudence, “ l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque la demande est fondée sur une cause différente de celle qui a donné lieu au jugement ” (Civ. II, 17 mars 1986, Bull. civ. n° 41).

^[1776] V. notamment H. Motulsky, La cause de la demande dans la délimitation de l'office du juge, D. 1964. Chr. 235 et H. Motulsky, Prolégomènes pour un futur Code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971, D. 1972. Chr. 91.

Civ. II, 10 mars 1982, D. 1983. IR.33, obs. Julien.

^[1777] En effet, quelle que soit la nature du jugement, lorsque la décision entre l’auteur et le débiteur est devenue irrévocable, l’exception est toujours opposable à l’ayant cause qui postérieurement, acquière la créance. De même, quelle que soit la nature du jugement, lorsque la transmission précède la demande en justice, seule une exception issue des rapports entre l’auteur et l’ayant cause lui est opposable. Si la transmission est postérieure à une décision irrévocable, quelle que soit la nature du jugement l’exception est antérieure à une décision ayant acquis force de chose jugée.

^[1778] La nature constitutive ou déclarative du jugement prononçant la résolution du contrat dont la créance transmise est issue ne présente pas ici d’intérêt en raison de l’anéantissement rétroactif de la convention.

^[1779] V. F. Chabas, Réflexions sur la compensation judiciaire, JCP. 1966. I. 2026 et Mendegris (R.), La nature juridique de la compensation, LGDJ, 1969, préface P. Catala.

^[1780] L. Mazeaud, De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits, Rev. trim. dr. civ. 1929. 18, spécialement p 34. “ On a voulu voir également un jugement constitutif dans le jugement qui prononce la liquidité de deux créances d’où résultera leur compensation. C’est, selon nous, inexact. Sans doute un tel jugement crée‑t‑il la liquidité des créances. Mais créer la liquidité d’une créance, ce n’est pas constituer un droit ; c’est seulement affirmer son existence et préciser son chiffre. Le jugement qui déclare liquides deux créances reconnaît donc seulement leur existence certaine ; il est déclaratif de deux créances préexistantes ”. R. Mendegris, La nature juridique de la compensation, thèse, LGDJ, 1969, préface P. Catala, n° 143, p 172 et s. : “ Encore que le juge doive déployer une activité plus importante que lorsqu’il se borne à constater qu’une créance est objectivement liquide, il semble bien que sa décision demeure déclarative et en détermine le montant lui donnant ainsi une liquidité qui lui faisait défaut. Les créances réciproques présentant alors les qualités requises par le Code, le juge les déclare éteintes par compensation à concurrence de la plus faible des deux. L’extinction est donc bien le fruit du mécanisme légal de compensation, étant précisé que la phase de déclenchement comporte un étape supplémentaire, l’office du juge qui rend liquide l’une des créances qui ne l’était pas ”.

^[1781] P. Roubier, op. cit., n° 51, p 227.

^[1782] P. Roubier, op. cit., n° 51, p 227.

^[1783] Sur cette problématique : F. Chabas, art. précité.

^[1784] Article 70. du NCPC “ Les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Toutefois, la demande en compensation est recevable en l’absence d’un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l’excès le jugement sur le tout ”.

^[1785] Article 564 du NCPC “ Les parties ne peuvent soumettre à la Cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation ”. Article 464 Ancien Code de procédure civile “ Il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande à moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle en soit la défense à l’action principale ”.

^[1786] C. Aubry et C. Rau, t. IV, § 325, texte et note 4.

^[1787] La nature déclarative ou constitutive d’un jugement se pose à cet égard dans des termes similaires dans la responsabilité délictuelle. Selon J. Carbonnier, Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 287, p 509 : “ le jugement est déclaratif quant au principe du droit à réparation, attributif quant au quantum ”. Le même principe vaut pour le jugement liquidant une dette afin de la compenser. Or, puisque la liquidité d’une créance est une condition de la compensation légale, la compensation ne peut s’opérer qu’à compter du jugement liquidant la dette. Telle est également l’opinion de F. Chabas, art. précité. “ Déclaratif, le jugement l’est en partie : le juge se borne à constater la compensation car celle‑ci est automatique, une fois les conditions réalisées. Mais ces conditions, c’est le juge qui les réalise, et sur ce plan, sa décision est constitutive ”.

^[1788] J. Carbonnier, op. cit., n° 328. “ En principe, une obligation est immédiatement exigible. Cependant, le principe est souvent contrarié. par le défaut de liquidité (l’obligation étant incertaine, dans son quantum ou même dans son existence) ”.

^[1789] Sur ces trois propositions V. F. Chabas, art. précité.

^[1790] P. Esmein, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Sirey, 1914, p 159.

^[1791] Une “ autre condition c’est qu’il s’agisse de choses également liquides. La loi ne dit pas également reconnues par les deux parties. Car si l’une des parties se permettait de faire une mauvaise contestation et de soutenir, contre toute évidence, qu’elle n’est pas débitrice ; si le juge voyait clairement que la dette fût certaine, il ne pourrait s’empêcher de déclarer la compensation ” (rapporté par Locré, t. XII, X, 47, p 424 ; Fenet, t. XIII, p 363).

^[1792] F. Chabas, art. précité.

Le nouveau Code de procédure civile renforce la protection du créancier en exigeant à l’article 70 que la demande de compensation ne retarde pas à l’excès le jugement sur le tout.

^[1793] F. Chabas, art. précité, p 407, n° 330.

^[1794] F. Chabas, art. précité, note 33.

Rappr. en matière de droit transitoire, afin d’éviter que les lenteurs de la procédure ne nuisent aux parties, la jurisprudence appliquerait parfois la loi ancienne lorsque la demande en justice est antérieure à la loi nouvelle, (P. Esmein, thèse précitée, n° 34, p 37).

^[1795] Article 70 nouveau Code de procédure civile.

^[1796] Req., 25 juillet 1892, D. P. 1892. 1.488 (Ni “ la dette de la compagnie l’Etoile de la mer envers la compagnie anglaise, ni la dette de celle‑ci envers l’Etoile de la mer n’étaient liquides lorsque chacune d’elles a introduit sa demande ; que ces demandes avaient précisément pour objet la liquidation de leurs comptes et la fixation du montant de leurs dettes respectives ; que ces dettes ne sont donc devenues liquides que par la décision qui en a déterminé le chiffre ” Dès lors, en n’en opérant la compensation qu’à ce moment, l’arrêt attaqué a fait une saine application de l’article 1291 du Code civil) ; Civ., 22 octobre 1907, S. 1909. 1.513.

^[1797] Civ., 22 août 1865, D. P. 1865. 1.359 ; Req., 13 janvier 1874, D. P. 1874. 1.76 ; Req., 7 février 1883, D. P. 1883. 1.473 ; Req., 7 février 1885, S. 1885. 1.300 (Le pourvoi reproche à l’arrêt d’avoir, dans un compte dressé entre les parties, admis la compensation à la date du 13 juillet 1858, entre deux dettes. La première était indubitablement certaine, liquide et exigible à cette date. La liquidité de la seconde est contestée, elle résulte d’un billet exigible avant le 13 juillet 1858 et portant une somme fixe et déterminée. Le pourvoi est rejeté au motif que “ les contestations élevées longtemps après contre l’existence et la sincérité d’un billet ont été rejetées par un arrêt du 11 février 1878, mais que ce n’est pas à la suite et par l’effet de cet arrêt que ladite dette est devenue liquide ; qu’elle l’était déjà par elle‑même et en vertu du titre sur lequel elle reposait, qu’à cet égard, l’arrêt précité a un sens et un effet purement déclaratifs ; d’où résulte la coexistence des deux dettes avec les caractères qui les rendaient compensables entre elles ” au 13 juillet 1858).

^[1798] Aix, 18 novembre 1837, D. P. 1841. 1.404 ; Douai, 24 janvier 1901, D. P. 1902. 2.302 ; Cass., 10 juin 1902, S. 1904. 1.121 ; Paris, 8 mars 1904, D. P. 1905. 2.65 ; Poitiers, 10 octobre 1967, JCP 1968. II.15544, note Prieur.

Adde à propos d’une opposition au paiement, la jurisprudence admet que le débiteur oppose la compensation judiciaire condition que le jugement soit rendu avant l’opposition Cass., 10 juin 1902, S. 1904. 1.121.

^[1799] Rappr en droit transitoire “ s’agissant d’instances déclaratives, le juge se borne à reconnaître l’état de droit antérieur. Celui‑ci est donc fixé avant l’introduction de l’instance ”. (Th. Bonneau, Application de la loi dans le temps - Loi nouvelle et événements passés, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 2, Fac. 20, n° 53, et Th. Bonneau, Application de la loi dans le temps- Loi nouvelle et événements futurs, Juris. Cl. Civ. 1992. Art. 2, Fasc. 30, n° 26).

^[1800] Cette loi est insérée dans le Code civil à l’article 1153‑1.

^[1801] Sur laquelle V. notamment : G. Viney, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, La responsabilité : effets, LGDJ, 1988, n° 347, p 455, et L. Aynés, art. précité ; J. Miguet, Jugements - Intérêts moratoires, Juris. Cl. Proc. Civ. 1998. Fasc. 515, n° 78 et s. Au moins jusqu’à l’arrêt d’assemblée plénière accordant un pouvoir souverain au juge du fond Ass. Plén., 9 mai 1980, Bull. civ. n° 3 (Le juge doit seulement mentionner l’existence d’intérêt compensatoire).

Comp. la présentation de L. Aynés, art. précité, n° 53.

Les intérêts courent en principe du jour de l’arrêt d’appel Soc., 2 février 1977, D. 1977. IR.127 ; Civ. II, 29 mars 1977, JCP 1977. IV144 ; Ass. Plén., 9 mai 1980, Bull. civ. n3° ; Civ. II, 8 juin 1983, Bull. civ. n°124, p 86 ; JCP 1983. IV 257.°. sauf lorsqu’ils ont un caractère compensatoire Civ. II, 5 décembre 1974, D. 1975. IR.32 ; JCP 1975. IV.28 ; Civ. III, 19 juin 1976, JCP 1976. IV.275 ; Civ. II, 16 juillet 1979, D. 1979. IR.532 ; JCP 1979. IV.324 ; Civ. III, 17 janvier 1982, JCP 1982. IV.161 ; Com., 11 mai 1982, JCP 1982. IV.256 ; Com., 19 février 1985, Bull. civ. n° 65, p 57 ; contra Civ. II, 8 juin 1983, Bull. civ. n° 124, p 86 ; JCP 1983. IV257.

^[1802] Avant cette date, seuls des intérêts compensatoires peuvent être accordés pour réparer un préjudice distinct du retard du paiement.

^[1803] Civ. I, 18 mars 1963, Bull. civ. n°168 ; Civ. II, 26 avril 1967, Bull. civ. n° 157 ; Civ. III, 17 février 1982, JCP 1982. IV.161 ; Com., 11 mai 1982, Bull. civ. n° 178 ; JCP 1982. IV.256.

^[1804] Des considérations propres à la responsabilité délictuelle, l’évaluation du préjudice au jour où le juge statue, a néanmoins conduit l’écarter si nécessaire ces solutions Ass. Plén., 9 mai 1980, Bull. civ. n° 3 Mais, dans le silence de l’arrêt, l’application des principes s’impose, et les intérêts courent à compter du jugement confirmé (cité par L. Aynés, art. précité, n° 54).

^[1805] Com., 16 février 1982, Gaz. Pal. 1982. Pan.2 ; Civ. II, 8 juin 1983, Bull. civ. n° 124, p 86 ; JCP 1983. IV.257.

^[1806] Cet alinéa dispose qu’en “ cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle‑ci porte de plein droit intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans tous les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel. Le juge d’appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa ”.

^[1807] Th. Bonneau, La Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, thèse, PUF, préface M. Gobert., n° 33 et s. p 36 et s.

En jurisprudence V. : Com., 3 juillet 1950, D. 1951. Juris.96 ; JCP 1951. II.6931 ; Rev. trim. dr. civ. 1951.291, obs., P. Raynaud ; Chre Temp. Exp., 12 décembre 1964, Bull. civ. n° 19, p 23 ; Civ. III, 3 juin 1980, Bull. civ. n° 82, p 110.

^[1808] Th. Bonneau, thèse précitée, n° 35, p 39.

^[1809] Th. Bonneau, thèse précitée, n° 33 et s. p 36 et s “ Il nous semble que cette erreur se situe dans la confusion entre la certitude du droit et ses effets. Certes, le jugement est susceptible de retrouver rétroactivement tous ses effets en cas de mise à néant de l’appel, mais la rétroactivité ne vise que les effets du “ droit acquiescé par le jugement. En revanche l’acquisition du droit lui‑même n’est pas conditionnée par le jugement, mais par sa confirmation. Le droit n’est acquis, ou perdu, que par la décision de la Cour d’appel. Simplement, dans le cas où la Cour d’appel confirme le jugement, les effets de cette confirmation remontent au jugement car ce sont les effets du jugement qui seront mis en œuvre. Mais le principe d’acquisition du droit ne se situe qu’au moment de la confirmation du jugement ”.

^[1810] Th. Bonneau, thèse précitée, n° 35, p 39.

Comp. La justification processuelle proposée par P. Raynaud, L'effet dévolutif de l'appel et l'application d'une loi nouvelle aux instances en cours, JCP. 1942. I. 291. Il suffit pour écarter l’application en appel d’une loi nouvelle d’estimer qu’elle reposerait sur une demande nouvelle. Le principe s’appuie sur l’immutabilité du litige s’appuyant sur l’article 70 du nouveau Code de procédure civile prohibant les demandes nouvelles en première instance et sur les articles 563 à 566 du nouveau Code de procédure civile prohibant les demandes nouvelles en appel.

^[1811] Th. Bonneau, thèse précitée.

^[1812] Comp. pour des conceptions exclusives du rôle de l’appel :

‑ Avec des nuances :, n° 296, p 363 “ Si le premier rôle de l’appel est en effet l’examen de la régularité de la décision des premiers juges, il a aussi un autre rôle : un deuxième examen de tout le litige pour lui donner la meilleure solution possible et pour ce faire il faut s’appuyer sur la situation litigieuse telle qu’elle est et non pas telle qu’elle fut ”.

‑ Contra. p 28 et spéc. p 32. cité par, note 296‑6, n° 296, p 364. L’objet “ de l’examen du juge du deuxième degré n’est pas la décision du premier degré mais directement le rapport juridique controversé ”.

^[1813] Comp. Sur les “ conflits ” nés de la double mobilisation de la même créance par plusieurs modes de transmission au profit de la même personne : Com., 29 novembre 1994, Bull. civ. n° 353, p 290 ; D. 1995. IR.18 (La société GTM sous‑traite une construction à la société EDD. La EDD cède à titre de garantie le marché à sa banque. La banque notifie la cession à GTM. Un accord prévoit que GTM effectuera tous les règlements sur un compte ouvert à la BPC. Postérieurement, en exécution de cet accord, EDD tire une lettre de change sur GTM à l’ordre de la banque. Puis, la marché est résilié. GTM refuse de payer la lettre de change acceptée à la banque. La Cour d’appel rejette la demande en paiement de la banque. Le pourvoi est rejeté. Selon la Cour, il n’est pas critiqué “ que la société EDD n'avait émis la lettre de change que pour le compte de la banque ”. Dès lors, la banque n’a pas la qualité de tiers porteur, mais celle de donneur d'ordre) ; Com., 6 avril 1993, Bull. civ. n° 139 ; D. 1993. IR.129 ; Rev. trim. dr. com. 1993.545, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (La société BG adresse à la société Ergo une facture indiquant que la créance de la société Ergo sera transmise par subrogation à la SFF en application d’un contrat d’affacturage. Puis, la SFF tire une lettre de change sur la société Ergo par procuration de la société BG. La SFF est le bénéficiaire de la lettre acceptée par la société Ergo. Cette dernière refuse de payer en soulevant une exception d’inexécution. L’arrêt d’appel qui accueille cette exception est cassé. La Cour aurait dû rechercher si la SFF avait la qualité de mandataire de la société BG Diffusion pour l'émission de la lettre de change, ensuite acceptée, ce qui la ferait bénéficier, en sa qualité de porteur de l'effet, de l'inopposabilité des exceptions, ou si elle était déjà, lors de cette émission, subrogée dans les droits de la société BG Diffusion, qualité qui serait incompatible avec celle de mandataire).

^[1814] G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 1521, p 581. Le conflit entre un cessionnaire et un subrogé se résout au profit du subrogé si la subrogation précède l’opposabilité de la cession car la créance est “ éteinte d’où la conséquence que la cession est nulle ”.

^[1815] Ainsi, le Trésor public l’emporte si la notification de l’avis à tiers détenteur précède la signification ou l’acceptation par acte authentique lorsque la créance est transmise par une cession régie par les articles 1689 et suivants du Code civil. Le Trésor public l’emporte également si la notification de l’avis à tiers détenteur précède le paiement subrogatoire lorsque la créance est transmise par subrogation, ou l’émission de la lettre de change non acceptée.

^[1816] Ch. Larroumet, art. précité, spéc., n° 11. L’obligation “ de restituer mise à charge du second cessionnaire, qui a reçu le paiement, au profit du premier n’est rien d’autre que la sanction du conflit entre cessionnaires successifs ”.

^[1817] G. Cornu, Vocabulaire juridique de l'association H. Capitant, PUF, 8e éd., 2000, V. Conflit, sens 4.

^[1818] A. Rouiller, thèse précitée, n° 81, p 150 résumant la pensée des auteurs favorable à l’assimilation des deux règles. V. n° 926. La règle res inter alios acte “ signifie en second lieu, que nul ne peut, par son fait, soit seul, soit en se concertant avec d’autres, porter atteinte aux droits appartenant à autrui ”. Notre “ règle se borne tout simplement à dire que l’on ne peut pas disposer du bien d’autrui ” Par “ un contrat ou un acte quelconque il nous est défendu de causer à autrui un préjudice juridique, de l’obliger ou d’une façon générale, de lui enlever un droit ”.

^[1819] A. Weill, thèse précitée. “ La vente transfère immédiatement la propriété d’un corps certain. Or il est évident que ce transfert ne se réalise pas quand la chose n’appartient pas au vendeur. La règle res inter alios acta perd ainsi toute son utilité quand il s’agit de protéger les droits du propriétaire ”.

^[1820] V. la jurisprudence citée par J. Ghestin, op. cit., n° 687, p 663.

^[1821] E. Gaudemet, p 101 et s. ; Lévy, p 109 ; M. Planiol, G. Ripert et Hamel, t. 10, n° 44 et s.

^[1822] A. Weill, thèse précitée, n° 82, p 151. En outre, Boulanger a montré que lorsque le conflit met en jeu des obligations de faire et non des obligations de donner, il ne se résout pas par un critère de date. Or dans cette hypothèse seule l’effet relatif des conventions est en jeu.

^[1823] J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, PUF, 16e éd., 1995, n° 40.

^[1824] V. Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 179.

^[1825] V. Ch. Lyon-Caen et L. Renault, ibid.

^[1826] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 179.

Cette théorie fut reprise par le législateur par la loi du 8 février 1922 à l’origine de l’article L. 511-7 du Code de commerce (Anc. article 116) alinéa 3 qui dispose que “ la propriété de la provision est transmise aux porteurs successifs de la lettre de change ”.

^[1827] Pour une critique de cette confusion : V. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, op. cit., n° 131, p 116.

^[1828] J. Carbonnier, op. cit., n° 40 pour le rapprochement entre l’opposabilité et le droit de suite.

^[1829] A. Rouiller, thèse précitée, n° 50, p 87. “ La règle Nemo plus juris est une conséquence de la notion même de droit. Elle est, en même temps, une application d’un principe traditionnel, très général, qui détermine le classement des droits rivaux : “ Prior tempore, potior jure ”, le droit né le premier l’emporte sur les autres ; ceux‑ci ne sont opposables au titulaire le plus ancien que dans la mesure où ils ne portent pas atteinte à son droit ”.

Sur le lien entre la nature du droit subjectif et l’adage Nemo plus juris J. Derrupé, thèse précitée, n° 202 ; Vareilles-Sommières, Du conflit de créance et du droit de préférence entre créanciers, Rev. crit. lég. et jur. 1905. 529.

^[1830] Comp H. Roland et L. Boyer, op. cit., Prior tempore potior jure, n° 323, p 681 et s. La formule de l’article 31 du décret n’a de sens qu’en matière d’hypothèque car deux créanciers hypothécaires peuvent venir en concours. Elle “ constitue une inadvertance législative quand il s’agit de départager deux acquéreurs : comment, sauf à créer une indivision, mettre sur un pied d’égalité les transcriptions de deux ventes d’un même immeuble ? Il faut bien revenir, en l’espèce à l’ordre fixé par le registre des dépôts ”.

^[1831] Loi du 9 juillet 1991, article 43.

^[1832] G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 790, p 716. “ Si deux cessions ont été signifiées le même jour et que l’heure de chaque signification soit indiquée dans l’acte qui la constate, celle qui a été signifiée la première l’emporte sur l’autre... Mais si les deux actes de signification sont muets sur les heures, ou, si l’un énonçant l’heure à laquelle il a été fait, l’autre garde sur ce point le silence… il faut dire alors que par la force des choses les deux cessionnaires viendront en concours et se partageront la créance cédée. Ne pourrait‑on pas, dans le silence des actes de signification, prouver selon le droit commun la priorité de l’un ? Nous ne le croyons pas… ” ; M. Cabrillac, Les conflits entre les cessionnaires d'une même créance transmise par bordereau, D. S. 1990. 127, spéc. note 8. Dans “ l’hypothèse, fort embarrassante, où les deux bordereaux porteraient des dates identiques et indiscutables et où les heures respectives des remises ne pourraient être établies ; hypothèse où l’on ne voit guère qu’une solution de type Salomon ” ; J.-B. Duvergier, op. cit., n° 188, p 211. Dans l’hypothèse d’un conflit entre deux cessions signifiées le même jour, si “ l’heure n’est pas indiquée, les différents cessionnaires viendront par contribution ”.

^[1833] D’ailleurs, la même ambivalence se rencontre en droit transitoire entre ceux résolvant les conflits par l’étude de la règle de droit et ceux les résolvant pas l’identification de la date de naissance des droits subjectifs protégés contre les effets de la loi nouvelle.

^[1834] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 159.

^[1835] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 159.

^[1836] Cette présomption est loin d’être fictive : M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., n° 628, p 505.

^[1837] M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., n° 646, p 516.

^[1838] Ch. Jamin, thèse précitée, n° 327, p 289.

^[1839] V. sur la subrogation réelle. citée par Monsieur Zenati p 101 et s. et sur un principe de remplacement en cas de transmission d’un bien et les notes de M. Planiol Rev. trim. dr. civ. sur Civ., 29 avril 1901.

^[1840] Ph. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 700, p 606 à propos du conflit entre le vendeur et le gagiste : le vendeur a, au contraire, la préférence sur le créancier nanti qui n’est pas de bonne foi en ayant eu connaissance, au moment de la constitution de la sûretés, des droits du vendeur impayé ”. Adde Marty, Raynaud et Jestaz, n° 504. En jurisprudence Civ., 25 novembre 1907, D. P. 1909. 1.57, note P. de Loynes.

Comp. M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., n° 879, p 688 à propos du conflit entre le bailleur d’immeuble et le vendeur impayé “ Le fait que le créancier assimilé à un gagiste sache que le bien n’a pas été payé ne suffit pas à le rendre de mauvaise foi ”. En jurisprudence Com., 8 juillet 1981, Bull. civ. n° 311 (La “ Cour d’appel a décidé à bon droit que le privilège du commissionnaire de transport prime celui du vendeur de meubles et que ce commissionnaire peut, lorsqu’il a pris régulièrement possession de la marchandises à transporter, opposer son privilège au vendeur de cette marchandises même s’il sait que celui‑ci n’a pas été payé ”).

^[1841] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 323, p 679.

^[1842] Les privilèges fondés sur l’idée de gage reposent sur la volonté présumée de consentir une sûreté.

^[1843] M. Cabrillac, La cohabitation de la traite et du "Bordereau Dailly", Rev. dr. bancaire. 1987, n° 3. 75 ; J. Grillot et M. Saint-Cène, Le conflit entre le cessionnaire bordereau Dailly et le porteur d'une lettre de change non acceptée, B.& D. 1993. 9 ; Ch. Larroumet, art. précité ; E. Rachez, Loi Dailly le concours avec les autres ayants droit du cédant, Rev. dr. bancaire. 1990, n° 20, p. 144.

^[1844] Civ., 26 avril 1831, Juris. Gén. V. Vente n° 1746 (La créance issue de travaux effectués au profit de l’administration est pour partie transmise à un premier cessionnaire qui procède à la signification. Postérieurement, une autre partie de la créance est transmise à un second cessionnaire qui procède à la notification. L’entrepreneur décède sans achever les travaux. La somme due par l’administration ne suffit pas à désintéresser les deux cessionnaires. L’arrêt d’appel est cassé au vu de l’article 1690. La préférence est due au premier cessionnaire dont l’acte et la signification est antérieure à celui du second cessionnaire) ; Req., 2 août 1842, Jur. gén., V. vente n° 1746 (La cession régulièrement signifiée doit être préférée à la cession qui n’a pas été régulièrement signifiée) ; Com., 19 mars 1980, Bull. civ. n° 137 ; D. 1980. IR.325.

Rappr. Req., 13 janvier 1845, S. 1845. 1.319 (Le créancier consent un gage sur sa créance puis cède cette même créance à une autre personne. La cession est signifiée avant l’accomplissement des formalités exigées pour l’opposabilité du gage par l’article 2075 du Code civil. Le jugement qui a donné la préférence au gagiste en comparant la date des titres et non la date d’opposabilité des actes, viole les articles 1690 et 2075 du Code civil).

^[1845] Com., 12 janvier 1999, Bull. civ. n° 8 (Le débiteur, ayant reçu notification d'une cession de créance de la part d'une banque doit lui en payer le montant, sans avoir à rechercher si un autre établissement n'a pas bénéficié d'une cession de créance antérieure, mais que si avant d'exécuter le paiement, il a reçu, pour une même dette notifications de deux cessions de créances concurrentes de la part de deux banques, il ne peut, ensuite, en payer le montant qu'à l'établissement dont le titre est le plus ancien)

^[1846] Com., 19 mai 1992, Bull. civ. n° 190, p 133 (La Facto France Heller et la société Carmiato concluent un contrat d’affacturage. Un “ compte de garantie ” et une “ réserve spéciale ” sont constitués et confiés à la gestion de l’affactureur, puis “ nantis ” au bénéfice d’une banque. La société Carmiato cède à la banque selon les modalités de la cession de créance professionnelle une créance contre la société Auchan. Postérieurement elle subroge Facto France Heller. La société Auchan s’acquitte de sa dette entre les mains de la société Facto France Heller au moyen d’un billet à ordre. La banque agit contre Facto France Heller pour obtenir la restitution de ces sommes. Le pourvoi est rejeté au vu de l’article 4 alinéa 1^er de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier]. La Cour d’appel justifie légalement sa décision en relevant d’une part que la société Facto France Heller ne pouvait plus être subrogée dans des droits déjà transmis à la banque et que cette réclamation doit être admise même si le débiteur “ s’est valablement libéré, le paiement ayant été fait à une société qui n’avait pas pouvoir de recevoir pour le compte du véritable créancier et donc sans que la créance puisse être regardée comme éteinte ”. A noter que les sommes avancées par l’affactureur avait été nanties au profit de la banque.) ; Com., 3 janvier 1996, Bull. civ. n° 2 ; D. 1996. IR.69 ; D. Affaires 1996.265 ; JCP 1996. II.22682, note J. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1996.311, obs. M. Cabrillac (La même créance est transmise à un banquier selon la forme de la cession de créance professionnelle et à un affactureur par voie de subrogation. Les deux établissements de crédit réclament le paiement de la créance. L’arrêt d’appel est cassé pour défaut de base légale au vu de l’article 4 alinéa 1^er de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier] au motif que la Cour d’appel n’a pas recherché si la date du bordereau de cession était antérieure à la date de la transmission de la créance à l’affactureur).

^[1847] Paris, 2 juin 1995, Rev. dr. bancaire 1996.9, note Crédot et Gérard.

^[1848] B. Fages, Théorie de la provision, Juris. Cl. Com. 1998. Fasc. 415, n° 189.

L’individualisation étant une condition préalable à l’opposabilité, il faut donc distinguer le conflit entre :

‑ deux traites non acceptées avec des échéances différentes. La première lettre devrait l’emporter. Nîmes, 18 avril 1855, D. P. 1855. 2.215 (“ La provision existant au moment de l’échéance entre les mains du tiré, appartient de préférence au porteur de la lettre première en date, il n’en est plus ainsi lorsque le concours s’établit entre des traites dont les unes sont insusceptibles d’acceptation, tandis que les autres ont été déclarées acceptables et ont donné lieu à un protêt faute d’acceptation ; que, dans ce cas, la provision est acquise à ces derniers, au profit desquelles la délégation est acquise au moment de leur création, alors que le porteur des traites non acceptables, n’y a droit qu’autant qu’elle existerait au moment de l’échéance (article 116 Code com.) ” En l’espèce, le conflit entre deux traites non acceptables et une traite acceptable est tranché au profit de la traite acceptée bien que créée postérieurement. En revanche le conflit entre deux traites acceptables détenues par des porteurs différents, la préférence est donnée à la première traite créée. A noter que la date d’échéance n’est pas connue, elle paraît indifférente aux yeux de la Cour).

‑ deux lettres non acceptées avec même échéance. La lettre portant la date de création la plus ancienne devrait l’emporter. Comp. une espèce où la date déchéance n’est pas précisée. Rouen, 24 avril 1845, D. P. 1847. 2.201 (Si “ le contrat de change confère au bénéficiaire un droit conditionnel, mais actuel, à la provision, il n’est pas douteux quelque équitable que la concurrence puisse paraître d’ailleurs, que les traites les plus anciennes doivent être préférées au moins anciennes ; qu’autrement, il ne serait pas exact de dire que la propriété des valeurs formant la provision serait acquise conditionnellement au bénéficiaire au moment même du contrat de change ”).

‑ deux traites non acceptées dont l’une fait l’objet d’une affectation spéciale. Il faudrait comparer la date de l’affectation spéciale et la date d’échéance de l’autre lettre. Civ., 2 mars 1857, D. P. 1857. 1.119 ; S. 1857. 1.510 (Une lettre de change non acceptable est tirée par Eugène Lanquetot sur Wolgué. Elle est remise à Chénault. Postérieurement, Eugène Lanquetot affecte les sommes dues par Wolgué au paiement d’une autre traite endossée au profit d’un homonyme, Pierre Lanquetot. La traite de Pierre Lanquetot est exigible avant celle de Wolgué. Un conflit oppose les deux porteurs. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel ayant admis la préférence de Pierre Lanquetot est rejeté. En stipulant la traite non acceptable Chénault avait entendu laisser au tireur “ le droit de disposer des sommes à lui dues par Wolgué, tiré ”. L’affectation étant antérieur à l’exigibilité de la traite de Wolgué, ce dernier est primé. A noter que l’arrêt repose peut‑être sur l’ancienne jurisprudence estimant que la provision ne se transmet pas au porteur d’une lettre de change non acceptée. Cependant, il semble implicitement dire que la lettre de change non acceptable permet seulement au tireur de conserver la disponibilité de la provision jusqu’à l’échéance).

- une traite acceptée et une traite non acceptée. Le porteur de la lettre acceptée sera toujours payé. Le porteur de la lettre non acceptée sera payé si la date de présentation de l’effet au paiement, ou de toute autre mesure ayant pour effet à la fois d’individualiser la provision et d’informer le tiré, est antérieure à la date de l’acceptation.

- deux traites acceptées. Le tiré doit s’acquitter des deux lettres.

^[1849] Com., 27 mai 1981, Bull. civ. n° 255 (Des actions nominatives sont cédées par Grassmann le 15 mars 1977 à la société Zalabema. Les mêmes actions sont cédées par Grassmann à la société Nearco le 16 mars 1977. Grassmann signe un bordereau de transfert des titres au profit de la société Nearco. La société Zalabema forme une opposition à ce transfert. Selon la Cour de cassation, “ la Cour d’appel après s’être prononcée sur la formation du contrat intervenu entre Grassmann et la société Zalabema, a constaté qu’il était antérieur à la cession portant sur les mêmes titres, accordée à la société Nearco, qu’en l’absence d’un transfert de ces titres sur les registres de la société émettrice au profit de l’un ou de l’autre des cessionnaires, c’est à juste titre et sans méconnaître les droits du porteur du bordereau de transfert signé par le propriétaire des titres que la Cour d’appel, sans se référer à l’opposabilité de la cession dont se prévalait la société Zalabema, a décidé que l’antériorité de cette cession justifiait que soit ordonné le transfert des titres au profit de cette société ”).

^[1850] Com., 3 janvier 1996, Bull. civ. n° 2 ; D. 1996. IR.69 ; D. Affaires 1996.265 ; JCP 1996. II.22682, note J. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1996.311, obs. M. Cabrillac (V. supra note 1844).

^[1851] En raison d’un “ avis au cédant ” de la banque de France (un usage professionnelle), le cessionnaire serait obligé de se renseigner sur l’existence d’autre cession : Com., 22 avril 1980, D. 1981. Juris.48.

^[1852] Comp. J. Bonnecasse, La condition juridique du créancier chirographaire, Rev. trim. dr. civ. 1920. 103. Le créancier chirographaire serait un ayant cause à titre particulier. Mais aujourd’hui, cette thèse n’est plus soutenue.

^[1853] Le créancier saisissant, muni d’un titre privé, d’un titre exécutoire ou d’une autorisation judiciaire, devait obtenir un jugement de validité (M. Donnier, Voies d'exécution et procédures de distribution, Litec, 6e éd., 2001, n° 890, p 290).

^[1854] M. Donnier, op. cit., n° 890, p 290, note 7. Ces quatre phases sont : l’exploit de saisie‑arrêt et sa signification au tiers saisi, la dénonciation au débiteur saisi et la procédure de déclaration affirmative, le jugement de validité.

^[1855] Aujourd’hui, “ la procédure de saisie-attribution a été fortement simplifiée et allégée puisqu’elle ne comprend plus que trois phases : l’acte de saisie et sa signification au tiers saisi, la dénonciation de la saisie au débiteur saisi, la demande de paiement et le paiement. En effet, il n’y a plus ni contre-dénonciation au tiers saisi, ni instance en validité, ni instance en déclaration affirmative ” (M. Donnier, op. cit., n° 939, p 307).

^[1856] V. notamment en jurisprudence : Civ., 31 janvier 1842, S. 1842. 1.119 ; Civ., 27 juin 1892, D. P. 1893. 1.26 ; Civ., 30 novembre 1897, D. P. 1898. 1.172 ; Req., 14 février 1899, D. P. 1899. 1.227 ; Civ., 8 juillet 1899, D. P. 1900. 1.483 ; Civ., 15 janvier 1923, D. H. 1925.183 ; Civ., 19 décembre 1933, D. H. 1934.67.

^[1857] V. les auteurs cités par M. Donnier, Saisie-Arrêt - Jugement de validité, Juris. Cl. Proc. Civ. 1982. Fasc. 816, n° 32.

^[1858] M. Donnier, Voies d'exécution et procédures de distribution, Litec, 4e éd., 1996, n° 774, p 245, note 13.

^[1859] Civ., 15 janvier 1923, D. H. 1925.183.

^[1860] Civ., 27 novembre 1894, S. 1896. 1.489 cité par M. Donnier, art. précité, n° 40.

^[1861] V. M. Donnier, art. précité, n° 46 et s. pour l’application de cette conception en matière de saisie.

^[1862] Rappr. A propos d’une opposition au paiement Req., 25 mars 1885, D. P. 1885. 1.405 (Le débiteur ne peut refuser de s’acquitter de sa dette entre les mains du cessionnaire en se prévalant d’oppositions au paiement pratiquées entre ses mains par les créanciers du cédant postérieurement à la signification de la cession) ; Req., 17 février 1896, D. P. 1898. 1.129 (Les oppositions pratiquées entre les mains du cédé par les créanciers du cédant après la signification de la cession, ne peuvent frapper la créance qui a cessé d’appartenir à leur débiteur).

Avant la réforme des voies d’exécution, la situation était obscurcie par l’absence de droit de préférence du créancier saisissant. V. Raynaud, n° 367 ; P. Raynaud obs. sous Civ., 29 juillet 1947, Rev. trim. dr. civ. 1948.105. Une première saisie‑arrêt frappe la créance, puis la créance est cédée, puis de nouvelles saisies sont pratiquées sur la même créance. “ Si on admet la caractère absolu de l’indisponibilité, une cession postérieure à la première saisie sera inopposable en tant que telle, non seulement au premier saisissant mais aussi à tous ceux qui auraient fait opposition par la suite, même après la cession. Si on admet le caractère total de l’indisponibilité, la cession s’intercalant entre deux ou plusieurs saisies sera inefficace, aux yeux des créanciers qui peuvent se prévaloir de l’indisponibilité, pour la totalité de la créance saisie et pas seulement jusqu'à concurrence des causes de la saisie ”.

^[1863] Le porteur d’une lettre de change non acceptée prime les créanciers du tireur pratiquant une saisie‑arrêt sur la provision postérieurement à l’endossement de la traite Civ., 19 novembre 1850, D. P. 1854. 5.286 (Les créanciers du tireur saisissent la provision d’une lettre de change. Il obtiennent un jugement de validité avant la présentation de la lettre par le porteur. Postérieurement, un protêt faute de paiement. le tribunal ordonne le partage au marc le franc de la provision entre les tiers saisissants et le porteur au motif que le protêt vaut également opposition. L’arrêt est cassé au vu des articles. 116 et 136 et 149 du Code de commerce (Acien) au motif qu’ “ aux termes de ces articles, la provision d’une lettre de change appartient au porteur de bonne foi, qui a été saisi de cette propriété par le seul fait de l’endossement, et que nulle opposition ne peut être admise qu’en cas de perte de la lettre de change ou de la faillite du porteur ”. Mais précise qu’ “ il est constaté par le jugement attaqué qu’il y avait provision entre les mains du tiré à l’échéance des lettres de change dont il s’agit ”. A noter, d’une part, il semble que le saisissant n’ait pas à la date de l’échéance acquis un droit exclusif sur la provision en raison de la procédure en deux étapes de la saisie‑arrêt. Surtout, la Cour de cassation ne retient ni la date de création de l’effet, ni celle de sa transmission au porteur pour résoudre le conflit, mais se place à la date de l’échéance pour apprécier l’existence de la provision entre les mains du tiré) ; Rouen, 11 janvier 1844, S. 1845. 2.232 (Les créanciers du tireur pratiquent une saisie‑arrêt postérieurement à l’émission d’une lettre de change. Selon la Cour, il résulte de l’article 149 du Code de commerce [désormais L. 511-42] que “ la loi n’attribuant pas à cet acte de poursuite l’effet d’empêcher le paiement de la lettre de change, le tribunal n’a pu par la même s’arrêter à l’obstacle résultant de la saisie‑arrêt ”) ; Rouen 7 février 1911 ; rec. Le Havre, 1911.2.57 cité R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 196, p 168 ; note 2.

Admettant la saisie de la provision par les créanciers du tireur : Req. 20 mai 1885, D. P. 1886.1.82 (La Cour relève qu’en l’espèce, la saisie est effectuée postérieurement à la création et à l’endossement de la traite) ; Com. 6 juin 1984, Bull, n° 186, Rev. trim. dr. com 1985.124 (Le porteur d’une traite non acceptée n’obtient pas le paiement du tiré. En effet, un avis à tiers détenteur a été notifié au tiré avant l’échéance de la lettre, a opéré, comme jugement valant saisie‑arrêt passé en force de chose jugée. Le porteur agit alors contre les cautions du porteur. Les cautions excipent de la violation de l’article 140 du Code de commerce [désormais L. 511-31] par l’avis à tiers détenteur. La Cour d’appel admet l’exception. L’arrêt est cassé par la Chambre commerciale au motif que “ les effets litigieux n’étant pas été acceptés par le tiré, les cautions ne pouvaient se prévaloir du droit cambiaire et des dispositions de l’article 140 du Code de commerce ”).

En revanche le porteur prime le créancier pratiquant une saisie postérieurement à l’acceptation Trib Seine 12 décembre 1952, Gaz. Pal 1953, 1. Juris.97 (Une saisie‑arrêt est pratiquée entre les mains du tiré accepteur par un créancier du tireur. Le président du tribunal refuse d’ordonner la mise sous séquestre de la lettre acceptée et endossée au profit d’un porteur de bonne foi).

Contra refusant aux créanciers d’un porteur d’agir sur la provision Com. 29 octobre 1982, Bull, n° 374 ; D 1983. IR.246, M. Cabrillac (Un endossement pignoratif est consenti au profit d’une banque. La banque demande au tiré le paiement de l’effet. Le tiré refuse de payer au motif qu’une saisie avait été pratiquée entre ses mains. L’arrêt d’appel a rejeté l’action de la banque contre le tiré au motif que la saisie‑arrêt avait été pratiquée avant la présentation au paiement. L’arrêt est cassé au motif d’une part que la transmission d’une lettre de change s’opère à la date de la remise du titre, et d’autre part que les obligés de la lettre de change ne peuvent invoquer contre le porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur. Ce second fondement encourt deux critiques. D’une part, l’arrêt vise l’article 122 du Code de commerce [désormais Article L. 511-13 du Code de commerce] Cet article concerne l’endossement à titre de procuration et non l’endossement pignoratif. D’autre part, le tiré n’a pas en l’espèce accepté la lettre de change. Il n’est donc pas obligé sur le fondement du droit du change) ; Com., 15 juin 1993, Bull. civ. n° 245 ; D. 1994. Juris.181, note M. Cabrillac (Une association souscrit des billets à l’ordre d’un Club. Une banque pratique une saisie‑arrêt entre les mains de l’association pour toutes les sommes dues ou à devoir à son débiteur. Les billets sont postérieurement endossés à l’ordre de tiers. L’arrêt d’appel qui condamne l’association à payer le montant des effets à la banque est cassé pour violation des articles 140 et 185 du Code de commerce [désormais article L. 512-3 et L. 511-31] au motif “ qu’il n’est admis d’opposition au paiement qu’en cas de perte du billet à ordre ou de procédure collective à l’encontre du porteur ”.).

^[1864] M. Jeantin, op. cit., n° 78, p 43. “ En cas de saisie‑arrêt sur le compte du tireur, la provision correspondant aux chèques déjà émis n’est pas bloquée, ce qui implique que les tirages antérieurs à la saisie‑arrêt diminuent le solde saisissable. Les porteurs de chèques émis avant l’exploit introductif doivent être payés par le banquier ”. Depuis l’article 47 de la loi du 9 juillet 1991 M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., “ La base de calcul est constituée par le sole du ou des comptes du débiteur au jour de la saisie. Cependant, durant les quinze jours qui suivent l’acte de saisie, ce solde peut être affecté à l’avantage ou au préjudice du saisissant par diverses opérations, dès lors qu’il est prouvé que leur date est antérieure à la saisie ”

^[1865] J. Grillot et M. Saint-Cène, La loi Dailly et la réforme des procédures civiles d'exécution, B.& D. 1993, n° 29. 3.

^[1866] M. Donnier, Voies d'exécution et procédures de distribution, Litec, 6e éd., 2001, n° 978 et s., p 319 et s.

L’article 43 al. 1^er de la loi de 1991 dispose que “ L’acte de saisie emporte… attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie disponible entre les mains du tiers ”.

^[1867] A propos de la cession Dailly J. Grillot et M. Saint-Cène, art. précité ; E. Putman, Droit des affaires, t. 4, Moyens de paiement et de crédit, PUF, Thémis droit privé, 1995, n° 141, p 170.

^[1868] V. les auteurs cités par M. Donnier, op. cit., n° 859, p 272.

^[1869] Article L. 262 et 263 du Livre des procédures fiscales. Article 1922 du CGI qui étend un texte du 12 novembre 1808.

^[1870] Ch. Jamin, thèse précitée, n° 327, p 289.

^[1871] M. Donnier, op. cit., n° 859, p 272. Comp. M. Donnier, Voies d'exécution et procédures de distribution, Litec, 6e éd., 2001, n° 1007, p 329, “ tout a changé depuis la mise en vigueur de la réforme le 1^er janvier 1993. En effet, désormais, tout créancier pratiquant une saisi-attribution bénéficie immédiatement de l’effet translatif attaché à cette procédure ”.

^[1872] Com., 13 février 1996, Banque avril, 1996.91, obs. F. J. Crédot (La société SDMC cède ses créances contre la société Faiveley, à une banque. La société Faiveley reçoit une notification d’un avis à tiers détenteur en vue du paiement de la dette fiscale de la société SDMC, puis une notification de la cession. Elle s’acquitte de sa dette entre les mains du comptable du Trésor. La Cour d’appel fait droit à l’action en paiement de la banque contre la société Faiveley. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel. L'avis à tiers détenteur ne peut avoir d'effet que sur les sommes appartenant ou devant appartenir au redevable de l'impôt. A compter de la notification de la cession, la société Faiveley cesse de détenir les fonds pour le compte de la SDMC).

^[1873] Com., 20 mars 1984, Bull. civ. n° 109 ; Bull. civ. n° 108 ; JCP éd. E 1986. I.14777, note C. Gavalda et J. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1984.697, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Un avis à tiers détenteur, notifié postérieurement à l'échéance, ne peut faire obstacle aux droits du porteur légitime sur la provision de la lettre de change, dès lors que, la créance existe en son principe à l’échéance, même si elle n'est pas liquide et exigible).

^[1874] L’article 682 du Code de procédure civile dispose que les “ fruits naturels et industriels recueillis postérieurement au dépôt du commandement au bureau des hypothèques aux fins de publicité, ou le prix qui en proviendra, seront immobilisés pour être distribués avec le prix de l’immeuble par ordre d’hypothèque ”, et l’article 685 al 1^er du CPC que les “ loyers et fermages seront immobilisés à partir du dépôt du commandement au bureau des hypothèques aux fins de publicité pour être distribués avec le prix de l’immeuble par ordre d’hypothèque ”.

^[1875] En cas contraire, l’opposabilité est limitée à une durée de 3 ans Civ., 12 février 1902, D. P. 1902. 1.337, note Colin (Selon l’arrêt d’appel “ Mais attendu que, même ainsi réduite [à trois années], la cession reste soumise à la transcription, puisqu’elle s’élève à un taux au cette formalité est prescrite par la loi ”. L’arrêt est cassé car le texte dispose que doit être publiée la cession portant sur une somme de trois ans et plus et non pas comme l’a estimé l’arrêt d’appel la cession portant sur une somme de plus de trois ans.) ; Civ., 28 janvier 1947, D. 1947. Juris.347, note A. C. ; JCP 1947. II.3524 ; Rev. trim. dr. civ. 1947.467, obs., P. Raynaud ; S. 1948. 1.86, note A. C. (Une cession de plus de trois années de loyers à échoir a été régulièrement transcrite mais signifiée au locataire postérieurement à la transcription d’une saisie immobilière. Un conflit oppose l’adjudicataire de l’immeuble au cessionnaire. Le cahier des charges stipule que la cession litigieuse est inopposable à l’adjudicataire faute d’avoir été signifiée avant la transcription de la saisie. L’arrêt d’appel qui méconnaît cette clause du cahier des charges est cassé).

J. Vincent et J. Prévault, Voies d'exécution et procédures de distribution, Dalloz, 19e éd., 1999, n° 379, p 261. “ Ces solutions, basées sur la distinction des actes de disposition et des actes d’administration sont fort contestables. Il est exact de considérer comme actes de simple administration tous ceux qui ne sont pas soumis à publicité foncière. Logiquement, une cession de 3 ans ou plus devrait être considérée comme inopposable pour le tout au créancier hypothécaire inscrit antérieurement. Lorsque la cession a été faite après l’inscription du créancier, elle devrait valoir seulement pour les fruits échus avant publication de la saisie ”.

^[1876] Civ., 29 décembre 1947, D. 1948. Juris.166 ; JCP 1948. II.4131, note Cavarroc (Une cession de loyers de plus de trois ans est transcrite à une date postérieure à l’inscription de la créance d’un créancier hypothécaire. La cession est opposable au créancier hypothécaire pour une période de trois ans moins un jour à partir de la transcription de la saisie immobilière. La cession est inopposable au créancier hypothécaire pour le surplus).

^[1877] Req., 19 janvier 1897, D. P. 1900. 1.57, note Sarrut ; Req., 19 juin 1897, S. 1898. 1.169 ; Req., 14 mai 1907, D. P. 1907. 1.340 ; S. 1909. 1.321, note A. Wahl (A propos d’un paiement anticipé “ les quittances ou cessions stipulées pour trois années ou plus de loyers anticipés, non transcrites, ne doivent pas être annulées pour le tout, mais sont susceptibles d’être maintenues au regard des tiers, lorsqu’elles sont ramenées à un taux inférieur à trois années ” ; “ si les fruits naturels, industriels ou civils, recueillis ou perçus postérieurement à la transcription de la saisie immobilière ou la notification aux créanciers inscrits, sont immobilisés pour être distribués avec le prix de l’immeuble, les fruits perçus ou recueillis par le débiteur antérieurement à ces actes échappent aux effets de l’immobilisation ; que, jusque‑là, il a, en sa qualité de propriétaire, conservé la jouissance de l’immeuble hypothéqué, et a pu à son gré disposer des loyers ou fermages en provenant ”).

^[1878] G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 2, LGDJ, 16e éd., 2000, n° 2976, p 923

^[1879] Com., 2 mai 1962, Bull. civ. n° 254, p 227.

^[1880] V. article 109 L. 1985.

Com., 3 mars 1987, D. 1988. Somm. comm.6 (Le sommaire rapporte que la Cour de Cassation a considéré que lorsque la somme nécessaire au paiement d’un billet à ordre était sortie du patrimoine du débiteur avant l’ouverture du règlement judiciaire pour être affectée à ce paiement. La Cour d’appel, statuant en référé, a pu condamner la banque domiciliataire de cet effet à en verser le montant au banquier escompteur).

^[1881] Civ., 4 janvier 1847, D. P. 1847. 1.134 (D’après “ l’article 443 Code com. le failli n’étant dessaisi de l’administration de ses biens qu’à date du jugement déclaratif de la faillite, il a pu jusque‑là, et sauf le cas prévu par l’article 447, passer valablement les actes qui ne sont pas frappés des prohibitions formelles de la loi ; D’où il suite que, pour que la signification qui est destinée à compléter un acte de transport produise son effet, il suffit qu’elle ait été faite avant ce jugement ”) ; Req., 26 janvier 1859, D. P. 1859. 1.97 ; Civ., 26 janvier 1863, D. P. 1863. 1.47 (V. infra note 2023) ; Req., 5 janvier 1875, D. P. 1876. 2.15 (L’arrêt d’appel a refusé d’ordonner le rapport à la masse des sommes versés au cessionnaire d’une créance transmise et signifiée avant la déclaration de la faillite. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté. La “ propriété de la créance cédée était irrévocablement passée aux cessionnaires ”) ; Civ., 26 juillet 1880, D. P. 1880. 1.366 (V. infra note 2020) ; Civ., 24 décembre 1894, D. P. 1895. 1.206 (V. infra note 2068) ; Req., 17 février 1896, D. P. 1898. 1.129 (V. supra note 1862) ; Req., 20 juin 1898, D. P. 1899. 1.121 ; Req., 26 février 1934, D. H. 1934.217 (L’arrêt d’appel décide que la cession non signifiée avant la déclaration de faillite n’est pas opposable à la masse. Le pourvoi formé par l’arrêt est rejeté).

La jurisprudence distingue selon l’accomplissement des formalités prévues par l’article 1690. Code. Civ. : Civ., 13 juillet 1847, S. 1847. 1.161 ; Req., 26 janvier 1859, D. P. 1859. 1.97 ; Civ., 26 janvier 1863, D. P. 1863. 1.47 (V. infra note 2023) ; Civ., 26 juillet 1880, D. P. 1880. 1.366 (V. infra note 2020) ; Req., 26 février 1934, D. H. 1934.217 (V. la présente note ci-dessus). Mais sous réserve que la créance née antérieurement ne corresponde pas à des prestations exécutées postérieurement au profit de la masse Com., 15 janvier 1973, Bull. civ. n° 21 (Le prix de livraison de céréales est cédé. Bien que la cession ait été signifiée avant le jugement prononçant le règlement judiciaire, l’arrêt qui admet les prétentions du cessionnaire est cassé pour défaut de base légal. La cession ne pouvait porter sur des sommes dues à la masse des créanciers ; que dès lors, la Cour d’appel devait rechercher si la créance correspondait à des livraisons faites avant le prononcé du règlement judiciaire et non à des livraisons effectuées postérieurement, pour le compte de la masse des créanciers).

Pour une cession Dailly V. Paris, 30 mars 1989, D. 1989. IR.142.

^[1882] Le chèque doit être conventionnellement remis avant l’ouverture de la procédure Civ., 2 août 1847, S. 1847. 1.705 ; D. P. 1847. 1.315 (V. supra note 2247) ; Req., 29 juin 1881, D. P. 1882. 1.33 ; Req., 7 mars 1882, D. P. 1882. 1.147 ; S. 1883. 1.167, note J.-E. Labbe (Rueff est en compte avec la banque Lazard. Le 27 février un chèque de 2.000 livres a été tiré par un sieur Beston à l’ordre de Rueff, endossé et expédié par Rueff à Lazard. Le même jour Rueff est déclaré en faillite. Le syndic de la faillite de Rueff demande la restitution du montant du chèque. L’arrêt attaqué a condamné Lazard a restituer ces sommes car Lazard a acquis la propriété du chèque à la date de sa réception, postérieure à celle à compter de laquelle Rueff devenait incapable d’aliéner. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté au motif que “ si la propriété d’un chèque à ordre est transférée par simple endossement, c’est à la condition que le bénéficiaire de l’endos soit d’accord avec l’endosseur pour acquérir la propriété du chèque ainsi cédé ”).

^[1883] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 183. “ La théorie admise par la jurisprudence peut se formuler ainsi : le porteur a sur la provision un droit exclusif, auquel ne peuvent porter atteinte ni des saisies‑arrêts pratiquées par des créanciers du tireur, ni la survenance de la faillite de ce dernier, ni la création ultérieure d’autres lettres de change ”.

Com., 13 décembre 1948, Bull. civ. n° 279 ; Rev. trim. dr. com. 1949.504, obs. R. Houin ; S. 1949. 1.1 (A “ la date où il a été constaté par les juges du fond, l’endossement des traites en question, dont il n’est pas contesté qu’elles avaient été, le même jour déposées à la banque, avait déjà eu pour effet d’en transférer la propriété à l’endossataire, lequel échappait, dès lors, à l’obligation d’en rapporter le montant à la masse de la faillite, d’où il suit qu’en faisant droit à la demande du syndic, la Cour d’appel a violé les textes visés au moyen et n’a pas donné de base légale à sa décision ”) ; Com., 11 décembre 1961, Bull. civ. n° 467 ; Com., 20 mars 1962, Banque 1962.411, obs. 4413 (Une lettre de change est créée et remise au bénéficiaire le 24 février 1958. Le 27 février 1958 intervient selon l’arrêt d’appel un accord des parties sur l’escompte et la somme inscrite en compte courant. Le 27 février 1958, le tireur est déclaré en état de règlement judiciaire par un jugement du 27 février 1958. La Cour d’appel condamne la banque a rapporter à apporter à la masse du tireur la lettre de change. L’arrêt est cassé. La Cour d’appel n’a pas recherché si le “ bénéficiaire et porteur de l’effet, le Crédit lyonnais n’avait pas, dès cette date [celle de la création et de la remise de l’effet], la propriété de la provision, indépendamment du jour où l’opération d’escompte en compte courant a été réalisée ”).

Civ., 31 décembre 1884, D. P. 1895. 1.409, note E. Thaller (Le vendeur tire sur l’acheteur des lettres de change et les remet au bénéficiaire. Le vendeur tombe en faillite avant que la propriété des marchandises n’ait été transférée à l’acheteur soit, en principe, lorsque la marchandise est sortie des magasins du vendeur et a été remise au voiturier. L’arrêt qui déclare que le bénéficiaire avait le droit de toucher “ en sa qualité de cessionnaire, le montant des traites qui leur avaient été remis par la dame Pierson sur ses acheteurs, et en condamnant le syndic à leur restituer les sommes qu’il aurait encaissées sur ceux‑ci ”, viole l’article 116 du Code de commerce – désormais l’article L. 511-7 du Code de commerce).

Comp. a propos de l’ouverture d’une procédure contre le tiré. Civ., 20 août 1873, D. P. 1.459 (V. supra note 1545) ; Req., 21 mai 1884, D. P. 1884. 1.291 (La lettre de change est émise en représentation d’une créance née de l’expédition de marchandises. La faillite du tiré “ survenue depuis la souscription de la lettre de change, ne peut porteur aucune atteinte aux droits des tiers porteurs sur la provision, lorsqu’il est constant que les marchandises expédiées se trouvaient dans le magasin dirigé par le préposé, à une époque antérieure à la faillite et dans la période non suspecte ”.) ; Civ., 18 janvier 1937, D. H. 1937.145 ; S. 1937. 1.89, note Rousseau ; M. Cabrillac, La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec, n° 22, p 83 (V. infra note 1966).

^[1884] Com., 20 février 1962, Bull. civ. n° 115, p 93 ; JCP 1962. IV.50 ; Rev. trim. dr. com. 1962.754, obs. R. Houin (La cession de titres nominatifs, avant que le cédant soit mis en faillite ou en règlement judiciaire, mais dont le transfert n’est opéré sur les registres de la société émettrices qu’après le jugement déclaratif, n’est pas opposable à la masse du cédant).

^[1885] La masse est un tiers au sens de l’article 1690 du Code civil. F. Derrida, Tiers ? Ayant cause ? La situation de la masse des créanciers par rapport au débiteur dans les procédures collectives, Rev. trim. dr. com., n° 9. “ Elle l’est indépendamment de ses membres ; certes, les créanciers chirographaires le sont eux‑mêmes, lorsque avant la signification ou l’acceptation de la cession dans un acte authentique, ils ont pratiqué une saisie‑arrêt sur la créance cédée ; mais, dès l’ouverture de la procédure collective, les créanciers ne peuvent plus effectuer de saisie… La masse ne peut donc puiser sa qualité de tiers que dans la décision elle‑même ; celle‑ci, sans aucune formalité particulière, rend indisponibles les éléments actifs du patrimoine du débiteur ; ainsi, la masse devient tiers sans avoir à prendre la moindre initiative ”.

^[1886] La date des effets de commerce peut se prouver par tout moyen Com., 25 février 1975, Bull. civ. n° 60 ; JCP 1975. II.18133 bis. G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 2966, p 913 et s. “ La Cour de cassation avait fixé la jurisprudence en décidant que la masse devenait un tiers [au regard de l’article 1328] lorsque le syndic invoquait en son nom un droit propre qui lui venait, non pas du débiteur, mais de la loi : pratiquement, l’inscription de son hypothèque légale ”. En jurisprudence Civ., 23 juin 1971, D. 1971. Juris.531, note Franck ; Defrénois 1971. article 1335, note J.-L. Aubert ; Com., 28 février 1978, D. 1978. IR.333, obs. Honorat ; Com., 23 novembre 1982, D. 1983. IR.435, obs. F. Derrida ; Gaz. Pal. 1983. Pan.115, note J. Piédelièvre.

^[1887] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 2995, p 933.

^[1888] Com., 2 avril 1996, Bull. civ. n° 103 ; D. 1996. Somm.388, note Honorat ; JCP éd. E 1996. I.584, note R. Cabrillac (Le tribunal qui énonce que les dispositions de l’article 152 de la loi du 25 janvier 1985 [désormais l’article L. 622-9 du Code de commerce] ne visent que le débiteur et non les tiers viole cet article) ; Com., 22 octobre 1996, Base de données Lamy Pourvoi n° 94-18.481 ; Dr. sociétés 1996. n° 232, obs. 4425 (L’article 152 de la loi [désormais l’article L. 622-9 du Code de commerce] ne fait aucune exception en faveur des tiers de bonne foi. Les actes faits par le débiteur en violation de cet article son inopposables à la procédure collective).

^[1889] G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 2982, p 985, note 2. “ On suppose qu’une créance appartenant au débiteur en état de redressement a été cédée à un tiers avant le jugement déclaratif et que la signification au débiteur cédé ou son acceptation par acte authentique, n’est pas encore intervenue. La formalité peut être valablement accomplie après le jugement ”.

^[1890] V. ainsi en matière de chèque : Com., 18 décembre 1990, Bull. civ. n° 326 ; D. 1991. Juris.216, note M. Cabrillac (La société TN tire un chèque daté du 25 septembre 1985, à l’ordre de la société Hoechst. Le 4 octobre 1985, la société TN est mise en liquidation de bien. Le chèque est présenté en paiement le 16 octobre 1985. La société Hoechst agit en paiement contre le banquier qui refuse de s’en acquitter. La Cour d’appel rejette l’action au motif la provision du chèque se transmet à la date de sa présentation au paiement. L’arrêt est cassé au vu de l'article 65, alinéa 2 du décret du 30 octobre 1935 [désormais L. 131-70 du Code monétaire et financier]. La Cour devait recherche à quelle date ce chèque avait été émis. Le “ transfert de la provision est réalisé par l'émission du chèque consistant à la fois en sa création et en sa mise en circulation ”) ; Com., 3 décembre 1991, Bull. civ. n° 371 (Peu avant sa mise en règlement judiciaire de la société Petiot émet trois chèques à l'ordre de la société Delagrange et les envoie par courrier. Selon la Cour d’appel, le chèque a été émis à la date de sa réception par le bénéficiaire ; l'émission d'un chèque suppose non seulement sa création mais également sa remise au bénéficiaire. L’arrêt est cassé ; “ un chèque est émis au moment où le tireur s'en dessaisit au profit du bénéficiaire ”) ; Com., 4 février 1992, Bull. civ. n° 54 (La propriété de la provision se transmet dès l’émission du chèque Com. 21 juin 1994, Base de données Lamy (Un chèque est émis avant l’ouverture d’une procédure collective du tireur et présenté postérieurement au paiement. Selon la Cour de cassation, un chèque, étant un titre payable sur première présentation, est émis au moment où le tireur s'en dessaisit au profit du bénéficiaire).

^[1891] Ancien article 152 de la loi du 25 janvier 1985.

^[1892] Com., 23 mai 1995, Bull. civ. n° 150 ; D. 1995. Juris.413, note F. Derrida ; Dr. sociétés 1995. n° 165, obs. 4421 (“ Les actes juridiques, accomplis par le débiteur en liquidation judiciaire dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens, ne sont pas frappés de nullité, mais simplement d’inopposabilité à la procédure collective ”).

^[1893] “ Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens, même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ”.

^[1894] Com., 26 avril 2000, , Bull. civ. n° 84 (Le jugement d'ouverture de la procédure collective à l'égard du cédant fait obstacle aux droits de la banque cessionnaire sur les créances nées de la poursuite d'un contrat à exécution successive postérieurement à ce jugement)

^[1895] V. notamment M. Cabrillac, Réserve de propriété, bordereau Dailly et créance du prix de revente, D. S. 1988. Chr. 225.

^[1896] Ancien article 122 de la loi du 25 janvier 1985.

^[1897] Cet article dispose que peut “ être revendiqué le prix ou la partie du prix des biens visés à l’article 121 qui n’a été, ni payé, ni réglé en valeur, ni compensé en compte courant entre le débiteur et l’acheteur à la date du jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire.

L’article 122 avant la réforme issue de la loi du 10 juin 1994 disposait que peut “ être revendiqué le prix ou la partie du prix des marchandises visées à l’article 121 qui n’a été payé, ni réglé en valeur, ni compensé en compte courant entre le débiteur et l’acheteur ”.

^[1898] V. notamment F. Pérochon, note sous Com., 15 mars 1994, Bull. civ. n° 110 ; D. 1996. Somm.219.

^[1899] Com., 20 juin 1989, Banque 1989.760, obs. 4094 (Le vendeur se réserve la propriété des marchandises jusqu'à complet paiement du prix. Avant l’ouverture de la procédure collective de l’acheteur, les marchandises sont revendues. Le prix de cession de revente est cédé par le vendeur intermédiaire à un banquier. Le vendeur initial agit en revendication du prix de revente. Il s’oppose à l’action du banquier. L’arrêt d’appel fait droit aux prétentions du revendiquant et écarte la demande en paiement du banquier. Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation au vu de l’article 544 Code civil et des articles 65 et 66 de la loi du 13 juillet 1967, au motif que “ les marchandises vendues sous réserve de propriété étant affectées à la garantie de la créance du vendeur, celui‑ci exerce sa revendication sur les marchandises elles‑mêmes aussi longtemps qu’elles existent en nature entre les mains du débiteur, et, qu’après leur revente en l’état initial par ce dernier, le prix se trouvant par la même subrogé aux marchandises, le vendeur exerce sa revendication sur le prix ”.) ; Com., 28 juin 1994, Base de données Lamy Pourvoi n° 92-11.820 (L’arrêt d’appel admet la revendication du prix de revente par bénéficiaire de la clause de réserve de propriété entre les mains du banquier cessionnaire de la créance représentant le prix de la revente au motif que le sous‑acquéreur n’a pas pu transmettre à la banque plus de droit qu’elle n’en avait. La cassation pour défaut de base légale au vu de l’article 66 de la loi du 13 juillet 1967 est prononcée au motif que la Cour n’a pas recherché si le cessionnaire avait reçu le prix des marchandises faisant l’objet de la clause après l’exercice par le bénéficiaire de cette clause de l’action en revendication consécutive à l’ouverture de la procédure collective).

^[1900] Com., 27 juin 1989, Bull. civ. n° 205, p 136 ; JCP éd. E 1990. II.1566, n° 15, note R. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1990.269, obs. A. Martin-Serf (Saint‑Laurent passe commande de fournitures à la société PDG Conseils, laquelle en confie la fabrication à la société Méthacryl. Cette dernière invoque une clause de réserve de propriété et pratique une saisie‑arrêt sur le montant des sommes dues par la société Saint‑Laurent à la société PDG Conseils. Un affactureur réclame également le paiement en qualité du subrogé dans les droits de la société PDG Conseils en exécution d’un contrat d’affacturage. Le pourvoi formé contre l’arrêt qui fait droit à la demande du titulaire de la clause de réserve de propriété est rejeté. “ Si la subrogation investit le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires, le subrogé n’a pas plus de droits que son subrogeant aux lieu et place duquel il agit ”).

Com., 27 juin 1989, Bull. civ. n° 205, p 136 ; Rev. trim. dr. civ. 1990.76, obs. J. Mestre (Une clause de réserve de propriété est stipulée dans un contrat de vente. Les marchandises sont revendues. Un affactureur est subrogé dans le prix de revente. Un conflit l’oppose au vendeur initial qui revendique le prix des marchandises revendues. La préférence est donnée au titulaire de la clause de réserve de propriété au motif que “ si la subrogation investit le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires, le subrogé n’a pas plus de droits que son subrogeant aux lieu et place duquel il agit ”).

V. dans l’hypothèse d’un conflit après paiement : Com., 11 décembre 1990, Bull. civ. n° 322 ; JCP éd. E 1991. I.102.

^[1901] Com., 6 mai 1997, D. Affaires 1997.798 (La cassation au vu de l’article 122 de la loi du 25 janvier 1985 [désormais l’article L. 621-124 du Code de commerce] est prononcée au motif que “ la remise à l’escompte par le débiteur en redressement judiciaire d’une lettre de change tirée sur l’acheteur mais non acceptée par lui ne peut, en l’absence d’engagement cambiaire de ce dernier, constituer le règlement en valeur entre le débiteur et l’acheteur qui, aux termes de ce texte, fait obstacle à la revendication du prix des marchandises par le propriétaire ”).

^[1902] Com., 15 mars 1994, Bull. civ. n° 110 ; D. 1996. Somm.219, note F. Pérochon ; JCP 1994. II.22277, note Ch. Larroumet (Le bénéficiaire de la clause de réserve de propriété prime les créanciers garantis par une hypothèque constituée par l’acheteur sur les biens formant l’objet de la clause).

^[1903] V. Ranouil, thèse précitée, p 137. “ Quand la subrogation opère dans les titres particuliers, elle est souvent d’une opposabilité automatique, qu’elle soit parfaite ou imparfaite ”.

Cass., 22 décembre 1953, D. 1954. Juris.187 (Les époux Langigon sont les propriétaires d’immeubles dont l’un est occupé par Herbet. Marcel cessionnaire des droits aux dommages de guerre des propriétaire a fait édifier un immeuble. L’arrêt refuse au propriétaire de l’immeuble reconstruit un droit de préférences sur le locataire de l’un des immeubles sinistrés. Le pourvoi est rejeté au motif qu’en cas de conflit entre propriétaire et locataire, “ la loi du 2 août 1949 n’a prévu aucun droit de priorité en faveur du premier ”) ; Com., 12 novembre 1958, Bull. civ. n° 389 (Le “ droit de report prévu à l’article 1^er est opposable au cessionnaire de la créance de dommage de guerre qui est tenu des mêmes obligations que son cédant envers les locataires de l’immeuble détruit par suite d’actes de guerre ”).

Contra Trib. civ. Blois, 23 février 1952, D. 1952. Juris.574 (Mais la motivation ne concerne pas directement le conflit entre le cessionnaire et le subrogé. La motivation repose en effet sur le fait que seuls les droits réels grevant le bien sinistré sont reportés de plein droit sur les biens reconstitués et sur l’indemnité d’éviction ; qu’ainsi les droits personnels, comme le droit au bail ne sont point reportés).

^[1904] Ces dernières s’avèrent néanmoins plus efficaces que l’action paulienne dont le résultat serait de faire subir un concours au créancier.

^[1905] Sur l’action directe des sous-traitants devenue une action directe imparfaite, v° le paragraphe suivant.

^[1906] Sur le conflit avec l’action directe des sous‑traitants V. notamment A. Bénabent, Les conflits entre banquiers et sous-traitant, Rev. dr. imm. 1990, n° 2. 149 ; Th. Bonneau (Th.), Plaidoyer en faveur du sous-traitant s’opposant au banquier escompteur d’une lettre de change, in Mélanges en l’honneur de Michel VASSEUR, Banque éditeur, sous la direction de Th. Bonneau, préface de G. VEDEL, 2000. 27 H. Synvet, Nouvelle variation opposant banquiers et sous traitants, JCP. 1990. I. 3425 ; M. Vasseur, Réflexion sur le régime juridique du porteur de traites non acceptées, D. S. 1985. Chr. 199.

^[1907] Com., 4 décembre 1984, Bull. civ. n° 329 ; D. 1985. Juris.181, note A. Bénabent ; JCP 1985. II.20445, note H. Synvet ; Rev. trim. dr. com. 1985.536, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Cassation pour défaut de base légale au vu des articles 12 al 1^er et 13 al 2 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article 116 al. 2 du Code de commerce [désormais l’article L. 511-7], l’arrêt de la Cour d’appel qui a déclaré nul le transfert de la provision au porteur d’une lettre de change non acceptée sur les seules dispositions de l’article 15 de la loi du 31 décembre 1975, sans rechercher si l’action directe des sous‑traitants a été exercée “ avant la date d’échéance de la lettre de change, date à partir de laquelle, en l’absence de toute diligence du banquier escompteur, la provision résultant de l’effet, même non accepté, était acquise à ce banquier). Sur cet arrêt V. M. Vasseur, art. précité.

^[1908] Civ. III, 1^er mars 1983, Bull. civ. n° 60 (L’entrepreneur subroge un affactureur dans la partie de sa créance contre le maître d’ouvrage correspondant à des travaux sous‑traités. Postérieurement, le sous‑traitant met en demeure l’entrepreneur de le payer après avoir adressé une copie de ces mises en demeure au maître d’ouvrage. La Cour d’appel décide que les sommes dues par le maître d’ouvrage doivent être payées au sous‑traité dans la limite de leur créance résultant des marchés de sous‑traitances. Le pourvoi formé par l’affactureur invoque notamment l’adage prior tempore potior jure. Il est rejeté notamment au motif que selon les articles 12 et 13 de la loi du 31 décembre 1975, “ l’action directe du sous‑traitant s’exerce sur toutes les sommes que le maître de l’ouvrage doit encore à l’entrepreneur principal, en exécution des marchés principaux, à la date de la réception par le maître de la copie de la mise en demeure de payer adressée à l’entrepreneur principal ”. L’arrêt constate “ que les sommes dont il ordonne le paiement au sous‑traitant étaient, à la date de la réception des copies de la mise en demeure, effectivement détenues par les maîtres d’ouvrage ”) ; Com., 22 novembre 1988, Bull. civ. n° 318 ; D. 1989. Juris.212, note A. Bénabent ; JCP éd. E 1989. II.15574, note P. Dubois ; Rev. trim. dr. com. 1989.281, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (L’entrepreneur subroge un affactureur dans la partie de sa créance contre le maître d’ouvrage correspondant à des travaux sous‑traités. Postérieurement, le sous‑traitant forme une opposition au paiement auprès du maître de l’ouvrage, puis l’affactureur présente les factures à l’encaissement auprès du maître de l’ouvrage. La Cour d’appel résout le conflit entre l’entrepreneur et le sous‑traitant au profit de ce dernier. Un pourvoi pour violation de l’article 15 de la loi du 31 décembre 1975 est formé. La Cour de cassation rejette le pourvoi, en substituant à la motivation erronée de la Cour d’appel au vu de l’article 15 de la loi, une motivation au vu de l’article 13‑1) ; Com., 5 février 1991, Bull. civ. n° 53 ; Rev. dr. bancaire 1991.100, note Crédot et Gérard (Le conflit oppose la société d’affacturage subrogée dans les droits de l’entrepreneur contre le maître d’ouvrage avec le sous‑traitant exerçant une action directe. Le pourvoi formé contre l’arrêt donnant la préférence aux sous‑traitant est rejeté. L’entrepreneur principal ne peut transmettre les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes lui étant dues au titre des travaux qu’il effectuait personnellement).

A propos d’une action en responsabilité : Com., 7 juin 1994, R. J. D. A. 1994. n° 1140 (Alcatel commande des travaux à Airchal qui les sous‑traite à la société CVB. Airchal notifie à Alcatel un contrat d’affacturage. Les sous‑traitants avisent Alcatel qu’elle aurait à les payer directement en application de la loi du 31 décembre 1975. Néanmoins, Alcatel s’oblige envers l’affactureur à lui payer le montant de sa créance transmise. Les sous‑traitants notifient une demande de paiement direct à Alcatel. Alcatel paye pourtant la société d’affacturage. Les sous‑traitants assignent Alcatel qui appelle Airchal en garantie et assigne l’affactureur en restitution des sommes versées. L’arrêt d’appel limite les restitutions à la charge de l’affactureur. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté au motif que “ l’arrêt constate que la société Alcatel avait eu un comportement fautif dès avant la mise en redressement judiciaire de la société Airchal et énonce que mieux renseignée la banque aurait pu prendre toutes les mesures utiles pour préserver ses droits ; que la Cour d’appel a pu en déduire que la faute de la société Alcatel était en relation avec le préjudice subi par la banque ”. L’arrêt d’appel qui condamne l’affactureur à payer à la société Alcatel des dommages et intérêt en raison de la faute de la banque qui n’a pas interrogé la société Airchal ni la société Alcatel sur l’existence de travaux est cassé pour violation de l’article 1134 car l’arrêt constate que “ la banque avait obtenu de la société Alcatel, maître de l’ouvrage, immédiatement après la signature du contrat d’affacturage et avant tout paiement, l’engagement de lui payer le montant de sa créance cédée et qu’il ne relève aucun fait de collusion entre la banque et l’entrepreneur principal ”).

^[1909] L’article 13‑1 de la loi du 31 décembre 1975 : l’entrepreneur principal ne peut céder la part de sa créance sur le maître d’ouvrage correspondant à des travaux sous‑traités sans avoir obtenu préalablement et par écrit un cautionnement. Le sous‑traitant prime le cessionnaire. : Com., 22 novembre 1988, Bull. civ. n° 317 ; D. 1989. Juris.189, note M. Vasseur ; JCP éd. E 1989. II.15574, note P. Dubois ; Rev. trim. dr. com. 1989.281, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Approuve l’application par la Cour d’appel du second alinéa de l’article 13‑1 de la loi du 31 décembre 1975. La Cour d’appel n’avait pas à rechercher “ la date à laquelle la cession a été notifiée, ni celle portée sur le bordereau ”) ; Com., 20 juin 1989, Banque 1989.760, obs. 4082 (V. supra note 1899) ; Com., 17 juillet 1990, Base de données Lamy ; Com., 12 février 1991, Bull. civ. n° 63 (L’arrêt précise que la violation par l’entrepreneur principal de son obligation de faire accepter chaque sous‑traitant par le maître et d’obtenir une caution personne ne peut être invoquée ni par l’entrepreneur principal, ni par ses créanciers) ; Civ. III, 18 mars 1992, Bull. civ. n° 97 (A propos d’une cession Dailly, la cassation est prononcée au vu de l’article 13‑1, 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975. Pour “ déclarer opposable au sous‑traitant la cession, par l’entrepreneur principal, d’une créance portant, pour partie, sur des sommes correspondant aux travaux sous‑traités, et limiter, en conséquence la somme que le maître de l’ouvrage lui restait devoir, l’arrêt retient qu’il n’est pas établi que la société UBP, cessionnaire de la créance de l’entrepreneur principal envers le maître de l’ouvrage, ait eu connaissance du contrat de sous‑traitant et que cette cession, effectuée antérieurement à l’exercice de l’action directe, soit intervenue en fraude des droits des sous‑traitants ”) ; Com., 1^er décembre 1992, Bull. civ. n° 380 ; D. 1993. IR.15 (La Cour d’appel constate qu’une partie des créances cédées par l’entreteneur et notifiées par le cessionnaire correspond à des travaux effectués par l’entrepreneur lui‑même et non par les sous‑traitants. Pourtant l’arrêt prononce la nullité de toutes les cessions. Le cessionnaire ne peut percevoir aucune somme du maître de l’ouvrage ni produire à la liquidation de l’entrepreneur. La cassation est prononcée au vu des articles 6, 9 et 13‑1 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article 5 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier] pour ne pas avoir recherché “ le montant de la créance de l’entrepreneur principal après déduction des travaux sous traités ”. Il faut observer que le visa de l’article 5 n’est pas utilisé pour résoudre un conflit entre le cessionnaire et le sous‑traitant, mais pour justifier le droit du cessionnaire à un paiement du débiteur auquel la cession est opposable sur la parties de la créance cédée ne correspondant pas au prix des marchés sous traités) ; Civ. III, 12 mai 1993, Bull. civ. n° 64, p 41 (La Cour d’appel rejette l’action directe des sous‑traitants au motif que la date de réception des copies des mies en demeure est postérieure à la date de la cession de créance et à sa notification au cédé. Cassation au vu des articles 12 et 13 de la loi du 31 décembre 1975 pour ne pas avoir recherché si “ à la date de réception des copies des mises en demeure, la créance était d’ores et déjà exigible et si les sommes étaient encore effectivement détenues “ par la cédés, “ alors que le cessionnaire ne peut avoir plus de droits que le cédant et que sa réclamation se heurte à l’action directe exercée ”) ; Com., 4 mai 1993, Quot. jur 6 juillet 1993.2 (Les sous‑traitants priment le cessionnaire) ; Com., 26 avril 1994, Banque 1995.30, obs. 2844 (Le banquier cessionnaire est en conflit avec les sous‑traitants exerçant une action directe. Le pourvoi formé par la banque fait grief à l’arrêt d’avoir admis l’action directe de la société sous‑traitant alors que la conclusion postérieure d’un sous‑traité ne peut engendrer une indisponibilité rétroactive de la créance du prix des travaux sous‑traités. Le pourvoi est rejeté l’entrepreneur principal ne pouvait céder la part de sa créance sur le maître de l’ouvrage correspondant à sa dette envers ce sous‑traitant sans avoir obtenu, préalablement et par écrit, un cautionnement, …. “sans avoir à rechercher si la date de la notification du bordereau était antérieure ou non à l’exercice de l’action directe, ” A noter que la Cour de cassation ne répond pas directement à l’argument tiré de la date de la cession mais se prononce au regard de la date de la notification. A noter également que la même formulation conduit à une solution différente en matière d’avis à tiers détenteur, la Cour estimant qu’à compter de la date de la notification, le débiteur cédé ne détient plus les sommes pour son créancier) ; Com., 16 mai 1995, Bull. civ. n° 141 (en l'absence du cautionnement personnel et solidaire prévu par l'article 14 de la loi précitée, la cession par l'entrepreneur principal de créances correspondant à des travaux qu'il a sous-traités est inopposable au sous-traitant, peu important qu'une telle cession et le paiement effectué pour en assurer l'exécution soient intervenus antérieurement à l'exercice de l'action directe du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage).

^[1910] S. Stover, Cession de créances bancaires, un marché en développement, Banque. 1997, n° 578. 64, spéc. p 9. Le “ mode de transmission utilisé pour mobiliser la créance de droit commun ne justifie pas une différence de traitement des intéressés ”.

^[1911] Com., 18 novembre 1997, Bull. civ. (L’entrepreneur transmet sa créance contre le maître d’ouvrage en la forme prévue par la loi du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] puis par l’endossement d’une lettre de change tirée sur le maître d’ouvrage. Ce dernier s’acquitte de la lettre de change. Postérieurement, les sous‑traitants exercent leur action directe contre le maître d’ouvrage. Puis agissent contre la banque en restitution des sommes versées par le maître d’ouvrage. L’arrêt fait droit à la demande du sous‑traitant au motif que la banque avait l’obligation, “ avant d’accepter la cession de la créance litigieuse, de vérifier si elle correspondait à des travaux sous‑traités ”. Cassation pour défaut de base légale au vu de l’article 13‑1 de la loi du 31 décembre 1975 et des articles 116 et 135 du Code de commerce [désormais les articles L. 511-7 et L. 511-26 du Code de commerce], l’arrêt d’appel qui n’a pas considéré que la banque est endossataire d’une lettre de change tirée sur le maître de l’ouvrage, et que “ l’inopposabilité de la transmission de créance énoncée par l’article 13‑1 de la loi du 31 décembre 1975 ne s’applique pas aux endossement d’effets de commerce acceptés par le tiré, ou payés par lui ”).

^[1912] Th. Bonneau (Th.), Plaidoyer en faveur du sous-traitant s’opposant au banquier escompteur d’une lettre de change, in Mélanges en l’honneur de Michel VASSEUR, Banque éditeur, sous la direction de Th. Bonneau, préface de G. VEDEL, 2000. 27, spéc n° 13.

^[1913] Les conflits succédant au paiement concernent à deux titres l’ayant cause. Il peut soit être le véritable créancier, soit l’accipiens d’un paiement effectué en d’autres mains que celles du véritable créancier.

^[1914] Sur le caractère libératoire du paiement lorsque le jugement ordonnant au débiteur de payer l’auteur est cassé par la Cour de cassation V. Civ. II, 24 avril 1958, Bull. civ. n° 285, p 190 (L’auteur d’un accident est condamné par une décision de justice à indemniser la victime. Il exécute ce jugement. Une caisse de sécurité sociale, ayant également indemnisé la victime de l’accident et subrogée dans ses droits, assigne l’auteur de l’accident en paiement. Un pourvoi est formé par la caisse contre l’arrêt rejetant ses prétentions. La Cour de cassation le rejette au motif que la caisse ne pouvait contraindre le tiers responsable à réparer deux fois le préjudice subi par la victime) ; Crim., 9 octobre 1958, Gaz. Pal. 1958. Juris.331 (Selon l’article 68§ 3 de la loi du 30 octobre 1946, l’indemnité mise à la charge du tiers responsable d’un accident de travail doit être affectée par priorité au remboursement des dépenses des caisses de sécurité sociale. Mais cette disposition ne saurait faire échec à la règle de droit selon laquelle l’auteur d’un dommage ne peut être tenu au‑delà de l’indemnité de réparation qui lui incombe. Dès lors, les paiements faits à la victime de l’accident, par le tiers responsable, en exécution d’une décision de justice, le libèrent de sa dette. Ainsi les caisses de sécurité sociale ne peuvent plus faire valoir leurs droits à l’encontre de ce tiers responsable que sur l’indemnité de prestation déduite du montant desdits paiements) ; Soc., 12 novembre 1959, Bull. civ. n° 1130, p 899 (Idem) au motif que le responsable n’avait pas l’obligation d’appeler en cause les caisses de sécurité sociales, que c’était à celles‑ci d’intervenir dans les conditions définies par les article 68 et 69 de la loi du 30 octobre 1946) ; Crim., 6 juillet 1967, Bull. crim. p 496, n° 209 ; D. 1967. Somm.112 ; Crim., 7 mai 1969, Bull. crim. p 390, n° 159 ; Crim., 24 octobre 1972, D. 1973. Somm.9 (Les Caisses de sécurité sociale ne peuvent faire valoir contre le tiers responsable leur droit au remboursement des prestations sur le montant de la somme versée par le tiers à la victime en exécution d’une condamnation définitive).

Le débiteur n’est pas de bonne foi lorsque le paiement est fait à la suite d’un arrêt d’appel cassé par la Cour suprême Civ. II, 14 février 1963, Bull. civ. n° 109, p 149 ; Crim., 20 juin 1963, Bull. crim. p 461, n° 221 ; Civ. II, 9 avril 1970, Bull. civ. n° 116, p 91 (Selon la Cour, “ l’annulation de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris avait eu pour résultat de remettre la cause et les parties dans l’état même où elles se trouvaient antérieurement à la décision cassée ; qu’ainsi les versements excédant ceux dus en vertu de l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens, faits par la compagnie demanderesse entre les mains de la victime n’avaient pu avoir un effet libératoire à l’égard des caisses de sécurité sociales au profit desquelles l’arrêt de la première Cour d’appel a été annulé... dès lors l’assureur du tiers responsable ne pouvait opposer aux caisses le paiement fait à l’assuré social à ses risques et périls en vertu d’une décision non irrévocable ”) ; Soc., 15 juin 1973, Bull. civ. n° 437, p 398 ; Crim., 14 mai 1975, D. 1975. IR.138 (Les versements faits par le tiers responsable d’un accident du travail entre les mains de la victime ou des ayants droit, partie civile, en exécution d’un premier arrêt frappé de pourvoi ne sauraient être opposés à la caisse de sécurité sociale au profit de laquelle la cassation a été prononcée ”).

^[1915] V. notamment sur les conflits entre la lettre de change acceptée et la cession de créance professionnelle M. Cabrillac, La cohabitation de la traite et du "Bordereau Dailly", Rev. dr. bancaire. 1987, n° 3. 75.

^[1916] Paris, 18 juin 1968, Banque 1970.97 (Les commentateurs rapportent que la Cour a décidé que le bénéficiaire d’une lettre de change acceptée est en droit d’en demander le paiement au tiré nonobstant la cession civile de la provision consentie par le tireur à un tiers postérieurement à la remise du titre).

^[1917] Versailles, 1^er octobre 1986, D. 1987. Somm.14s5, note M. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1987.222, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (La même créance fait l’objet d’un acte de cession et du tirage d’une lettre de change. La lettre de change est acceptée avant la notification de la cession. Selon le résumé de l’arrêt, “ il appartient au débiteur cédé d’exiger du tireur la restitution de cette traite et de donner des instructions à sa banque pour qu’elle ne soit pas payée. Le paiement de la lettre de change qui intervient au mépris de la cession de créance est effectué à tort ”) ; Trib. com. Bordeaux, 19 janvier 1987, Rev. trim. dr. com. 1988.660, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Trib. com. Bordeaux, 9 février 1987, D. 1988. Somm.280, note M. Vasseur ; D. 1988. IR.280 ; Rev. trim. dr. com. 1988.660, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Selon le résumé de l’arrêt, la créance à donné lieu à une cession et au tirage d’une lettre de change qui a été acceptée. Le tiré accepteur doit payer la traite) ; Trib. com. Paris, 18 octobre 1988, D. 1989. Somm.192, note M. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1989.489, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Trib. com. Paris, 13 décembre 1988, Rev. jurisp. com. 1990.33, note Gallet ; Rev. trim. dr. com. 1990.230, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le tiré accepteur s’est acquitté de sa dette entre les mains du porteur. Le cessionnaire de la créance exige un nouveau paiement entre ses mains. Le débiteur oppose l’acceptation de la lettre de change. Le tiré est obligé de s’exécuter entre les mains du cessionnaire. Si “ l’acceptation est bien intervenue avant la notification, ceci est sans influence sur la solution à apporter au litige car l’opposition d’une acceptation non datée sur une lettre de change ne portant pas de date de création interdit au tiré de se prévaloir d’une autre date que celle qui figurera ultérieurement sur l’effet ”) ; Com., 7 mars 1995, Banque 1995, Bull. civ. n° 67 (Une lettre de change est tirée sur M. Leduc. Puis, une créance sur M. Leduc est cédée à une banque selon les formes de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier]. Postérieurement, la cession est notifiée et la lettre acceptée. M. Leduc paye l’endossataire de la lettre acceptée. L’arrêt d’appel fait droit à la demande en paiement de la banque cessionnaire contre M. Leduc. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que la Cour d’appel a retenu à bon droit qu’ “ il incombait à M. Leduc d’apporter la preuve de l’antériorité de son acceptation de la lettre de change par rapport à la notification de la cession de créance pour pouvoir opposer à la banque cessionnaire l’exception de son engagement cambiaire ” A noter qu’il est surprenant que le débiteur ne soit pas obligé d’apprécier l’existence d’un conflit et de payer le bon créancier : puisque la lettre de change est émise antérieurement, elle devrait primer ? La date de la notification importe seulement pour apprécier la bonne foi du débiteur, il faut également tenir compte de la date apposée sur le bordereau pour résoudre le conflit) ; Com., 21 mars 1995, D. 1995. IR.105 ; D. 1996. Somm.34, note M. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1995.626, obs. M. Cabrillac (La banque cessionnaire d’une créance agit en paiement contre le débiteur qui excipe l’acceptation de deux lettres de change en règlement de sa dette antérieurement à la notification. L’arrêt d’appel rejette la prétention de la banque au motif que “ le débiteur peut opposer aux cessionnaire toutes les exceptions tirées de ses rapports avec le cédant, et en particulier le fait qu’il a déjà payé la facture par un règlement en valeur en acceptant des lettres de change ”. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale au vu de l’article 116 al 5 du Code de commerce [désormais l’article L. 511-7] au motif que la Cour n’a pas recherché “ si les lettres ont été présentées au paiement par le tireur lui‑même, resté porteur, auquel cas le tiré devait lui opposer la cession de créance dont il avait antérieurement reçu notification, une telle exception étant inopposable à un tiers bénéficiaire ”).

^[1918] Com., 9 janvier 1990, Banque 1990.428, obs. 863 (Le pourvoi formé contre l’arrêt qui donne la préférence au porteur de la lettre de change acceptée sur le titulaire de la cause de propriété revendiquant la créance représentant le prix de la revente est rejeté “ la société Lesieur avait, en paiement du prix des marchandises achetées à la société Agroshipping, remis à celle‑ci des lettres de change acceptées, la Cour d'appel en a exactement déduit que, par suite du règlement en valeur auquel il avait ainsi été procédé, conformément aux dispositions de l'article 66 de la loi du 13 juillet 1967, la société Soufflet ne pouvait plus exercer l'action en revendication du prix à l'encontre du sous‑acquéreur de la marchandise ; que le moyen n'est donc pas fondé ”) ; Com., 2 novembre 1993, Bull. civ. n° 375 ; D. 1994. IR.7 (Des fonds de commerce est vendu avec les marchandises grevées d’une clause de réserve de propriété. Le prix des fonds de commerce est payé par des lettres de change acceptées. Le vendeur du fonds de commerce est mis en liquidation judiciaire. Le propriétaire revendique le prix des marchandises entre les mains de l’acheteur du fonds de commerce. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel est rejeté car le titulaire de la clause ne peut plus exercer son action “ par suite du règlement en valeur ” résultant de l’acceptation des lettres de change).

^[1919] Com., 5 mars 1991, Bull. civ. n° 95 ; D. 1992. Somm. comm.28, obs. M. Vasseur ; Gaz. Pal. 1992. Juris.696, note Leschemelle ; JCP 1992. II.21888, note M. Crionnet (Le maître d’ouvrage émet un billet à ordre au bénéfice de l’entrepreneur. Postérieurement, l’entrepreneur escompte le billet et le maître d’ouvrage reçoit une copie d’une mise en demeure adressée par le sous‑traitant. La Cour d’appel fait droit au prétentions du sous‑traitant dans le conflit l’opposant au banquier escompteur en retenant que “ l’exercice de l’action directe est antérieure à l’échéance de l’effet ”. L’arrêt est cassé au vu de l’article 13 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 et des articles 118, 185 et 188 du Code de commerce [désormais les articles L. 511-9, L. 512-3, L. 512-6 du Code de commerce], au motif que “ les obligations du maître d’ouvrage vis‑à‑vis du sous‑traitant exerçant l’action directe sont limitées à ce que le premier doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure ”. La Cour d’appel ne donne pas de base légale à sa décision en ne recherchant pas la date à laquelle la banque par l’endossement a transmis au banquier les droits résultant du billet est “ devenue propriétaire de la créance de l’entrepreneur principal sur le maître de l’ouvrage ”. D’autre part l’arrêt est cassé pour violation des articles 13‑1 de loi du 31 décembre 1975 et des articles 121 et 185 du Code com [désormais L. 511-12 et L. 512-3] au motif que l’exception en vertu de laquelle l’opération d’escompte se heurte aux dispositions de l’article 13‑1 “ ne pouvait être opposée à la banque dont la mauvaise foi n’est pas relevée ”).

^[1920] Trib. com. Paris, 2 mai 1995, Rev. jurisp. com. 1996.137, note d'Ambra. La solution est préconisée pour les lettres acceptées par A. Bénabent, art. précité.

^[1921] Civ. III, 11 octobre 1983, Bull. civ. n° 182, p 140 ; D. 1984. Juris.153, note A. Bénabent ; Com., 18 février 1986, Banque 1986.925, obs. 2452 (L’entrepreneur tire une lettre e change sur la maître de l’ouvrage qui l’accepte. La lettre de change est escomptée. Puis, antérieurement à l’échéance, le maître d’ouvrage reçoit une copie de la mise en demeure de l’entrepreneur par les sous‑traitants. Il paye le banquier escompteur. La Cour d’appel déclare le maître d’ouvrage valablement libéré par le paiement entre les mains du banquier. Le pourvoi formé par les sous‑traitants est rejeté. La Cour d’appel a relevé que les sous‑traitants ont adressé au maître d’ouvrage une copie de la mise en demeure postérieurement à l’escompte de la lettre acceptée. Il en résulte selon la Cour de cassation que l’action des sous‑traitant est à bon droit écarté, puisqu’il résulte de ces constatations que par suite de la transmission de droit à la banque de la propriété de la provision de la lettre de change, le maître d’ouvrage ne devait plus la somme correspondante à l’entrepreneur lorsque les sous‑traitants ont exercé leur action) ; Com., 4 juillet 1989, Banque 1989.976, obs. 4382 (Des lettres de change sont tirées par un entrepreneur et acceptées par le maître d’ouvrage. Postérieurement une banque acquière les lettres et les sous‑traitants exercent leur action directe. La Cour d’appel fait primer le banquier escompteur sur le sous‑traitant. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale au vu de l’article 13‑1 de la loi du 31 décembre 1975 et des articles 116, 118 et 128 du Code de commerce [désormais L. 511-7, L. 511-9, L. 511-19 du Code de commerce] pour ne pas avoir recherché “ si l’action directe des sous‑traitants avait été exercée avant que les banques n’aient acquis la propriété de la provision par l’escompte des lettres de change acceptées ”) ; Com., 29 mars 1994, Rev. trim. dr. com. 1994.529, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié l16 ; Com., 29 mars 1994, Base de données Lamy Pourvoi 91-19.074 ; Rev. trim. dr. com. 1994.529, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (L’entrepreneur tire une lettre de change sur le maître d’ouvrage qui l’accepte. Le conflit oppose les sous‑traitants au banquier escompteur. La Cour de cassation d’un pourvoi contre un arrêt d’appel saisie sur renvoi. Le pourvoi soutien que la date a prendre en compte est celle de l’acceptation de l’effet par lequel le tiré s’oblige cambiairement et non la date du transfert de la propriété de la provision. La Cour rejette cet argument, mais casse l’arrêt qui n’a pas recherché la date à laquelle les copies des mises en demeure ont été reçues par le maître d’ouvrage).

^[1922] S. Stover, art. précité, spéc. p 11. “ L’inopposabilité de la cession au sous‑traitant ne libère pas pour autant le débiteur cédé de l’engagement direct qu’il a pris au profit du banquier mobilisateur. Ce lien direct et abstrait peut résulter aussi bien de l’acceptation d’une lettre de change …que d’un "acte d’acceptation de la cession de créance professionnelle" au profit du cessionnaire/bénéficiaire à qui le débiteur, maître de l’ouvrage, ne pourra opposer l’exercice de l’action directe des sous‑traitants.

^[1923] Ainsi, à propos de la lettre de change acceptée, le porteur l’emporte dans le conflit avec :

‑ une action directe Com., 9 janvier 1990, Bull. civ. n° 9 ; Rev. trim. dr. com. 1990.436, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Rev. Banque, 1990.428, obs. J.‑L. Rives‑Lange.

‑ le cessionnaire d’une créance transmise conformément à l’article 1689 et suivants du Code civil : Paris, 18 juin 1968, Rev. trim. dr. com. 1969.137, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange

‑ le cessionnaire d’une créance transmise conformément à la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] : Trib. com. Paris, 18 octobre 1988, D. 1989. Somm.192, note M. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1989.489, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Trib. com. Paris, 13 décembre 1988, Rev. trim. dr. com. 1990.230, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Com., 21 mars 1995, Bull. civ. n° 53.

‑ un créancier saisissant : Civ., 19 novembre 1850, D. P. 1854. 5.286 ; Trib. Civ. Seine, 12 décembre 1952, Gaz. Pal. 1953. 1. Juris.97 ; Trib. com. Versailles, 3 février 1988, Rev. dr. bancaire 1988.152, note Crédot et Gérard.

‑ la masse : Civ., 20 août 1873, D. P. 1.459 ; Req., 21 mai 1884, D. P. 1884. 1.291 ; Civ., 18 janvier 1937, D. H. 1937.145 ; S. 1937.1.89, note Rousseau ; M. Cabrillac, La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec, n° 22, p 83.

^[1924] Ce principe a été appliqué à l’acceptation d’une cession Dailly : Com., 4 avril 1995, Bull. civ.. n° 112 ; R. J. D. A. 1995. n° 1131 .

^[1925] E. Putman, op. cit., n° 133, p 163.

^[1926] Ch. Larroumet, art. précité, spéc. n° 9. “ L’obligation de restitution mise à la charge de celui‑ci [l’accipiens] n’est pas la conséquence d’une quelconque revendication d’une somme d’argent. Il s’agit, simplement d’assurer l’exécution d’une créance du premier cessionnaire envers le second ”.

M. Cabrillac, art. précité, spéc. n° 6. Un “ tel recours supposerait que le cessionnaire puisse revendiquer la somme correspondante contre le tiers accipiens. Cette revendication paraît bien contraire aux principes généraux ”.

^[1927] Favorable à cette action C. Gavalda, Perspectives et réalités juridiques de la convention dite d'affacturage, JCP éd. E. 1989. II. 15579, spéc. n° 24.

^[1928] Th. Bonneau, La négation de l'obligation de restitution pesant sur le banquier réceptionnaire de fonds ou un revirement inattendu, D. Affaires. 1995/4. 79 ; D. Martin et H. Synvet, Le payement à autrui de la créance professionnelle cédée, JCP éd. E. 1987. II. 14940 ; D. Schmidt, Loi Dailly : Les droits du cessionnaire à l'encontre du banquier du mandataire chargé de l'encaissement de la créance, JCP éd. E. 1986. II. 15465 ; M. Vasseur, Un grave problème d'application de la loi Dailly, D. S. 1986. Chr. 73.

^[1929] Com., 28 octobre 1986, Bull. civ. n° 194 ; JCP éd. G. 1987. II.20375, note Stoufflet ; D. 1986. Juris. 592 ; Com., 28 octobre 1986, Rev. trim. dr. civ. 1987.89, obs. J. Mestre ; Rev. Dr. Bancaire et bourse n° 1, mars/avril 1987.8, obs. Crédot et Gérard (La société cède sa créance contre un acheteur conformément aux dispositions de la loi du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] à la banque Pelletier. Le bordereau est daté du 15 octobre 1982. La cession n’est pas notifiée au débiteur. Le 21 décembre 1982, la Caisse du crédit agricole reçoit le paiement du débiteur cédé pour le compte de la société Granel. La société est mise en règlement judiciaire en février 1983. La banque Pelletier assigne la Caisse du crédit agricole en paiement des sommes reçues. La Cour d’appel fait droit à la demande de la banque Pelletier. Le pourvoi formé par la Caisse est rejeté par la Cour de cassation qui substitue un motif de pur droit tiré de l’article 4 alinéa 1^er de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier] aux motifs de la Cour d’appel. Il résulte de ce texte que “ le virement opéré par la Caisse, organisme réceptionnaire, sur le compte courant de la société a été effectué au préjudice de la banque cessionnaire qui, n’ayant pas reçu paiement de la créance cédée à son profit, était dès lors fondé à le réclamer ”) ; Com., 12 octobre 1993, Bull. civ. n° 328 ; Quot. juris n° 93, 23 novembre 1993.2 ; Banque n° 543, décembre 1993. 92, obs. Guillot ; RJDA 11/93, n° 936, p 798 ; Rev. Dr. Bancaire et bourse n° 40, novembre décembre 1993.247, obs. Crédot et Gérard ; Com., 12 octobre 1993, Rev. trim. dr. com. 1994.81, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Selon les modalités de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier], la société Labrechoire a cédé sa créance sur client à la BOCA. La cession n’est pas notifiée au débiteur. Il se libère par un virement à la BNP qui inscrit le montant au compte de la société Labrechoire. La société est mise en redressement. La BCPA assigne la BNP en paiement des sommes correspondant à la créance cédée. L’arrêt d’appel fait droit à la demande de la BCPA La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la BNP. La Cour d’appel “ a pu ” admettre l’action de la BNP au vu de l’article 4 alinéa 1^er de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier]).

^[1930] V. les commentaires de ces arrêts à la note 1929 à l’exception de M. Vasseur, Un grave problème d'application de la loi Dailly, D. S. 1986. Chr. 73.

^[1931] V. infra note 1939.

^[1932] M. Cabrillac, Les conflits entre les cessionnaires d'une même créance transmise par bordereau, D. S. 1990. 127, spéc. n° 14.

^[1933] Com., 28 novembre 1995, R. J. D. A. 1996. n° 528 (V. infra note 1939).

^[1934] Com., 25 mars 1997, D. 1997. Juris.481, note D. R. Martin ; JCP éd. E 1997. II.991, note Ph. Pétel (Le “ caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui‑même obstacle à sa revendication, celle‑ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce ”).

Rappr. Com., 3 mars 1987, D. 1988. Somm. comm.6 (La Cour approuve l’arrêt d’appel admettant le paiement d’un billet à ordre après l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire du souscripteur au motif que la somme correspondante était sortie du patrimoine du débiteur avant l’ouverture du règlement judiciaire “ pour être affectée à ce paiement ”).

^[1935] Paris, 14 octobre 1997, D. 1998. Juris.91, note Ch. Larroumet (L’acte de cession de créance selon les modalités de la loi du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] confère expressément au cédant un mandat en vue de percevoir le paiement du débiteur. Au jour de l’ouverture de la procédure collective du cédant, en septembre 1994, il n’a pas restitué au cessionnaire les fonds perçus du débiteur. La Cour d’appel rejette l’action en revendication exercée par le cessionnaire. La motivation reprend celle de l’arrêt de la Cour de cassation du Com. 25 mars 1997 et précise que “ dès lors qu’il n’est pas établi que les sommes revenant à La Banque sur celles versées par les débiteurs cédés à la société Seriée [cédant] ont été soustraites à toute confusion avec les autres valeurs composant le patrimoine de cette dernière, La Banque ne peut agir qu’en la seule qualité de mandataire de celle‑ci ”. La loi du 25 juin 1994 n’était pas applicable à la procédure du cédant).

^[1936] Ancien article 121 de la loi du 25 janvier 1985 modifié par la réforme du 10 juin 1994.

^[1937] Cette disposition paraît néanmoins inadaptée à la revendication d’espèces en nombre insuffisant. Même en supposant qu’une action en revendication d’un bien fongible soit concevable dans le cadre d’une procédure collective, l’article 121‑1 de la loi du 25 janvier 1985 [désormais l’article L. 621-123 du Code de commerce] exige néanmoins que “ se trouvent entre les mains de l’acheteur des biens de même espèce et de même qualité ”. Or, la somme d’argent reçue en paiement n’est certainement pas un bien de même espèce que la créance de l’ayant cause. La situation, issue du paiement de la créance au débiteur entre les mains de l’auteur, ne relève donc pas de son champ d’application. D’autre part, la revendication d’une somme d’argent ne devrait cependant pas modifier pas les droits des créanciers. En effet, si les biens revendiqués sont insuffisants, la règles d’un concours des créanciers à proportion de leur créance est inévitable en l’absence d’identification du bien sur lequel porte leur droit. Dès lors, la règle du concours entre créanciers est réintroduite.

^[1938] Com. 28 octobre 1986, précité.

^[1939] Com., 4 juillet 1995, Bull. civ. n° 203, D. 1996. Juris.208, note A. Piedelievre ; JCP 1995. II.22553, note D. Legeais ; JCP éd. E 1995. II.738, note J. Stoufflet ; Banque 1996.29, obs. J.-L. Guillot (La société MAT cède à la SDBO, selon les modalités de la loi du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier], trois créances sur trois débiteur. Les mêmes créances sont cédées au CCF sans que l’antériorité de cette cession puisse être prouvée. La société MAT est mise en redressement judiciaire. La SDBO réclame le paiement des créances au CCF qui a inscrit an compte de la société MAT les sommes reçues des débiteurs. La SDBO agit en restitution contre le CCF. La Cour d’appel fait droit à l’action de la SDBO. L’arrêt est cassé pour violation des articles 1937 et 1993 du Code civil au motif que “ le CCF avait reçu les paiements litigieux au nom et pour le compte de la société MAT, qui en était destinataire, de sorte qu’il n’était pas tenu à restitution envers la SDBO ”) ; Com., 28 novembre 1995, R. J. D. A. 1996. n° 528 (Le débiteur d’une créance cédée selon les modalités de la loi du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] s’acquitte de sa dette entre les mains du banquier du cédant. Les sommes sont inscrites au compte du cédant. Le cessionnaire réclame au banquier réceptionnaire la restitution des fonds. La Cour d’appel rejette la prétention du cessionnaire. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel au motif que “ le paiement ayant été effectué au profit du cédant, et non au profit du banquier gestionnaire de son compte, celui‑ci ne pouvait être soumis à revendication des sommes litigieuses, qu’il n’avait perçues qu’au nom et pour le compte de son client ”) ; Paris, 17 novembre 1995, D. Affaires 1996.339 ; Paris, 25 octobre 1996, D. Affaires 1997.53 (Action en restitution du cessionnaire contre le banquier réceptionnaire. Un “ banquier qui reçoit des fonds pour le compte de son client et qui ne prétend pas avoir de droit sur la créance cédée, agit comme simple représentant de son client ; que la créance n’entre pas dans son patrimoine propre ; qu’en application des articles 1937 et 1993 Code civ. le banquier, simple réceptionnaire, doit les fonds perçus à son client et, si celui‑ci les a reçus légalement et en a disposé, n’est pas tenu de les restituer sur son patrimoine personnel ”) ; Com. 19 déc. 2000, D. 2001, AJ. 375 ; Com. 30 janvier 2001, Bull. civ., n° 26 ; D. 2001, AJ, 1238 ; (Un affactureur chargé d'un mandat d'encaissement, qui reçu les paiements litigieux au nom et pour le compte de son client qui en étaient destinataires, puis qui les porte au crédit de leur compte courant, n'est pas tenue à restitution envers le cessionnaire de ces créances)..

V. déjà l’analyse de l’opération au regard de ces textes : D. Martin et H. Synvet, art. précité, spéc. n° 7 selon lesquels “ rien n’autorise que la banque réceptrice des fonds se les "approprie" quand, fidèle à ses devoirs de mandataire et de dépositaire, elle les perçoit ‑ au plein sens des mots ‑ au nom et pour le compte du cédant ”.

^[1940] V. déjà avant le revirement D. Martin et H. Synvet, art. précité, spéc. n° 8.

Rappr. J.-M. Calendini, Le cessionnaire, le cédant et la réceptionnaire : à propos de l'application de la loi Dailly par l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 4 juillet 1995, Rev. dr. bancaire. 1996, n° 58, 218, n° 5 et s.

La substitution de mandataire correspond aux hypothèses dans lesquelles “ une personne (madataire substituéà s’engage auprès d’une autre personne (mandataire principal) à accomplir des actes déterminés au nom et pour le compte d’une troisième personne (mandant) ” (B. Mallet-Bricout, La substitution de mandataire, Ed. Panthéon Assas, Préface de Ch. Larroumet, 2000, n° 4).

^[1941] Ph. Pétel, Les obligations du mandataire, thèse, Litec, 1988, préface M. Cabrillac, n° 361, p 228. “ Plusieurs auteurs, s’appuyant sur certaines décisions de jurisprudence enseignent que le mandant n’a pas d’action contre le substitut lorsque celui‑ci ignorait la substitution et croyait agir pour le compte de mandataire initial./ D’autres auteurs, se fondant sur diverses décisions, affirment que l’ignorance du substitut a pour effet de lui permettre d’opposer à l’action du mandant toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au mandataire initial, spécialement la compensation et l’exception de compte arrêté. Il est donc communément admis en doctrine et en jurisprudence que le mandant ne peut invoquer une créance à l’encontre d’un substitut qui ignorait agir pour son compte ”.

Com., 14 octobre 1997, D. 1997. IR.235 (“ L’exercice par le mandant du droit d’agir directement à l’encontre du mandataire substitué, qui lui est reconnu par l’article 1994, al. 2 ; Code civ. n’est pas subordonné à la connaissance par ce dernier de l’existence du mandat originaire et de la substitution, c’est‑à‑dire au fait qu’il ait n’ait pu ignorer que son donneur d’ordre n’était lui‑même qu’un mandataire ”).

^[1942] Ph. Pétel, thèse précitée, n° 361, p 228 et les auteurs cités note 86.

Selon la Cour de cassation, le mandant a une action contre la substitut qui opposer les exceptions mêmes exceptions que celles qu’il pouvait opposer au mandataire initial : Req., 20 avril 1859, D. P. 1859. 1.263 ; S. 1859. 1.298 (Le mandataire substitué qui connaît la substitution ne peut opposer, au mandant initial, une exception tirée de la compensation dans ses rapports avec le mandataire initial) ; Civ., 23 février 1874, D. P. 1874. 1.389 ; S. 1875. 1.363 (Le mandataire substitué peut opposer au mandant une exception de compensation par entrée en compte courant lorsqu’il ignore la substitution).

^[1943] Ph. Pétel, thèse précitée, n° 361, p 228.

^[1944] Article 1838 du Code civil le dépositaire “ ne peut exiger de celui qui a fait le dépôt la preuve qu’il était propriétaire de la chose déposée ”. G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, Droit pénal général, Dalloz, 16 e éd., 1997, n° 99‑3, p 97. “ Le dépôt de fonds appartenant à autrui n’obéit donc pas en principe à des règles particulières : le banquier doit restituer au déposant ou à la personne que celui‑ci indique, sans s’occuper de l’origine des fonds ”.

^[1945] “ Il n’est pas exigé de celui qui a fait le dépôt, la preuve qu’il était propriétaire de la chose déposée. Néanmoins, s’il découvre que la chose a été volée, et quel en est le véritable propriétaire, il doit dénoncer à celui‑ci le dépôt qui lui a été fait avec sommation de le réclamer dans un délai déterminé et suffisant. Si celui auquel la dénonciation a été faite, néglige de réclamer le dépôt, le dépositaire est valablement déchargé par la tradition qu’il en fait à celui duquel il l’a reçu ”.

^[1946] Comp. J.-M. Calendini, art. précité, spéc. n° 8 et s. Admet la revendication du solde créditeur du compte courant ouvert chez le banquier réceptionnaire.

^[1947] En effet, une action personnelle ne peut être exercée directement contre le banquier réceptionnaire d’un virement effectué par erreur Com., 10 janvier 1995, Quot. jur 9 mars 1995.4 ; Rev. trim. dr. civ. 1995.370, obs. J. Mestre (Par erreur, la banque Worms vire deux fois la même somme sur le compte de la société Dattel au crédit Lyonnais. Postérieurement, une procédure est ouverte contre la société. La banque Worms agit en répétition de l’indu contre le Crédit Lyonnais. La Cour d’appel retient une faute du Crédit Lyonnais et le condamne a réparer la moitié du préjudice subi par la banque Worms. Le pourvoi formé par la banque Worms notamment pour violation de l’article 1376 du Code civil est rejeté au motif que “ le virement litigieux avait pour destinataire la société Dattel, que le crédit lyonnais n’a agi que comme mandataire de celle‑ci en inscrivant à son compte le montant de ce virement lequel a “ amélioré la position du titulaire du compte ”, ce dont il résulte que la société Dattel en a été le premier bénéficiaire ; que dès lors, c’est à bon droit que la Cour d’appel a décidé que le Crédit lyonnais n’était pas celui qui avait reçu ce qui ne lui était pas dû ”).

Selon Th. Bonneau, art. précité, cette jurisprudence devait logiquement conduire au revirement. V. déjà avant le revirement D. Martin et H. Synvet, art. précité, spéc. n° 8 “ la banque réceptrice des fonds, comme domiciliataire habilité, n’est pas en droit destinataire du paiement… Simple accipiens désigné par une indication de paiement, la banque élue ne saurait donc être poursuivie en restitution d’un paiement qui ne lui échoit pas ”.

Comp. J.-M. Calendini, art. précité, spéc. n° 17. “ Le recours du cessionnaire contre le banquier réceptionnaire trouve donc sa justification moins dans l’encaissement du règlement du débiteur cédé sur le compte du cédant que dans le profit qu’en tire la banque réceptionnaire. Ce profit ne peut en aucune façon être opposé au cessionnaire qui par, l’effet de la cession, a acquis un droit exclusif ”.

^[1948] Rappr. Th. Bonneau, art. précité, spéc. n° 5. Il est “ difficile de voir dans l’arrêt du 4 juillet 1995 le signe avant‑coureur d’une évolution jurisprudentielle sur la question du banquier lésé ”.

^[1949] Ch. Larroumet, art. précité, spéc. n° 8 écarte “ un recours fondé sur la gestion d’affaires ou l’enrichissement sans cause, lesquels sont ici inexploitables. En revanche, il n’est point évident que le premier cessionnaire ne dispose pas d’un recours fondé sur la loi du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier], l’article 1240 ne constituant certainement pas un obstacle à ce recours ”. E. Putman, op. cit., n° 141, p 170.

Comp. M. Cabrillac, art. précité, spéc. n° 11. “ Le fondement de l’article 124 [désormais article L. 511-15] est de protéger le solvens de bonne foi contre les conséquences d’un paiement fait entre les mains d’une personne qui a la qualité apparente de titulaire de la créance ”.

^[1950] Comp. Ch. Larroumet, art. précité, spéc. n° 11. Il “ ne saurait être question d’étendre la répétition de l’indu de l’article 1376 du Code civil au profit d’un autre que le solvens ”.

^[1951] J. Flour et J.-L. Aubert, Droit civil, Les obligations, t. 2, Le fait juridique, Armand Colin, 8e éd., 1999, n° 28, p 27 et s. G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 238 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 966, p 892.

^[1952] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, 7^e éd. par Ponsard et Dejean de la Bâtie, Litec, § 293.

^[1953] Civ., 6 novembre 1871, D. P. 1871. 1.348 ; Civ., 13 juillet 1881, D. P. 1881. 1.456 ; Civ., 2 décembre 1891, D. P. 1892. 1.161.

Sur la jurisprudence V. note 10 à la p 308 du commentaire sous.

On peut toutefois se demander si, par le détour d’une action en responsabilité accordée au créancier contre le payé, un arrêt plus récent (Civ. III, 11 octobre 1968, Bull. civ. n° 375 (Le pourvoi reproche à l’arrêt d’avoir méconnu le principe en vertu duquel “ le débiteur d’une somme d’argent n’est jamais tenu que de la somme due d’après la valeur nominale de la monnaie au jour du payement ”. Le pourvoi est rejeté au motif que la Cour d’appel n’était pas saisie d’une demande en restitution. mais d’une action en payement de dommages intérêts, en réparation du préjudice subi à raison de la perception indue ”) ne manifeste pas une orientation opposée.

“ le cas où le paiement a été fait au véritable créancier par un autre que le débiteur. il semble que le payeur ne puisse pas alors agir contre le véritable débiteur, à la place de qui il a payé par erreur, au motif qu’il dispose de l’action en répétition de l’indu contre le payé ” Civ. III, 27 mai 1971, JCP 1971. III.16866, note P. L-P. ; Civ. I, 15 janvier 1985, Bull. civ. n° 20 ; Rev. trim. dr. civ. 1985.728, obs. J. Mestre (L’assureur s’acquitte de la dette de son assuré en croyant que l’incendie à une cause accidentelle alors qu’il est dû à une faute intentionnelle de l’assuré. L’assureur exerce une action en restitution contre la victime. L’arrêt fait droit à cette action. Le pourvoi soutient que l’action ne pouvait être exercée que contre l’assuré pour le compte duquel l’assureur a payé. Le pourvoi est rejeté au motif que “ l’action en répétition de l’indu peut être engagé soit contre celui qui a reçu le paiement, soit contre celui pour le compte duquel il a été reçu, mais qu’elle ne peut être dirigée contre celui pour le compte duquel le paiement a été effectué ”) ; Soc., 31 janvier 1996, Bull. civ. n° 37 ; D. 1997. Juris.306, note B. Thullier (Un employeur prélève sur les salaires une cotisation de retraite complémentaire une part de 50% alors que selon la convention collective, la charge des salariés est seulement des 4/9^e. La Cour d’appel a estimé que l’action en répétition de l’indu ne peut être exercée que contre la caisse de prévoyance mutualiste mais non contre l’employeur. “ L’action en répétition de l’indu si elle peut être engagée contre celui qui a reçu le paiement ou contre celui pour le compte duquel il a été reçu, ne peut être dirigée contre celui pour le compte duquel le paiement a été effectué ”) ; Civ. I, 12 mai 1987, Rev. trim. dr. civ. 1988.348, obs. J. Mestre (Selon la note précitée de B. Thullier, l’arrêt ne statue pas sur un paiement indu fait par erreur, mais sur un paiement fait sciemment pour autrui prévu par l’article 1236 al. 2 du Code civil).

^[1954] Paris, 12 janvier 1826, D. P. 1826. 2.203.

^[1955] Rendu avant le revirement de la jurisprudence sur le conflit entre le banquier réceptionnaire et le cessionnaire, l’action du premier cessionnaire contre un ayant cause postérieur a été admise par la jurisprudence : Com., 5 juillet 1994, Bull. civ. n° 251 ; JCP éd. G 1994. IV.2225 ; Rev. trim. dr. com. 1995.172, obs. M. Cabrillac (V. infra note 1965).

^[1956] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 966, p 892.

^[1957] Beudant, par Rodière, n° 1745, cité par G. Bonet, Enrichissement sans cause, Juris. Cl. Civ. 1988. Article1370 à 1381, n° 52.

^[1958] A propos desquelles V. G. Bonet, art. précité.

^[1959] Bordeaux, 17 avril 1950, D. 1950. Somm.70 (Le propriétaire d’un fonds de commerce le donne en gérance pour une courte période en attendant de le vendre. Le gérant fait effectuer des travaux de peinture et tapisserie dans l’immeuble. Selon la Cour, on ne peut pas considérer comme une cause le contrat de gérance lui‑même lorsque celui‑ci était de si brève durée que le gérant ne pouvait pas espérer tirer un profit durable des travaux qu’il faisait exécuter).

Rappr. sur cette question G. Bonet, art. précité, n° 187.

^[1960] Paris, 26 juin 1899, S. 1901. 2.167 le propriétaire bénéficie exclusivement d’avantages résultant de clauses licites de son bail, elle ajoute que ces règles ne seraient plus applicables s’il y avait eu collusion entre le propriétaire et le locataire pour frustrer les entrepreneurs de ce qui leur est dû.

^[1961] G. Bonet, art. précité, n° 189.

^[1962] Comp. M. Cabrillac, art. précité, spéc. n° 13. Le “ second cessionnaire a acquis la créance dans le cadre d’une opération fondamentale (le plus souvent un escompte) comportant une contrepartie, opération qu’on ne saurait dissocier du paiement reçu ”.

^[1963] G. Bonet, art. précité, n° 228.

^[1964] Civ. I, 24 octobre 1973, Bull. civ. n° 280 (L’appauvri dispose d’une action fondée sur la cession de créance contre l’enrichi. L’action fondé sur l’enrichissement sans cause est rejetée).

^[1965] Com., 19 mai 1992, Bull. civ. n° 190, p 133 (V. infra note 2038) ; Com., 5 juillet 1994, Bull. civ. n° 251 ; JCP éd. G 1994. IV.2225 ; Rev. trim. dr. com. 1995.172, obs. M. Cabrillac (La société Persacoise cède selon les modalités de la loi du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier] sa créance à la BFA, puis au CCF. Le débiteur connaît l’existence de la cession à la BFA, mais s’acquitte de sa dette entre les mains de la CCF. La Cour d’appel infirme le jugement faisant droit à l’action en paiement de la BFA contre la CCF. L’arrêt est cassé pour violation des articles 1337 et 1377 du Code civil, 1‑1 et 4 alinéa 1^er de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-24 et l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier], “ du fait de la cession préalablement intervenue au profit de la BFA, le CCF ne pouvait avoir la qualité de créancier ”).

^[1966] Civ., 18 janvier 1937, D. H. 1937.145 ; S. 1937. 1.89, note Rousseau ; M. Cabrillac, La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec, n° 22, p 83 (Une lettre de change non acceptée est remise à un porteur alors que le tireur est encore in bonis. Postérieurement à l’échéance, le syndic de la faillite du tireur reçoit du tiré le paiement de la créance de provision. Selon la Cour d’appel, le porteur est un créancier chirographaire dans la masse. Il subit le concoure des autres créanciers du tireur. L’arrêt d’appel est cassé au vu des articles 116 et 171 du Code de commerce (comparer aujourd’hui l’article 156 Code com. Codifié à l’article L. 511-49) Selon la Cour de cassation, le porteur a un droit exclusif sur la provision existant à l’échéance. Dès lors, “ en recevant du tiré postérieurement à l’échéance de la traite, le montant de la créance constituant la provision et devenue la propriété du porteur, le tireur s’enrichit injustement aux dépens de ce dernier ”, une “ dette de restitution envers le porteur, même négligent, naît à sa charge ”. Si le syndic de la faillite du tireur, agissant au nom et pour le profit de la masse créancière, encaisse la créance constituant la provision après l’échéance de l’effet “ c’est à la masse, ainsi enrichie sans cause, qu’incombe la dette de restitution envers le porteur ”, “ cette dette se règle comme toutes les dettes de la masse, par voie de prélèvement sur l’actif de la faillite avant répartition du surplus entre les créanciers chirographaires du failli ”).

Rappr. A propos d’une action en répétition de l’indu : Trib. com. Roubaix, 20 juin 1941, D. 1942.74, note Besson (Celui qui se croit par erreur débiteur d’une obligation née avant la faillite et s’exécute postérieurement à la faillite est un créancier de la masse et non un créancier dans la masse) ; Com., 1^er février 1984, Gaz. Pal. 1984. Pan.170, note Dupichot (Cassation de l’arrêt qui déclare irrecevable la demande d’un débiteur qui agit contre le syndic en restitution de la somme qu’il lui avait versée alors que le demandeur invoquant le caractère indu du paiement qu’il avait effectué entre les mains du syndic, sa créance prétendue n’avait pas son origine antérieurement au jugement de liquidation des biens et n’était donc pas atteinte par la suspension des poursuites individuelles) ; Paris, 6 juillet 1984, Rev. trim. dr. civ. 1985.170, obs. J. Mestre.

^[1967] Civ., 18 janvier 1937, D. H. 1937.145 ; S. 1937. 1.89, note Rousseau (V. supra note 1966) ; Com., 7 juin 1979, D. 1980. IR.7, obs. F. Derrida ; Com., 9 mai 1985, JCP 1985. IV.253.

^[1968] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit.

^[1969] A propos de la négociation, Rappr. E. Putman, op. cit., n° 55, p 85. L’inopposabilité des exceptions “ est très généralement présentée en doctrine comme constituant en matière de lettre de change, une exception à l’adage Nemo plus juris ”. En réalité, pour “ entraîner l’application du principe d’inopposabilité, un engagement cambiaire est nécessaire. Il est aussi suffisant. Ainsi, en fin de compte, et malgré les apparences, la lettre de change est à ranger parmi les mécanismes à l’occasion desquels l’inopposabilité des exceptions ne s’explique pas par référence à l’adage Nemo plus juris ”.

Comp. M. Jeantin, P. Le Cannu, Instruments de paiement et de crédit - Entreprises en difficulté, Dalloz, 5e éd., 1999, n° 252, p 161. Le “ principe d’inopposabilité des exceptions paraît difficile à concilier avec la règle civiliste applicable à la cession de créance, selon laquelle on ne saurait transmettre plus de droit que l’on en a soi‑même ”.

^[1970] A. Rouiller, La maxime Nemo plus juris, thèse, Rennes, 1964, n° 19.

^[1971] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 328, p 382.

^[1972] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, p 334.

^[1973] J. Duclos, thèse précitée, n° 2‑1, p 22.

^[1974] Van der Eyren, Méthode positive de l’interprétation juridique, 1907, p 65, cité par R. Perrot, De l'influence de la technique sur le but des institutions juridiques, thèse, S., 1947, n° 28, p 45.

^[1975] Rappr. spéc. p 79. La “ lourdeur et l’inefficacité des formalités de l’article 1690 ont entraîné une réduction du domaine normal de la cession de créance au profit du paiement avec subrogation et des titres négociables ”. J. Mestre, thèse précitée, n° 46, p 58. Ce qu’il faut souligner ici, c’est le grand intérêt pratique qui en résulte pour la subrogation consentie par le créancier. Celle‑ci apparaît comme un mécanisme simple, dont la souplesse contracte avec la lourdeur de la cession de créance. Elle en retire un aspect "fonctionnel " ”. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1185, p 1072. “ En dépit de ces assouplissements, le formalise de l’article 1690 est encore jugé excessivement rigide, ce dont atteste la multiplication des mécanismes dérogatoires.

^[1976] E. Gaudemet, op. cit., p 471. Appliquer l’article 1690 du Code civil à la subrogation “ reviendrait à supprimer un cas de subrogation conventionnelle. L’article 1250‑1° deviendrait inutile en présence des articles 1689 et suivants ”.

^[1977] V. supra n° 66.

^[1978] A. Weill, thèse précitée.

^[1979] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae, t. 4, Paris, 4e éd., 1871, § 346, p 327.

^[1980] Faut‑il encore que la convention porte sur une créance Civ. III, 7 novembre 1990, Bull. civ. n° 221, p 127 (Le bailleur conteste la validité du congé avec renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction qui lui a été notifié par l’acheteur des biens loués. Le pourvoi soutient que les formalités de l’article 1690 du Code civil auraient dû être accomplies. Les dispositions de l’article 1690 du Code civil ne sont pas applicables aux mutations de droits réels immobiliers).

Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 22, p 35. Il y a cession de créance lorsque la chose cédée est un droit sur un tiers.

^[1981] Sur les dérogations justifiées par la nature de la créance V. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1124, p 509.

^[1982] L. Aynés, thèse précitée, n° 244 et s. p 176. Adde Ph. Malaurie et L. Aynès, Cours de droit civil, Les contrats spéciaux, Cujas, 10e éd., 1997, n° 1227, p 744. Les “ formalités de l’article 1690 ne devaient jouer aucun rôle en matière de cession de contrat, qui ne suscite aucun conflit d’intérêt avec des tiers ”.

^[1983] Ch. Lapp, Essai sur la cession de contrat synallagmatique à titre particulier, thèse, Strasbourg, 1950, n° 68, p 106.

^[1984] Com., 7 janvier 1992, Bull. civ. n° 3 ; Contrats Conc. Consom. 1992. n° 110, note L. Leveneur ; D. 1992. Somm.278, note L. Aynés ; JCP 1992. I.3591, n° 17, obs. Ch. Jamin ; Rev. trim. dr. civ. 1992.762, obs. J. Mestre (Deuxième espèce : un contrat de location est conclu pour une durée déterminée entre la société GGH et la société CMC. La société CMC est mise en liquidation de biens. Le contrat est cédé par la société CMC à la société Northem Data. La société GGH se prétend libéré du contrat. La société Northem Data l’assigne en paiement de l’indemnité de résiliation. Le pourvoi, formé par la société GGH contre l’arrêt d’appel faisant droit aux prétentions de la société Northem Data, soutient que la Cour d’appel a violé l’article 1690 du Code civil. La Cour de cassation relève que le cédé a été informé de la cession et a sollicité postérieurement les services de la société Northem Data).

^[1985] L’application de l’article 1690 du Code civil se déduit des arrêts soumettant cette cession de contrat au régime de la cession de créance : Req., 3 juillet 1827, D. P. 1827. 1.631 ; Civ., 6 mai 1857, D. P. 1857. 1.289 (L’article 1694 du Code civil régit l’opération).

^[1986] La cession d’un bail n’est opposable au bailleur que si elle lui a été signifiée ou s’il l’a accepté par acte authentique : Ass. Plén., 14 février 1975, D. 1975. Juris.349 ; Gaz. Pal. 1975. 1. Juris.342, note Brault (V. infra note 2017) ; Civ. III, 2 février 1977, Bull. civ. n° 58 (L’article 1690 du Code civil s’applique même si la cession du bail a été préalablement autorisée par le bailleur) ; Civ. III, 6 février 1979, Bull. civ. n° 34 ; Gaz. Pal. 1980. 1. Juris.172, note Mégret (idem).

Rappr. La cession d’un droit au bail est également soumise aux formalités de l’article 1690 du Code civil. Req., 4 mai 1925, D. H. 1925.345 (Le droit au bail étant une créance que le preneur possède contre son bailleur, sa cession “ ne devient opposable aux tiers que par l’accomplissement des formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil ”).

^[1987] La cession d’une promesse unilatérale de vente serait une cession de contrat. L’article 1690 du Code civil régit la cession d’une promesse unilatérale de vente : Civ., 4 mars 1931, D. P. 1933. 1.73, note J. Radouant (V. infra note 2043) dans l’hypothèse d’une clause de substitution.

^[1988] Selon la Cour de cassation, les formalités de l’articles 1690 du Code civil, comme toutes “ les règles établies par le Code Napoléon formant le droit commun, sont applicables, même en matière de commerce, sur tous les points à l’égard desquels la loi commerciale n’a point induit des dispositions spéciales ” : Civ., 27 novembre 1865, D. P. 1866. 1.56 (Le cédant remet au cessionnaire la facture établie par le débiteur. Elle n’a “ point reçu la forme d’un titre au porteur ou d’un effet négociable ”. Dès lors, bien que l’on soit en matière commerciale, le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que s’il accomplit les formalités de l’article 1690 du Code civil) ; Com., 21 juin 1950, JCP 1950. II.5898, note A. Cohen (Implicitement à propos d’une créance “ possédée par un commerçant, même pour une cause commerciale ”).

Rappr. Même en matière commerciale, le régime de l’obligation de garantie du cédant s’applique : Civ., 6 mai 1857, D. P. 1857. 1.289 (Le cessionnaire refuse de s’acquitter du prix de cession au motif qu’il n’a pas été payé du débiteur. Le cessionnaire forme un pourvoi contre l’arrêt d’appel qui l’a condamné au paiement du prix de cession. Il prétend que le cédant est obligé de lui garantir le paiement du débiteur car les articles 1689 et s. ne seraient pas applicables dans les matières commerciales. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que les règles établies par le Code Napoléon, formant le droit commun sauf dispositions spéciales du Code de commerce).

^[1989] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 3, p 1.

^[1990] Implicitement : Civ., 12 novembre 1884, D. P. 1885. 1.357 (Une action fondée sur les vices cachés de la chose vendue se transmet au sous‑acquéreur, car “ la vente d’une chose comprend tous ses accessoires et notamment les actions que le vendeur a pu acquérir à son occasion ”).

^[1991] Selon la Cour de cassation, “ les formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil en matière de transport de créance ne sont pas requises lorsqu’il y a transmission des éléments d’actif et de passif à titre universel ”. Ce principe s’applique notamment :

- lors de la fusion de deux sociétés : Civ. I, 7 mars 1972, Rev. trim. dr. civ. 1973.772, obs. Y. Loussouarn ; Civ. I, 25 avril 1974, Bull. civ. n° 115 ; Gaz. Pal. 1974. 2. Juris.635, note Plancqueel ; Civ. II, 11 mai 1977, Bull. civ. n° 124 ; Com., 18 décembre 1984, Bull. civ. n° 351 ; Com., 1^er juin 1993, Bull. civ. n° 214, p 153 (Violation de l’article 372‑1 de la loi du 24 juillet 1966 [désomrais l’article L. 236-3] qui a retenu que la fusion par absorption s’analysait en une cession de bail et que comme toute cession doit être signifiée au bailleur pour lui être opposable. “ la fusion entre deux sociétés opère transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, et que les formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil en matière de transport de créances ou de droits ne sont pas requises en ce cas, seul un droit d’opposition étant ouvert aux créanciers des sociétés participant à l’opération de fusion ”.) ou d’un apport partiel d’actif dans le cadre d’une scission Com., 15 mars 1994, Bull. civ. n° 117, p 90 (Cet apport entraîne une transmission universelle de la société apporteur à la société bénéficiaire de tous les droits, biens et obligation pour la branche d’activité faisant l’objet de l’apport. Dès lors, la transmission des créances n’est pas soumise aux formalités de l’article 1690 du Code civil).

- lors d’une cession de droits successifs. En effet, la transmission de droits successifs porte sur une universalité Req., 16 avril 1889, D. P. 1890. 1.260 (Des droits successifs sont cédés, mais sans que l’on sache si des créances figurent à l’actif de la succession. Un créancier du cédant soutient que la cession ne lui est opposable qu’à compter de sa signification aux cohéritiers. Le pourvoi est rejeté au motif “ qu’une hérédité ne constitue pas une créance, un droit sur un tiers, mais un droit sur une universalité comprenant l’actif et le passif héréditaire ; que la cession de droits successifs est une transmission de propriété dans laquelle ne figurent ni un créancier cédant ni un débiteur cédé, auquel il y ait lieu de signifier le transport ”). Aussi, la transmission des créances comprises dans cette universalité devrait échapper à l’article 1690.

^[1992] Aussi, la transmission de la clause de non‑concurrence accessoirement à celle d’une clientèle civile échappe aux formalités de l’article 1690 du Code civil : Civ. I, 3 décembre 1996, D. 1997. Juris.151, note Serra ; JCP éd. G 1997. II.22799, note J.-J. Daigre ; Rép. not 1997. article 365115, note P. Delebecque ; Rev. trim. dr. civ. 1997.421, obs. J. Mestre ; (Le pourvoi soutient notamment que la cession d’une clause de non‑concurrence est inopposable au débiteur car elle n’a pas été signifiée. Il est rejeté. Selon la Cour, “ la clause de non‑concurrence souscrite par un membre d’une profession libérale au profit d’un confrère à l’occasion de la cession des éléments constitutifs de son cabinet doit être, sauf clause contraire, présumée comprise parmi les droits transmis par le cessionnaire lorsqu’il vient, à son tour, à procéder à la même opération au profit d’un tiers ”).

A contrario, les formalités de l’article 1690 du Code civil sont nécessaires si la créance cédée n’est pas l’accessoire des biens constituant une universalité de fait. Selon la Cour de cassation, “ les créances possédées par un commerçant, même pour une cause commerciale ne deviennent pas nécessairement un élément du fonds de commerce ; que si, au cas de vente du fonds elles peuvent être comprises dans l’opération en vertu d’une convention expresse des parties, l’acquéreur ne s’en trouve investi à l’égard des tiers qu’après l’accomplissement des formalités requises par l’article 1690 du Code civil ” : Com., 21 juin 1950, JCP 1950. II.5898, note A. Cohen ; Com., 11 juin 1981, Bull. civ. n° 264.

Comp Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 22, p 35. Il estime que bien que la cession soit accessoire à la cession principal d’une universalité de fait, elle est soumise au régime de l’article 1689 et suivants. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1122, p 505. A propos de la transmission d’un fonds de commerce, il “ y a deux opérations juridiques distinctes, l’une sur le fonds, l’autre sur les créances, et chacune demeure régie par ses règles propres. Cette solution semble condamner la jurisprudence qui faisait échapper à la nécessité de la signification les cessions de créances accessoires ”.

^[1993] Fenet, p 454.

^[1994] Le tribunal de Colmar se demande s’il ne devrait pas “ être expliqué par ces articles, et notamment dans l’article 111, que c’est dans le cas où la cession serait faite par un acte authentique, ou qu’elle aurait une date certaine ? Sans cela il serait très facile au débiteur de mauvaise foi de faire une cession simulée ou antidatée pour tromper son créancier ” Fenet, p 489.

^[1995] Cité par MM. Dalloz, op. cit., n° 727, p 408.

^[1996] Pothier, Vente, n° 554.

^[1997] P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, op. cit., p 207.

^[1998] P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, op. cit., p 206.

^[1999] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1187, p 1074. “ Les formalités de l’article 1690 joue le rôle d’une publicité ”.

^[2000] V. auteurs cités par C.-Th. Barreau-Saliou, Les publicités légales-Information du public et preuve des actes, thèse, LGDJ, 1990, préface J. Ghestin, n° 5, note 26, et contra note 27. Adde G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 767, p 696. A. Sériaux, op. cit., n° 169, p 617

^[2001] S. Calastreng, La relativité des conventions - Etude de l'article 1165 du Code civil, thèse, Gaillac, 1939, p 372.

^[2002] V° supra n° 323.

^[2003] Sauf la publicité informative V. C.-Th. Barreau-Saliou, thèse précitée. Mais nul n’a jamais comparé les formalités de la cession à une publicité seulement informative.

^[2004] Ph. Malaurie, p 571 cité par C.-Th. Barreau-Saliou, thèse précitée, n° 10, note 52 : “ Tout acte publié doit être présumé connu, tout acte non publié doit être présumé ignoré ”.

^[2005] Comp. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 41, p 78 estime qu’à l’égard des autres tiers, l’article 1690 est une mesure de publicité, “ l’accomplissement de la formalité fait présumer irréfragablement leur connaissance de la cession ”. Cependant une telle présomption ne s’appuie sur aucun élément vraisemblable.

^[2006] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 36, p 78, Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 1226, p 743, rapportent cette opinion sans la critiquer.

^[2007] J.-B. Duvergier, op. cit., n° 179, p 217. Grâce à la signification “ celui à qui l’on propose d’acheter une créance a un moyen assuré de savoir si déjà une transmission antérieure n’a pas dépouillé le vendeur, il n’a qu’à s’adresser au débiteur et à lui demander s’il n’a pas reçu signification d’un précédent transport. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 36, p 79. On “ peut très bien permettre à un ayant cause du cédant d’exiger la communication de l’acceptation ou de la signification, et que le débiteur engagera sa responsabilité civile en donnant une information erronée ”.

^[2008] M. Donnier, Voies d'exécution et procédures de distribution, Litec, 6e éd., 2001, n° 948, p 309.

^[2009] Bull. Soc. études législatives 1937, rap. J. Boulanger, 240, cité par J. Duclos, thèse précitée, n° 329, p 352.

^[2010] Selon la Cour de cassation : “ la notification prévue à l’article 5 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier] n’entraîne pas, à la charge du débiteur cédé, une obligation d’information, au profit du cessionnaire, sur l’existence et la valeur des créances cédées ”, sous réserve d’un comportement frauduleux du débiteur. Com., 24 mars 1992, Bull. civ. n° 128 ; JCP 1992. II.21938, note D. Legeais ; JCP éd. E 1993. I.243, n° 30, note C. Gavalda et J. Stoufflet (Le débiteur n’informe pas le cessionnaire d’une exception qu’il peut faire valoir) ; Com., 3 novembre 1992, Bull. civ. n° 337 ; D. 1992. IR.275 ; Rev. trim. dr. com. 1993.144, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le débiteur tait une exception fondée sur ses rapports personnels avec le cédant) ; Com., 9 février 1993, Bull. civ. n° 51 ; D. 1993. IR.58 ; Rev. trim. dr. com. 1993.347, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Com., 9 novembre 1993, Bull. civ. n° 385 ; Rev. trim. dr. com. 1994.83, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (La Cour d’appel a décidé a bon droit que l’exception tirée de l’inexécution est opposable à la banque cessionnaire sans avoir à rechercher si l’inexécution du contrat sur lequel était fondée la créance litigieuse était apparue postérieurement à la notification de la cession) ; Com., 23 mars 1993, Bull. civ. n° 112 ; D. 1993. IR.93 ; Rev. trim. dr. com. 1993.553, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le débiteur ne révèle pas une exception fondée sur ses rapports avec le cédant) ; Com., 15 juin 1993, D. 1993. IR.168, obs. J. Maillet ; D. 1993. Juris.495, note Ch. Larroumet ; Rev. trim. dr. com. 1993.696, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le débiteur ne dévoile pas au cessionnaire une exception de compensation entre dettes connexes) ; Com., 24 mai 1994, Banque 1994. octobre94, obs. 4218 (Le cessionnaire demande expressément au débiteur de l’informer de l’exception qu’il serait susceptible d’opposer, mais le débiter conserve le silence) ; Com., 29 novembre 1994, Banque 1995.68, Bull. civ. n° 352 (Le débiteur pouvant se prévaloir d’une compensation pour dettes connexes conserve le silence pendant plusieurs mois).

Rappr. Com., 23 octobre 1990, R. J. D. A. 1991. p. 5n° 44 4 (Le silence du débiteur à la notification du nantissement ne le prive pas du droit d’opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire).

^[2011] Ancien article 5 de la loi du 2 janvier 1981.

^[2012] Com., 18 mars 1997, Bull. civ. n° 77 (Le débiteur n'est pas tenu d'informer le créancier subrogé du paiement qu'il a effectué au profit du créancier subrogeant avant d'avoir eu connaissance de la subrogation).

^[2013] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 36, p 68. A l’égard des autres tiers, “ en informant officiellement ces derniers, on va leur opposer un contrat, c’est‑à‑dire les empêcher de se prévaloir d’un droit déterminé à l’encontre de leur créancier ; en informant le débiteur cédé, on va l’empêcher de nuire à un individu qui est devenu son créancier. L’information n’a donc pas le même sens à l’égard des tiers intéressés et à l’égard du débiteur ”.

^[2014] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 43, p 82.

^[2015] Article 651 nouveau Code de procédure civile.

^[2016] La jurisprudence a évolué :

‑ la Cour de cassation a d’abord exigé pour que “ l’assignation vaille signification de la cession qu’elle donne, comme la signification, un extrait de la cession rendant le transport certain ” : Com., 18 février 1969, Bull. civ. n° 65 (Le cessionnaire agit contre le débiteur qui oppose le défaut de signification. L’arrêt de la Cour d’appel qui admet l’action du cessionnaire est confirmé par la Cour de cassation).

‑ puis, selon la Cour, “ la signification de la cession de créance par voie de conclusions prises par le cédant est valable, dès lors que la Cour d’appel a relevé souverainement qu’elle contenait les éléments nécessaires à l’exacte information ” du débiteur : Civ. I, 8 octobre 1980, Bull. civ. n° 249, p 199 ; Rev. trim. dr. civ. 1982.852 (Le pourvoi soutient qu’en l’espèce, les conclusions du cédant ne contiennent pas un extrait de la cession. Il est rejeté au motif) ; Com., 1^er décembre 1987, Bull. civ. n° 251, p 189 (Le cessionnaire agit contre le débiteur qui lui oppose le défaut de signification. L’arrêt d’appel admettant que l’assignation équivaut à la signification est confirmé par la Cour de cassation au motif que la Cour d’appel a constaté que “ l’assignation contenait les mentions nécessaires à la cession et à l’identification des créances cédées ”) ; Com., 29 février 2000, Bull. civ. n° 41 (Les conclusions du cessionnaire valent signification de la cession de créance faite en sa faveur)

^[2017] Comp. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 47, p 92 et s. Bien que l’auteur estime que les formalités ont pour objectif d’informer le cédé, il en déduit qu’une simple connaissance de fait de la cession suffit. Il relève trois systèmes. Selon le premier système, le cessionnaire ne peut prouver que le débiteur connaît en fait la cession, selon le second système, la connaissance acquise par le cédé le constitue de mauvaise foi ou à une imprudence grave et l’assimile à la fraude lorsqu’il accomplit un acte sur cette créance, selon le dernier système, la simple connaissance de la cession suffit à la rendre opposable.

Req., 2 mars 1814, Jur. gén., V. vente n° 1775 ; Req., 6 mars 1828, Jur. gén. V. Contrat de mariage n° 1144 ; Req., 15 juillet 1828, Juris. Gén. V. Vente n° 1775 (Par une première cession, Bertin cède à Bolelli sa créance contre Tasso. Par une seconde cession, Manoni cède à Tasso une créance contre Bertin. La seconde cession, signifiée en 1852, mais elle est affectée d’une irrégularité. La première cession est signifiée en novembre 1854. Assigné en paiement par Bolelli, Tasso oppose une compensation entre sa dette envers Bertin et la créance qui lui a été cédée contre Bertin. La Cour d’appel fait droit à cette exception. Elle rejette l’argument de Bolelli qui prétend que Tasso connaissait la première cession, au motif que “ la connaissance que ce dernier aurait pu acquérir indirectement de la cession, n’affranchissait pas le cessionnaire de la notification prescrite par l’article 1690 Code nap ”. Puis, la Cour estime que la compensation s’opérant de plein droit à l’insu même du débiteur, elle s’opère à l’instant même ou elle a acquis date certaine. A noter que l’arrêt repose à tort sur l’idée que la signification ne déterminerait pas la date jusqu'à laquelle la compensation peut s’opérer entre les dettes réciproques du débiteur cédé et du cédant) Cri Bastia, 10 mars 1856, D. P. 2.178 ; Nancy, 22 août 1844, D. P. 1945. 2.12 ; Civ., 10 janvier 1905, D. P. 1906. 1.328 ; Civ., 17 février 1937, D. H. 1937.221 (Le 12 août 1930, le cessionnaire attrait le débiteur devant le tribunal de paix au moyen d’un avertissement adressé par un aoun. Cet avertissement contient aux termes de l’article 28 du décret du 17 avril 1889 les noms, profession et demeures des parties avec le résumé succinct de la demande et l’indication des jour et heure de l’audience. Le 18 août 1830, le débiteur s’acquitte de sa dette entre les mains du cédant. Le pourvoi formé par le cessionnaire débouté par la Cour d’appel de son action en paiement est rejeté. L’avertissement délivré par l’aoun n’équivaut pas à la signification de la cession) ; Civ., 27 novembre 1944, D. 1945. Juris.78 (V. infra note 2035 les faits de l’espèce. Selon la Cour d’appel, le débiteur cédé ne pouvait se libérer entre les mains du cédant malgré le défaut d’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil, car il “ n’en avait pas moins en connaissance de la cession ”. L’arrêt est cassé) ; Ass. Plén., 14 février 1975, D. 1975. Juris.349 ; Gaz. Pal. 1975. 1. Juris.342, note Brault (La clause d’un bail autorise le preneur à céder son contrat sans le consentement du propriétaire. Le preneur utilise cette faculté, mais ne signifie pas la cession au propriétaire. Bien que le propriétaire ait régulièrement reçu le paiement des loyers de la part du cessionnaire, il refuse de lui verser l’indemnité d’éviction et invoque l’absence de signification de la cession. Ce propriétaire forme un pourvoi contre l’arrêt rendu par la Cour d’appel de renvoi. Cet arrêt est cassé par la Cour de cassation réunie en assemblée plénière au motif que “ l’accomplissement de l’une ou de l’autre des formalités énoncées en l’article 1690 du Code civil ne peut devenir inutile pour rendre la cession d’un droit au bail opposable au propriétaire que si celui‑ci a non seulement eu connaissance de cette cession, mais l’a également, acceptée sans équivoque ”).

^[2018] Cette renonciation peut résulter de l’aveu par le débiteur que la cession a été portée à sa connaissance, ou d’un engagement du débiteur directement envers le cessionnaire. V. infra Titre II, chap. II sur les différentes qualifications de l’acceptation par le débiteur d’une cession.

La solution est nettement établie en jurisprudence : Civ., 1^er décembre 1856, D. P. 1856. 1.439 ; Req., 2 mars 1814, Jur. gén., V. vente n° 1775 ; S. 1814. 1.198 ; Req., 6 décembre 1878, D. P. 1878. 1.275 ; Req., 6 février 1878, D. P. 1878. 1.275, note M. Cuniac ; S. 1878. 1.168 (Le cessionnaire obtient dans un ordre ouvert sur le débiteur une collocation que celui‑ci sommé d’y contredire s’abstient de contester et laisse faire le payement. Le cédant agit postérieurement en paiement contre le débiteur. L’arrêt d’appel qui a rejeté l’action est confirmé. Selon la Cour de cassation, “ le débiteur cédé est lié, envers lui [le cessionnaire], par l’engagement personnel, résultant de toute acceptation sous seing privé, ou verbale, ou même tacite. L’acceptation tacite ressort virtuellement des faits qui contiennent une adhésion nécessaire à la cession, comme par exemple si le débiteur paye au cessionnaire une partie de la somme cédée ”) ; Req., 12 mars 1878, D. P. 1878. 1.275 ; Civ., 26 juillet 1880, S. 1882. 1.356 ; Req., 27 décembre 1933, D. P. 1934. 1.13 (Le cessionnaire d’un bail demande au bailleur le renouvellement du bail ou une indemnité d’éviction. Le bailleur se prévaut du non‑respect des formalités de l’article 1690 du Code civil. Il forme un pourvoi contre l’arrêt faisant droit aux prétentions du cessionnaire. Le pourvoi est rejeté au motif que la Cour d’appel a constaté que le propriétaire “ a eu la connaissance spéciale et personnelle de la cession et qu’il y a acquiescé ”) ; Req., 22 décembre 1937, D. H. 1938.83 (Un bail comportant un droit de préemption au profit du preneur est cédé. Le propriétaire se prévaut du défaut de signification de la cession du droit de préemption. La Cour d’appel écarte l’exception soulevé par le propriétaire. Le pourvoi reproche à l’arrêt d’appel d’avoir estimé que la connaissance de la cession par l’encaissement des loyers du cessionnaire n’implique pas la connaissance de la cession du droit de préemption. L’arrêt d’appel est confirmé. Selon la Cour de cassation, “ le débiteur est lié envers le cessionnaire par l’engagement personnel résultant de toute acceptation même tacite de sa part ”, la Cour d’appel a souverainement interprété l’intention des parties en estimant que la cession du bail et du droit de préemption sont inséparables) ; Com., 17 janvier 1951, JCP 1951. II.6297, note A. Cohen (La Cour d’appel constate souverainement que l’acceptation de la cession d’un bail par le propriétaire résulte de la perception sans réserve des loyers versés par le cessionnaire) ; Soc., 20 mars 1953, Bull. civ. n° 237 ; Civ. III, 22 avril 1971, Bull. civ. n° 247 (La Cour d’appel doit rechercher si en l’absence des formalités prévues par l’article 1690 du Code civil, la bailleur a connu et accepté la cession) Ass. Plén., 14 février 1975, D. 1975. Juris.349 ; D. 1975. Juris.349 (V. supra note 2017) ; Com., 15 juillet 1986, Bull. civ. n° 157, p 132 ; Rev. trim. dr. civ. 1987.758, obs. J. Mestre (La société HWI expédie des tapis par chemin de fer. La lettre de voiture désigne la Hwi comme expéditeur et la société générale comme destinataire. La société TB à qui la marchandise est livrée en contrepartie du paiement du prix de transport et des frais de douane constate des manquements dont elle demande réparation à la SNCF. La SNCF s’oppose à l’action en prétendant que la cession n’a pas été signifiée. L’arrêt d’appel fait droit à l’exception soulevée par la SNCF. Il est cassé par la Cour de cassation car la Cour d’appel a constaté que les marchandises ont été livrées à la société TB qui en a payé les frais de transport, d’où il résulte que la SNCF connaissait la cession et l’a accepté sans réserves. La Cour d’appel n’a donc pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations) ; Com., 14 décembre 1994, Bull. civ. n° 212, p 137 (Un bail est cédé. Le propriétaire exerce une action en résiliation du bail. Il soutient que les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été accomplies. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui a estimé qu’en l’absence de notification de la cession du droit au bail a été couverte par l’acquiescement de ces bailleurs qui, non seulement avaient perçu des loyers, mais avaient également établi des quittances au nom du cessionnaire… sans la moindre réserve ni protestation et lui avait directement réclamé une augmentation de loyer ”).

^[2019] Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 1226, p 743. Le formalisme protège les tiers contre des risques de fraude. “ Le débiteur et le cédant pourraient s’entendre avec un tiers afin de simuler une cession qui aurait été prétendue ment faite à ce tiers et l’antidater de manière à la rendre opposable au véritable cessionnaire. L’exigence des formes solennelles empêche ces fraudes ”.

^[2020] Req., 29 juillet 1863, D. P. 1863. 1.465 (Un conflit oppose les créanciers du cédant au cessionnaire. En raison d’une irrégularité, l’acte d’acception de la cession de créance ne vaut pas comme acte authentique, mais seulement comme acte sous seing privé. La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel qui tire les conséquences à l’égard des tiers du vice affectant l’acceptation par acte authentique. A l’égard des tiers, “ le cessionnaire peut aussi être saisi par l’acceptation du transport, faite par le débiteur, ce n’est qu’autant que cette acceptation est faite par acte authentique ”) ; Chambéry, 28 juillet 1871, D. P. 1873. 2.196 (Le cédant donne mainlevée de l’inscription hypothécaire après que le débiteur accepte la cession par acte sous seing privé, mais avant que les formalités de l’article 1690 du Code civil ne soient accomplies. Selon la Cour d’appel, cette mainlevée donnée par le cédant profite aux créanciers postérieurs en rang, car l’acceptation sous seing privé ne saisit pas le cessionnaire à l’égard des créanciers du cédant qui n’ont pas connu la cession) ; Civ., 26 juillet 1880, D. P. 1880. 1.366 (Le débiteur d’une créance cédée s’est engagé à s’en acquitter entre les mains du cessionnaire. Un conflit oppose le cessionnaire au créancier du cédant en faillite. Le pourvoi formé par le cessionnaire est rejeté au motif que “ l’acceptation n’étant pas faite par acte authentique, ainsi que l’exige l’article 1690 du Code civil, n’a pu saisir le cessionnaire à l’égard des tiers ”) ; Civ., 13 juillet 1910, D. P. 1911. 1.225, note P. de Loynes (Lors d’une contribution ouverte pour la distribution d’une somme due au cédant, le cessionnaire prétend à un droit exclusif sur la créance cédée. L’arrêt d’appel rejette cette prétention au motif que les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été accomplies. Le cessionnaire forme un pourvoi en alléguant que le débiteur a déclaré que la cession lui avait été signifiée. Cette déclaration aurait été mentionnée dans la notification que le débiteur a faite au cessionnaire lors de la consignation des sommes à la Caisse des dépôts. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que la Cour d’appel a estimé que le cessionnaire n’apporte pas la preuve de la réalité de ces significations) ; Paris, 8 janvier 1969, D. 1969. Somm.37 ; Rev. trim. dr. civ. 1969. Somm.37, obs. L. M. Raymondis ; Rev. trim. dr. civ. 1969.564 (L’acceptation sous seing privé non enregistrée ne peut avoir pour effet de rendre la cession opposable aux tiers).

^[2021] Comp. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1185, p 1071. A l’égard des tiers autres que le débiteur “ la cession doit en effet avoir date certaine : tel a été l’objectif visé par le législateur. L’enregistrement d’un acte sous seing privé “ accepté par le débiteur devrait donc être considéré comme satisfaisant aux exigences de l’article 1690, compte tenu de sa finalité ”.

^[2022] Rennes, 18 décembre 1879, D. P. 1880. 2.204 (Un conflit portant sur une créance hypothécaire oppose le cessionnaire et un créancier du cédant pratiquant une saisie. La saisie est signifiée après que le cessionnaire mentionne son acte en marge de l’inscription hypothécaire mais avant la signification de cette cession au débiteur. La Cour d’appel fait triompher le créancier saisissant au motif que la mention en marge de l’inscription hypothécaire n’équivaut pas aux formalités de l’article 1690 du Code civil) ; Paris, 18 décembre 1884, D. P. 1886. 2.15 (Une créance est apportée à une société au moment de sa constitution. Un conflit sur cette créance oppose les créanciers du cédant pratiquant une saisie‑arrêt et la société cessionnaire. La Cour fait triompher les créanciers saisissant au motif que les mesures de publicité prescrites pour la constitution d’une société ne peuvent suppléer à l’omission des formalités prévues par l’article 1690 du Code civil).

^[2023] Civ. I, 4 décembre 1985, Bull. civ. n° 336 ; Rev. trim. dr. civ. 1986, obs. J. Mestre (Un prêt est garanti par un nantissement de parts sociales d’une SCI. Le préteur cède sa créance. Postérieurement, à la constitution du nantissement, le Trésor public saisi les parts de la société. Ce dernier forme une tierce opposition contre le jugement attribuant la propriété des parts de la société au cessionnaire. La Cour d’appel estime que le cessionnaire ne justifie pas d’un droit opposable au Trésor sur les parts sociales en raison du défaut de signification de la cession. L’arrêt est cassé pour violation de l’article 1690 du Code civil. Les tiers au sens de ce texte sont ceux qui, n'ayant pas été parties à l'acte de cession, ont intérêt à ce que le cédant soit encore créancier ; En effet, la constitution du gage par le cédant était opposable au Trésor. Dès lors ce gage demeure opposable au Trésor quel que soit le titulaire actuel de la créance). Ainsi, les créanciers du cédant en faillite sont des tiers : Req., 26 janvier 1859, D. P. 1859. 1.97 (Un conflit surgit entre le cessionnaire qui n’a pas accompli les formalités de l’article 1690 et les créanciers du cédant en faillite. Le syndic a formé une opposition au paiement de la créance. Le pourvoi formé par le cessionnaire soutient que “ les créanciers purement chirographaires sont, relativement aux transports consentis par leur débiteur, des tiers auxquels ces transports ne peuvent, dès lors, être opposés, s’ils n’ont été ni signifiés ni acceptés conformément à l’article 1690, bien qu’il soit de principe que les créanciers chirographaires ne sont que de simples ayants cause tenus de respecter les conventions qui lient le débiteur lui‑même, et que ce principe ne puisse fléchir même en cas de faillite, la faillite n’attribuant pas de droit nouveaux aux créanciers, mais ayant pour unique effet de dépouiller le débiteur de l’administration de ses biens et de la donner à la masse des créanciers représentés par des syndics ”. Le pourvoi est rejeté) ; Civ., 26 janvier 1863, D. P. 1863. 1.47 (Un conflit oppose le cessionnaire aux créanciers du cédant en faillite. Les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été accomplies. L’arrêt d’appel faisant triompher les créanciers de la faillite est confirmé. Selon la Cour de cassation ces créanciers, “ agissant en vertu de leurs propres droits et de la saisine qui leur était attribuée par la loi sur l’actif formant leur gage commun, ils devaient être considérés, non comme les ayant cause du failli, mais comme des tiers vis‑à‑vis de ses cessionnaires ”).

^[2024] Article 1691 du Code civil “ Si, avant que le cédant ou le cessionnaire eût signifié le transport au débiteur, celui‑ci avait payé le cédant, il sera valablement libéré ”. Cet article est plus généralement applicable à tous les modes d’extinction de la dette (A. Rieg, art. précité, n° 497) notamment :

‑ au paiement Civ., 20 juin 1938, D. P. 1939. 1.26 ; Rev. trim. dr. civ. 1930.174, obs. Mazeaud ; S. 1939. 1.26, note A. Weill (V. infra note 2038) ; Civ. III, 12 juin 1985, Bull. civ. n° 95, p 73 ; Rev. trim. dr. civ. 1986.350, obs. J. Mestre (La SCI de la Chantourne vend son immeuble à la société Pitance. La vente est conclue sous une condition “ suspensive ”, stipulée en faveur de l’acquéreur, et qui doit s’accomplir dans un certain délai. La convention ouvre la faculté à l’acquéreur de substituer la personne de son choix. La société Pitance se substitue la SCI de la Masse. Les formalités de l’article 1690 du Code civil ne sont pas accomplies. Pour décider que le tiers substitué a valablement acquis la propriété de l’immeuble, la Cour d’appel énonce que la renonciation de la SCI de la Masse à la condition suspensive vaut accomplissement de cette condition dans le délai prévu. L’arrêt est cassé au motif que “ jusqu'à la signification au débiteur cédé ou son acceptation par celui‑ci, la cession de créance n’a d’effet qu’entre les parties ”, or “ la renonciation antérieure à la signification de la cession des droits de la société Pitance à la SCI de la Masse était privée de tout effet à l’égard de la SCI de la Chantourne ”).

G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 852, p 768. Le cédé peut “ mettre en cause le cessionnaire, afin que celui‑ci s’oppose aux poursuites du cédant, ou que, s’il ne le fait point sa responsabilité soit couverte vis‑à‑vis de lui ”.

Une date certaine n’est pas exigée : Req., 26 novembre 1834, D. P. 1838. 1.439 ; S. 1835. 1.109 ; Req., 17 février 1874, D. P. 1874. 1.281; S. 1875. 1.399 (V. infra note 2070) ; Rappr. Civ., 3 avril 1905, D. P. 1909. 1.497 (A propos d’une cession de droits successifs, la Cour de cassation pose que le cessionnaire “ n’était pas, en principe, plus fondé que le cédant ne l’aurait été à exciper du défaut de date certaine des deux reçus sous seing privé ”).

‑ à une remise de dette : Paris, 11 juillet 1894, Gaz. Pal. 1894. Juris.1063.

Le débiteur peut forcer le cédant à recevoir le paiement : Civ. 22 prair, an XII, Jur. gén. V. vente, n° 1730 (offre de remboursement adressée au cédant).

^[2025] M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1128, p 518.

^[2026] Civ., 4 décembre 1827, Jur. gén., V. vente 1. n° 1729 (Action en justice du cédant contre le débiteur) ; Cass., 4 décembre 1827, S. 1828. 1.42 ; Req., 16 avril 1838, Juris. Gén. V. Vente n° 1729 (Avant la signification de la cession, les débiteurs attrait en justice par le cédant “ n’avaient aucun intérêt d’obliger Terrion et consorts [cédant] à affirmer qu’ils n’avaient pas cédé à des tiers leurs droits sur la rente ”).

^[2027] Lorsque les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été accomplies, le cédant a qualité pour :

‑ adresser au débiteur un commandement de saisie immobilière : Bordeaux, 29 avril 1829, Jur. gén., V. vente n° 1732 (Le cédant d’une créance garantie par une hypothèque adresse un commandement de saisie immobilière. Le débiteur excipe de la cession pour contester la validité du commandement. La Cour écarte l’exception soulevée par le débiteur).

‑ produire à l’ordre ouvert pour la distribution du prix de l’immeuble hypothéqué garantissant la créance : Civ., 22 février 1858, D. P. 1858. 1.116 (Le cédant d’une créance garantie par une hypothèque peut “ se présenter à l’ordre dans l’intérêt du cessionnaire non régulièrement saisi vis‑à‑vis des tiers ”).

‑ produire de la créance pour suspendre le délai de forclusion : Bruxelles, 20 juillet 1874, Jur. gén, Suppl., V. vente n° 721 (La production faite à temps par le cédant empêche qu’on puisse déclarer forclos le cessionnaire dont le demande est postérieure à la signification de la cession et au règlement provisoire).

^[2028] D. Bastian, Essai d'une théorie générale de l'inopposabilité, thèse, S., 1929, p 345 sur le principe général d’une telle option.

^[2029] D. Bastian, thèse précitée, p 336.

^[2030] Civ. III, 24 mai 1972, Bull. civ. n° 322 (Un immeuble collectif appartient à la société Tandrou dont les statuts prévoient qu’un droit à l’attribution en propriété de l’immeuble sera reconnu aux titulaires des parts sociales. Avant la répartition des droits à l’attribution en propriété de l’immeuble aux titulaires des parts sociales, les statuts prévoient que les associés ne bénéficient que de droits égaux sur l’actif social. La répartition est effectuée, puis la clause des statuts stipulant un droit égal des associés est modifiée. Postérieurement, un associé se retire de la société et demande l’attribution en propriété de la part lui revenant. La société Tandrou s’oppose à cette prétention. Elle conteste la régularité de la modification des statuts, car la répartition n’aurait pas pris en compte les titulaires de parts sociales dont la cession n’a pas été signifiée. La Cour d’appel fait droit à la prétention de la société Tandrou. Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation au motif que “ même en l’absence de signification, la Société Tandrou, qui critiquait la modification de ses statuts découlant de l’acte du 26 décembre 1956, était en droit de se prévaloir des dites cessions dont la preuve était rapportée ”).

^[2031] Sur le développement du mandat tacite, J. Huet, op. cit., n° 31187, p 1009.

^[2032] Article 1985 al. 2 du Code civil.

^[2033] Cette acceptation est admise A. Bénabent, Droit civil, Les contrats spéciaux, Montchrestien, 4e éd., 1999, n° 638, p 384.

^[2034] Article 1988 du Code civil ; A. Bénabent, op. cit., n° 644, p 386 l’étendue du mandat s’interprète restrictivement.

^[2035] Article 2007 du Code civil. Le mandataire gratuit est néanmoins dispensé de notifier la renonciation (J. Huet, op. cit., p 1071, note 25).

^[2036] Comp. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 52, p 104. A “ supposer même que le cédant puisse invoquer l’inobservation de l’article 1690 du Code civil, il commet par là même un dol envers son co‑contractant, et à ce titre on ne doit pas pouvoir lui permettre de l’invoquer ”.

^[2037] A propos d’un mandat expres : Civ., 4 décembre 1827, Jur. gén., V. vente 1. n° 1729 ; S. 1828. 1.42 (Les héritiers Mairan, créanciers de Luttenschlager, cèdent leur créance à Meyer. Une clause de l’acte de cession réserve aux cédants le droit de poursuivre en leur nom le débiteur. Les formalités de l’article 1690 n’ont pas été accomplies lorsque les cédants agissent contre le débiteur en paiement. L’arrêt d’appel confirme le jugement de première instance et déboute les cédants de leurs actions en paiement au motif qu’ils n’ont plus qualité pour agir. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que la Cour d’appel relève que la clause de l’acte de cession confère aux cédants le pouvoir de poursuivre le débiteur).

^[2038] Civ., 20 juin 1938, D. P. 1939. 1.26 ; Rev. trim. dr. civ. 1930.174, obs. Mazeaud ; S. 1939. 1.26, note A. Weill (Les époux Ferrare cèdent à Borreli leur créance contre Carles. Les formalités de l’article 1690 ne sont pas accomplies. Postérieurement, Ferrare délivre un commandement de payer à Carles. Un créancier de Carles agissant par voie oblique forme une opposition à ce commandement au motif que les époux Ferrare ayant cédé leur créance, n’ont plus qualité pour exiger un payement. Ferrare estimant que le défaut d’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil prive les tiers du droit de leur opposer la cession. La Cour d’appel admet l’opposition. Elle écarte l’argument de Ferrare au motif que les formalités de l’article 1690 du Code civil ne peuvent être invoquées par les parties contre les tiers. L’arrêt est cassé au motif que “ la règle générale de l’article 1165 suffisait à elle seule pour entraîner le rejet des prétentions formulées par ou pour la veuve Carles sur le fondement d’une convention de cession de créance qui était, par rapport à celle‑ci res inter alios acta ; que pour faire échec à ce principe de droit commun, il aurait appartenu à Coulon de démontrer que l’une ou l’autre des formalités de l’article 1690 avait été accomplie et que la cession étant devenue opposable à la débitrice, celle‑ci ne pouvait être tenue de payer, d’un autre côté, ses créanciers originaires cédants ”) ; Civ., 27 novembre 1944, D. 1945. Juris.78 (Hervé, propriétaire d’un immeuble loué à Hardy, lui accorde ainsi qu’à ses ayants droit, une promesse de vente sur l’immeuble. Hardy cède le bail et la promesse à un tiers. La cession de la promesse n’est pas signifiée. Hardy lève l’option en son nom et pour son compte. Hervé prétend être resté propriétaire de l’immeuble et invoque la cession de la promesse de vente. La Cour d’appel fait droit à la demande d’Hervé et déclare la promesse de vente irrégulièrement réalisée par Hardy pour son compte personnel. Cet arrêt est cassé au motif que “ jusqu'à l’accomplissement de l’une ou l’autre des formalités énoncées en l’article 1690 du Code civil, la cession de créance reste réglée en ce qui concerne ses effets par les dispositions générales de l’article 1165 Code civ. et que, dès lors, ceux qui n’ont été ni parties, ni représentés à cette opération, et parmi eux le débiteur cédé, ne peuvent ni se la voir opposée, ni s’en prévaloir eux‑mêmes ”).

Rappr. Com., 19 mai 1992, Bull. civ. n° 189 ; JCP éd. E 1993. I.243, n° 33, note C. Gavalda et J. Stoufflet (La convention de cession comporte une clause résolutoire si les créances ne sont pas payées à l’échéance. Pour refuser de payer le cessionnaire, le cédé se prévaut de cette clause du contrat de cession. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel condamnant le cédé à payer le cessionnaire est rejeté. Le cédé ne peut invoquer cette clause du contrat entre le cédant et le cessionnaire).

^[2039] V. A. Weill note sous Civ., 20 juin 1938, D. P. 1939. 1.26.

^[2040] Rappr. J.-B. Duvergier, op. cit., n° 206, p 238. “ Quand l’existence de la cession est sans influence sur les conséquences des actes ; s’il est indifférent pour leur validité et pour leurs suites, qu’ils aient été faits par le cédant ou par le cessionnaire, n’est‑il pas raisonnable de les maintenir et de leur donner effet, sans s’occuper de celui de qui ils émanent ”.

Comp. Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 58, p 116. Les formalités de l’article 1690 du Code civil tendent seulement à constituer le débiteur de mauvaise foi. “ Par conséquent, le débiteur cédé, véritable partie à l’opération de cession, est obligé dès le contrat entre le cédant et le cessionnaire, sauf sa bonne foi, à être protégé, au cas où il ignore la substitution de créancier ”. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1129, p 521. “ La faveur ainsi accordée par anticipation au cessionnaire paraît l’avoir été par analogie avec la situation faite au créancier sous condition suspensive ; analogie discutable, car le cessionnaire ne saurait avoir un germe de droit ; il droit les avoir tous ou n’en avoir aucun ” et p 523 “ La raison profonde des assouplissements admis par la jurisprudence semble donc se trouver dans le formalisme souvent peu utile en soi, que manifestent les exigences de l’article 1690. Elles ne doivent retarder les effets d’une cession déjà conclue que lorsqu’elles servent à protéger des intérêts légitimes ”. Mais les auteurs critiques ces solutions car ils estiment que l’article 1690 instaure un véritable système de publicité.

^[2041] Comp. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1129, p 521. “ Comme le cédant à plus forte raison à les mêmes droits, il se trouve que pendant un certain temps tous deux ont qualité pour accomplir les mêmes actes ”. Aussi, les auteurs critiquent‑ils cette situation.

^[2042] Req., 22 juillet 1828, Jur. gén., V. vente n° 1734 ; D. P. 1828. 1.344 (Le cessionnaire surenchérit lors d’une adjudication suite à la mise en vente des biens d’un débiteur en redressement. Le créancier auquel le lot était attribué se prévaut du défaut de signification de la cession pour obtenir la nullité de la surenchère. L’arrêt d’appel rejette la demande en nullité de la surenchère. La Cour de cassation approuve l’arrêt principalement au motif que les tiers au sens de l’article 1690 sont seulement ceux “ qui ont acquis des droits entre le transport et sa signification qui en est faite au débiteur. l’adjudicataire n’avait acquis ni pu acquérir aucun droit irrévocable ”. Elle ajoute cependant que “ c’est au cessionnaire seul qu’il appartient de prendre ou renouveler des inscriptions et autres actes conservatoires pour lesquels la signification préalable du transport n’est nullement nécessaire ” A noter que cette motivation a été abandonnée par la Cour lors de ses arrêts postérieurs précédemment cités).

^[2043] Selon la Cour de cassation : “ si la signification de la cession au débiteur. ou l’acceptation par lui de la cession dans un acte authentique est nécessaire, en principe, pour que le cessionnaire puisse opposer aux tiers le droits acquis par lui, il n’en reste pas moins que le défaut d’accomplissement de ces formalités ne rend pas le cessionnaire irrecevable à réclamer du débiteur cédé l’exécution de son obligation, dès lors que cette exécution n’est susceptible de faire grief à aucun droit advenu depuis la naissance de la créance, soit au dit débiteur cédé, soit à une autre personne étrangère à la cession ” : Civ., 4 mars 1931, D. P. 1933. 1.73, note J. Radouant (Le bénéfice d’une promesse de vente consentie à Morlot par Lehmann est cédé à Schwob. Les formalités de l’article 1690 du Code civil ne sont pas accomplies. Schwob assigne les héritiers de Lehmann afin de réaliser la vente. Le pourvoi soutient que les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été accomplies. Il est rejeté. A noter que l’assignation du débiteur par le cessionnaire supplée aux formalisme de l’article 1690 du Code civil) ; Civ. I, 9 juillet 1953, Bull. civ. n° 244 (La SFI transfère à Bouniol de Gineste une promesse de vente consentie par Coll‑Habert. Les formalités de l’article 1690 du Code civil ne sont pas accomplies. Bouniol de Gineste lève l’option et assigne Coll‑Habert en réalisation de la vente. L’arrêt d’appel fait droit à cette prétention. Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation au motif qu’en l’absence de tout événement ayant modifié au profit de Coll‑Habert ou d’autres tiers la situation juridique qui résultait de l’engagement du 24 juin 1947 [la promesse de vente], aucune fin de non‑recevoir ne pouvait être opposée, pour inobservation des formalités de l’article 1690 du Code Civil, à l’encontre de la demande, exercée par les époux Bouniol de Gineste en leur qualité de cessionnaire de la promesse de vente ”.) ; Civ. I, 8 janvier 1955, Bull. civ. n° 13 (La promesse de vente consentie par Bernard à Richepin est cédée à une société qui demande la réalisation de la vente à son profit. Le pourvoi formé par Bernard reproche à l’arrêt d’avoir déclaré que la cession lui est opposable sans constater que les formalités de l’article 1690 avait été accomplies. Il est rejeté) ; Civ. I, 18 mars 1969, Bull. civ. n° 116 ; Rev. trim. dr. civ. 770 ; Rev. trim. dr. civ. 1969.770 (idem à propos de la demande en paiement adressée au débiteur cédé par le cessionnaire de la créance issue de travaux réalisés par le cédant) ; Paris, 6 juillet 1976, D. 1977. IR.197 (idem) ; Civ. III, 26 février 1985, JCP 1986. II.20607, note B. Petit ; Rev. trim. dr. civ. 1986.349, obs. J. Mestre (idem).

^[2044] Autrement dit, toutes les exceptions inhérentes ou extérieures à la créance s’apprécient exclusivement dans la personne du cédant qui demeure le seul créancier du cédé.

^[2045] Caen, 7 mai 1845, D. P. 1849. 2.24 (A défaut d’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil, un acte émanant du cessionnaire ne pouvant être considéré comme constituant un commencement d’exécution forcé dans le sens qu’y attache l’article 2214 du Code civil, doit être réputé une mesure conservatoire à laquelle la loi a attaché l’effet d’interrompre la prescription).

^[2046] Paris, 17 août 1877, D. P. 1878. 2.36 ; Req., 11 août 1819, Juris. gén., V. Privilèges et hypothèques n° 1499-4° ; Civ., 25 mars 1816, Juris. gén., V. Privilèges et hypothèques n° 1499-4° ; Req., 4 avril 1811, Juris. gén., V. Privilèges et hypothèques n° 1499-4° (“ En sa qualité de cessionnaire ou subrogé, Blau a pu, avant toute signification, et pour la conservation de ses droits, soit prendre une inscription de privilège en son nom propre, soit faire mentionner sa subrogation dans l’inscription précédente faite au nom de ses auteurs ”).

^[2047] Req., 22 juillet 1828, Jur. gén., V. vente n° 1734 ; D. P. 1828. 1.344 (La surenchère serait un acte conservatoire).

^[2048] Tel est le cas de l’ancienne saisie-arrêt jusqu’au jugement de l’instance de validité Civ., 1^er mai 1889, D. P. 1890. 1.264 (Le cessionnaire d’une cession non signifiée procède à une saisie‑arrêt sur les biens du débiteur. Selon la Cour de cassation, “ la saisie‑arrêt est une mesure conservatoire, qui peut être prise en vertu d’un simple titre privé ou d’une permission du juge ; qu’elle a uniquement pour but et pour effet d’empêcher le tiers saisi de se libérer au préjudice du saisissant, sous réserve de tous droits ; qu’elle ne devient une mesure d’exécution que par l’effet du jugement de validité qui attribue au saisissant les sommes saisies et lui confère la faculté de contraindre le tiers saisi à se libérer entre ses mains ”. Dès lors, la Cour d’appel devait rechercher si les formalités de l’article 1690 du Code civil avaient été accomplies avant le jugement à intervenir, et non avant l’instance en validité).

^[2049] Civ., 19 mars 1919, D. P. 1919. 1.86 ; S. 1920. 1.120 (Portes vend à Barbance un immeuble loué à Lagarrigue. Barbance forme un pourvoi en cassation contre la décision rendue entre Porte et Lagarrigue. Ces derniers opposent une fin de non recevoir tiré du défaut de qualité de Barbance. Le pourvoi est irrecevable selon la Cour de cassation. Avant la signification, le cessionnaire ne peut exercer contre le débiteur une action en justice. En l’espèce, l’acte de vente a été signifié aux locataires postérieurement à l’expiration du délai imparti pour former un pourvoi).

^[2050] Article 2214 du Code civil.

^[2051] J. Vidal, Essai d'une théorie générale de la fraude en droit français-Le principe "fraus omnia corrumpit", thèse, Dalloz, 1957, p 282 : la connaissance acquise par les tiers de la transmission suscite deux questions distinctes : supplée‑t‑elle au défaut d’accomplissement des conditions de publicité, et, à défaut, suffit‑elle à constituer la complicité frauduleuse du second contractant ?

^[2052] Arg. article 1071 “ Le défaut de transcription, ne pourra être suppléé ni regardé comme couvert par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient avoir eu de la disposition par d’autres voies que celle de la transcription ”.

G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 792, p 720. “ La fraude seule pour faire échec à l’article 1690… la simple connaissance du fait de la cession soit par le cédé, soit par un second cessionnaire, ne le prive pas du droit normal d’invoquer l’inaccomplissement des formalités prescrites par l’article 1690 ”. J.-B. Duvergier, op. cit., n° 208 et s. p 239 et s.

^[2053] Sur la distinction entre la fraude paulienne et l’abus de droit V. J. Ghestin note sous Civ. I, 17 octobre 1979, JCP 1981. II.19627.

^[2054] Comp. à propos de la fraude ourdie par le cédant et le débiteur à l’encontre indu cessionnaire selon lequel la fraude est assimilée à la mauvaise foi, “ c’est‑à‑dire la connaissance de la cession ” (Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 1225, p 742). Mais cette jurisprudence n’est pas transposable à l’hypothèse d’une “ acceptation de la cession faite par le débiteur dans un acte sous seing privé est efficace envers les tiers complice d’une fraude. Il faut, à cet égard, une véritable fraude ”. (Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 1226, p 743).

^[2055] V. B. Audit, thèse cité par J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 765, p 753, note 9.

^[2056] Rappr. J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 765, p 753. “ Le plus souvent, la fraude n’est pas le mauvais exercice d’un droit détournant celui‑ci de sa fonction, mais le détournement d’une règle juridique afin d’acquérir un droit dont on était privé ”.

^[2057] V. la doctrine présentée par J. Vidal, thèse précitée, p 355.

J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 765, p 753 : “ l’abus de droit suppose l’exercice de prérogatives déterminées ”.

^[2058] J. Vidal, thèse précitée, p 62.

^[2059] J. Mestre, Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance, in Mélange Raynaud, et J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 191 et s. p 178 et s.

^[2060] Comp. Les auteurs qualifiant les formalités de mesure de publicité : Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 36, p 78 “ puisque ce qui est publié est présumé connu, et que ce qui n’est pas publié est censé ignoré, aucune discussion n’est possible et, par conséquent, on ne pourrait pas tolérer qu’une connaissance procurée d’une autre façon, ou même qu’un acte équivalent émanant d’un tiers, sauf fraude de sa part, vienne suppléer à l’accomplissement des formalités légales ”.

^[2061] J. Vidal, thèse précitée, p 142.

^[2062] J. Vidal, thèse précitée, p 142, “ il n’est pas toujours exact de dire que la participation à un acte frauduleux en connaissance de cause implique la volonté des tiers de s’associer à la fraude. Cette intervention peut être dictée par des mobiles légitimes ”. Rappr. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1122, p 505. La connaissance ne suffit pas si “ le tiers n’a connu la cession que dans des circonstances qui laissent subsister un certain doute : il a pu croire le renseignement prématuré ou faux, ou bien le premier projet du cédant abandonné en l’absence de signification ou d’acceptation postérieure ”.

^[2063] Comp. A propos de la fraude présumée à partir de la connaissance de la cession non signifiée, M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1122, p 505 “ les tribunaux sont enclins à réduire la portée de l’article 1690, afin de limiter au minimum le formalisme qu’impose la loi ”.

^[2064] En faveur d’un rapprochement entre les arrêts rendus dans ces différentes hypothèses : J. Ghestin, La transmission des obligations en droit positif français, LGDJ. 1980. in Travaux des IX Journées d'études jur. J. Dabin. 4

^[2065] Article 1141 du Code civil.

^[2066] V. Civ. III, 22 mars 1968, Bull civ. I, n° 370 et la jurisprudence ultérieure constante citée par, n° 749, p 645, note 5.

^[2067] A propos de baux : Bordeaux, 2 juillet 1947, Rev. trim. dr. civ. 1947.437 (La connaissance du bail donné à l’acquéreur tient lieu de date certaine à son encontre et lui interdit d’invoquer l’article 1743 du Code civil pour expulser le locataire) ; Civ. III, 16 mai 1968, Bull. civ. n° 219, p 169 ; Civ. III, 6 janvier 1972, Bull. civ. n° 6 (Une partie soutient qu’un acte sous seing privé qui n’a pas acquis date certaine est opposable à des tiers s’il est démontré que ces tiers en ont eu effectivement connaissance. L’arrêt d’appel est cassé pour défaut de base légale notamment au vu de l’article 1328 du Code civil pour ne pas avoir recherché si l’autre partie avait connaissance de l’acte litigieux) ; Civ. III, 14 mars 1972, Bull. civ. n° 173 (Le bailleur qui a connaissance du bail ne peut opposer au locataire son défaut de date certaine) ; Civ. III, 25 juin 1975, Bull. civ. n° 217 (Le locataire dont le titre a le premier acquis date certaine mais qui connaît l’existence d’un précédent bail ne peut l’opposer au locataire occupant les lieux).

A propos de la constitution d’un gage : Com., 8 décembre 1987, Bull. civ. (Le pourvoi soutient qu’un acte sous seing privé qui n’a pas acquis date certaine est opposable aux tiers qui en ont eu effectivement connaissance. La Cour de cassation le rejette car il manque en fait, la Cour d’appel n’ayant pas constaté la connaissance des personnes auquel l’acte était opposé).

^[2068] Req., 5 mars 1838, Juris. Gén. V. Vente n° 1786 ; Cass., 14 mai 1831, S. 1834. 1.718 (La Cour d’appel déclare inopposable, aux premiers cessionnaires, une seconde cession signifiée en premier car le second cessionnaire avait connaissance de la première cession) ; Civ., 4 janvier 1848, D. P. 1848. 1.60 ; Paris, 25 février 1854, D. P. 1855. 2.295 ; Civ., 24 décembre 1894, D. P. 1895. 1.206 composée de Mazeaud, du Premier président Crépon, après un rapport de Rau (L’arrêt d’appel qui déclare nulle la saisie‑arrêt pratiqué par les créanciers du cédant postérieurement à une cession non signifiée, est cassé pour ne pas avoir établi la fraude du créancier saisissant) ; mais dans la même affaire, pour la connaissance spéciale et personnelle : Req., 7 juillet 1897, D. P. 1898. 1.483 composée de Quesnay de Beaurepaire, du président Crépon, après un rapport de Desjardin (Le pourvoi formé contre l’arrêt rendu par la Cour de renvoi écartant les prétentions du créancier saisissant est rejeté au motif que l’arrêt d’appel a constaté qu’il “ n’a pas seulement connu la cession. mais qu’il en a eu connaissance spéciale et personnelle à raison même de sa situation au regard [du cédant et du cessionnaire] ” et qu’il a de plus collaboré à la formation de la société cessionnaire de la créance).

^[2069] Paris, 2 décembre 1843, Jur. gén., V. vente n° 1788 (Un conflit oppose deux cessionnaires de la même créance. Le second en date accomplit le premier les formalités de l’article 1690 du Code civil, mais il a été informé par le cédant de la précédente transmission. Le tribunal fait triompher le premier cessionnaire. La Cour infirme le jugement au motif que l’article 1690 n’admet pas d’exception) ; Civ., 10 janvier 1905, D. P. 1906. 1.328 ; Paris, 11 octobre 1912, Gaz. Pal. 1913. 1. Juris.501 ; Com., 19 mars 1980, Bull. civ. n° 137 ; D. 1980. IR.325 (En 1958, Pommart consent une promesse de vente de parts sociales à Lecornu et Thorel. En 1966 Pommart consent une nouvelle promesse de vente des mêmes parts sociales à Coppi. En juin 1968, Lecornu et Thorel notifient à Coppi qu’ils entendent se prévaloir de la promesse, mais Coppi signe un acte de cession de ces parts sociales avec Pommart. L’arrêt d’appel rejette la demande de Lecornu et Thorel tendant à la nullité de la cession. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté au motif que la Cour d’appel constatant “ qu’il n’avait existé aucune collusion frauduleuse entre eux [Coppi] et leurs cédant a pu ” rejeter la demande de Lecornu et Thorel. Il faut observer d’une part que l’arrêt concerne un conflit entre une promesse de cession et un acte de cession, et d’autre part, que Coppi ignorait l’existence d’une précédente promesse de vente le jour où il a conclu la promesse avec Pommart).

^[2070] Req., 6 mars 1828, Jur. gén. V. Contrat de mariage n° 1144 ; Bastia, 2 mai 1842, Jur. gén., V. vente n° 1783 (V. la présente note ci-dessous) ; Cri Bastia, 10 mars 1856, D. P. 2.178 ; Req., 17 février 1874, D. P. 1874. 1.281 ; S. 1875. 1.399 (V. la présente note ci-dessous).

Jurisprudence se contentant de la connaissance du débiteur : dans un cas de fraude néanmoins proche de la fraude Civ., 13 juillet 1831, Jur. gén., V. vente n° 1787 (Perrin, débiteur de Lemps d’une somme de 12.500 F, devient par une cession créancier de ce dernier à hauteur de 6.000 F. La cession n’est pas signifiée, mais de Lemps actionne en paiement Perrin. Ce dernier signifie par acte d’huissier qu’il excipe d’une compensation. L’acte de cession est communiqué à l’avoué de Busco, le mandataire de Lemps. Postérieurement, de Lemps cède à Busco sa créance de 12.500 F contre Perrin. Busco exige de Perrin le paiement de 12.000 F. Perrin oppose à nouveau la compensation à hauteur de 6.000 F. La Cour de Grenoble fait droit aux prétentions de Perrin. Busco forme un pourvoi rejeté par la Cour de cassation. La Cour utilise une parenthèse pour énoncer que les faits “ (qui peuvent faire considérer la cession consentie à Busco par de Lemps puîné comme la suite d’un concert frauduleux entre le cédant et le cessionnaire) ” et justifient ainsi le rejet de la demande de Busco. Bien que la Cour de cassation ne le relève pas, il ressortait de toute façon des faits que la cession consentie à Perrin avait été signifiée antérieurement à celle consentie à Busco) ; dans une hypothèse proche de l’acceptation : Req., 17 août 1844, D. P. 1845. 4.508 ; S. 1849. 1.47 ; rendu sur un pourvoi formé contre Bastia, 2 mai 1842, D. P. 1842. 2.149 (Nicod se porte caution de Renard à l’égard de Berthin. A titre de paiement, Renard cède à Berthin sa créance contre Nicod et informe Nicod de cette cession, mais aucune signification n’est effectuée. Berthin, assigné par Nicod en paiement, refuse de s’exécuter en se prétendant libéré par un paiement antérieurement réalisé entre les mains de Renard. La Cour d’appel fait droit à la demande en paiement de Berthin. Le pourvoi formé par Nicod est rejeté. La Cour de cassation refuse de contrôler la qualification des faits par la Cour d’appel. Elle se contente de rappeler les éléments relevés par les juges du fond à l’appui de leur décision, notamment la connaissance de l’existence et de la sincérité du transport. A noter qu’il ressort de l’arrêt d’appel que la seule connaissance du débiteur de la cession n’a pas suffit à fonder la solution. En effet, d’une part la connaissance par Nicod de la cession résulte selon l’arrêt d’appel de la décharge de son obligation de cautionner vraisemblablement par la remise d’un billet constatant la promesse de paiement de la caution. La prétendue connaissance par le débiteur de la cession doit être qualifiée d’une acceptation tacite puisqu’en acceptant la décharge de son obligation de caution en raison de l’extinction de la dette consécutive à la cession, il reconnaît nécessairement l’existence de cet acte. D’autre part, la Cour semble estimer qu’aucune preuve de l’existence d’un paiement n’est apportée).

A fortiori s’il existe une fraude : Req., 17 mars 1840, S. 1840. 1.197 ; Req., 17 février 1874, D. P. 1874. 1.281, S. 1875. 1.399 (Un banquier prend une hypothèque sur les biens dont Morel est propriétaire indivis avec d’autre membres de sa famille. Morel s’interdit formellement de procéder au partage sans y appeler le banquier et, lui cédé sa créance dans le prix de licitation ou qui résulterait éventuellement de la soulte qui leur serait attribuée par suite du partage. Avant la signification de la cession, les époux Jacob, copropriétaires indivis demandent le partage afin d’obtenir le paiement d’une créance contre Morel. La licitation est faite en l’absence du banquier. Les époux Jacob se rendent adjudicataires, et deviennent débiteurs d’une somme de 30.000 F à l’égard de Morel. Morel donne quittance à Jacob du paiement de cette somme au lieu de la payer au banquier. Le banquier exige le paiement de la somme de 30.000 F. L’arrêt fait droit aux prétentions du banquier en relevant la fraude à ses droits, notamment en raison de l’aveu de Morel de la fictivité de la quittance constatant le paiement par les époux Jacob. Le pourvoi formé par les époux Jacob est rejeté au motif qu’il “ est de principe que le cessionnaire d’une créance peut être considéré comme saisi à l’égard du cédé qui a eu connaissance du transport d’une manière quelconque et qui a voulu frauduleusement en paralyser l’effet ”).

^[2071] G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 793, p 723. “ Tout acte juridique qui paralyse l’effet de la cession n’est pas un acte frauduleux ”. Ainsi, l’extinction de la créance par une compensation légale n’est pas frauduleuse, de même le paiement fait au cédant. Par contre il y aurait une fraude si le cédé en récompense de sa complicité obtenait du cédât une réduction du montant de sa dette. Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 1225, p 743. Ils comparent la jurisprudence qui admet que la connaissance de la cession suffit à caractériser la fraude avec les décisions qui estiment que jusqu’à l’accomplissement des formalités de l’article 1690, le débiteur cédé ne peut ni se prévaloir de la cession, ni se la voir opposer. “ Cette contradiction apparente s’explique par les deux qualités que peut avoir le débiteur cédé. Lorsqu’il s’agit de savoir s’il s’est valablement libéré de son obligation en payant le cessionnaire ou le cédant, seule compte sa bonne foi, c’est‑à‑dire la connaissance qu’il pouvait avoir de la cession intervenue, même si les formalités de l’article 1690 n’ont pas été respectées. Il suffit au fond d’appliquer l’article 1240. Ainsi s’explique que le cessionnaire puisse réclamer le paiement, faisant ainsi connaître sa qualité. Lorsque, au contraire, le débiteur cédé a intérêt à ce que le cédant soit demeuré son créancier, parc qu’entre temps, il est lui –même devenu créancier du cédant (compensation), ou a traité avec le cédant, il doit être traité comme un véritable tiers, auquel la cession est inopposable : elle ferait grief à un intérêt à lui advenu depuis la naissance de la créance. Le tout, naturellement, sauf s’il a traité en connaissance de cause avec le cédant dont il pouvait suspecter le défaut de qualité ”, P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979, p 115 “ il serait difficile d’admettre, sans méconnaître l’article 1691, que le cédé ne puisse se libérer en payant volontairement le cédant tant que la cession n’a pas été publiée conformément à l’article 1690 ”.

Comp. Ch. Beudant, op. cit., p 294. “ Dans le cas d’un débiteur cédé ou d’un tiers auxquels on ne peut pas, du moins directement, prouver une entente frauduleuse avec le cédant ‑ et qui ont cependant reçu une information de la cession dans de telles conditions ou circonstances, qu’ils auraient dû la croire sérieuse, certaine. Nous déclarerons ces tiers de mauvaise foi, car l’article 1690 ne tend à rendre la cession inopposable aux tiers qu’en l’absence d’une information certaine ”.

^[2072] G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 796, p 726. Jusqu’à “ la notification de la cession au cédé ou à l’acceptation de celui‑ci, les créanciers du cédant peuvent pratiquer contre lui une saisie‑arrêt entre les mains du cédé, bien qu’au moment de cette saisie, ils connaissent la cession. Les saisissants, étant devenus créanciers en dehors de toute fraude, leur droit est inattaquable, et ils peuvent légitimement en assurer la conservation et l’exécution ”.

^[2073] Ph. Malaurie et L. Aynès notent à propos de la cession à un FCC que “ l’entremise d’une banque permet de simplifier la cession de créance ”.

^[2074] Ancien article 4 de la loi

^[2075] Com., 7 mars 1995, Bull. civ. n° 66 (Aucune date n’ayant été portée sur le bordereau, la Cour d’appel a déduit que la cession n’avait pas pris effet entre les parties, et a décidé à bon droit que la banque ne peut se fonder sur ce document pour demander un paiement au débiteur) ; Com., 14 juin 2000, Bull. civ. n° 121 (A défaut de date portée sur le bordereau, la cession litigieuse n'avait pas pris effet entre les parties et n'était pas opposable aux tiers, en application de la loi du 2 janvier 1981).

^[2076] Ancien article 5 de la loi

^[2077] Cet article dispose que l’“ établissement de crédit peut à tout moment, interdire au débiteur de la créance cédée ou nantie de payer entre les mains du signataire du bordereau. A compter de cette notification dont les formes seront fixées par le décret en Conseil d’Etat prévu à l’article 13, le débiteur ne se libère valablement qu’auprès de l’établissement de crédit ”.

^[2078] Anciens articles 4 et 5 de la loi.

^[2079] V. supra note 2010.

^[2080] Anciens article 4 de la loi.

^[2081] Anciens article 4 de la loi.

^[2082] Pau, 29 juin 1993, D. 1994. Juris.256, note M. Luby ; Rev. trim. dr. com. 1994.537, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le banquier réceptionnaire de fonds au nom du cédant n’est pas un tiers. Les “ tiers au sens de l’article 3 de loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-26 du Code monétaire et financier] sont ceux qui prétendent avoir acquis des droits sur la créance litigieuse ”).

^[2083] Anciens articles 4 et 5 de la loi.

^[2084] Anciens article 4 de la loi.

^[2085] Req., 17 mars 1840, S. 1840. 1.197.

^[2086] Ancien article 5 de la loi du 2 janvier 1981.

^[2087] La Cour de cassation a semblé hésiter entre la date apposée sur le bordereau et la date de la notification : Com., 21 novembre 1989, D. 1990. Somm. comm.231, obs. M. Vasseur ; Rev. dr. bancaire 1990, mars-avril.73, note Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1990.236, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Approuve l’arrêt d’appel rejetant la compensation au motif que les dettes “ n'étaient devenues certaines, liquides et exigibles que postérieurement aux dates des bordereaux et même à celle de la notification des cessions ”).

Puis, la jurisprudence s’est nettement fixée en faveur de la date de la notification : Com., 14 décembre 1993, Bull. civ. n° 469 ; D. 1994. Juris.269, note Ch. Larroumet ; JCP éd. E 1994. I.378, n° 18, note C. Gavalda et J. Stoufflet (Le cessionnaire qui a notifié la cession actionne le débiteur en paiement. Ce denier soulève une exception de compensation avec une créance contre le cédant. L’arrêt d’appel rejette l’exception. Le pourvoi formé par le débiteur est rejeté au motif qu’il n’a pas été soutenu que les créances soient connexes ou que les conditions de la compensation légale aient été réunies avant la notification de la cession) ; Com., 26 avril 1994, Banque 1994.91 ; R. J. D. A. 1994. n° 952 (La “ cession de créance, qui n'a pas été acceptée par le débiteur, empêche seulement la compensation des créances non connexes postérieures à la notification ”) ; Com., 29 novembre 1994, Banque 1995.68, obs. 4214 (V. supra note 1656).

^[2088] Critiqué par Ch. Larroumet note sous Com. 14 décembre 1993, préc.

^[2089] Ancien article 4 alinéa 2 de la loi du 2 janvier 1981.

^[2090] Ancien article 4 de la loi.

^[2091] Ancien article 5 de la loi.

^[2092] Ch. Larroumet, Le conflit entre cessionnaires successifs d'une créance transmise par bordereau, JCP éd. E. 1990. II. 15877.

^[2093] D’ailleurs, selon Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 592, p 390, la convention cadre peut préciser expressément un tel mandat.

^[2094] Com., 28 février 1968, Bull. civ. n° 89 (La compensation, entre les dettes réciproques d’un débiteur et du mandataire du créancier désigné pour recevoir le paiement, ne peut être opposé au mandant faute de réciprocité entre les obligations en présence).

^[2095] Com., 7 janvier 1997, Bull. civ. n° 2 ; D. Affaires 1997.183 (Par lettre recommandée, l’établissement de crédit cessionnaire adresse au débiteur une demande d’acceptation. Le débiteur cédé ne répond pas et s’acquitte de sa dette entre les mains du cédant. Le cessionnaire agit en paiement contre le débiteur. La Cour d’appel fait droit aux prétentions du cessionnaire au motif que la lettre adressée au débiteur a non seulement eu pour effet de l’avertir de la cession, mais également de lui interdire de payer entre les mains du cédant. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale au vu de l’article 5 de la loi. La Cour n’a pas relevé que la lettre comportait “ outre la référence à la loi n° 81‑1 du 2 janvier 1981 [codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier], la désignation du créancier cédant, celle de la créance ou des créances cédées, une interdiction de payer ces créances entre les mains du créancier signataire du bordereau de cession ”).

^[2096] J. Carbonnier, Droit civil, t.4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 321, p 568 à propos de la cession régie par le Code civil un telle situation : “ peut‑être pourrait‑on voir là un cas de solidarité active ”. Mais, la qualification de solidarité active se conçoit difficilement pour la cession de créance régie par le Code civil. En effet, cette solidarité ne peut en être retenue en l’absence de manifestation expresse (Article 1197 du Code civil), surtout, elle implique que la qualité de créancier soit reconnue au cessionnaire.

^[2097] Article 1197 du Code civil.

^[2098] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 106, p 95.

^[2099] Article 1198 du Code civil.

^[2100] Le Code envisage expressément cette hypothèse à propos de la solidarité passive. Le débiteur solidaire qui ne doit pas contribuer à la dette est appelé “ codébiteur solidaire non intéressé ”.

^[2101] Comp. F. Grua, Sur les ordres de paiement en général, D. 1996. Chr. 172, spéc. n° 10. Retient notamment à propos du chèque la qualification d’indication de paiement avec laquelle coexiste la transmission de la créance.

^[2102] Pour un rapprochement avec la cession : J.-P Marty, art. précité, spéc. n° 19 et s.

^[2103] C. Gavalda, La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles, D. S. 1981. 199, spéc. n° 50. “ Il faut cependant souligner qu’en présence de crédits financiers l’organe mobilisateur (Banque de France par exemple) n’a pas d’action cambiaire contre l’emprunteur, mais n’a que les droits d’un cessionnaire de créance ”.

Contra D. Schmidt et P. Gramling, La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles (décret d'application n° 81-863 du 9 septembre 1981), D. 1981. Chr. 329, n° 43. Les “ débiteurs des créances professionnelles ou financières ne souscrivent aucun engagement cambiaire. Et cependant, ces débiteurs seront tenus comme en matière cambiaire… la mobilisation des crédits aggrave la situation des débiteurs primaires ”. Cette position indéfendable est jugée d’ailleurs en note trop rigoureuse par leurs auteurs (note 9).

^[2104] Rappr. A contrario G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 791, p 718. En principe, la signification d’une sous‑cession ne remplace pas à l’égard des tiers celle de la cession primitive si la sous‑cession signifiée ne fait pas connaître la cession primitive.

^[2105] Rappr. J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1244, p 57. “ La provision est considérée comme une sorte de sûreté réelle, un accessoire de la lettre de change qui suit nécessairement le sort du principal, sans qu’il soit besoin d’observer les formalités nécessaires, d’après le droit commun, pour qu’une cession de créance devienne opposable aux tiers ” et n° 1246, p. 59 “ Lorsque la provision consiste en une dette du tiré, bien que celui‑ci n’ait pas accepté, le porteur a une action directe contre lui ; cette action ne dérive pas de la lettre de change : c’est l’action attachée à la créance du tireur… que l’on considère comme ayant été cédée au porteur dès la création de la traite. Le porteur l’exerce en qualité de cessionnaire ”.

^[2106] Dupuis de la Serra, ch. 3, n° 13 “ Celui qui fait la lettre vend, cède et transporte la créance sur celui qui doit payer ”. Adde. Jousse, p 58, 670, 108, cités par Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit commercial, t. 4, Paris, 4e éd., 1907, n° 179, p 168, note 2.

^[2107] Duvergier, Locré, t. XVIII, p 157, cité par Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 179, p 168, note 3.

^[2108] V. supra n° 73.

^[2109] Sur cette tentative infructueuse, V. Vincens, Exposition raisonnée de la législation commerciale, t. 2, p 256 cité par Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 179, p 168, note 5. L’auteur assimilait à une signification, le protêt faute d’acceptation ou de paiement.

^[2110] “ (L. 19 mars 1817) La provision doit être faite par le tireur, ou par celui pour le compte de qui la lettre de change sera tirée, sans que le tireur pour compte d’autrui cesse d’être personnellement obligé envers les endosseurs et le porteur seulement ”.

^[2111] “ La propriété d’une lettre de change se transmet par la voie de l’endossement ”.

^[2112] “ Il n’est admis d’opposition au payement qu’en cas de perte de la lettre de change, ou de la faillite du porteur ”.

^[2113] Civ., 3 février 1835, S. 1835. 1.93 “ Vu les articles 115, 136 et 149, du Code de commerce Le contrat de change a pour effet la cession d’une somme que le tireur s’engage à faire trouver au porteur, à jour fixe, dans une autre place chez le tiré, ladite somme représentant celle que le tireur reçoit pour prix de la cession opérée par la traite ou lettre de change ; que si, par la nature d’un tel contrat, le tireur demeure propriétaire de la provision ou de la somme par lui cédée et fournie au tiré, pour en assurer le paiement, jusqu’au jour de l’échéance, c’est que la tradition réelle ne s’opérant qu’à cette époque par le paiement de la traite, il est juste et nécessaire que cette provision soit aux risques et périls du tireur ; mais qu’à date du jour de l’échéance, le porteur a droit à la somme qui se trouve à titre de provision entre les mains du tiré, comme propriétaire de cette somme en vertu de la traite, puisqu’elle est la chose à lui cédée, par lui payée, et envoyée par son cédant chez le tiré, afin de lui être remise ”.

^[2114] Civ., 19 novembre 1850, D. P. 1854. 5.286 (Dans un conflit opposant le porteur d’une lettre de change non acceptée à des créanciers du tireur pratiquant une saisie‑arrêt, un tribunal assimile le protêt pratiqué postérieurement à une opposition au paiement et fait concourir le porteur de la lettre et les créanciers saisissant. Le jugement est cassé au motif que la “ provision d’une lettre de change appartient au porteur de bonne foi, qui a été saisi de cette propriété par le seul fait de l’endossement ”).

^[2115] Ancien article 17 du décret-loi du 30 octobre 1935.

^[2116] V. supra n° 442.

^[2117] Lorsque les droits du porteur sur la lettre de change sont consolidés (par l’affectation spéciale d’une créance, par une défense de payer, par l’arrivée de l’échéance de la lettre ou par l’acceptation) le tiré perd la faculté de se libérer par un paiement entre les mains du porteur à partir du moment où il a connaissance de la lettre : Civ., 2 juillet 1883, D. P. 1884. 1.272 (Le tireur d’une lettre de change interdit au tiré d’accepter la traite et lui ordonne de tenir à sa disposition la somme correspondant à sa créance de prix. Postérieurement à l’échéance, le tiré s’acquitte de sa dette entre les mains du tireur. L’arrêt d’appel, décidant que la provision avait valablement été retirée, est cassé pour violation de l’article 116 du Code de commerce [désormais l’article L. 511-7 du Code de commerce]) ; Trib. Civ. Seine, 7 février 1967, Rev. jurisp. com. 1967.515 ; Poitiers, 3 février 1969, Rev. trim. dr. com. 1969.1052, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (Le banquier escompteur d’une lettre de change à vue avise le tiré de la prochaine présentation du titre. Dès lors, le tiré ne peut plus se libérer entre les mains du tireur) ; Aix, 25 février 1977, D. 1978. IR.340, obs. M. Cabrillac ; D. 1978. IR.421, obs. M. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1978.133, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (Le tiré donne l’ordre à son banquier de rejeter toute traite non acceptée. La Cour déduit que le banquier n’est pas le mandataire du tiré pour les traites non acceptées. Le tiré est donc en droit d’ignorer la présentation au payement d’une traite auprès de son banquier. Il se libère donc valablement par le paiement entre les mains du tireur postérieurement à l’échéance).

^[2118] Dès la consolidation des droits du porteur sur la lettre de change par l’affectation spéciale d’une créance, par une défense de payer, par l’arrivée de l’échéance de la lettre ou par l’acceptation) le tiré perd de plein droit la faculté d’opposer une compensation dont les conditions ne sont pas réunies :

‑ la compensation peut s’opérer jusqu'à l’échéance d’une lettre de change acceptée à défaut de diligence particulière du tireur : Req., 1^er juin 1858, D. P. 1858. 1.387 ; S. 1858.1.807 ; Civ., 26 novembre 1872, D. P. 1872. 1.436 ; Com., 18 mars 1986, Bull. civ. n° 50 ; D. 1987. Somm.72, note M. Cabrillac (Cassation pour défaut de base légale l’arrêt d’appel qui condamne le tiré non‑accepteur d’une lettre de change à payer le porteur sans rechercher si avant l’échéance de l’effet, le tiré s’était libéré de sa dette par l’effet de la compensation qu’il invoquait) ; Aix, 20 février 1987, Gaz. Pal. 1987. 2. Juris.667 (S’agissant “ d’une traite non acceptée, le tiers porteur n’a de droit que sur la provision pouvant exister aux mains du tiré lors de l’échéance de la lettre de change ; que le tiré non‑accepteur qui n’a pas de lien de droit avec le tiers porteur peut, même s’il a connaissance du titre et à moins que le tiers porteur ne lui ait fait défense de se libérer avant l’échéance, soit payer valablement sa dette au tireur soit opposer la compensation légale avec une créance liquide et exigible qu’il a contre le tireur ”. En l’espèce la compensation est écartée car la condition de réciprocité n’est pas satisfaite) ; Reims, 25 mars 1987, Gaz. Pal. 1987. 2. Juris.669 (rejet de la compensation, les créances à compenser ne portant pas sur des choses de même espèce) ; Com., 7 octobre 1987, D. 1988. Somm.51, note M. Cabrillac (Admet la compensation entre les dettes réciproques du tiré d’une lettre de change non acceptée et du tireur, dont les conditions de certitude, liquidité et exigibilité sont réunies avant l’échéance de l’effet) ; Com., 10 janvier 1989, Bull. civ. n° 13 ; D. 1989. IR.37 ; Rev. trim. dr. com. 1989.273, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le tiré non‑accepteur d’une lettre de change oppose au porteur une exception de compensation. Les dettes réciproques du tireur et du tiré étaient certaines, liquides et exigibles avant l’échéance de l’effet. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel admettant l’exception de compensation est rejeté. “ Le tiré non‑accepteur peut se libérer avant l’échéance en payant sa dette au tireur, même si le tiré a eu connaissance de l’existence du titre et à moins que le tiers porteur ne nui ait fait défense de se libérer ”. Dès lors, la Cour d’appel n’avait pas à rechercher à quelle date le tiré avait manifesté son refus d’accepter la lettre de change).

‑ la compensation peut s’opérer jusqu'à l’émission d’une lettre de change dont la créance a spécialement été affectée au paiement de l’effet : Chambéry, 17 mai 1977, D. 1978. IR.84, obs. M. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1977.743, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (Une créance est spécialement affectée au paiement d’une lettre de change non acceptée. Le tiré est en droit d’opposer la compensation au porteur de la lettre. La créance du tireur s’est éteinte pas compensation avant la création de l’effet).

^[2119] V. notamment Civ., 7 mai 1879, S. rec. 1.894 (Le “ débiteur accepte à l’avance pour seul propriétaire de la créance, celui qui sera porteur de cet ordre ”).

^[2120] Sur l’application de l’article 1690 en matière commerciale V. supra note 1988.

^[2121] La jurisprudence n’admet pas que l’ayant cause prouve son droit contre le débiteur par d’autres moyens que la présentation du titre à ordre V. par exemple, Civ. I, 10 janvier 1995, Bull. civ. n° 26.

^[2122] Civ., 8 mai 1878, D. P. 1878. 1.241, note Ch. Beudant ; Civ., 7 mai 1879, S. rec. 1.894 (V. supra note 2119) ; Req., 15 mars 1892, D. P. 1893. 2.309 (Un conflit oppose un créancier saisissant au porteur d’un titre à ordre. La Cour de cassation approuve l’arrêt donnant la préférence au porteur du billet souscrit antérieurement à la saisie. La motivation rappelle notamment que “ l’effet légal de la clause à ordre est de rendre le titre qui en est revêtu transmissible par voie d’endossement et que la cession ainsi opérée est opposable aux tiers sans qu’il soit besoin de recourir aux formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil ”) ; Req., 18 janvier 1922, S. 1922. 1.222 (Le porteur d’une police d’assurance à ordre qui ne signifie pas la cession ne commet aucune faute privant la caution du débiteur du bénéfice de la subrogation car ces formalités sont inutiles pour l’opposabilité de la transmission de la créance constatée par ce titre).

^[2123] Civ., 15 janvier 1855, D. P. 1855. 1.5 (Selon un arrêt de la Cour de l’île de la Réunion selon lequel un billet au porteur se transmet “ sans endos, passe de main en main, sans aucune écriture, le porteur n’ayant rien à prouver, la simple possession formant son titre et la simple remise le rendant propriétaire de plein droit, sans la formalité d’un transport exprès qui serait surérogatoire et sans que le souscripteur puisse opposer au porteur la compensation du chef de son cédant, encore bien que la transmission n’ait pas de date certaine, si d’ailleurs elle avait été faite sans fraude ”. Un pourvoi est formé pour “ violation des articles 1131 et 1167 Code nap. et fausse application des articles 1289 et s. du même Code en ce que l’arrêt attaqué a décidé que la simple remise d’un billet au porteur entre les mains d’un tiers débiteur, a pu, en l’absence de toute espèce de payement de la part de ce tiers, lui en transférer la propriété et créer à son profit une cause de compensation opposable aux autres créanciers ” Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation au motif que “ la propriété d’un billet au porteur est transmissible par tradition manuelle de cet effet, et que Michel de Guigné, possesseur sans fraude d’un billet au porteur souscrit par Florence, a pu en compenser le montant avec le prix que lui devait ce dernier et qui n’avait encore été frappé d’aucune saisie‑arrêt lorsque cette compensation a été opposée, l’arrêt n’a violé aucune loi ”. A noter que le formalisme de la cession n’est pas directement abordé car la signification de la cession n’est pas requise pour permettre, même à l’égard des tiers, la compensation entre les dettes réciproques du cédant et du cessionnaire) ; Req., 18 janvier 1911, D. P. 1916. 1.231 (Le souscripteur d’un titre à ordre refuse de payer le porteur en invoquant un paiement antérieur entre les mains du bénéficiaire. Le pourvoi formé par le souscripteur notamment pour violation de l’article 1691 du Code civil est rejeté au motif que “ le débiteur d’une obligation au porteur, ayant accepté d’avance pour créancier le cessionnaire quel qu’il fut et s’étant engagé à payer la somme promise sans autre formalité que la représentation du titre, ne peut opposer au porteur de bonne foi d’autres exceptions que celles qui seraient personnelles à ce dernier ou qui résulteraient de la teneur même de l’acte ”) ; Req., 18 juillet 1938, Gaz. Pal. 1938. 2. Juris.738 ; S. 1939. 1.94 ; (Une saisie‑arrêt est pratiquée entre les mains du débiteur du prix de vente. Ce débiteur a antérieurement remis au vendeur une grosse à ordre qui stipule que “ l’endos étant attaché à une créance dont le caractère est purement civil, ne produira les effets que d’une simple cession de créance et non ceux attachés à l’endos commercial ”. Selon la Cour d’appel, les parties ont seulement manifesté par cette clause leur volonté d’écarter l’existence d’une obligation de garantie à la charge des endosseurs du titre. En conséquence, la Cour refuse de valider la saisie‑arrêt. Le pourvoi est rejeté. Le débiteur d’une obligation reçue en la forme authentique et stipulée payable au porteur de la grosse “ accepte par avance, quelle que soit la cause civile ou commerciale de la dette, pour créanciers directs tous ceux qui, successivement, deviendront porteurs du titre ”).

^[2124] Civ., 7 mai 1879, S. rec. 1.894.

^[2125] V. notamment sur les polices d’assurance au porteur consacrées par la loi du 13 juillet 1930 articles 10 et 61, reprisé aux articles L112‑5 et L. 132‑6 du Code assur, et la loi du 15 juin 1976 sur les copies exécutoires de créances hypothécaires au porteur.

^[2126] V. notamment : P. Brun, Nature de la clause de substitution dans le bénéfice d'un promesse unilatérale de vente : une autonomie de circonstance?, Rev. trim. dr. civ. 1996. 29 ; I. Najjar, Option et substitution dans la promesse unilatérale, D. 1988. Chr. 23 ; Soubise, La transmission, par substitution de bénéficiaire, des droits conférés par une promesse de vente, D. 1994. Chr. 237.

^[2127] F. Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 5e éd., 2001, n° 59, p 56.

^[2128] Civ., 31 janvier 1866, D. P. 1866. 1.69 (infra note 2132) ; Req., 17 juin 1938, S. 1938. 1.386 (La “ promesse unilatérale de vente n’engendrant à la charge du promettant, qu’une obligation de faire, correspondant à une créance mobilière au profit de la personne à qui la promesse a été faite, aucune disposition légale ni aucun principe ” n’en interdit la cession) ; Civ., 21 février 1951, Bull. civ. n° 74.

^[2129] Sur l’inapplicabilité de l’article 1840‑A du CGI et de l’article 1690 du Code civil à la substitution de bénéficiaire : Civ. III, 2 juillet 1969, D. 1970. Juris.150, note J.-L. Aubert ; Rev. trim. dr. civ. 1970.347, obs. Y. Loussouarn (Une promesse unilatérale de vente est accordée au bénéficiaire ou “ à tout autre acquéreur trouvé par lui ”. Le bénéficiaire “ fait connaître à la venderesse les noms de trois acheteurs ” en précisant “ qu’il levait l’option ”. Le promettant agit en nullité de la cession qui contrevient à l’article 7 de la loi du 19 décembre 1863 (codifié à l’article 1840‑A du CGI). Il est débouté par la Cour d’appel. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le promettant ; “ les juges du fond rappelant que la promesse unilatérale comportant la faculté pour celui‑ci de se substituer tout acquéreur de son choix, énonce justement que, pour réaliser une telle opération, une simple déclaration de sa part suffirait, qu’aucune cession de créance n’était intervenue entre lui et les acquéreurs désignés par lui, le contrat s’analysant en une stipulation pour autrui ”) ; Civ. III, 17 avril 1984, Bull. civ. p 87 ; D. 1985. Juris.234, note I. Najjar ; Defrénois 1984. art. 3343, n° 118, note G. Vermelle ; Rev. trim. dr. civ. 1987.778, obs. Ph. Rémy (Le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente s’est substitué un tiers dans le bénéfice de la promesse en vertu d’une clause de l’acte. Selon le pourvoi “ l’utilisation par le bénéficiaire de la promesse de la faculté contractuelle de substitution d’un tiers bénéficiaire, qui n’est pas une stipulation pour autrui est génératrice d’une cession de créance ”. Le pourvoi est rejeté car la Cour d’appel a retenu que le “ bénéficiaire initial, n’avait jamais levé l’option mais s’était borné à faire connaître qu’il se substituait les époux Saul, l’arrêt énonce à bon droit que cette substitution, qui n’a pas le caractère d’une cession, n’entre pas dans le domaine d’application de l’article 1840 A Code gén imp. ”). Civ. III, 1^er avril 1987, Bull. civ. n° 68 ; D. 1987. Juris.454, note L. Aynés ; Rev. trim. dr. civ. 1987.778, obs. Ph. Rémy (Une promesse de vente comporte une faculté de substitution. La personne substituée lève l’option et obtient la réalisation forcée de la vente. Le promettant conteste la substitution au vu de l’article 1690 du Code civil et de l’article 1840‑A du CGI, textes dont les formalités n’ont pas été respectées. Le pourvoi formé par le promettant est rejeté. L’“ arrêt retient, à bon droit que le fait pour les bénéficiaires d’une promesse de vente de se substituer un tiers ne constitue pas une cession de créance et n’emporte pas l’obligation d’accomplir les formalités prévues à l’article 1690 Code civ ”).

Sur le rejet de la qualification de cession lorsque le bénéficiaire substitué rétracte son acceptation : Civ. III, 27 avril 1988, D. 1989. Juris.65, note I. Najjar ; Civ. III, 27 novembre 1990, Bull. civ. n° 248 ; Defrénois 1991. art. 3514p. 1241, note Y. Dagorne-Labbe (Selon la Cour, “ l’exercice, par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, de la faculté qui lui a été reconnue de se substituer une autre personne, n’ayant pas le caractère d’une cession de créance, la Cour d’appel, qui a constaté que M. Breittmayer, bénéficiaire substitué, avait rétracté son acceptation, a pu. retenir que la qualité de Mme Steenldandt [bénéficiaire initial] pour lever l’option n’était pas douteuse ”).

Contra : à propos de l’article 1840‑A du CGI et de l’article 1690 du Code civil : Civ. III, 4 juin 1971, Bull. civ. n° 357, p 254 ; D. 1972. Somm.36 ; Gaz. Pal. 1971. 2. Juris.791 (L’article 7 de la loi du 19 décembre 1963 (codifié à l’article 1840‑A du CGI) est applicable à une promesse unilatérale de vente avec faculté de substitution) ; Civ. III, 7 juillet 1993, Bull. civ. n° 111 ; D. 1994. Juris.211, note A. Penneau (Une promesse de vente est assortie d’une clause de substitution. Le bénéficiaire substitué lève l’option et assigne le promettant en réalisation forcée de la vente. La Cour d’appel rejette l’action du bénéficiaire substitué au motif que la connaissance de la substitution par le promettant n’équivaut pas à son acceptation de la cession de la promesse. Le bénéficiaire substitué forme un pourvoi. Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel a exactement énoncé que la cession était soumise aux exigences de l’article 1690 du Code civil ”. Mais l’arrêt est cassé pour violation de l’article 1134 du Code civil au motif “ la faculté de substitution accordée par les époux Prunier, dans l'acte sous seing privé les liant à l'acquéreur, n'était assortie d'aucune autre condition que celle du cautionnement par l'acquéreur originaire de l'acquéreur substitué ”).

^[2130] Selon une instruction de l’administration fiscale “ fréquemment, les promesses unilatérales de vente sont consenties au profit d’un bénéficiaire déterminé ou de toute autre personne qu’il lui plairait de se substituer. La substitution antérieure à la levée de l’option d’un nouveau bénéficiaire au bénéficiaire initial de la promesse, doit être considérée comme une cession entrant dans le champs d’application des dispositions de l’article 7 de la loi du 19 décembre 1963 ” (Rép. notariat 1966, art. 28828, p 219).

^[2131] Aynès, note précitée.

^[2132] Civ., 31 janvier 1866, D. P. 1866. 1.69 (Selon la Cour “ rien ne s’oppose à ce qu’une promesse de vente devienne l’objet d’une cession. dans ce cas, le cédant quelles que soient les stipulations intervenues entre lui et son cessionnaire, n’en reste pas moins obligé directement vis‑à‑vis de l’auteur de la promesse ”) ; Riom, 21 mai 1884, D. P. 1885. 2.86.

^[2133] Ph. Malaurie, op. cit.

^[2134] Notamment Ass. Plén., 14 février 1975, D. 1975. Juris.349 ; D. 1975. Juris.349 ; Gaz. Pal. 1975. 1. Juris.342, note Brault (V. supra note 2017).

^[2135] Com., 6 mai 1997 (deux arrêts), Bull., n° 117 et, n° 118 ; D. 1996.588, note M. Billiau et C. Jamin ; D. aff. 1997.756 ; Rép Defrenois. 1997. 977, note D. Mazeaud ; Cont. Conc. Cons., 1997, n° 146, note L. Leveneur ; JCP éd. N, 1998. 770, note M.-L. Izoroche ; GP 1998. 1. Somm., note S. Piédelièvre (A l’occasion de la deuxième espèce, la Cour affirme que “ se référant à la stipulation contractuelle de substitution, qui ne prévoyait ni l’information de la société Gobert ni un agrément par elle, le tribunal a, justement, retenu que cette société ne pouvait s’opposer à son application ”).

^[2136] Cass., 24 juillet 1844, S. 1844. 1.787 ; Civ., 16 février 1848, D. P. 1848. 1.67 ; Civ., 20 juin 1876, S. 1877. 1.450 ; Amiens, 11 mai 1877, S. 1878. 2.39. Ces arrêts se fondent sur l’article 6 du décret du 24 août 1793 qui dispose que “ Le Grand Livre de la Dette Publique sera le titre unique et fondamental de tous les créanciers ”.

^[2137] Article 1^er, al. 1^er du décret du 7 décembre 1955 “ Les droits du titulaire d’un titre nominatif sont établis par une inscription sur les registres de la personne morale émettrice ”.

^[2138] Paris, 25 octobre 1991, Dr. sociétés 1992. mars, n° 63, obs. H. le Nabasque.

Rappr. Com. 30 juin 1992, Bull civ. n° 259 ; JCP 1992. IV. 2500(La mutation d’un titre nominatif modifiant l’étendue des droits de son propriétaire ne peut s’opérer à l’égard des tiers et de la société émettrice que par un transfert sur les registres de la société)

^[2139] Ancien article 110.

^[2140] Com., 1^er mars 1994, Bull. civ. n° 95 (La lettre de change acceptée ne mentionnant pas le nom du bénéficiaire est qualifiée de titre au porteur par la Cour d’appel. Le tiré accepteur reproche à l’arrêt d’appel d’avoir reconnu le porteur créancier du montant de l’effet. Son pourvoi est rejeté au motif que le titre établit la créance du porteur sur le souscripteur de la mention d’acceptation).

^[2141] Article 14 du règlement du Loto. Ce règlement a une nature contractuelle. Civ. I, 10 janvier 1995, Bull. civ. n° 26 ; vise l’article 1134 du Code civil.

^[2142] Civ. I, 10 janvier 1995, Bull. civ. n° 26 (Le parieur ne peut pas présenter le reçu ou le double du bulletin. La Cour, lui refuse sur le fondement de l’article 1134 du Code civil le droit de prouver sa créance par d’autres moyens en raison des termes de l’accord entre le parieur et la société française des jeux).

^[2143] H. Causse, thèse précitée, n° 959 et s. Selon l’auteur, l’inopposabilité s’explique par une cession de contrat “ par laquelle le titulaire d’un contrat négociable, le négociant abandonne sa position contractuelle au profit d’un tiers, le négociataire, opérant ainsi une substitution dans la personne que le cédé, le négocié a pour contractant ” (n° 968).

^[2144] A. Wahl, op. cit., n° 274.

^[2145] A. Wahl, op. cit., n° 273.

^[2146] Cité par J. Larguier, La notion de titre en droit privé, thèse, Dalloz Librairie, 1951, n° 164, note 2.

^[2147] H. L. et J. Mazeaud, et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. 2, vol. 1, 1991, p 1283, “ sans doute le titre [négociable] n’est‑ il qu’un instrument de preuve ”. Dès lors, l’élément caractéristique des titres négociables ne réside pas dans l’instrumentum mais dans le negotium. H. Causse, thèse précitée, n° 52. Le “ titre c’est avant tout l’essence de la relation entre les parties qui l’établissent ”. Bien qu’il ne néglige pas le rôle de l’instrumentum, il lui confère une place très marginale.

^[2148] A. Wahl, op. cit., n° 274. Il “ nous suffit d’avoir démontré que, dans l’intention des parties et d’après la nature des choses, il y a inséparabilité de la créance et du titre, pour qu’on soit forcé de faire dépendre la première du second, et non le second de la première ”. Adde. J.-P. Sortais, thèse précitée, p 15 résumant la théorie de l’incorporation : “ Le titre au porteur ne prouve pas seulement la qualité de créancier, il la crée. Le titre, bien qu’envisagé dans son sens matériel, ne fait pas seulement la preuve du droit : il est le droit lui‑même dans sa substance ”.

^[2149] J. Duclos, thèse précitée, n° 2‑3.

^[2150] Par exemple, J. Flour, J.-L Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, t. 1, L'acte juridique, Armand Colin, 9e éd. 2000, n° 431 et s., p 312 qui distinguent parmi les tiers : les tiers absolus, les créanciers chirographaires, les débiteurs, et les ayants cause à titre universel, les ayants cause à titre particulier.

Comp. A. Weill, thèse précitée, n° 52 et s. Au regard de l’article 1165 du Code civil sont assimilés aux contractants, les ayants cause à titre universel, les ayants cause à titre particulier, et les créanciers chirographaires. Cette interprétation repose d’une part sur la combinaison de l’article 1165 du Code civil et de l’article 1122 du Code civil (V. le rappel de la controverse sur l’interprétation de l’article 1122 du Code civil Ch. Jamin, La notion d'action directe, thèse, LGDJ, 1991, préface J. Ghestin, n° 234 et s). Elle repose d’autre part sur l’assimilation des créanciers chirographaires à une catégorie particulière d’ayant cause (A. Weill, thèse précitée, n° 68). Les tiers sont d’après l’auteur qui reprend une proposition de Beudant “ les ayants cause des parties quand on les considère non plus en cette qualité et individuellement, mais dans leurs rapports entre eux. Sont tiers entre eux ceux qui ont traité avec le même auteur, qui sont les ayants cause d’une même personne ”. (Ch. Beudant, Obligation, 1^re éd., n° 924).

^[2151] Les tiers absolus, les créanciers chirographaires et les débiteurs (J. Flour, J.-L Aubert, E. Savaux, op. cit., n° 431 et s., p 312 et s.).

^[2152] L’ayant cause à titre universel et l’ayant cause à titre particulier (J. Flour, J.-L Aubert, E. Savaux, op. cit., n° 438, p 318 et s.).

^[2153] Les ayants cause universels d’un contractant prennent purement et simplement la place de celui‑ci dans les droits et obligations nées du contrat. Ils perdent ainsi leur qualité originaire de tiers pour se trouver installés dans la situation de la partie au contrat à laquelle ils succèdent. J. Flour, J.-L Aubert, E. Savaux, op. cit., n° 436, p 316 et s.

Un autre exemple est fourni par les créanciers chirographaires qui saisissent une créance. Le créancier chirographaire a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Par la saisie d’une créance figurant à l’actif du patrimoine de son débiteur, le créancier chirographaire acquiert un droit sur un élément déterminé de l’actif de son débiteur. L’ancienne saisie‑arrêt fut assimilée à une cession judiciaire de créance (M. Donnier, op. cit., n° 981, p 320).

^[2154] Comp. J.-L. Aubert, art. précité, n° 57 refuse de consacrer la terminologie de M. Ghestin assimilant aux parties les personnes titulaires actives ou passives des effets obligatoires engendrés par le contrat. M. Aubert estime que la qualité de partie, au sens de l’article 1165 du Code civil, s’apprécie seulement au jour de la formation de la convention. Il utilise le terme de tiers lié pour désigner l’ayant cause qui acquiert une créance par une transmission conventionnelle grâce au “ déplacement. de l’effet obligatoire originaire du contrat ”. C. Guelfucci-Thibierge, art. précité, propose de concilier les conceptions de M. Ghestin et de M. Aubert en distinguant les parties au moment de la formation du contrat et les parties au moment de l’exécution du contrat (n° 29). Le cessionnaire, un tiers au moment de la formation du contrat, serait une partie au moment de son exécution.

^[2155] J. Ghestin, La distinction entre les parties et les tiers au contrat, JCP. 1992. I. 3628, n° 3 ; Déjà en ce sens R. Savatier, Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats, Rev. trim. dr. civ. 1934. 525, n° 3.

^[2156] En revanche, jusqu’à l’acceptation du tiré, la convention incorporant le droit dans le titre ne sera pas opposable aux personnes qui prétendent avoir un droit sur la créance formant la provision issu d’une autre source que la lettre de change. Ces personnes sont de véritables tiers à la incorporant le droit dans le titre.

^[2157] Le créancier non cambiaire invoquant un droit né antérieurement à l’acceptation ne l’emportera pas nécessairement dans le conflit l’opposant au porteur. Le conflit se résoudra par une comparaison des dates d’opposabilité des droits du créancier non cambiaire et du porteur.

^[2158] Ancien article 142 et suivants.

^[2159] Com., 20 novembre 1974, Bull. civ. n° 295 A propos d’une photocopie de la lettre) ; Paris, 18 novembre 1981, Gaz. Pal. 1981. 1. Juris.179 ; Rev. trim. dr. com. 1982.269 (Au sujet d’un bordereau d’envoi au nom du tiré) ; Paris, 31 mai 1983, D. 1984. IR.72, obs. M. Cabrillac (Une “ personne ne peut prétendre justifier de la qualité de porteur de l’effet. [par d’autres documents que] l’original de la lettre de change sur lequel se fonde le droit abstrait du porteur à en obtenir le paiement ”).

^[2160] Cette hypothèse doit être nettement distinguée de l’action du véritable propriétaire contre le voleur ou celui qui trouve le titre : dans cette hypothèse la désignation par le titre est une présomption simple.

^[2161] Paris, 23 juillet 1836, Jurisprudence Générale, V. Effet de commerce, Dalloz, 1850, n° 925. Le pourvoi contre l’arrêt est rejeté par la chambre des requêtes de la Cour de cassation en date du 5 décembre 1837, Jurisprudence Générale, V. Effet de commerce, Dalloz, 1850, n° 925, au motif que l’article 19, tit. 5, de l’ordonnance de 1653 invoqué par le pourvoi est abrogé. Cette article instaurait une procédure permettant au porteur dépossédé par perte ou vol du titre d’obtenir un paiement du débiteur. La Cour ajoute cependant que l’article 19, tit. 5, de l’ordonnance concerne la lettre de change et non des actions payables au porteur.

Comp. Civ. 15 novembre 1841, Jurisprudence Générale, V. Effet de commerce, Dalloz, 1850, n° 925 (Le général de Ponthon est un porteur dépossédé du titre par un vol prouvé. Le contentieux ne s’est pas engagé sur la possibilité d’obtenir le paiement de la société, mais sur le tribunal compétent pour statuer sur le litige entre le porteur dépossédé et la société émettrice. Si le général de Ponthon a conservé sa qualité d’associé, ce litige relève de la compétence d’un tribunal arbitral (ancien article 51 du Code de commerce). S’il a perdu la qualité de créancier, le litige relève de la compétence du tribunal de commerce. Le tribunal de commerce saisi par le général de Ponthon se déclare incompétent. Le jugement est confirmé en appel. Le pourvoi formé par la société soutient que “ nul ne peut réclamer le privilège d’associé s’il n’est porteur du titre ”. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que “ le fait de l’acquisition des dix actions dont il s’agit avait constitué le baron de Ponthon actionnaire et propriétaire desdites actions. ledit général n’a pas perdu cette qualité par la privation résultant du vol à lui fait ”. L’arrêt laisse en suspend la question tranchée dans le précédent l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, 23 juillet 1836 sur l’issue de la contestation opposant le porteur dépossédé à la société).

Comp. également la pratique consistant à délivrer un duplicata du titre perdu. Il “ s’était trouvé des Tribunaux pour l’ordonner lorsque trente ans s’étaient écoulés à partir de la perte ou du vol. Mais une pareille solution était très discutable, la prescription libératoire ne pouvant courir au profit de l’établissement débiteur que trente ans après l’échéance des titres ”. J. Bézard-Falgas, Le contentieux des oppositions sur titres d'actions et d'obligations, Paris, 1908, n° 179.

^[2162] Avant l’adoption de la première loi sur le vol et la perte des titres à ordre, les établissements débiteurs recouraient à des accords particuliers avec les propriétaires dépossédés, J. Bézard-Falgas, op. cit., n° 171 rapporte que la “ Compagnie de Lyon exigeait que le propriétaire lui signifiât une opposition en lui justifiant de son droit sur les titres perdus. La preuve du droit une fois faite, elle passait avec l’opposant une convention en vertu de laquelle des titres au porteur nouveaux étaient créés en remplacement des titres perdus, et convertis au nom de l’opposant avec mention d’inaliénabilité pendant trois ans à compte du jour de l’opposition. Le certificat nominatif permettait d’abord au titulaire de toucher les intérêts ou dividendes ; mais pour garantir la Compagnie contre une réclamation possible du tiers porteur des titres, elle faisait inscrire au nom de l’opposant un certain nombre de titres frappés de la même mention d’inaliénabilité et représentant les revenus pendant cinq ans des titres perdus ; ces revenus devenaient ainsi payables avant prescription. Enfin, pour le cas où les titres perdus viendraient à être présentés à ses guichets, la Compagnie se réservait le droit de suspendre l’effet de ces conventions jusqu’au règlement définitif de la question de propriété entre le porteur des titres et l’opposant ”.

^[2163] Civ. I, 10 janvier 1995, Bull. civ. n° 26 (Un parieur ne peut présenter le reçu ou le double du bulletin. La Cour de cassation lui refuse sur le fondement de l’article 1134 du Code civil le droit de prouver sa créance par d’autres moyens que la présentation du reçu ou du double du bulletin, l’accord entre le parieur et la société française des jeux excluant tout autre mode de preuve).

^[2164] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1253, p 1129, note 2.

^[2165] Comp. à propos d’une saisie‑arrêt. Req., 18 juillet 1938, Gaz. Pal. 1938. 2. Juris.738 (Un conflit oppose le porteur d’une grosse à ordre et un créancier ayant pratiqué une saisie‑arrêt entre les mains du débiteur de la créance constatée par la grosse. La Cour de cassation rejette le premier moyen du pourvoi reprochant aux juges du fond l’application de l’ancien article 149 de l’ancien Code de commerce qui disposait qu’“ il n’est admis d’opposition au payement qu’en cas de perte de la lettre de change, ou de la faillite du porteur ”. Elle rejette également le second moyen du pourvoi reprochant à la Cour d’appel d’avoir dénaturé la convention des parties. Selon la Chambre des requêtes, la Cour d’appel d’Angers n’a pas dénaturé la convention des parties ni violé aucun principe en estimant que les parties “ n’avaient pas voulu mettre obstacle à la naissance d’un droit directe au profit du porter et à l’interdiction, qui en est la conséquence nécessaire, de rendre ce droit indisponible ”).

La volonté suffit à lier le droit au titre et ainsi interdire la saisie de la créance entre les mains du débiteur. Bien que la solution soit identique à celle posée par l’ancien article 149 de l’ancien Code de commerce, la référence à ce texte est d’une part inutile comme le souligne Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 319 bis. “Pour exclure l’opposition des créanciers des endosseurs précédents, il n’est pas besoin d’invoquer l’article 149 du Code de commerce ; il suffit de se prévaloir du principe selon lequel le dernier porteur d’un titre à ordre est réputé avoir toujours été le seul et unique créancier ”. La référence à l’ancien article 149 du Code de commerce est d’autre part critiquable car elle étend les dispositions spéciales régissant la lettre de change à un titre ne comportant pas les mentions requises pour sa qualification.

^[2166] Le décret‑loi de 1935 ne régit que le chèque utilisé comme instrument de paiement. Le chèque de garantie échappe au décret. Les arrêts l’admettant interdisent au porteur de s’opposer au paiement du chèque.

TGI Paris, 26 avril 1993, D. 1994. Juris.227, note A. M. Romani (Le bénéficiaire d’un chèque qui utilise celui‑ci, non pas en tant qu’instrument de paiement mais à titre de garantie d’une lettre de change et comme moyen de pression, accepte de se situer en dehors des dispositions légales relatives au chèque et ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 32 [désormais L. 131-35 du Code monétaire et financier] relatives à la mainlevée de l’opposition).

Comp. Paris, 8 décembre 1993, Rev. trim. dr. com. 1994.324, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (L’arrêt se fonde de façon contestable sur l’article 32 du décret‑loi [désormais L. 131-35 du Code monétaire et financier], “ la notion de chèque de garantie n’existant pas en droit français ”. La Cour en déduit que le chèque litigieux n’ayant été ni volé, ni perdu, ni utilisé de façon manifestement frauduleuse, l’opposition faite à son paiement par le tireur est injustifiée et doit être levée ”. Le recours à l’article 32 ne s’imposait donc pas. Sauf dérogation prévue par la loi, le droit commun du titre négociable interdit les oppositions au paiement).

Contra. Paris, 27 mai 1994, Rev. trim. dr. com. 1994.531, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (L’arrêt semble admettre une opposition du tireur motivée par l’utilisation frauduleuse de la part du bénéficiaire d’un chèque de garantie qui aurait dû le restituer à une date déterminée et qui l’avait présenté au paiement onze mois après. Mais, de l’aveu des commentateurs, la complexité des faits soumis à l’appréciation de la Cour rend délicate l’analyse de l’arrêt non reproduit).

^[2167] Paris, 27 février 1854, S. 1854. 2.355 ; Paris, 29 juillet 1857, S. 1857. 2.636 (Le propriétaire dépossédé de ses actions et obligations forme une opposition au paiement des intérêts échus et des dividendes, puis demande la délivrance d’un duplicata sous caution. Le jugement du tribunal ordonnant la versement des sommes à la Caisse des dépôts et consignation n’est pas infirmé par la Cour d’appel) ; 13 mai 1865, S. 1865. 2.153 ; S. 1865. 2.153. Pour la consignation Paris, 24 juillet 1858, S. 1865. 2.153, note J.-E. Labbe.

^[2168] Ancien article 140.

^[2169] Ancien article 32 du décret‑loi du 30 octobre 1935.

^[2170] L’alinéa 4 de l’article L. 131-35 du Code monétaire et financier (ancien article 32 du décret‑loi du 30 octobre 1935) dispose que “ si, malgré cette défense, le tireur fait une opposition pour d’autres causes, le juge des référés, même dans le cas où une instance au principal est engagée, doit, sur la demande du porteur, ordonner la mainlevée de l’opposition ”.

^[2171] A propos du chèque Com., 4 juin 1991, Bull. civ. n° 201. L'escroquerie n'est pas comprise dans l'énumération limitative des cas où l'opposition au paiement d'un chèque est permise ”).

A propos de la lettre de change, la jurisprudence de la Cour de cassation est constante : Crim., 23 avril 1953, JCP 1953. IV.485 ; Com., 29 novembre 1982, Rev. trim. dr. com. 1985.125, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (L’arrêt de la Cour d’appel viole les articles 116 et 122 du Code de commerce [désormais L. 511-7 et L. 511-12] en déboutant le banquier porteur d’une lettre acceptée de son action en paiement contre le tiré au motif qu’une saisie‑arrêt avait été pratiquée avant la présentation à l’acceptation).

Comp. l’interdiction des oppositions émanant d’un créancier du tireur : Req., 20 mai 1855, D. P. 1886. 1.82 (Prohibant la saisie‑arrêt d’un créancier du tireur postérieurement à la création et à l’endossement de la lettre) ; Civ., 21 juillet 1855, D. P. 1855. 1.28.

Comp. également l’interdiction des oppositions au paiement émanant de l’avaliste Com., 19 avril 1985, Bull. civ. n° 119 ; Rev. trim. dr. com. 1986.122, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié.

^[2172] A propos de la lettre de change, “ Sont déclarés inopérantes les oppositions au paiement par un signataire quelconque qui voudrait empêcher le paiement sous prétexte qu’il n’était pas réellement débiteur de celui au profit duquel il a souscrit le titre ” R. Roblot, op. cit., n° 333.

^[2173] Ainsi, Com., 13 novembre 1990, Bull. civ. n° 274 Lorsque le juge des référés est tenu d'ordonner la mainlevée de l'opposition faite au paiement d'un chèque, il ne peut prescrire la mise sous séquestre de la somme représentant le montant du chèque).

^[2174] En faveur de l’opposition : Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 319. “ La disposition de l’article 149 du Code de commerce [désomrais l’article L. 511-42] qui prohibe, en principe, l’opposition, ne s’applique qu’à la lettre de change, non à la provision. En conséquence, une opposition peut être formée en paiement de la créance qui constitue la provision ”.

Contra. R. Roblot, op. cit., n° 196. “ Toutefois, il est généralement admis que le droit éventuel qui appartient au porteur avant l’échéance suffit à empêcher les créanciers du tireur de saisir‑arrêter la provision entre les mains du tiré. Cette interdiction est une conséquence nécessaire de l’article 140 du Code de commerce [désormais L. 511-31] qui n’admet l’opposition entre les mains du tiré que dans les deux seuls cas de perte du titre et de liquidation des biens du porteur ”.

^[2175] Admettant la saisie de la provision par les créanciers du tireur : Req., 20 mai 1855, D. P. 1886. 1.82 (La Cour relève qu’en l’espèce, la saisie est effectuée postérieurement à la création et à l’endossement de la traite) ; Com., 6 juin 1984, Bull. civ. n° 186 ; Rev. trim. dr. com. 1985.124, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le porteur d’une traite non acceptée n’obtient pas le paiement du tiré. En effet, un avis à tiers détenteur a été notifié au tiré avant l’échéance de la lettre, a opéré, comme jugement valant saisie‑arrêt passé en force de chose jugée. Le porteur agit alors contre les cautions du porteur. Les cautions excipent de la violation de l’article 140 du Code de commerce [désormais L. 511-31] par l’avis à tiers détenteur. La Cour d’appel admet l’exception. L’arrêt est cassé par la Chambre commerciale au motif que “ les effets litigieux n’étant pas été acceptés par le tiré, les cautions ne pouvaient se prévaloir du droit cambiaire et des dispositions de l’article 140 du Code de commerce [désormais L. 511-31]).

En revanche le porteur prime le créancier pratiquant une saisie postérieurement à l’acceptation Trib. Civ. Seine, 12 décembre 1952, Gaz. Pal. 1953. 1. Juris.97 (Une saisie‑arrêt est pratiquée entre les mains du tiré accepteur par un créancier du tireur. Le président du tribunal refuse d’ordonner la mise sous séquestre de la lettre acceptée et endossée au profit d’un porteur de bonne foi).

Contra refusant aux créanciers d’un porteur d’agir sur la provision Com., 29 octobre 1982, Bull. civ. n° 374 ; D. 1983. IR.246, obs. M. Cabrillac (Un endossement pignoratif est consenti au profit d’une banque. La banque demande au tiré le paiement de l’effet. Le tiré refuse de payer au motif qu’une saisie avait été pratiquée entre ses mains. L’arrêt d’appel a rejeté l’action de la banque contre le tiré au motif que la saisie‑arrêt avait été pratiquée avant la présentation au paiement. L’arrêt est cassé au motif d’une part que la transmission d’une lettre de change s’opère à la date de la remise du titre, et d’autre part que les obligés de la lettre de change ne peuvent invoquer contre le porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur. Ce second fondement encourt deux critiques. D’une part, l’arrêt vise l’article 122 du Code de commerce [désormais L. 511-13]. Cet article concerne l’endossement à titre de procuration et non l’endossement pignoratif. D’autre part, le tiré n’a pas en l’espèce accepté la lettre de change. Il n’est donc pas obligé sur le fondement du droit du change) ; Com., 15 juin 1993, Bull. civ. n° 245 ; D. 1994. Juris.181, note M. Cabrillac.

^[2176] Ch. Beudant, Obligation, 1ère éd., n° 924.

^[2177] G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, Les biens, Dalloz, par P. JOURDAIN, 1995, n° 26.

^[2178] Ce tribunal par ce jugement Trib. Civ. Seine, 27 juin 1923, Gaz. Pal. 1923. Juris.289 a tranché le conflit opposant Madame Pirou, propriétaire d’actions nominatives à un sous‑acquéreur de bonne foi. Les actions de Madame Pirou avaient été apportées en dot lors de son mariage placé sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts. Le mari de Madame Pirou, avant d’être condamné aux travaux forcés pour tentative d’assassinat, avait imité la signature de sa femme afin de transmettre ses actions. L’arrêt a rejeté l’action de Madame Pirou contre la personne désignée par le titre au motif qu’“ un titre nominatif ne se revendique pas ; qu’il est en effet de son essence d’être négociable, c’est‑à‑dire facilement et sûrement transmissible ; qu’en le créant l’établissement débiteur s’est engagé à en faciliter la circulation et à considérer comme légalement propriétaire celui qui lui présentera le certificat d’inscription établi à son nom en conformité de la mention portée sur les registres sociaux ” “ le transfert constitue d’une manière absolue, et à l’égard de tous, la preuve écrite et complète du droit de ce nouveau titulaire au profit duquel la transmission de propriété s’est antérieurement opérée par le seul consentement des parties ; qu’une fois cédé, le nouveau titre, doit à raison de sa négociabilité, demeurer aux mains du cessionnaire, quelles que soient les conditions de son acquisition ”.

Ce jugement encourt trois reproches. La force et la généralité de la motivation teintée d’idéologie contraste avec la faiblesse de son fondement juridique. Les vagues impératifs de rapidité et de sécurité du commerce sur lequel il repose ne suffisent pas à exclure en toutes circonstances la revendication des titres négociables comme l’atteste autant la loi de 1872 sur la revendication des titres aux porteurs perdus ou volés, que la jurisprudence de la Cour de cassation déjà connue à la date du jugement (V. infra note 2179). S’il n’existe pas d’exemple de revendication de titres nominatifs, c’est tout simplement parce que la revendication vise à faire reconnaître un droit sur une chose corporelle. Or les titres nominatifs ne constituent pas des meubles corporels. Leur “ revendication ”, au sens stricte, est donc impossible. D’autre part, statuant dans un conflit opposant le propriétaire à un sous‑acquéreur, le tribunal ne peut sérieusement se référer à des considérations tirées des rapports entre la personne désignée par le titre et l’établissement débiteur sans méconnaître la relativité des conventions. Enfin, la bonne foi du sous‑acquéreur justifiait très certainement la protection conférée par l’apparence. Il n’appartient cependant pas au juge de se substituer aux parties qui auraient pu l’invoquer.

^[2179] Civ., 13 novembre 1867, D. P. 1867. 1.445 (Des actions et obligations nominatives et au porteur sont transmises aux frères Juron sans contrepartie par leur grand‑oncle Fuchez. Les légataires particuliers de Fuchez contestent le transfert au bénéfice des frères Juron. En s’appuyant sur des présomptions, l’arrêt d’appel fait droit à la demande des légataires particuliers, les frères Juronétant considéré comme de simples dépositaires. La Chambre civile casse l’arrêt d’appel pour violation de l’article 1341 du Code civil qui “ défend la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes, et que, suivant les articles 1347 et 1353, il n’y a d’exception à cette règle que dans le cas de commencement de preuve par écrit ou lorsque les actes sont attaqués pour cause de fraude ou de dol ”) ; Req., 17 décembre 1873, D. P. 1874. 1.145 (Un conflit porte sur des actions nominatives remises en gage par un constituant sans droit. Le pourvoi est formé contre l’arrêt d’appel ayant admis la restitution des actions nominatives aux héritiers du véritable propriétaire. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que si “ l’inscription sur les registres d’une société anonyme du transfert d’une action nominative, constitue la preuve écrite et complète de la propriété du titulaire, cette preuve peut être détruite par la preuve contraire, administrée conformément à la loi ”) ; Cass., 31 octobre 1900, Journ. soc. 1901.54 (Lebaudy achète des valeurs industrielles. Elles sont immatriculées à son nom pour la nue‑propriété et au nom de Païva pour l’usufruit. Lebaudy prétend que Païva devait lui rembourser le capital de la rente viagère, et à défaut que la pleine propriété des titres soit immatriculée à son nom. Lebaudy forme un pourvoi contre la Cour d’appel qui n’a pas fait droit à sa demande. La Cour de cassation rejette le pourvoi, notamment au vu des article 1341 et 1347 du Code civil. au motif que le transfert des valeurs industrielles constitue au profit de celui au nom de qui elles sont immatriculées, une preuve de propriété et de paiement. dans le cas où la transmission a eu lieu à titre onéreux. Lebaudy doit en principe prouver par écrit l’inexécution de l’obligation de payer le prix) ; Civ., 18 octobre 1909, S. 1911. 1.489 (Guérard effectue une donation déguisée d’obligations au profit de Morizot. Un tiers conteste l’acceptation de Morizot avant le décès du donateur. En l’absence d’acceptation avant cette date, la donation déguisée est nulle. La Chambre civile casse, au vu des articles 1353 et 1347 du Code civil, l’arrêt d’appel rejetant la demande du tiers. Bien que le transfert absolument régulier constitue une preuve écrite et complète du dessaisissement du donateur, la Cour d’appel aurait dû examiner si le tiers ne rapportait pas un commencement de preuve par écrit permettant d’examiner les présomptions invoquées par ce tiers) ; Civ. I, 20 avril 1977, Bull. civ. n° 182 Dans un conflit entre le propriétaire dépossédé sans son accord et l’acquéreur, l’inscription ne s’oppose pas à la nullité du transfert) ; Com., 31 mars 1981, Bull. civ. n° 170 (Cassation pour défaut de réponse aux conclusions, l’arrêt qui se fonde sur la présomption de propriété attachée à l’inscription des actions au nom d’un autre actionnaire pour rejeter l’action en revendication du propriétaire dépossédé qui soutenait que l’acte de cession portait une signature qu’il ne reconnaissait pas) ; Com., 24 janvier 1989, Bull. civ. n° 38 (l’exposé de l’arrêt) ; Paris, 25 octobre 1991, Dr. sociétés 1992. mars, n° 63, obs. H. le Nabasque (L’inscription de la transmission des titres nominatifs sur le registre des mouvements de la société entraîne une présomption simple de propriété au profit de la personne inscrite).

Après le dématérialisation des valeurs mobilières : Civ. I, 16 juillet 1992, Bull. civ. n° 238 Le prétendu ayant cause n’était pas en mesure d’établir la preuve de l’acte de cession. Le propriétaire obtient en appel l’annulation de l’ordre de mouvement. Selon le pourvoi “ dès lors que le cédant signe l’ordre de mouvement, la preuve serait rapportée de l’accord définitif des parties sur les conditions de la cession ”. Il est rejeté au motif que “ les textes invoqués ne dérogent aucunement aux règles générales de la vente, notamment celles qui résultent de l’article 1591 du Code civil ”).

^[2180] Cass., 24 juillet 1844, S. 1844. 1.787 (A l’occasion d’une donation déguisée d’une rente, la Cour de cassation affirme que l’inscription forme une preuve écrite des droits de la personne au profit de celui de qui elle a été faite. Cette preuve ne peut être détruite par présomptions que s’il existe un commencement de preuve par écrit ou pour cause de fraude ou de dol) ; Civ., 16 février 1848, D. P. 1848. 1.67 (L’abbé Hanon institue par testament la sœur Desboutin pour sa légataire universelle. Elle est chargée de remettre ses biens à une congrégation religieuse. Au décès de l’abbé, la succession se compose notamment de titres de rentes inscrit à son nom sur le grand livre de la dette publique. Graux, héritière de l’abbé, demande l’annulation du testament et la restitution de la rente. Desboutin déclare que la rente fut remise à titre précaire à l’abbé par la congrégation. L’arrêt déclare Graux sans qualité ni intérêt pour agir au motif que l’abbé ne serait pas le propriétaire de la rente. La Chambre civile casse l’arrêt d’appel au motif que l’abbé est présumé propriétaire de la rente inscrite à son nom. La preuve contraire aurait dû être apportée par un écrit ou un commencement de preuve par écrit et non par un simple témoignage) ; Civ., 13 novembre 1867, D. P. 1867. 1.445 et sur renvoi Amiens, 11 mai 1877, S. 1878. 2.39 (Ponsot reçoit par succession le sixième des rentes la composant. Mais par erreur l’inscription sur le grand livre de la dette publique la désigne comme propriétaire du tiers des rentes. Coffin est le véritable nu‑propriétaire du sixième des rentes inscrites par erreur au nom de Ponsot. Cette erreur est imputable aux graves négligences d’un notaire, mandataire de Coffin. Ponsot, au nom de laquelle les rentes furent inscrites par erreur les transfert à un tiers ignorant son défaut de qualité. Coffin actionne ce tiers en vue de procéder à la rectification de l’inscription. L’arrêt faisant droit à la demande de Coffin est cassé par la Chambre civile. La Chambre admet que la présomption tirée de l’inscription du nom d’une personne sur le grand livre de la dette publique peut être renversée ; mais l’action ne saurait être “ accordée contre le cessionnaire de bonne foi auquel le propriétaire dénommé dans l’inscription a cédé son droit établi par le titre. Que le cessionnaire a dû en effet, faire foi à un titre qui. constatait de façon authentique les droits du cédant ”. L’arrêt doit être pleinement approuvé. Bien que le véritable titulaire n’ait pas consenti au transfert, il doit assumer le risque engendré par son mandataire, le notaire négligent à l’origine de l’erreur) ; Civ., 20 juin 1876, S. 1877. 1.450.

Selon l’article 6 du décret du 24 août 1793 “ Le Grand Livre de la Dette Publique sera le titre unique et fondamental de tous les créanciers ”. Cet article signifiait d’après le rapport Cambon “ Que l’inscription sur le Grand livre soit le tombeau des Anciens contrats et le Titre unique et fondamental de tous les créanciers ” cité par C. Bosgiraud, Etude critique de la nominativité des valeurs mobilières dans le système français, thèse, Paris I, 1978, n° 31 “ Cette loi fut inspirée essentiellement par des considérations politiques ; il s’agissait d’uniformiser et de républicaniser la dette. Tous les notaires et dépositaires de titres de créance sur l’Etat étaient tenus, sous une peine grave, de déposer ces titres entre les mains des agents de l’autorité, sans en délivrer, ni garder d’expédition. Tous les particuliers créanciers de l’Etat durent produire leurs titres dans un certain délai, Une fois les titres réunis, les noms des créanciers ainsi que les sommes dues furent inscrites sur le Grand Livre de la Dette Publique ”.

^[2181] A propos d’une une mesure de séquestre de lettre de change dont la légitimité de la détention est contestée, D. 1975. 46 ; Com., 21 décembre 1974, Bull. civ. n° 321 ; Gaz. Pal. 1975, 1 somm. 35.

^[2182] La possession du titre au porteur prouverait la propriété du possesseur Civ., 15 mars 1863, D. P. 1865. 1.396 (Une demeure est divisée en deux parties. L’une est occupée par un locataire, l’autre par un sous‑locataire. Le sous‑locataire tombe en faillite. Des obligations au porteur appartenant au locataire et se trouvant dans la partie de l’immeuble qu’il n’avait pas sous loué sont remises par erreur aux syndics de la faillite. Le tribunal a déclaré le locataire mal fondé dans sa demande en restitution des titres au motif qu’il ne justifierait pas de sa propriété. Le jugement est cassé au vu de l’article 2279 du Code civil au motif que le syndic n’a pas détruit, “ par une preuve contraire, la présomptions de propriété résultant en sa faveur de la possession où elle était de ses obligations au porteur ”) ; Civ., 24 avril 1866, D. P. 1866. 1.347 (Andriot emploie Remps, une domestique à gage. Elle prétend qu’avant son décès, Andriot lui a remis des titres au porteur de main à main. L’arrêt écarte l’éventualité d’une donation. Le pourvoi reproche à l’arrêt de faire droit à l’action des héritiers qui revendiquaient la propriété des titres entre les mains de Remps. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que l’article 2279 Code civil devenait sans application à la cause, dès lors qu’il est établi que la demanderesse détenait les titres de mauvaise foi).

^[2183] Com., 4 juin 1991, Bull. civ. n° 208. En raison du litige l’opposant au tireur, le tiré refusé de payer le porteur d’une lettre de change non acceptée. Peu après, il paye le tireur. La Cour d’appel rejette l’action en paiement du porteur contre le tiré. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale au vu de l'article 116 du Code de commerce en ses alinéas 2 et 3 [désormais L. 511-7]. La Cour aurait dû rechercher si la créance n'existait pas déjà en son principe à l'échéance).

^[2184] Amiens, 9 décembre 1872, S. 1872. 2.262 (Postérieurement à la subrogation, le débiteur s’acquitte de sa dette entre les mains du mandataire du subrogeant. Selon la Cour, ce paiement libère le débiteur au motif que “ si l’existence de la subrogation n’est subordonnée à l’accomplissement d’aucune formalité, que si elle est acquise de plein droit, indépendamment de toute remise de titre, signification ou acceptation, au profit de celui qui paie dans les conditions de l’article 1251 du Code civil, il n’en est pas moins vrai qu’elle ne peut avoir d’effet vis‑à‑vis du débiteur qu’autant que le paiement, qui en est le principe, a tourné au profit de celui‑ci ; qu’autrement, elle manquerait de cause légale ; que le subrogé doit donc avertir d’une façon quelconque le débiteur du paiement qu’il a fait ; que, si le débiteur n’est pas averti et que, s’il paie lui‑même le créancier, il ne sera exposé à aucun recours de la part du subrogé ”) ; Poitiers, 11 décembre 1893, S. 1897. 1.394 ; Com., 13 juillet 1954, D. 1954. Juris.681 (La transmission est qualifiée par les juges du fond de cession de créance. Elle est requalifiée par la Cour de cassation de subrogation. Il en résulte que l’arrêt subordonnant la recevabilité de l’action du subrogé à une signification est cassé pour violation de l’article 1250 du Code civil) ; Civ. I, 5 avril 1978, Bull. civ. n° 144 Les juges du fond admettent la recevabilité de l’action d’un subrogé agissant contre le débiteur. Le pourvoi soutient que la subrogation est inopposable car les formalités exigées pour l’opposabilité de la cession n’ont pas été accomplies. Il est rejeté par la Cour de cassation au motif que les formalités requises pour l’opposabilité de la cession “ sont sans application en cas de subrogation ”) ; Paris, 10 février 1994, D. 1994. IR.99 (V. infra note 2205). La subrogation conventionnelle est opposable aux tiers, notamment au débiteur sans l’accomplissement de formalité de signification). Com., 5 juillet 1994, Bull. civ. n° 250, p 197 Le pourvoi soutient que l’article 179‑29 du Code des assurances prévoit, non la subrogation de l’assureur dans les droits et action de l’assuré après paiement de l’indemnité, mais une acquisition des droits de ce dernier au profit de l’assureur : qu’il en résulte que les formalités de l’article 1690 du Code civil relatif à la cession de créance étaient applicables “ l’assureur ayant payé une indemnité d’assurance a acquis, conformément à l’article L. 172‑29 du Code des assurances, et à concurrence de son paiement, tous les droits de l’assuré nés des dommages qui ont donné lieu à garantie ”. L’assureur subrogé dans les droits de son assuré est recevable à agir en justice sans avoir à accomplir les formalités prévues par l’article 1690 du Code civil concernant la cession de créance).

^[2185] Delvincourt, Institutes de droit civil, 1824, t. II, p 599 ; cité par J. Mestre, p 58, note 29. J.-B. Duvergier, op. cit., n° 237, p 298. “ Le cessionnaire n’est saisi qu’au moyen de la signification du transport ou de l’acceptation par acte authentique. Il en est de même du subrogé par le créancier, qui, sous presque tous les rapports, est un véritable cessionnaire ”.

^[2186] C. Demolombe, op. cit., n° 329, p 280. Il écarte l’article 1690 au motif que le texte se réfère à la cession et non pas subrogation. Gauthier, op. cit., n° 134, p 141 Les formalités de l’article 1690 du Code civil sont écartées parce que la subrogation conventionnelle ne constitue “ pas une vente de créance, comme le transport mais une stipulation accessoire au paiement. Or la disposition de l’article 1690 qui prescrit la signification ou l’acceptation du transport est une disposition exceptionnelle, qui ne peut recevoir application qu’au cas spécial pour lequel elle a été introduite, celui du transport d’une créance ”.

^[2187] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 387, p 352.

Adde, Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 79, p 155 ; J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, n° 46, p 58 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1270, p 1141.

^[2188] V. supra n° 573.

^[2189] F. Laurent, op. cit., n° 13, p 28. Les “ mêmes motifs pour lesquels la loi prescrit certaines formalités dans l’intérêts des tiers, en cas de cession, existent en cas de subrogation ”.

^[2190] Dispensant les quittances de l’exigence d’une date certaine Req., 5 août 1839, Jur. gén., V. Saisie-arrêt 336 ; Civ., 23 août 1841, S. 1841. 1.756 ; Civ., 26 juillet 1880, S. 1882. 1.356 ; Civ., 11 février 1946, D. 1946. Juris.389, note A. Chéron.

Contra exigeant une date certaine Req., 19 mars 1823, Jur. gén., V. vente n° 1790 ; Civ., 23 août 1841, Jur. gén., V. vente n° 1793 ; Req., 22 février 1854, D. P. 1854. 1.188 ; Req., 12 avril 1907, S. 1908. 1.756.

^[2191] V. infra note 2215.

^[2192] P. Chaumette, art. précité, spéc. n° 4. “ L’admission d’une véritable subrogation personnelle, en l’absence de tout paiement, aurait pour intérêt de permettre une cession de créance échappant d’une part, aux formalités de l’article 1690 du Code civil, et, d’autre part, à la mesure comme à la concomitance au paiement ”. Mais la cession de créance disparaîtrait si une telle subrogation était admise.

^[2193] Sous réserve de la prescription.

^[2194] J. Carbonnier, op. cit., n° 327.

^[2195] J. Carbonnier, op. cit., n° 337, p 594. La compensation épargne un double transfert de fonds.

^[2196] La seule réserve concerne la compensation entre l’obligation de la caution de payer le montant de la dette garantie, et les dommages et intérêts octroyés à la caution pour le préjudice personnellement subi en raison de l’octroi de crédit inconsidéré par le créancier (P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979, n° 416). Cette compensation permettrait à la caution de se retourner contre le débiteur et ainsi de s’enrichir. Aussi, est‑il préférable d’écarter la responsabilité du créancier envers la caution, pour privilégier la responsabilité du créancier envers le débiteur dont la dette s’éteint par compensation, libérant ainsi la caution sans lui ouvrir un recours.

^[2197] Bourges, 20 décembre 1871, D. P. 1872. 2.171 ; Alexandrie, 20 mai 1930, Rev. trim. dr. civ. 1931.206, obs. R. Demogue (Le mode d’extinction invoqué en l’espèce n’est pas précisé. La Cour a motivé dans les termes suivants son arrêt : “ la subrogation, si toutes les autres conditions y concourent, s’opère non seulement par le paiement, mais aussi par novation ainsi que par la compensation et la remise de dette, en somme par tout acte juridique du tiers qui entraîne la libération du codébiteur ”. La note remarque que l’article 225 du Code civil mixte parle “ d’obligation éteinte ” et non de paiement, contrairement à l’article 224 qui prévoit un recours au profit de celui qui paye la dette d’autrui).

^[2198] Ch. Demolombe, n° 605 cité par J. Mestre note 64, p 388, il “ faut assimiler au paiement les autres modes par lesquels celui qui est tenu avec d’autres ou pour d’autres, peut éteindre la dette, de manière à libérer les autres envers le créancier en acquérant un recours contre eux ”.

^[2199] Civ., 31 mars 1852, D. P. 1852. 1.161 (Le “ débiteur délégué n’a qu’une action en indemnité contre le délégant dont il a payé la dette ”). Cet arrêt est le seul de la Cour de cassation envisageant l’existence de ce recours (M. Billiau, La délégation de créance (Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit des obligations), thèse, LGDJ, 1989, préface J. Ghestin, n° 374).

^[2200] Rappr. Ph. Simler, Délégation, Juris. Cl. Civ. 1988. Art.1271 à 1281, Fasc.4, n° 110. “ Un recours fondé sur la subrogation légale est plus difficile à admettre, même si la délégation n’a joué que le rôle d’une sûreté personnelle, le délégué, obligé envers le délégataire en vertu d’un contrat nouveau et autonome, n’étant pas tenu avec ou pour le délégant au sens de l’article 1251‑3° du Code civil. Mais, une subrogation conventionnelle doit sans aucun doute être admise ”.

Comp. M. Billiau, thèse précitée, n° 378 qui admet exceptionnellement une action en enrichissement sans cause. Lyon 23 janvier 1973, SAMDA Code Sté Soroghi cité par Ph. Simler, art. précité, n° 110 qui reconnaît au délégué qui a exécuté de son obligation envers le délégataire, une action en répétition de l’indu contre le délégant.

^[2201] V. cependant l’article 1287, al 3 du Code civil, sur la remise de dette consentie à la caution contre le paiement d’une somme d’argent.

^[2202] A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, Domat droit privé, 3e éd., 1991, n° 560. Cette opinion ne semble pas reprise A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 740, p 463.

^[2203] P. Raynaud, op. cit., n° 721. Il “ n’est pas inconcevable, en second lieu, que le créancier entende gratifier la caution, en la dispensant d’exécuter son obligation et en lui laissant le bénéfice de son recours contre le débiteur. L’opération, constitutive, suivant les circonstances, d’une libéralité déguisée ou indirecte, peut revêtir la forme d’une cession gratuite de la créance à la caution ou d’une quittance fictive ”. Rappr. sur le recours personnel, n° 538 : “ Le mode de paiement importe peu, pourvu qu’il soit certain que le débiteur ait effectivement été libéré. Il en serait encore ainsi si le créancier consentait à la caution une remise de dette et lui délivrait néanmoins une quittance, ce qui équivaudrait à une donation indirecte de sa créance ”.

L’arrêt fréquemment cité à sur ce sujet ne précise pas le mode de libération utilisé : Req., 7 mars 1876, D. P. 1876. 1.350 ; S. 1876.1.448 (Le créancier garanti par un cautionnement déclare que la caution a “ complètement désintéressé la maison Gouzon et Dert [le créancier], qui a déclaré libérer entièrement Romain Viviès [le débiteur] et subroger Volny Viviès dans tous ses droits, action et privilèges contre Romain Viviès ”. Le pourvoi formé par le débiteur prétend que la caution n’a pas payé le créancier. La Cour de cassation le rejette. Par “ le mot “ payé ”, l’article 2028 entend tout acte, de quelque nature qu’il soit, qui libère le débiteur, et qu’il est constaté, dans l’espèce, que Volny Viviès a libéré Romain Viviès ”).

^[2204] Com., 20 juin 1869, D. P. 1870. 1.69 ; Paris, 23 janvier 1970, JCP 1971. II.16837, note C. Gavalda ; Rev. trim. dr. com. 1971.1055, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (La SFF est conventionnellement subrogée dans la créance de la société Vallin contre la société Droguet. La facture envoyée par le subrogeant, Vallin au débiteur, Droguet, mentionne sans autre précision que le paiement doit être effectué entre les mains de la SFF. Le débiteur Vallin s’acquitte de sa dette entre les mains du subrogeant, Droguet. La SFF agit en paiement contre le débiteur, Vallin. La Cour d’appel confirme le jugement rejetant l’action de la SFF. La mention apposée sur les factures est ambiguë et ne comporte pas le mot subrogation. La SFF ne rapporte pas la preuve que la subrogation ait été portée à la connaissance du débiteur.) ; Com., 14 octobre 1975, JCP 1976. II.18279, note C. Gavalda (La société SFF est conventionnellement subrogée dans la créance de la société SETIM contre son débiteur, la société Polsuis. Les droits de la SFF sont mentionnés sur les factures adressées au débiteur. Pourtant, la société Polsius s’acquitte de sa dette entre les mains du subrogeant, la SETIM. La SFF agit en paiement contre le débiteur Polsius. La demande de la SFF est rejetée en appel. Elle se pourvoit en cassation. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que la Cour d’appel a relevé que “ l’avis de subrogation n’était pas apposé d’une façon suffisamment apparente pour attirer l’attention ” du débiteur, dès lors, la Cour d’appel n’a fait qu’user de son pouvoir souverain d’appréciation de la valeur des éléments de preuve soumis).

^[2205] Paris, 21 janvier 1970, JCP 1971. II.16837, note C. Gavalda (La SFF est conventionnellement subrogée dans la créance de la société Vallin contre son débiteur, la société SIMF. La facture adressée à la SIMF mentionne que seul un paiement entre les mains de la SFF est libératoire. Pourtant, la SIMF s’acquitte de sa dette entre les mains du subrogeant, la société Vallin. La SFF agit en paiement contre le débiteur, la SIMF. Le tribunal de commerce de Paris fait droit à la demande de la SFF. Le jugement est confirmé en appel au motif que le créancier subrogé n’est pas tenu de notifier la subrogation pour la rendre opposable aux tiers, que cependant, si le débiteur payait de bonne foi le créancier originaire avant d’avoir reçu notification de l’obligation de régler sa dette entre les mains du subrogé, il serait valablement libéré. Mais en l’espèce le débiteur a été informé de la subrogation et ne pouvait plus se libérer entre les mains du subrogeant. Il faut observer que les mêmes mentions portées sur les factures n’ont pas suffit selon l’arrêt du Paris, 23 janvier 1970 précité pour constituer le débiteur de mauvaise foi) ; Paris, 10 février 1994, D. 1994. IR.99 (La subrogation conventionnelle est opposable aux tiers, notamment au débiteur sans l’accomplissement de formalité de signification. il suffit que le débiteur ait été avisé par tout moyen de cette subrogation, notamment, ce qui est d’usage par l’apposition sur chaque facture soumise au paiement d’une formule claire, lisible et explicite avisant le destinataire qu’il ne peut se libérer qu’en faveur du factor. Le paiement au mépris de cette interdiction ne libère pas le débiteur) ; Com., 15 octobre 1996, Bull. civ. n° 230 ; Contrats Conc. Consom. 1997. IR.10 (L’arrêt d’appel rejette l’action en paiement d’une société d’affacturage, car le débiteur s’est acquitté de sa dette entre les mains du subrogeant. L’arrêt est cassé pour violation de l’article 1250 et 1252 du Code civil car la Cour d’appel a constaté que le débiteur connaissait l’existence du contrat d’affacturage liant le créancier en raison des cachets apposés sur les factures et les courriers de rappel adressés par l’affactureur. Il en résulte que les paiements faits par le débiteur entre les mains du subrogeant ne sont pas libératoires).

^[2206] Civ. II, 24 avril 1958, Bull. civ. n° 285, p 190. L’auteur d’un accident est condamné par une décision de justice à indemniser la victime. Il exécute ce jugement. Une caisse de sécurité sociale, ayant également indemnisé la victime de l’accident et, étant subrogée dans ses droits, assigne l’auteur de l’accident en paiement. Un pourvoi est formé par la caisse contre l’arrêt rejetant ses prétentions. La Cour de cassation le rejette au motif que la caisse ne pouvait contraindre le tiers responsable à réparer deux fois le préjudice subi par la victime) ; Crim., 9 octobre 1958, Gaz. Pal. 1958. Juris.331 (Selon l’article 68§ 3 de la loi du 30 octobre 1946, l’indemnité mise à la charge du tiers responsable d’un accident de travail doit être affectée par priorité au remboursement aux caisses de sécurité sociale de leurs dépenses. Mais cette disposition ne saurait faire échec à la règle de droit selon laquelle l’auteur d’un dommage ne peut être tenu au‑delà de l’indemnité de réparation qui lui incombe. Dès lors, les paiements faits à la victime de l’accident, par le tiers responsable, en exécution d’une décision de justice, le libèrent de sa dette. Ainsi les caisses de sécurité sociale ne peuvent plus faire valoir leurs droits à l’encontre de ce tiers responsable que sur l’indemnité de prestation déduite du montant des dits paiements.) ; Soc., 12 novembre 1959, Bull. civ. n° 1130, p 899 (Idem, au motif que le responsable n’avait pas l’obligation d’appeler en cause les caisses de sécurité sociale, que c’était à celles‑ci d’intervenir dans les conditions définies par les article 68 et 69 de la loi du 30 octobre 1946) ; Crim., 6 juillet 1967, Bull. crim. p 496, n° 209 ; D. 1967. Somm.112 ; Crim., 7 mai 1969, Bull. crim. p 390, n° 159 ; Crim., 24 octobre 1972, D. 1973. Somm.9 (Les Caisses de sécurité sociale ne peuvent faire valoir contre le tiers responsable leur droit au remboursement des prestations sur le montant de la somme versée par le tiers à la victime en exécution d’une condamnation définitive).

Le débiteur n’est pas de bonne foi lorsque le paiement est fait à la suite d’un arrêt d’appel cassé par la Cour suprême Civ. II, 14 février 1963, Bull. civ. n° 109, p 149 ; Crim., 20 juin 1963, Bull. crim. p 461, n° 221 ; Civ. II, 9 avril 1970, Bull. civ. n° 116, p 91 ; Selon la Cour, “ l’annulation de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris avait eu pour résultat de remettre la cause et les parties dans l’état même où elle se trouvaient antérieurement à la décision cassée ; qu’ainsi les versements excédant ceux dus en vertu de l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens, faits par la compagnie demanderesse entre les mains de la victime n’avaient pu avoir un effet libératoire à l’égard des caisses de sécurité sociale au profit desquelles l’arrêt de la première Cour d’appel a été annulé, dès lors l’assureur du tiers responsable ne pouvait opposer aux caisses le paiement fait à l’assuré social à ses risques et périls en vertu d’une décision non irrévocable ”) ; Soc., 15 juin 1973, Bull. civ. n° 437, p 398 ; Crim., 14 mai 1975, D. 1975. IR.138 (Les versements faits par le tiers responsable d’un accident du travail entre les mains de la victime ou des ayants droit, partie civile, en exécution d’un premier arrêt frappé de pourvoi ne sauraient être opposés à la caisse de sécurité sociale au profit de laquelle la cassation a été prononcée ”).

^[2207] Trib. com. Pontoise, 20 juin 1967, JCP 1968. II.15610, note C. Gavalda (Dès que le débiteur a été informé de la subrogation, il ne se libère valablement qu’entre les mains de l’affactureur subrogé) ; Paris, 25 juin 1968, JCP 1968. II.15637, note C. Gavalda (V. supra note 1658).

^[2208] Comp. A. Sériaux, op. cit., n° 175, p 642. Ne procédant pas à cette distinction, l’auteur est conduit à considérer que la jurisprudence est contradictoire.

^[2209] V. notamment : Soc., 4 mai 1951, Rev. gén. assu. terr. 1951.293 ; Civ. I, 10 février 1954, Rev. gén. assu. terr. 1954.171, note Besson ; Civ. I, 26 mai 1961, Rev. gén. assu. terr. 1962.44.

^[2210] Paris, 25 juin 1968, JCP 1968. II.15637, note C. Gavalda (La SFF est subrogée dans les droits de la société Vallin, contre la SODIFI. Cette dernière oppose à la demande en paiement de la SFF une exception de compensation. Selon la Cour, la SODIFI peut opposer la compensation à raison de toutes créances qu’elle pouvait posséder conte la société Vallin antérieurement aux paiements avec subrogation, mais elle ne peut opposer la compensation entre ses dettes vis‑à‑vis de la société Vallin, postérieurement aux paiements avec subrogation. Ces paiements subrogatoires ayant fait sortir les créanciers de la Société Vallin du patrimoine de celle‑ci, la compensation ne peut jouer, faute de réciprocité, entre les créances appartenant désormais au subrogé. En l’espèce la compensation a joué antérieurement au paiement subrogatoire) ; Com., 29 mai 1979, Bull. civ. n° 177, p 143 (La compensation légale ne joue, sauf exception que si elle s’est produite antérieurement à la subrogation) ; Com., 29 mai 1979, Rev. trim. dr. com. 1980, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (idem) ; Com., 9 juillet 1980, Bull. civ. n° 291 (La SFF est subrogée dans la créance de la société Gutman contre son débiteur, la société Farnel. La SFF assigne en paiement le débiteur, la société Farnel qui soulève une exception de compensation. La SFF forme un pourvoi contre l’arrêt admettant l’exception de compensation. L’arrêt est cassé pour défaut de base légale à sa décision au vu des articles 1289 et 1252 du Code civil pour ne pas avoir recherché les dates auxquelles la subrogation s’était réalisée et si, avant ces mêmes dates, les dettes dont la compensation légale était invoquée étaient exigibles et réciproques. L’arrêt viole l’article 1252 au motif que la compensation légale ne joue, sauf exception que si elle s’est produite antérieurement à la subrogation) ; Com., 3 avril 1990, Bull. civ. n° 116 ; D. 1990. IR.105 ; D. 1991. Juris.180, note Y. Dagorne-Labbe ; Rev. trim. dr. civ. 1990.444, obs. J. Mestre ; Rev. trim. dr. civ. 1990.444, obs. J. Mestre (Après avoir exactement retenu que le débiteur ne peut se prévaloir de la compensation à l’égard de la société subrogée à son créancier que si la compensation s’est produite antérieurement à la subrogation, l’arrêt d’appel qui rejette les prétentions du subrogé viole l’article 1250‑1° et 1252 du Code civil en énonçant que cette limite au droit du débiteur d’opposer une exception n’est effective qu’autant que le débiteur a été régulièrement informé du transfert des créances au subrogé) ; Com., 9 novembre 1993, Bull. civ. n° 381 ; Rev. trim. dr. civ. 1995.112 (La SFF est subrogée dans la créance de Boers contre Morel née d’un vente. Morel refuse de payer la SFF au motif que la créance est éteinte à la suite de la restitution de la marchandise. Morel reproche à l’arrêt d’appel d’avoir accueilli la demande de la SFF. Le pourvoi est rejeté. La Cour d’appel justifie sa décision en relevant que la restitution est intervenue, non par voie de compensation avec une dette réciproque mais en exécution d’un contrat de rétrocession, postérieur à la subrogation).

^[2211] Com., 23 juin 1992, Bull. civ. n° 246 (Le 13 août 1987, la société SCIV transmet sa créance contre la société SCH, à la SFF. Postérieurement, la SCIV et la SCH conviennent de compenser la dette de la SCIV envers la SCH avec une dette de la SCH envers la SCIV résultant d’une lettre de change à échéance du 17 août 1987. La SCH reproche à l’arrêt d’appel d’avoir admis la demande en paiement de la SFF. Le pourvoi est rejeté au motif que la compensation “ fut‑elle conventionnelle, implique l’existence d’obligations réciproques entre les parties ; qu’ayant constaté que la créance de la société SCIV sur la société SCH avait été transférée à la société SFF à la date du paiement subrogatoire effectué par cette société, la Cour d’appel en a déduit à bon droit que la société SCIV n’avait pu conclure, postérieurement à cette date, un accord ayant pour objet d’éteindre, par voie de compensation, la créance ainsi transmise avec celle dont la société SCH se prétendait titulaire à son encontre ”).

^[2212] Com., 22 octobre 1991, Bull. civ. n° 299 ; D. 1992. Somm.408, note L. Aynés (La société Mugler fabrique des costumes sur ordre de la société KCP. Elle commande des broderies à la société Schlaepfer. Cette dernière subroge la SFF dans sa créance contre la société Mugler. postérieurement, la société Mugler demande à la société Schlaepfer d’annuler la facture qu’elle lui a adressée et de l’établir au nom de la société KCP. La société Schlaepfer procède à l’annulation par une “ note de crédit ” et émet une nouvelle facture. La société Mugler, condamnée en appel a payer la SFF forme un pourvoi soulevant une compensation pour dettes connexes. Il est rejeté par la Cour de cassation. La Cour d’appel a constaté qu’en établissant au profit de la société Mugler une “ note de crédit, de même montant que la dette de celle‑ci, la société Schlaepfer avait, non pas reconnu une autre dette réciproque à son égard, mais exprimé sa renonciation à poursuivre contre elle le montant de sa créance originaire. Elle a exactement retenu que “ cette renonciation, postérieure au transfert de la créance, par subrogation conventionnelle au profit de la SFF ne pouvait avoir effet contre cette dernière, devenue seule titulaire ” de la créance sur Mugler).

^[2213] M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1223, p 629.

Comp. J. Mestre, thèse précitée, n° 62, p 73. Les “ deux autres arguments avancés par la doctrine sont décisifs : d’une part, celle‑ci indique que la quittance subrogative doit être considérée à l’égard des personnes envisagées comme indivisible : ces dernières ne sauraient retenir la partie qui établit le paiement et écarter celle qui prouve la subrogation ; d’autre part, la doctrine fait observer qu’elles n’ont pas alors d’intérêt à contester la subrogation : peu leur importe d’être tenues vis‑à‑vis du subrogé ou à l’égard du subrogeant ”. Mais l’auteur se rallie finalement à l’exigence d’une date certaine lorsque la subrogation est opposée à un créancier du subrogeant pratiquant une saisie‑arrêt entre les mains du débiteur, un cessionnaire de la créance, ou un autre subrogé.

^[2214] Pour la présentation des deux conceptions soutenues par la doctrine avant de se rallier la seconde V. J. Mestre, thèse précitée, n° 63, p 74. “ Pourquoi se montrer plus sévère lorsque le paiement émane d’un tiers et que la quittance porte mention d’une subrogation ? Le paiement avec subrogation reste un paiement : la subrogation en est une modalité qui n’en change pas la nature profonde ”. Mais “ à la différence du paiement ordinaire qui éteint la créance, il est lui, translatif de la créance ; et, dès lors, la quittance qui le constate ne se borne pas à faire preuve d’un simple paiement, elle prouve également la convention de subrogation qui sert de base au transfert de la créance au subrogé. Cette particularité justifie qu’exceptionnellement, la quittance, lorsqu’elle renferme une subrogation doive avoir date certaine pour être opposable à des tiers ”.

Exigeant une date certaine : G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 1528, p 587. Celui qui oppose la subrogation “ ne prétend pas établir un simple paiement, mais un paiement avec subrogation. Voilà pourquoi il est nécessaire que la date soit certaine ”.

Contra C. Demolombe, op. cit., n° 381, p 328. Il écarte l’exigence d’une date certaine au motif que “ Le payement avec subrogation est aussi un payement ”.

^[2215] Chambres Réunies, 31 janvier 1843, D. P. 1843. 1.253 ; S. 1843. 1.616.

Mais faut‑il encore que les tiers ait un intérêt à contester la date du paiement subrogatoire. Tel n’et pas le cas du syndic de la faillite du débiteur puisque le privilège garantissant la créance du subrogeant lui est de toute façon opposable quel que soit le titulaire de la créance Req., 20 janvier 1857, D. P. 1857. 1.310 (Cette jurisprudence rejoint ainsi la notion de tiers au sens de l’article 1690 du Code civil).

En outre, en matière commerciale, l’article 1328 du Code civil ne s’appliquant pas, la preuve de la date du paiement subrogatoire est libre : Paris, 14 avril 1975, Rev. trim. dr. com. 1975.342, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange.

^[2216] En présence d’un mandat expres : Civ., 19 mars 1902, D. P. 1902. 1.482 ; Gaz. Pal. 1902.1. Juris.661 (La Cour d’appel retient la responsabilité du subrogeant qui n’a pas exécuté son obligation d’assurer la libération définitive du subrogé et notamment de produire à l’ordre. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté. Si “ en principe, le subrogeant se trouve, par le fait même de la subrogation, dessaisi au profit du subrogé, il ne s’ensuit pas qu’il ne puisse s’engager à faire valoir les droits qu’il transmet et se charger de toutes les mesures nécessaires ou utiles à leur conservation ”. La Cour d’appel a souverainement interprété l’intention des parties en retenant la responsabilité du subrogeant).

^[2217] Caen, 7 mai 1895, D. P. 1897. 2.201, note M. Planiol (Saint‑Germain subroge Bouvet puis obtient une collocation provisoire sur le prix des immeubles du débiteur, Bourtois. Ce dernier invoque la subrogation pour contester la collocation de Saint‑Germain. La Cour d’appel écarte cette contestation. Le subrogé pouvait se présenter lui‑même à l’ordre et réclamer en son nom le paiement de la créance, mais, pour éviter les lenteurs et des frais, il peut faire agir en son lieu et place, et dans son intérêt le subrogeant comme prête‑nom et propriétaire apparent) ; Com., 17 décembre 1985, Bull. civ. n° 296, p 254 (Les engagements d’une société envers ses fournisseurs sont garantis par une assurance‑crédit et par un cautionnement. Les fournisseurs agissent contre la caution. La Cour d’appel accueille l’action des fournisseurs contre la caution. Celle‑ci forme un pourvoi en soutenant que les fournisseurs, indemnisés par l’assureur ne peuvent plus agir contre la caution. Le pourvoi est rejeté au motif, “ aucune disposition n'obligeant le subrogé à faire valoir les droits qu'il a acquis et qu'il peut laisser exercer par le subrogeant ”).

L’assuré ne peut agir que dans la mesure où il n’a pas été indemnisé par l’assureur, sous réserve d’un mandat : Com., 11 janvier 1956, Rev. gén. assu. terr. 1956.358 ; Com., 3 février 1964, Bull. civ. n° 47 ; Bull. civ. n° 47 ; Civ. I, 29 avril 1975, D. 1975. Somm.85 ; JCP 1976. II.18212, note Besson.

^[2218] Com. 23 janvier 2001, D. 2001. AJ. 858 (“ Aucune disposition llégale n’obligeant le subrogé à faire valoir les droits dont il est conventionnellement investi et qu’il peut laisser exercer par le subrogeant ”. La subrogation ne fait pas obstacle à la déclaration et à l’admission de la créance dont le subrogeant demeure titulaire dans ses rapports avec le débiteur en redressement judiciaire).

^[2219] En l’absence d’un mandat spécial, le subrogeant ne peut agir en responsabilité contre le débiteur : Civ., 16 mars 1943, D. C. 1944.38, note P. L-P. (Selon la Cour, “ l’assuré, en dehors d’un mandat spécial, n’a pas qualité pour représenter l’assureur, qu’en particulier l’assureur de responsabilité est obligé personnellement et directement, en vertu de la loi, dans les limites du contrat d’assurance, d’indemniser la victime du dommage dont l’assuré répond, de telle sorte que si l’assureur répare intégralement le préjudice causé à celle‑ci et se trouve subrogé légalement dans ses droits et actions, le recours contre un tiers responsable à un autre titre ne peut appartenir qu’à lui ”) ; Req., 28 juin 1911, D. P. 1914. 1.93 (Le subrogeant agit en responsabilité contre le débiteur en qualité de prête‑nom du subrogé. Le débiteur ne peut soulever une fin de non recevoir car “ les conventions particulières pouvant exister entre elles et la défenderesse éventuelle ne sauraient lui être opposables. Dès lors, en écartant, en l’absence de toute fraude et de préjudice, l’exception, l’arrêt attaqué n’a nullement violé la maxime "nul en France ne plaide par procureur" ”).

En revanche, le subrogeant peut agir contre le débiteur si un mandat d’agir en justice lui est expressément donné : Trib. civ. Charolles, 7 mars 1952, D. 1953. Juris.14, note Besson (L’assureur qui en vertu d’une clause de direction de procès est représenté par l’assuré ne peut former une tierce opposition) ; Grenoble, 3 février 1954, D. 1954. Juris.617, note F. Sauvage (L’action de l’assuré exercée postérieurement au paiement subrogatoire de l’assureur est recevable car l’assureur a expressément conféré un mandat à l’assuré) ; Paris, 17 octobre 1970, Rev. trim. dr. com. 1971.797, obs. de Juglart et du Pontavice (idem).

En effet, la maxime nul ne plaide par procureur ne s’oppose pas aux actions en justice du prête‑nom : Req., 3 février 1868, D. P. 1686. 1.396 (Le débiteur dénie au cessionnaire le droit de poursuivre contre lui l’exécution d’un jugement au motif que ce cessionnaire serait seulement un prête‑nom. L’exception est rejetée par la Cour d’appel. Le pourvoi formé est rejeté par la Cour de cassation au motif qu’ “ en admettant, ce que l’arrêt est loin de reconnaître, que Mendez [le cessionnaire] ne fût que le prête‑nom de Fraud et Savioz auxquels il aurait rétrocédé la cession faite à son profit, il n’en était pas moins seul investi, à l’égard de tous de la créance à lui cédée ; que dès lors en validant les poursuites que lui seul pouvait faire, l’arrêt n’a nullement violé la maxime nul ne peut plaider par procureur ”.) ; Req., 28 juillet 1869, D. P. 1872. 1.64 (Delord et Roucher échangent un immeuble. Delord signifie un commandement de saisie immobilière à Roucher pour recouvrir le montant de la soulte. Roucher s’oppose à cette action au motif que Delord n’était plus propriétaire de l’immeuble donné en échange. Delord l’admet, mais prétend agir en qualité de prête‑nom de l’acquéreur. L’arrêt d’appel déclare recevable l’action de Delord. Le pourvoi est rejeté. Les conventions particulières entre le véritable propriétaire de l’immeuble et Delord ne peuvent être opposées et vicier la libération de Roucher) ; Req., 26 avril 1876, D. P. 1876. 1.492 (La règle nul en France ne plaide par procureur ne s’oppose pas à ce que les tiers exerçent une action contre le prête‑nom qui a agi en son nom).

^[2220] P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979, p 92 “ La règle de l’opposabilité des exceptions est caractéristique de l’effet translatif ”.

^[2221] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 245.

^[2222] H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 245.

^[2223] Comp. Les doutes exprimés par Th. Bonneau, Titres de créances négociables, Ency. Dall. Soc. 1997.

^[2224] Article 1295 du Code civ.

^[2225] Civ., 2 août 1847, S. 1847. 1.705 ; D. P. 1847. 1.315 (V. infra note 2247) ; Civ., 19 avril 1854, D. P. 1854. 1.145 (v° supra note 1649) ; Req., 20 avril 1874, D. P. 1874. 1.343 ; Req., 29 juin 1881, D. P. 1882. 1.33.

^[2226] Le débiteur qui a accepté une cession de créance professionnelle ne peut plus opposer au cessionnaire l’exception d’inexécution : Paris, 22 mars 1990, Juris-Data021468 ; Poitiers, 5 février 1992, Juris-Data041178 ; Poitiers, 2 décembre 1992, Juris-Data050903 ; cités par M. Storck, Exception d'inexécution, Juris. Cl. Civ. 1994. Art 1184, Fasc.20, n° 66.

^[2227] Paris, 18 avril 1991, Juris-Data022213 ; Paris, 15 novembre 1991, Juris-Data02481 ; cités par M. Storck, art. précité, n° 66.

^[2228] J.-F. Pillebout, thèse précitée, n° 363, p 252.

^[2229] Lorsque l’ayant cause a plus de droit que son auteur, la “ construction technique consiste à représenter dans ces différents cas que le droit n’est pas transmis et qu’un droit nouveau naît de l’opération juridique ” (G. Ripert, Les forces créatrices du droit, p 334).

^[2230] E. Putman, op. cit., n° 55, p 85. Il faut distinguer “ deux grands groupes d’opérations : d’un côté celles où le choix entre l'opposabilité et l'inopposabilité est lié à l’adage Nemo plus juris, l’inopposabilité apparaissant comme une dérogation à cet adage (cas du bordereau Dailly accepté), de l’autre, l’ensemble des autres opérations (où l’inopposabilité des exceptions s'explique autrement que comme une dérogation à Nemo plus juris) ”. Il y a lieu de remarque que ce classement bipartie n’est pas parfaitement évident. Ainsi, l’inopposabilité des exceptions est très généralement présentée en doctrine comme constituant en matière de lettre de change, une exception à l’adage Nemo plus juris… ”. Cependant, “ Pour entraîner l’application du principe d’inopposabilité, un engagement cambiaire est nécessaire. Il est aussi suffisant. Ainsi, en fin de compte, et malgré les apparences, la lettre de change est à ranger parmi les mécanismes à l’occasion desquels l’inopposabilité des exceptions ne s’explique pas par référence à l’adage Nemo plus juris ”.

^[2231] M. Jeantin, op. cit. La règle déroge, en effet au principe de droit civil selon lequel on ne peut transmettre plus de droits que l’on en a soi‑même et trouve sa justification pratique dans la volonté de faciliter la circulation de la lettre de change.

^[2232] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit.

^[2233] Rappr. E. Putman, op. cit., n° 38, p 70, “ l’inopposabilité des exceptions ne saurait s’analyser dans la lettre de change, seulement comme une dérogation à Nemo plus juris, puisque la règle d’inopposabilité des exceptions peut être invoquée par la bénéficiaire de la traite avant que celle‑ci ait circulé par voie d’endossement : l’inopposabilité des exceptions est attachée à la configuration juridique initiale de la lettre de change ”.

^[2234] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit.

^[2235] R. Saleilles, op. cit., n° 264.

^[2236] G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, op. cit., n° 849, p 764. “ Si l’acceptation du cédé n’entraîne pas elle‑même aucune obligation de sa part envers le cessionnaire, cela n’est vrai que lorsqu’elle est pure et simple. Le cédé a pu aller plus loin ; ne se bornant pas à reconnaître l’existence de la cession, il a pu s’engager à payer lui‑même au cessionnaire le montant de la créance cédée ; alors il est lié par son engagement et a ainsi renoncé à opposer au cessionnaire les exceptions qu’il avait contre le cédant ”. E. Fraud, art. précité, spéc. n° 80 à propos de l’acceptation d’une lettre de change “ comme elle ne constitue qu’un acte abdicatif, l’acceptation ne joue aucun rôle au regard de la nature translative de la lettre de change. En effet, lorsqu’il abdique, le débiteur ne s’engage pas de nouveau ”.

^[2237] Article 1690 du Code civil “ Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ”.

^[2238] J. Carbonnier, op. cit., n° 316, p 560.

^[2239] La modification du régime de la cession et de la dation engage de créances par la loi du 6 juillet 1994: deux monuments du code civil transformés, Rev. trim. dr. civ. 1996. 750. Une loi du 6 juillet 1994 a supprimé la distinction opérée par l’article 1295 du Code civil belge, identique au Code français. Désormais, ni la notification ni la reconnaissance de la cession ne privent le débiteur cédé de l’exception de compensation dont les conditions auront été réunies avant que la cession lui soit rendue opposable.

^[2240] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 328, p 382.

Ch. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, thèse, Bordeaux, 1968, n° 75, p 152. Une interprétation extensive de l’article 1295 “ conduirait à transférer l’acceptation d’une cession de créance en celle d’un délégué ”.

^[2241] L’avis d’Aubry et Rau (6ème éd. Par Esemin, § 359 bis) qui citent en ce sens les arrêts de la Chambre civile des 2 août 1847 et 2 mai 1853.

^[2242] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 75, p 152. Toutes “ les exceptions qui ne tiennent pas à un mode de libération du débiteur cédé envers le cédant demeurent opposables ”.

^[2243] Ch. Larroumet, thèse précitée, n° 75, p 152. “ On ne voit pas pourquoi le législateur aurait édicté une disposition spéciale à la compensation, sans qu’on puisse l’étendre aux autres modes de libération ” P. Raynaud, op. cit., p 109. “ La disposition de l’art. 1295 est contraire aux principes de la cession de créance, elle est illogique et elle ne saurait être généralisée ”.

^[2244] M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1126, p 514. “ C’est une interprétation de volonté qu’impose la loi, sans possibilité de preuve contraire ”.

^[2245] Planiol, Ripert et Esmein (T. 7, n° 271° ; Ch. Beudant, op. cit., n° 364, p 297 A. Sériaux, op. cit., n° 169, p 610.

^[2246] Ch. Beudant, op. cit., n° 364, p 297. “ En acceptant la cession, le cédé reconnaît l’existence de la dette et se lie envers le cessionnaire ; donc, à moins qu’il ne formule des réserves, il est censé renoncer aux moyens et exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant ” et note 1 depuis que l’acceptation “ est devenue un mode d’information du transfert, le débiteur ne cédé ne commet‑il pas une imprudence fautive en la donnant sans réserve ? ” A. Sériaux, op. cit., n° 169, p 610. Bien que l’auteur n’admette pas que la simple connaissance de la cession soit un équivalent aux formalités de l’article 1690, il estime cependant que par analogie avec la compensation, “ il convient semble‑t‑il d’admettre que chaque fois que le débiteur cédé accepte personnellement la cession de créance sans réserver ses droits, il ne pourra plus par la suite les opposer au cessionnaire. Peu importe la nature de ses droits : exceptions de prescription, de remise totale ou partielle de dette, de confusion et, bien entendu de compensation ”. L’auteur exclu cependant l’exception tirée de la nullité et de la résolution (ibid. note 20).

^[2247] Civ., 2 août 1847, S. 1847. 1.705; D. P. 1847. 1.315 (L’acquéreur d’un office notarial qui a accepté la cession par le vendeur de sa créance peut opposer au cessionnaire un jugement réduisant le prix de vente de cet office) ; Civ., 2 mai 1853, S. 1853. 1.411 (v° supra note 1632) ; Req., 4 février 1889, S. 1889. 1.320 (v° supra note 1649).

^[2248] Il corrige ainsi l’erreur des glossateurs perpétuée par les rédacteurs du Code civil sur l’automaticité de la compensation.

^[2249] R. Mendegris, thèse précitée, n° 66 ; Adde G. Duboc, La compensation et les droits des tiers, thèse, LGDJ, 1989, préface J.-L. Mouralis, n° 37.

^[2250] V. supra n° 496.

^[2251] Quant à la nécessité d’une manifestation de volonté pour déclencher la compensation, selon Josserand le “ contresens des romanistes est devenu une vérité législative pour le droit français et commande à nos relations juridiques en plein XX^e siècle ” (Cours de droit civil positif français, théorie générale des obligations, 3^e éd. t. 2, n° 934) Les arguments destinés à réintroduire le rôle joué par la volonté ne convainquent pas.

^[2252] Com., 21 mars 1995, Bull. p 86, n° 95 ; D. 1995. IR.105 ; D. 1996. Juris.34, note M. Cabrillac (Top cède à sa banque des créances sur la société Mercurex. La société Mercurex pour refuser de payer se prétend créancière de la société Top. La banque reproche à l’arrêt d’avoir admis la compensation légale. Selon la Cour de cassation, “ Il n’est pas possible de soutenir qu’en essayant de se faire régler ses propres créances, en tirant des effets sur la société Top et en remettant ces effets à l’escompte, la société Mercurex ait de ce fait seul, voulu renoncer au bénéfice de la compensation légale ”).

^[2253] V. supra n° 20.

^[2254] Req., 20 avril 1874, D. P. 1874. 1.343 ; Req., 20 juin 1898, D. P. 1899. 1.121 (En acceptant la cession de la créance de prix de vente d’un immeuble, l’acheteur ne renonce pas à opposer au cessionnaire une exception tirée de son éviction par les créanciers hypothécaires du vendeur).

^[2255] Sauf manifestation de volonté contraire.

^[2256] G. Ripert et J. Boulanger, op. cit., n° 2745, à propos de la renonciation à la prescription.

Sur le sens de lu principe selon lequel les renonciations ne se présumant pas V. : Civ., 21 mai 1833, D. P. 1884. 1.163 (La “ renonciation à une prescription n’est subordonnée, dans sa forme, à aucune condition substantielle et peut s’induire de tout acte, de tout fait qui, implicitement ou explicitement, manifeste, de la part du débiteur, la volonté de renoncer à une prescription acquise ”. Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour apprécier ces circonstances).

^[2257] De même, selon la jurisprudence (Soc. 24 février 1982, Bull, n° 638), la renonciation tacite à la prescription visée par l’article 2221 du Code civil ne peut résulter que d’actes accomplis en connaissance de cause.

En ce sens F. Mourlon, t. II, n° 1453, Pothier, Traité des obligations, n° 632, édit. Bugnet, t. II, p 344.

Comp. A. Colin et H. Capitant, Traité de droit civil, t. 2, Les obligations, par L. Julliot de la Morandière, Dalloz, par L. JULLIOT de la MORANDIERE, 1959, 109, n° 181. Il “ se peut qu’il [le débiteur] ait accepté par erreur, ignorant que sa dette était éteinte par la compensation. Dans ce cas, il serait équitable qu’il pût invoquer cette erreur contre le cessionnaire pour faire annuler l’effet de son acceptation ”. Ces auteurs retiennent cependant la solution traditionnelle pour protéger la confiance du cessionnaire.

Contra. Aubry ? 5^ème éd. t. IV, p 401 texte et note 9, Larombière, t. V, p 205, Ch. Demolombe, t XXVIII, n° 577, Baudry et Bard, 3^ème éd. t. III, n° 1877.

^[2258] H. Desbois, art. précité, spéc. p 337. L’auteur distingue les exceptions inhérentes à l’obligation en vertu de laquelle le titre a été émis et les exceptions qui proviennent du fait des endosseurs. Quant à la première, “ l’inopposabilité résulte, non de l’empli de la clause à ordre envisagée en elle‑même, mais du rôle que le titre, dans lequel cette clause est insérée, est appelé à jouer. Dès lors que le titre endossable diffère par le but que les parties lui ont assigné, d’un effet de commerce, la clause à ordre a pour seule raison d’être d’instituer un procédé de transmission plus simple que ceux de l’article 1690 du Code civil ”.

Un tel engagement est cependant indispensable pour que le débiteur soit privé de la faculté d’opposer toutes les exceptions affectant sa créance. Rappr. C. Gavalda, La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles, D. S. 1981. 199, spéc. n° 50. Contra D. Schmidt et P. Gramling, art. précité, n° 43 La mobilisation des crédits aggrave sans leur consentement “ la situation des débiteurs primaires, mais on constate depuis longtemps que la règle de l’inopposabilité des exceptions a tendance, dans les opérations émettant en rapport plusieurs parties, à déborder du domaine cambiaire pour s’imposer, au nom de la sécurité juridique en règle d’application généralisée ”. Mais les auteurs sont obligés de reconnaître qu’une telle position est inadmissible en l’absence d’accord du cédé (note 9).

^[2259] H. Capitant, op. cit., n° 181 rapproche la délégation et la cession de créance acceptée par le débiteur. Il considère cependant que toute acceptation entraîne nécessairement une renonciation à toutes les exceptions et se rapprocherait toujours de la délégation.

^[2260] La qualification de novation, renonciation, ou de cautionnement pourrait être envisagée.

^[2261] Sur les autres qualifications possibles de cet engagement H. Capitant, op. cit., n° 29.

^[2262] M. Billiau, La délégation de créance (Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit des obligations), thèse, LGDJ, 1989, préface J. Ghestin, n° 97 : La délégation suppose “ la réunion de deux conventions puisqu’il s’agit de mettre trois personnes en rapport sans qu’aucun lien de droit ne préexiste entre deux d’entre elles, et de faire produire des effets dans le patrimoine de celles primitivement obligées. Ces deux conventions, entre le délégant et le délégué et entre le délégant et le délégataire, doivent être réunies, mais il est rarissime qu’elles soient conclues simultanément. Elles s’inscrivent dans la durée ”.

^[2263] Il suffirait que le cédant connaisse l’intention du débiteur de s’engager directement envers le cessionnaire pour que le consentement du cédant puisse être présumé si l’on considère que l’offre du débiteur est faite dans l’intérêt exclusif du cédant.

^[2264] H. Capitant, op. cit., n° 29 et s.

^[2265] A la différence du droit romain V. sur le pacte de constitut, P. F. Girard, p 602, et à la différence du droit allemand V. Saleilles.

^[2266] H. Capitant, op. cit., n° 30.

^[2267] H. Capitant, op. cit., n° 39.

^[2268] M. Billiau note sous. Com., 4 juin 1996, D. 1996. Juris.630.

Rappr. Ph. Simler (Ph.), La délégation du maître de l’ouvrage prévue par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, RD Imm. 18 (2), avr.-juin 1996. 149, spéc p 150 à propos de l ‘ordre du déléguant, “ La délégation n’est formée que si cet ordre est exécuté, c’est à dire si le délégué s’est effectivement engagé envers le délégataire et si celui-ci a accepté cet engageemnt ”.

^[2269] La seule influence de l’acceptation du délégant pourrait se situer dans la cause de l’obligation du délégué. Certains auteurs estiment que la cause de l’obligation du délégué réside à la fois dans les rapports entre le délégué et le délégant et dans les rapports entre le délégant et le délégataire. Mais cette cause est de toute façon inopposable par le délégué au délégataire.

^[2270] La seule différence entre la délégation et la promesse de payer réside dans leur cause subjective. La cause subjective de l’obligation déléguée se situe dans ses rapports entre le délégant et le délégataire et/ou les rapports entre le délégué et le délégant alors que la cause subjective de la promesse en peut que se situe nécessairement dans les rapports entre le promettant et le bénéficiaire.

^[2271] La délégation fut utilisée comme technique de substitution pour remédier à l’intransmissibilité du lien d’obligation. V. supra n° 16.

^[2272] Com., 5 novembre 1980, D. 1981. Juris.134, note M. Jeantin (Le même attendu de la Cour de cassation désigne sous le nom de cession puis de délégation en paiement l’acte effectué par un débiteur au cours de la période suspecte successivement. La confusion est sans incidence au vu de l’article 29‑4° de l’ancienne loi du 13 juillet 1967 ne mentionnant ni la cession de créance ni la délégation parmi les mode normaux de paiement d’une créance au cours de la période suspecte).

Civ. I, 17 mars 1992, Bull. civ. n° 84 ; D. 1992. Juris.481, note L. Aynés ; JCP 1992. II.21922, note M. Billiau ; Civ. III, 17 mars 1992, Rev. trim. dr. civ. 1992.765, obs. J. Mestre (le délégué est déchargé de son obligation envers le délégataire lorsque la créance du délégataire contre le délégant est éteinte par la prescription). Adde. sur cet arrêt et le débat sur l’inopposabilité des exceptions, Ph. Simler, La délégation du maître de l’ouvrage prévue par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, RD Imm. 18 (2), avr.-juin 1996. 149, spéc. p. 154 et s.

^[2273] A propos de la différence entre la délégation et la cession “ En pratique, l’écart est parfois mince, en particulier lorsque, comme le prévoit l’article 1690 du Code civil dans son second alinéa, l’intervention du débiteur cédé à l’acte authentique de cession tient lieu de signification de la cession. C’est alors cette intervention qu’il faut qualifier, ce qui peut s’avérer malaisé ”. Ph. Simler, Délégation, Juris. Cl. Civ. 1988. Article1271 à 1281, Fasc.4, n° 47 ; Req., 19 décembre 1923, D. P. 1925. 1.9, note H. Capitant (Par une interprétation souveraine, l’arrêt a estimé que dans l’intention commune des parties, l’acte litigieux n’était pas un transport de créance dont l’effet au regard des tiers dépend de l’accomplissement des formalités exigées par l’article 1690 du Code civil, mais une délégation de créance) ; Civ., 21 mars 1910, S. 1913. 1.241 (Steinlin emprunte 80.00 fr. à Labare. Par le même acte Steinlin a “ cédé, délégué et transporté à son créancier, à titre de garantie ”, une somme égale sur Pfender. Ces derniers ont accepté “ cette délégation ”. Pfender paye à Labarre les intérêts de la somme de 80.000 fr. Pfender, se fondant sur ce que postérieurement à ces paiement “ le transport avec délégation ” a été annulé, intente en répétition de l’indu contre Labarre. L’arrêt d’appel déclare que “ Labarre était réellement créancier de Steinlin d’une somme de 80.000 fr. et qu’en recevant les intérêts de cette somme payée par Pfender pour le compte et en l’acquit de Steinlin, Labare a touché ce qui lui était légitimement dû ; qu’il constate d’autre part, que Pfender était débiteur de Steinlin, et qu’il a payé entre les mains de Labare ce qu’il devait à Steinlin ”. Dès lors, le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté) ; Bull, n° 368, JCP 1981. G. IV.113, Com., 5 novembre 1980, D. 1981. Juris.134, note M. Jeantin (A titre de remboursement, la société Ferraris cède à la société SAEP des créances sur le GFF. Les cessions se produisent au cours de la période suspecte de la société Ferraris. L’arrêt d’appel qui a débouté le syndic de sa demande en inopposabilité à la masse de la cession est cassé pour ne pas avoir recherché si “ la délégation de paiement originaire ne constituait pas un mode anormal de paiement ”) ; Com., 3 juin 1986, Bull. civ. n° 113 (Une convention intitulée “ délégation de créance ”, aux termes desquelles la société EMCI consent à la société PAM, pour la garantie du paiement des sommes qu’elle viendrait à lui devoir, la “ cession‑transport de ces créances sur la SLE. Les dettes de la société EMCI, payées par la SLE à la société PAM, étaient échues au jour de la décision constatant la cession des paiements, et ne tombe pas dès lors sous le coup des dispositions de l’article 29, alinéa 2, 3° de la loi du 13 juillet 1967).

Mais requalificant l’engagement : Com., 4 juin 1996, D. 1996. Juris.630, note M. Billiau (Une clause d’un crédit‑bail stipule que le crédit‑bailleur “ délègue au locataire tous ses droits et actions contre le constructeur ou le fournisseur ”. L’arrêt d’appel déclare irrecevable l’action en résolution du crédit‑preneur au motif que le consentement exprès du vendeur à ce transfert des actions du crédit‑bailleur acquéreur du matériel au crédit‑preneur était nécessaire. L’arrêt est cassé pour violation des articles 1134 et 1690 du Code civil au motif qu’en statuant ainsi, alors “ que la bailleur avait transféré au locataire ses droits contre le fournisseur concernant la garantie des vices cachés et que l’assignation en résolution du contrat de vente du fournisseur par le preneur qui invoquait, avec le bailleur, la clause litigieuse, opérait signification de la cession de créance de garantie ”).

^[2274] V. C. Aubry et C. Rau. op. cit. Selon eux, l’acceptation du débiteur ne crée pas un nouvel engagement sinon l’on est en présence d’une délégation et non d’une cession. Cet argument suppose que si l’on considère que les qualifications de cession et de délégation sont exclusives l’une de l’autre.

^[2275] Hubert, thèse précitée, n° 230.

^[2276] Lyon, 12 février 1890, D. P. 1891. 2.247 (L’acceptation de la délégation par le délégataire prive les créanciers du délégant des droits qu’il aurait pu faire valoir sur la créance du délégant contre le délégué).

Civ., 12 août 1879, D. P. 1879. 1.473 (pour assurer le remboursement des sommes que Soreau doit à Pilon, Soreau transporte une créance de même montant sur Renault et le subroge dans les droits et privilège en résultant. L’acte a été signifié à Renault. Ces “ divers actes de transport renferment tous les caractères légaux d’une subrogation parfaite, qui, sans opérer novation a eu pour effet de transférer au délégataire la propriété des portions de créance qui leur ont été respectivement déléguées ”).

Req., 8 février 1888, D. P. 1888. 1.372 ; S. 1890. I.85 (Si le délégant décède avant l’acceptation de la délégation par le délégataire. La créance du délégant contre le délégué fait partie de la succession).

Com., 27 juin 1955, Bull. civ. n° 228 (Lemaire effectue des travaux dans un monastère à l’aide de matériaux achetés à Sohm. Lemaire délègue à Sohm “ le montant de sa créance ” contre la monastère qui accepte. L’administration de l’enregistrement perçoit le droit proportionnel prévu par l’(ancien) article 729 du C. G. I. frappant tous actes qui, quelle que soit leur nature juridique, leur cause et leurs modalités, emportent mutation à titre onéreux de créances. L’administration forme un pourvoi contre le jugement accueillant l’action en répétition formée par Sohm. Le jugement est cassé au motif que l’opération relève de l’article 729 du CGI puisqu’elle a eu pour résultat de transférer dans le patrimoine de Sohm la créance de Lemaire sur le monastère en contrepartie de la décharge donnée à Lemaire de sa dette envers Sohm) Com., 16 avril 1996, JCP 1996. II.22689, note M. Billiau ; Defrénois 1996.1018, obs. D. Mazeaud ; Rev. trim. dr. civ. 1997.132, obs. Mestre (Sonmez (délégant) délègue Sollac (délégué) à des fréteurs (délégataire). Les créanciers de Sonmez (délégant) effectuent une saisie conservatoire de la créance de Sonmez (délégant) contre Sollac (délégué) après l’acceptation par Sollac (délégué) et les fréteur (délégataire) de la délégation, mais avant que Sollac (délégué) ne s’acquitte de la nouvelle dette issue de la délégation entre les mains des fréteurs (délégataires). Sollac (délégué) consigne les sommes. La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel qui a décidé que la consignation ne libère pas le délégué envers le délégataire au motif que le délégataire, dès son acceptation, a un droit exclusif à un paiement immédiat par le délégué, sans concours avec les créanciers saisissants).

Comp. Civ. III, 5 mars 1970, Bull., n° 180 (Un acte de vente prévoit d’une part une clause résolutoire sanctionnant le défaut de paiement du prix, et d’autre par une clause par laquelle l’acheteur doit s’acquitter du prix directement entre les mains d’un créancier du vendeur. Après le défaut de paiement de l’une des échéances, le vendeur se prévaut de la clause résolutoire. L’acheteur lui dénie cette faculté au motif que la créance issue du contrat de vente a été transmise au créancier du vendeur. L’arrêt d’appel faisant droit à la demande du vendeur est approuvé. par la Cour de cassation. La délégation imparfaite laisse subsister au profit du délégant le droit de demander la résolution de la vente pour défaut de paiement du prix au délégataire).

^[2277] E. Putman, op. cit., n° 40, p 71. Le mécanisme de la délégation “ est cette fois très proche de celui de la lettre de change ”. R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 91, p 92 : “ A l’origine se trouve la volonté des parties, qui correspond assez exactement au cadre de la délégation. le tireur délègue au preneur, qui est son créancier, le tiré, qui est son débiteur. Il le fait pour éteindre la dette dont il est généralement tenu, avant l’opération, envers le preneur, et le tiré lui‑même accepte cette délégation pour éteindre sa dette envers le tireur. La même situation se retrouve à chaque endossement ”.

^[2278] J. Brethe, art. précité, spéc. n° 22. “ Sans doute le Code de commerce fait produire des effets spéciaux à la délégation contenue dans la lettre de change… Mais ces particularités sont secondaires et accessoires, elles n’affectent pas le fond même de l’opération ”. M. Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial, t. 2, Les effets de commerce, Montchrestien, 3e éd., par J. DUPICHOT et D. GUEVEL, 1996, n° 68, p 46, note 1. Bien qu’artificiel et subtile la qualification de délégation est aussi satisfaisante que de constater qu’il s’agit d’une institution "sui generis". E. Thaller, De la nature juridique du titre de crédit, Ann. dr. com. 1906-1907.

^[2279] Comp. J. Stoufflet, Propos sur la transmission des créances, Etudes A. Weill. 511, spéc. p 517 L’acceptation de la cession Dailly “ est très différente de l’acceptation donnée par le tiré d’une lettre de change. Ce dernier, en acceptant, s’engage à exécuter l’ordre de paiement que porte la lettre de change et il s’oblige directement envers tout porteur de l’effet. L’accepteur du bordereau renonce simplement au profit du seul cessionnaire à faire valoir les exceptions inhérentes à ses rapports personnels avec le cédant. Une telle renonciation se conçoit dans toute cession de créance, quelle qu’en soit la forme ”.

^[2280] E. Thaller, art. précité, n° 74. “ Le lettre de change, c’est la prestation d’un répondant qui viendra fortifier le crédit du tireur en accédant à sa dette. Ce répondant est le tiré, il sera tenu lorsqu’il aura accepté. A partir de ce moment il jouera le rôle d’une caution ”.

^[2281] E. Thaller, art. précité, n° 67 : “ l’on doit repousser comme une hérésie certaine toute doctrine d’après laquelle la dette primitive et la dette issue de la lettre de change se développeraient séparément et côte à côte. Il n’y a pas de dette issue de la lettre de change. C’est l’obligation primitive fortifiée maintenant par un cautionnement qui s’est portée sur la lettre ”.

^[2282] Admettre que deux dettes distinctes coexistent par l’acceptation de la lettre de change ne s’oppose pas à leur extinction par un seule et même paiement en raison du lien qui les unit. De plus, la conception de Thaller paraît opérer une distinction injustifiée entre le droit subjectif et l’action en justice. Si le porteur de la lettre dispose de deux actions distinctes, il faut en principe lui reconnaître deux créances distinctes.

^[2283] V. par ex. l’hypothèse de la prescription de l’action cambiaire qui laisse survivre l’action fondée sur la provision.

^[2284] M. Billiau, thèse précitée, n° 403, p 366. “ Il faut reconnaître que l’objection formulée par Capitan est déterminante. Il est effectivement vain de vouloir construire une théorie sur une volonté présumée, et Thaller n’a pas fait autre chose ”. M. Jeantin, op. cit., n° 252, p 150. Une objection majeur empêche cependant de retenir cette explication : la délégation exige l’accord des trois intéressés ; dans ces conditions, l’opération serait suspendue à l’acceptation du tiré. Tel n’est à l’évidence pas le cas, puisque la valeur cambiaire du titre est indépendante de l’engagement du tiré. Une analyse similaire peut être proposée pour les endossement. S’il s’agissait de délégation, il faudrait que le tiré accepteur et tous les endosseurs précédents donnent leur accord ”. M. Juglart et B. Ippolito, op. cit., n° 68, p 46. Partage cette critique et ajoute que “ toutes les lettres de change ne sont pas présentées à l’acceptation du tiré. Que devient alors la promesse du délégué puisqu’elle fait défaut ? ”. E. Putman, op. cit., n° 40, p 71. L’explication proposée par Thaller “ devient un peu artificielle quand il s’agit de rendre compte de la succession d’engagements cambiaires autonomes résultant de la chaîne des endossement ”.

^[2285] Ancien article 126.

^[2286] M. Cabrillac, La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec, n° 38, p 147. Avant le décret‑loi de 1935, la jurisprudence reconnaissait l’efficacité de l’acceptation donnée par acte séparé.

^[2287] Com., 22 février 1954, D. 1954.311 M. Cabrillac, op. cit., n° 38, p 148 (“ des termes impératifs de l’article 126 du Code de commerce [désormais L. 511-17], il ressort que l’acceptation doit figurer sur la lettre de change elle‑même, et que, si elle est donnée par acte séparé, elle n’a que la valeur d’une promesse de payement dépourvue d’effet cambiaire ”).

^[2288] M. Billiau, La délégation de créance (Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit des obligations), thèse, LGDJ, 1989, préface J. Ghestin, n° 285 et s. p 282 et s.

^[2289] M. Billiau, thèse précitée, préfère justifier l’inopposabilité des exceptions par l’article 1165. L’effet relatif des conventions prive le délégué d’opposer les exceptions relatives à ses rapports avec le délégant. Mais ces justifications se rejoignent E. Putman, Droit des affaires, t. 4, Moyens de paiement et de crédit, PUF, Thémis droit privé, 1995, n° 52, p 87.

Rappr. J. Brethe, art. précité, spéc. n° 19. “ La cause de l’engagement du tiré envers le preneur est donc extérieure à l’accord des volontés intervenu entre eux, ce n’est pas un élément essentiel à la validité du contrat d’acceptation à l’article 1108 du Code civil ”.

^[2290] Opposabilité par le délégué des exceptions issues du rapport entre le délégant et le délégataire Civ. I, 17 mars 1992, Bull. civ. n° 84 ; D. 1992. Juris.481, note L. Aynés ; JCP 1992. II.21922, note M. Billiau ; Rev. trim. dr. civ. 1992.765, obs. J. Mestre ; Contra. Com., 15 octobre 1979, Bull. civ. n° 254 ; Com., 25 février 1992, JCP 1992. II.21922, note M. Billiau.

Sur l’opposabilité par le délégué au délégataire des exceptions nées de ses rapports avec le délégant

^[2291] Il faut supposer que le délégué ignore le vice affectant le rapport fondamental, car sinon il est possible de présumer qu’en s’engageant envers le délégataire, il a voulu renoncer à opposer les exceptions affectant le rapport fondamental. Il est donc très rare que cette situation se rencontre en pratique puisqu’elle suppose que le délégataire, étranger au rapport fondamental, connaisse le vice l’affectant alors que le délégué partie à ce rapport fondamental, ignore le vice l’affectant.

^[2292] M. Billiau, thèse précitée, n° 326.1, p 308 et 309.

^[2293] Bordeaux, 2 avril 1835, D. P. 1835. 2.113 ; S. 1835. 2.391 ( “ Attendu qu’un créancier, ayant de bonne foi et du consentement de son débiteur, accepté au lieu et place de celui‑ci, qu’il a libéré, une autre personne capable de s’obliger et qui s’est engagée envers lui sans autre condition, a désormais action contre le nouveau débiteur ainsi substitué au premier, quelle que fût la nature des rapports juridiques qui eussent existé entre l’ancien et le nouveau débiteur ”).

Com., 22 avril 1997, D. Affaires 1997.662 ; JCP éd. G 1998. II.10050, note C. Lachièze (La Cour d’appel retient à bon droit que l’engagement du délégué n’est pas affecté par la fraude imputée au délégant dès lors qu’il n’est pas soutenu que le délégataire avait pris part à celle‑ci).

^[2294] E. Putman, op. cit., n° 55, p 87. Il donne deux justifications qui peuvent se cumuler. “ Si les exceptions sont inopposables au tiers, c’est parce qu’elles sont issues de rapports juridiques qui restent, à son égard, res inter alios acta… Selon une autre explication, l’inopposabilité des exceptions tiendrait à l’objet de l’engagement… une somme d’argent abstraitement définie par le contrat ou par le titre, indépendamment des rapports juridiques qui sont à l’origine de cette obligation de somme d’argent ”.

^[2295] H. Capitant, op. cit., n° 39.

^[2296] Civ., 1^er juillet 1931, S. 1932. 1.64 ; D. P. 1932. 1.12, note J. Ch. Laurent ; Com., 12 juillet 1961, Bull. civ. n° 327 (Le tiré accepteur ne peut opposer au porteur le défaut de provision de la lettre de change) ; Com., 4 novembre 1975, Bull. civ. n° 258 ; JCP éd. G 1977. II.18714, note C. Gavalda (La Cour d’appel relève notamment que le banquier escompteur connaît la situation très difficile ou désespérée du tireur, qu’elle savait que les défauts de paiement avaient pour cause l’absence de réception de la provision par les débiteur. La Cour d’appel use de son pouvoir souverain d’appréciation en trouvant dans les circonstances antérieures et postérieures à l’acquisition de la lettre de change par la banque la preuve que le banquier a sciemment agi au détriment du tiré accepteur) ; Com., 1^er février 1977, Bull. civ. n° 34 ; D. 1977. IR.398, obs. M. Vasseur (L’arrêt d’appel considère que la déchéance du terme de la lettre de change dont le tiré refuse l’acceptation consolide les droits du porteur sur la provision, et interdit au tiré de se libérer en d’autres mains que le porteur. Il est cassé. L’article 124, dernier alinéa, du Code de commerce [désormais L. 511-15] ne modifie pas l’échéance de la lettre) ; Paris, 16 décembre 1986, D. 1987. IR.12 (Dans les rapports entre le tireur et le tiré accepteur, la dette cambiaire reste conditionnée par le rapport préexistant qui lui sert de cause et, si ce rapport se trouve éteint par suite d’un paiement ou d’une compensation, le rapport cambiaire qui se fonde sur lui disparaît également) ; Com., 2 juillet 1991, Bull. civ. n° 249 (Une plainte est déposée contre les dirigeants de la société tiré accepteur pour escroquerie et abus de confiance. L’arrêt d’appel rejette la demande de sursis à statuer jusqu'à ce que les résultats de l’information pénale soit rendus. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel est rejeté. Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel a usé de son pouvoir souverain d’appréciation en estimant qu’il n’est pas établi que la banque connaissait les agissements poursuivis) ; Com., 19 mai 1992, Bull. civ. n° 192 ; Rev. trim. dr. com. 1992.644, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Un banquier escompte des lettres de change acceptée. Il poursuit le tiré et obtient une injonction de payer qui est devenue exécutoire. Postérieurement, le tiré assigne le banquier pour le voir déclarer porteur de mauvaise foi. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel est rejeté. La Cour d’appel a, “ à bon droit, retenu que l’injonction de payer, devenue exécutoire, l’opposition formée ayant été déclarée irrecevable, a été prononcée en vertu des lettres de change acceptées, et que, dès lors, l’autorité de chose jugée s’oppose à ce que le tiers porteur soit, dans une instance ultérieure, privé du bénéfice de l’inopposabilité des exceptions attachées à l’action cambiaire ”).

^[2297] Article L. 313-29 du Code monétaire et financier (ancien article 6 de la loi du 2 janvier 1981) “ Sur la demande du bénéficiaire du bordereau, le débiteur peut s’engager à le payer directement ; cet engagement est constaté, à peine de nullité, par un écrit intitulé “ Acte d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle ”.

Dans ce cas, le débiteur ne peut opposer à l’établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l’établissement de crédit, en acquérant ou en recevant la créance, n’ait agi sciemment au détriment du débiteur ”.

Com., 3 décembre 1991, Banque 1992.644, Bull. civ., n° 370 (Le débiteur accepte la cession d’un montant déterminé et non subordonné à l’exécution des travaux. Postérieurement, il apparaît que les travaux effectués par le cédant comportaient des malfaçons apparues. L’arrêt d’appel rejette l’exception opposée par le débiteur. Le pourvoi formé est rejeté. Il résulte de l’acceptation que le débiteur “ devait payer la somme prévue, sans pouvoir opposer à l’établissement de crédit cessionnaire des exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau ”).

^[2298] Com., 16 mars 1976, JCP éd. G 1976. IV.163 (Pour s’opposer à une demande de paiement du porteur d’un billet à ordre, l’émetteur soutient que le billet a été créé pour le règlement d’une partie occulte du prix des terrains achetés. L’arrêt d’appel qui a souverainement apprécié que le porteur n’a pas agi sciemment au détriment du débiteur en déduit à bon droit que l’illicéité alléguée de la cause du billet n’est pas opposable au porteur) ; Com., 31 janvier 1978, D. 1978. IR.337, obs. M. Cabrillac ; Gaz. Pal. 1978. 1. Somm.198 ; JCP éd. G 1978. IV.109 (Un billet à ordre est émis en paiement du prix de vente d’un immeuble. Le pourvoi soutient que le billet est atteint d’une nullité absolue fondée sur l’article 1860 du CGI. Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel a retenu à juste titre que la nullité fondée sur les rapports personnels du souscripteur avec le bénéficiaire ou avec les porteurs antérieurs, fut‑elle d’ordre public, n’était pas opposable au tiers porteur de bonne foi et a souverainement estimé qu’il n’était pas établi qu’en acquérant le billet, le porteur actuel avait agi sciemment au détriment du débiteur) ; Com., 18 mai 1978, Bull. civ. n° 137 ; Gaz. Pal. 1978. 2. Somm.290 (L’illicéité de la cause du billet à ordre n’est pas opposable au porteur) ; Com., 12 novembre 1991, Bull. civ. n° 64 ; D. 1991. Somm.216, note M. Cabrillac (La disposition “ de l’article 189 bis A du Code de commerce [désormais L. 512-8], selon laquelle le règlement par billet à ordre n’est permis au débiteur que s’il a été expressément prévu par les parties et mentionné sur la facture, concernent les rapports entre le créancier et le débiteur et ne constituent pas une condition de validité du titre ”. Dès lors, l’exception est inopposable au porteur du billet ”).

^[2299] A propos des titres à ordre de droit commun et des billets au porteur Y. Chaput et M.-D. Schödermeier, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, PUF, Droit fondamental, 2e éd., 1998, n° 334, p 204 et s.

^[2300] Aix, 19 janvier 1976, D. 1977. IR.191 (Selon la Cour, il y a lieu à l’égard des tiers de s’en tenir à l’apparence formelle du titre. Dès lors, le tireur d’un chèque ne peut établir à l’égard du tiers porteur que contrairement aux mentions portées sur le chèque l’endossement n’était pas translatif mais à pignoratif) ; Com., 17 juillet 1984, D. 1985. IR.29, obs. M. Cabrillac (Selon le résumé publié de l’arrêt, “ ne s’est pas contredite et a légalement justifié sa décision la Cour d’appel qui énonçant que le billet ne contenant pas le nom de celui à l’ordre duquel le paiement doit être fait ne vaut pas comme billet à ordre mais comme une promesse ne relevant pas du droit cambiaire, a retenu que, par ce billet qui revêtait la forme au porteur, le débiteur avait accepté par avance comme créancier tous ceux qui, successivement en deviendraient porteur et a déduit de ces énonciations et constatations que le porteur, investi d’un droit qui lui est propre, ne peut se voir opposer, s’il est de bonne foi, que des exceptions qui lui sont personnelles ou qui résultent de la teneur de l’acte ”). Civ., 31 octobre 1906, S. 1907. 1.270 ; D. P. 1908. 1.497 (Il ne suffit pas que le banquier escompteur sache que la lettre de change acceptée correspond à des marchandises non‑livrées au jour de l’endossement. D’une part, ce fait n’implique aucune idée de fraude ou de connivence susceptible d’être relevé contre la banque, d’autre part, pour déterminer s’il a eu provision dans le sens légal du mot, la date de l’échéance doit seule être envisagée).

^[2301] Civ., 3 février 1847, D. P. 1847. 1.68 ; S. 1847. 1.209 (Un remplacement militaire donne lieu à la souscription d’un billet à ordre. Le billet est endossé, mais le remplacement militaire n’a pas eu lieu. Le “ transport des effets à ordre par un endossement régulier ne peut être assimilé aux simples cessions de créance dont s’occupe le Code civil dans le chap. 8. du Contrat de vente, et qui laissent les cessionnaires soumis aux mêmes moyens et exceptions que leurs cédants ; Que ce principe résulte virtuellement de la nature même de ces sortes d’engagement et des dispositions du Code de commerce, relatives à leur création, à leur négociation et à leur payement, auquel l’article 164 oblige individuellement et collectivement le souscripteur et les endosseurs ; Que la conséquence nécessaire et absolue de ce principe est que le défaut de cause ou l’inexécution des conventions arrêtées entre le souscripteur et le bénéficiaire ne peuvent être opposés au tiers porteur de bonne foi qui n’est point tenu de rechercher, lors de la négociation qui lui est faite d’un billet à ordre, si la cause licite de la négociation qui s’y trouve énoncée est réelle, ou si les conventions que l’existence du billet peut révéler ont été exécutées ”.) ; Civ., 29 mars 1887, D. P. 1887. 1.451 ; S. 1887. 1.160 (v° supra note 1300) ; Civ., 9 novembre 1896, D. P. 1897. 1.16 ; S. 1897. 1.161, note Tissier (En l’espèce, le souscripteur d’une grosse négociable oppose au porteur de bonne foi le défaut de cause car le bénéficiaire n’aurait pas versé la totalité de la somme empruntée. “ Vu l’article 1134 Code civ. ; Attendu que les obligations sous forme authentiques, payables au porteur de la grosse du titre, sont licites, aucune disposition de la loi ne les ayant prohibées ; Que dans ces sortes d’obligation, le débiteur accepte d’avance pour ses créanciers directs, tous ceux qui en deviendront successivement porteurs ; qu’il suit de là que le porteur est investi d’un droit qui lui est propre et n’est passible, s’il est de bonne foi, que des exceptions qui lui sont personnelles ou qui résultent de la teneur de l’acte ; Que cette conséquence légale de l’obligation au porteur, tenant à la forme du titre et non à son caractère, il n’y a pas de distinction à faire à cet égard entre les obligations civiles et les obligations commerciales ”).

^[2302] Civ., 9 novembre 1896, D. P. 1897. 1.16 ; S. 1897. 1.161, note Tissier ; Besançon, 28 juin 1905, D. P. 1907. 2.1626 (Une reconnaissance de dette pour un prêt antérieurement consentie est constatée par acte authentique et assorti d’une hypothèque. Les emprunteurs conviennent que le prêteur aura la faculté de céder ses droits par la seule remise des grosses sans qu’une endos, ou une signification ne soit faite aux débiteur, et que la remise des grosses “ emporte de plein droit, subrogation au profit du porteur desdites grosses dans tous les droits, action et hypothèques attachés à la sûreté de la créance. Les grosses sont remises à un tiers. Les emprunteurs refuse de le payer en prétextant la nullité d’une convention entre eux et le porteur, sans rapport avec les grosses. La Cour écarte la prétention des souscripteur au motif qu’ “ en matière d’obligations au porteur, sans qu’il y ait à distinguer entre la nature civile ou commerciale du titre, le débiteur ne s’oblige pas envers une personne déterminée ; qu’il ne s’oblige qu’envers le porteur ; que ce dernier ne représente jamais le précédent cessionnaire devenu son cédant ; que ce ne sont pas les droits de ce dernier, dont il se prévaut pour l’exécution de son titre, mais les siens propres ; qu’il n’est passible que des exceptions qui lui sont personnelles, ou qui dérivent des termes de l’acte obligatoire ; qu’enfin on ne peut lui opposer, par exemple le défaut de cause de l’obligation ”) ; Req., 25 mars 1931, D. P. 1931. 1.62, note A. Wagner ; S. 1931. 2.267 (Des billets au porteur sont souscrits en vertu d’un prêt accordé par le bénéficiaire au souscripteur. Ce prêt n’a jamais été consenti. Les billets sont remis à un tiers. Le porteur actionne en paiement le souscripteur qui excipe du défaut de cause. L’arrêt d’appel rejette l’exception soulevée par le souscripteur. Le pourvoi formé par le souscripteur est rejeté au motif qu’ “ en souscrivant une obligation au porteur, le débiteur accepte d’avance pour ses créanciers directs tous ceux qui peuvent devenir possesseurs du titre ; que le porteur, agissant contre le souscripteur en vertu de son droit propre, ne peut opposer les exceptions du chef du premier bénéficiaire du titre que dans le cas de mauvaise foi établie à sa charge ”) ; Req., 18 janvier 1911, D. P. 1916. 1.231 (Le souscripteur d’un titre à ordre refuse de payer le porteur en invoquant un paiement antérieur entre les mains du bénéficiaire. Le pourvoi formé par le souscripteur notamment pour violation de l’article 1691 du Code civil est rejeté au motif que “ le débiteur d’une obligation au porteur, ayant accepté d’avance pour créancier le cessionnaire quel qu’il fut et s’étant engagé à payer la somme promise sans autre formalité que la représentation du titre, ne peut opposer au porteur de bonne foi d’autres exceptions que celles qui seraient personnelles à ce dernier ou qui résulteraient de la teneur même de l’acte ”) ; Req., 25 mars 1931, D. P. 1931. 1.62, note A. Wagner ; S. 1931. 2.267 (Des billets au porteur sont souscrits en vertu d’un prêt accordé par le bénéficiaire au souscripteur. Ce prêt n’a jamais été consenti. Les billets sont remis à un tiers. Le porteur actionne en paiement le souscripteur qui excipe du défaut de cause. L’arrêt d’appel rejette l’exception soulevée par le souscripteur. Le pourvoi formé par le souscripteur est rejeté au motif qu’ “ en souscrivant une obligation au porteur, le débiteur accepte d’avance pour ses créanciers directs tous ceux qui peuvent devenir possesseurs du titre ; que le porteur, agissant contre le souscripteur en vertu de son droit propre, ne peut opposer les exceptions du chef du premier bénéficiaire du titre que dans le cas de mauvaise foi établie à sa charge ”) ; Req., 23 juillet 1941, D. A. 1941. Juris.356 (Le débiteur d’une obligation payable au porteur de la grosse ne peut opposer au tiers porteur de bonne foi un payement de l’obligation en d’autres mains.“ le débiteur d’une obligation reçue en la forme authentique et stipulée payable au porteur de la grosse accepte par avance, quelle que soit la cause, civile ou commerciale, de la dette, pour créanciers directs tous ceux qui successivement deviendront porteurs du titre ; qu’investi par suite d’un droit propre, le porteur de bonne foi n’est passible que des exceptions nées en sa personne ou résultant de la teneur de l’acte ”) ; Com., 17 juillet 1984, D. 1985. IR.29, obs. M. Cabrillac ; Gaz. Pal. 1984. Pan.277, note Dupichot ; Rev. trim. dr. civ. 1985.378, obs. J. Mestre.

^[2303] Civ., 16 février 1848, D. P. 1848. 1.67 (L’abbé Hanon institue par testament la sœur Desboutin pour sa légataire universelle. Elle est chargée de remette ses biens à une congrégation religieuse. Au décès de l’abbé, la succession se compose notamment de titres de rentes inscrit à son nom sur le grand livre de la dette publique. Graux, héritière de l’abbé, demande l’annulation du testament et la restitution de la rente. Desboutin déclare que la rente fut remise à titre précaire à l’abbé par la congrégation. L’arrêt déclare Graux sans qualité ni intérêt pour agir au motif que l’abbé ne serait pas le propriétaire de la rente. La Chambre civile casse l’arrêt d’appel au motif que l’abbé est présumé propriétaire de la rente inscrite à son nom. La preuve contraire aurait dû être apportée par un écrit ou un commencement de preuve par écrit et non par un simple témoignage) ; Civ., 20 juin 1876, S. 1877. 1.450 ; Cass., 31 octobre 1900, Journ. soc. 1901.54 (v° supra note 2179) ; Req., 18 janvier 1905, D. P. 1905. 1.477 (Une convention entre le donateur et le donataire stipule qu’est transmis au donataire l’usufruit d’une rente viagère et qu’il ne dispose pas du pouvoir de l’aliéner. Néanmoins la rente est cédée. La nullité de la cession est demandée. Les inscriptions de la rente porte l’indication de cette convention. dès lors “ ces mentions avaient pour objet d’assurer l’exécution de ces conventions ; qu’elles limitaient les droits du titulaire de l’inscription, qu’elle étaient portées à la connaissance des tiers par l’ensemble indivisible de l’inscription, et que Lemonnier [le cessionnaire] ne saurait prétendre qu’il avait le droit de les ignorer ”) ; Civ., 18 octobre 1909, S. 1911. 1.489 (Guérard effectue une donation déguisée d’obligations au profit de Morizot. Un tiers conteste l’acceptation de Morizot avant le décès du donateur. En l’absence d’acceptation avant cette date, la donation déguisée est nulle. La Chambre civile casse, au vu des articles 1353 et 1347 du Code civil, l’arrêt d’appel rejetant la demande du tiers. Bien que le transfert absolument régulier constitue une preuve écrite et complète du dessaisissement du donateur, la Cour d’appel aurait dû examiner si le tiers ne rapportait pas un commencement de preuve par écrit permettant d’examiner les présomptions invoquées par ce tiers).

^[2304] L’article L. 511-17 (ancien article 126), alinéa 3 du Code de commerce dispose que “ l’acceptation est pure et simple ; mais le tiré peut la restreindre à une partie de la somme ”, mais, selon l’alinéa 4 que “ Tout autre modification apportée par l’acceptation aux énonciations de la lettre de change équivaut à un refus d’acceptation. Toutefois, l’accepteur est tenu dans les termes de son acceptation ”.

Com., 5 mars 1991, Bull. civ. n° 96 ; Rev. trim. dr. com. 1991.263, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Le tireur qui exerce une action cambiaire contre le tiré accepteur est fondé à se prévaloir d’une clause d’attribution de compétence résultant du rapport fondamental de la même façon que le tiré accepteur, aurait pu lui opposer les exceptions nées du rapports fondamental).

^[2305] Com., 14 novembre 1989, D. 1990. Somm.227, note M. Vasseur (Le débiteur accepte la cession d’une créance professionnelle. l’acte d’acceptation renvoie au contrat entre le débiteur et le cédant qui stipule que l’existence des créances cédées est subordonnée à la réalisation successive des prestations prévues par le contrat. Dès lors, le débiteur peut opposer au cessionnaire le défaut d’exécution de ses prestations par le cédant) sur renvoi : Versailles, 11 avril 1991, Rev. trim. dr. com. 1991.624, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Selon la Cour, l’acceptation de la cession est “ seulement un engagement de paiement direct qui n’avait pas pour effet de transformer la nature de la créance ”. Elle précise néanmoins qu’à “ partir de la naissance de la créance qu’a seulement fonctionné le jeu de l’inopposabilité des exceptions ”) ; Com., 3 décembre 1991, Banque 1992.644, obs. 4075 (V. supra note1890) ; Com., 5 juin 1992, Bull. civ. n° 215 (“ l’exigibilité de la créance cédée était subordonnée à la livraison d’un objet déterminé et que l’établissement ayant donné son acceptation à la cession ne s’était engagé à payer le cessionnaire que sous la même condition, la Cour d’appel a, à bon droit, retenu que l’exception d’inexécution était, alors opposable dans les rapports entre l’établissement acceptant et le cessionnaire ”). Com., 14 janvier 1994, Quot. jur 17 février 1994.4 ; Com., 18 janvier 1994, Quot. jur 14 février 1994.2 ; R. J. D. A. 1994. n° 686.

Hocquet de Lajartre, Protection des droits du débiteur cédé, Rev. trim. dr. com. 1996. 211, spéc. n° 22. L’acceptation est “ un engagement autonome qui créerait au profit du cessionnaire un droit nouveau : la garantie de se faire payer par le débiteur cédé ”. Cependant, l’auteur rejette cette conception au motif que l’acceptation d’une cession doit être assimilée à l’acceptation d’une lettre de change, or l’article 126 [désomrais L. 511-17] prohibe l’acceptation conditionnelle, il est don opportun d’admettre l’acceptation conditionnelle d’une cession de créance professionnelle. Cette objection n’est pas insurmontable puisque la jurisprudence admet l’acceptation conditionnelle d’une lettre de change.

^[2306] Pour la compensation : Req., 6 février 1906, S. 1906. 1.65 ‑8 (Le tiré accepteur ne peut opposer à l’endossataire une exception de compensation qu’il aurait pu opposer à l’endosseur) ; Paris, 15 octobre 1986, D. 1987.69, note M. Cabrillac ; Com., 22 février 1994, Bull. civ. n° 70 (v° supra note 1657).

^[2307] Com., 12 octobre 1966, Bull. civ. n° 392 (Le souscripteur d’un billet à ordre peut opposer au bénéficiaire l’extinction de la dette en règlement de laquelle les billets ont été émis) ; Com., 24 juin 1969, Bull. civ. n° 240 ; Rev. trim. dr. com. 1969.1053, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange (La société Dife consent un prêt hypothécaire à Duphot prévoyant que la société peut exiger la souscription de 84 billets à ordre représentant chacune des mensualités. Un billet n’est pas payé. La société fait un commandement aux Duphot aux fins de saisie immobilière pour la totalités des sommes. La Cour d’appel accord à Duphot des délais de grâce. Le pourvoir formé contre l’arrêt est rejeté car la société n’a pas fait sommation à Duphot de payer un certain nombre de billet mais la société a signifié commandement aux fins de saisie immobilière pour la somme devenue exigible par application de la clause de déchéance du terme inscrite dans le prêt. “ La Cour d’appel a dès lors pu considérer que les délais de grâce n’étaient pas demandés à la suite d’un recours de nature cambiaire et en a, à juste titre, déduit qu’en l’espèce, l’octroi de ces délais n’était pas interdit ”) ; Com., 25 octobre 1976, Bull. civ. n° 265 (le souscripteur d’un billet à ordre peut opposer au demeuré porteur, l’extinction de la créance née du rapport de droit fondamental liant les parties) ; Com., 31 janvier 1978, D. 1978. IR.337, obs. M. Cabrillac ; Gaz. Pal. 1978. 1. Somm.198 ; JCP éd. G 1978. IV.109 (V. supra note 2298) ; Bastia, 27 février 1979, D. 1980. IR.135, obs. M. Vasseur (La condamnation prononcée sur le fondement du rapports cambiaire n’empêche pas le souscripteur de soulever, au cours d’une autre instance, la nullité de l’obligation fondamentale ; à défaut d’identité de cause entre les deux actions, l’autorité de la chose jugée ne saurait être utilement invoquée. La nullité du rapport fondamental entre le souscripteur du billet à ordre et le bénéficiaire oblige ce denier demeuré porteur à restituer les effets souscrits) ; Com., 15 octobre 1979, Bull. civ. n° 256 (La Cour d’appel constate que le billet à ordre est un élément de l’ensemble contractuel par lequel les parties dissimulent partiellement le prix de cession d’un fonds de commerce. Elle justifie sa décision en déclarant nul le billet à ordre en application de l’article 1840 du CGI) ; Aix, 2 mars 1984, Bull. cour Aix 1984, 1.159 ; Paris, 7 janvier 1987, D. 1988. Somm.50, note M. Cabrillac (Selon le résumé publié de l’arrêt, il résulte des dispositions des articles 183 et 184 du Code de commerce [désomrais les articles L. 512-1 et L. 512-2] que le billet à ordre qui ne contient pas la signature du souscripteur ne vaut pas comme billet à ordre. En conséquence, la copie conforme à l’original du document litigieux, versée aux débats et qualifiée de billet à ordre, ne comportant pas la signature du souscripteur ne constitue pas l’évidence un billet à ordre et ne relève pas du droit cambiaire.) ; Paris, 20 janvier 1995, D. 1995. IR.79 ; D. 1996. Somm.34, note M. Cabrillac (Le souscripteur d’un billet à ordre peut opposer au bénéficiaire demeuré porteur toutes les exceptions relatives au rapport fondamental, notamment l’absence de cause) ; Versailles, 16 novembre 1995, Rev. huissiers 1996.626 .

^[2308] Req., 26 mai 1942, D. C. 1943. Juris.86, note A. Chéron ; JCP 1942. II.1935, note P. Lescot (Si “ les dispositions de l’article 128 nouveau Code com. (D ‑L. du 30 octobre 1935) donnent au créancier tireur une action de change directe contre son débiteur, elles n’interdisent pas à celui‑ci de combattre la présomption de provision en application de l’article 116 du Code de commerce [désormais L. 511-7] en opposant le moyen de défense tiré de l’annulation du contrat qui a été la cause de la création de la lettre de change ”) ; Com., 9 novembre 1954, JCP éd. G 1954. II.8428 (idem, le tiré accepteur oppose au tireur le défaut des marchandises vendues en contrepartie desquelles l’effet a été tiré).

^[2309] Hocquet de Lajartre, Protection des droits du débiteur cédé, Rev. trim. dr. com. 1996. 211, spéc. n° 21. A la différence du formalisme cambiaire protégeant le porteur légitime, le formalisme de l’acceptation d’une cession de créance Dailly a “ pour seul objectif la protection de celui qui s’engage, le débiteur cédé.

^[2310] Comp. J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1249, p 63. “ La plupart des auteurs français considèrent l’acceptation comme un contrat qui se forme entre le tiré et celui qui lui présente la lettre. Avec cette théorie, il est bien difficile d’expliquer comment les porteurs subséquents peuvent invoquer un droit propre et direct contre le tiré accepteur, et comment il est interdit à celui‑ci de leur opposer les exceptions dérivant de ses rapports personnels avec son cocontractant. D’après nous, l’acceptation est une promesse unilatérale qui fait naître, à la charge du tiré, une obligation formelle et abstraite envers tout porteur ”.

^[2311] V. spécialement J. Bézard-Falgas, Traité théorique et pratique du contentieux des transferts d'actions et obligations nominatives, LGDJ, 3e éd., 1924, n° 64, ter ; C. Bosgiraud, thèse précitée, n° 37 ; note Req., 8 mars 1876, S. 1876. 1.409.

^[2312] Le décret du 7 décembre 1955.

^[2313] L’italique a été rajoutée.

^[2314] J. Bézard-Falgas, op. cit., n° 64, ter ; note Req., 8 mars 1876, S. 1876. 1.409.

^[2315] L’article 35 dispose que “ L’action peut être établie sous la forme d’un titre au porteur. Dans ce cas, la cession s’opère par la tradition du titre ”. La première phrase ouvre une faculté, mais une fois exercée, la seconde partie de la phrase rendrait la tradition obligatoire.

^[2316] Rappr. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1139, p 540. “ La correspondance entre la forme du titre et son mode de transmission n’a de sens que si elle est nécessaire et non facultative ”.

^[2317] Req., 4 décembre 1867, S. 1868. 1.39 (Le pourvoi soutenant que l’article 36 de l’[ancien] Code de commerce rend obligatoire le transfert sur les registres de la société. Il est rejeté au motif qu'en “ concluant du silence des statuts que la transmission des actions pouvait s’opérer valablement sans transfert sur les registres de la société et par tous les modes du droit commun et que dès lors, la taxe de 12 centimes était applicable, le jugement attaqué a fait une exacte application de la loi ”. En l’espèce le débat porte sur la taxe applicable. La taxe de 20 centime prévu par les articles 6 et 7 de la loi du 23 juin 1857 n’est applicable qu’aux actions et obligations dont la propriété ne peut être transmise que par un transfert sur les registres de la société soumis à l’inspection de la Régie. En revanche, la taxe de 12 cent par 100 fr. établie par les articles 6 et 8 de la loi du 23 juin 1857 est applicable aux actions nominatives dont la transmission peut s’opérer en dehors d’un transfert sur les registres sociaux.) ; Paris, 5 décembre 1882, S. 1884. 2.111 (Le transfert des actions nominatives selon le mode prévu par l’article 36 du Code de commerce [ancien], n’est pas un mode de preuve prescrit à l’exclusion de tous les autres. Un transfert irrégulier peut dès lors être corroboré par d’autres moyens de preuve) ; Paris, 30 juin 1886, Journ. soc. 1890.333 ; Cass., 10 juillet 1888, S. 1890.129 ; Cass., 15 janvier 1890, S. 1890. 1.129 (Selon les statuts de la société, “ les actions de ladite société sont transmissibles, mais que nul transfert ne sera valable à l’égard de la société et reconnu par elle qu’autant que conformément à l’art 36 du Code de commerce [ancien], qu’il aura été fait sur un registre de transfert, par une déclaration signée du cédant et du cessionnaire ou de leurs mandataires ; que cette déclaration sera signée par l’administrateur délégué, ou, à son défaut, par l’un des administrateurs ”. Selon la Cour, “ la propriété des actions de la compagnie, lesquelles sont nominatives, se trouve ainsi résulter du fait de l’inscription sur les registres de la société, que l’administration de l’enregistrement objecte vainement que le transfert régulier n’est exigé qu’à l’égard de la société, et que l’article 13 des statuts ne fait pas obstacle à ce que les titres passent librement de main en main, sauf au porteur à faire régulariser le transfert quand il aura besoin de faire reconnaître son droit par la société ; Attendu en effet, que ces transmissions irrégulières de titres nominatifs sont impuissantes à rendre propriétaires les nouveaux acquéreurs, tant qu’elles ne sont pas complétées par un transfert, que si les conventions passées entre les parties peuvent les obliger l’une envers l’autre, notamment pour la perception des revenus, elles sont inefficaces en ce qui concerne la transmission de la propriété de l’action ”) ; Paris, 12 avril 1922, 1. ; Req., 5 janvier 1926, D. P. 1926. 1.65 (Une personne cède des obligations nominatives d’une Compagnie de chemin de fer par le procédé de la cession de créance. L’acte est signifié à la société conformément à l’article 1690 du Code civil. Un créancier du cédant prétend que la cession est nulle ou, au moins inopposable car elle ne peut résulter que d’un transfert sur les registres de la société. Le pourvoi formé contre l’arrêt écartant les prétentions du créancier est rejeté. L’article 36 du Code de commerce [ancien] “ en autorisant la transmission des actions nominatives par transfert sur les registres d'une société, a voulu créer un mode nouveau et plus facile de transmission, mais non interdire celui de droit commun ; Attendu qu’une règle analogue s’applique aux obligations, qui sont des titres de créance contre la société, lorsque celle‑ci autorise leur émission sous la forme nominative, sans toutefois imposer obligatoirement que la cession ait lieu par voie de transfert ”. ? Par une interprétation souveraine, la Cour d’appel a déclaré que le règlement général du conseil d’administration de la société qui rend obligatoire la forme du transfert n’est qu’une simple mesure d’ordre intérieur qui n’exclut pas l’application des dispositions de l’article 1690 du Code civil).

Contra à propos d’une rente. Paris, 11 juillet 1900, S. 1903. 2.153

^[2318] Le décret‑loi du 9 mai 1928, puis celui du 26 octobre 1934 imposèrent l’utilisation du transfert seul (Journ. soc. note George, cité par J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, Sociétés commerciales, t. 3, Dalloz, 1978, n° 19, note 1, et JCP 1968. IV 12) et fut repris par le décret du 7 décembre 1955. L’article 265 al. 1^er, de la loi du 24 juillet 1966, cidifié, interdit de même tout autre mode de transmission, sous peine d’inopposabilité aux tiers.

^[2319] Req., 1^er février 1876, D. P. 1878. 1.229 S.1876.1.149 ; M. Cabrillac, La lettre de change dans la jurisprudence, 2e éd., Litec, n° 27, p 107 (Revillon se fait remettre des effets de commerce qu’il place dans le public et en garantit le paiement. Des créanciers de la faillite de Revillon reprochent à l’arrêt d’avoir décidé que la garantie d’effet de commerce à l’égard des tiers porteurs pouvait exister “ indépendamment de toute conditions d’écriture et de signature ”. Le pourvoi est rejeté. “ La transmission des effets de commerce peut avoir lieu autrement que par l’endossement, au moyen d’une cession ordinaire dans les termes du droit commun ; que si cette cession n’emporte pas par elle‑même les mêmes obligations que la cession par voie d’endossement, et spécialement si elle n’oblige pas le cédant à la garantie des débiteurs cédés, cette garantie peut être stipulée aux termes du droit commun et que lorsque cette garantie est, comme dans l’espèce, la condition et l’accessoire d’un acte de commerce, elle peut être prouvée par les mêmes moyens que la convention dont elle fait partie ”. L’arrêt d’appel a souverainement estimé que Revillon s’obligeait à garantir le paiement des effets de commerce) ; Req., 7 novembre 1905, D. P. 1906. 1.413 (Un tiers paye par intervention des traites. Le porteur les remet sans endossement au tiers payeur qui en demande le paiement au tireur. Le pourvoi soutient que tiers payeur ne peut demander le remboursement des effets car il n’en a pas acquis la propriété. Le pourvoi est rejeté au motif “ la transmission des effets de commerce peut avoir lieu autrement que par l’endossement, au moyen d’une cession ordinaire ”).

J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1230, p 45. “ Le titre à ordre n’est au fond, qu’une créance d’une forme particulière, qui demeure susceptible d’être transmise suivant le droit commun des créances, c’est‑à‑dire en vertu d’une convention de cession, suivie des formalités de l’article 1690 ”.

Rappr. Article L. 511-8 du Code de commerce (ancien article 117 al 2) “ Lorsque le tireur a inséré dans la lettre de change les mots "non à ordre" ou une expression équivalente, le titre n’est transmissible que dans la forme et avec les effets d’une cession ordinaire ”.

^[2320] J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1230, p 45. “ Le principe de l’incorporation du droit dans le titre ne nous permet d’approuver cette solution que sous une importante réserve. La cession accomplie conformément au droit civil doit mettre fin à la circulation du titre ; elle implique la désincorporation de la créance ”. Dès lors, l’inopposabilité des exceptions étant “ une règle spéciale à la circulation des titres à ordre par voie d’endossement ; elle ne saurait donc être étendue au cas où la créance, détachée du titre, fait l’objet d’une cession conforme au droit civil ”. R. Roblot, op. cit., n° 262. : “ comme la lettre de change se borne à constater une créance du porteur contre les signataires, et bien que cette créance soit d’une nature particulière, elle peut très certainement faire l’objet d’une cession de créance dans les termes du droit commun ... les effets en sont limités. Le cédant garantit l’existence de la créance au temps du transfert, mains non la solvabilité du tiré ou des autres signataires de la lettre ”.

Req., 15 décembre 1868, D. P. 1871. 1.325 ; S. 1869.1.205 (Un effet de commerce est remis de main à main sans endossement. Le porteur agit en garanti contre celui qui lui a remis l’effet. Il est soutenu que la remise de l’effet doit être qualifiée de cession civile et n’emporte pas une obligation de garantie. Le pourvoi reproche à l’arrêt d’avoir admis que le paiement s'effectue entre les mains du porteur. Le pourvoi est rejeté au motif qu’“ aucune loi ne s’oppose à ce que la négociation des effets de commerce puisse se faire autrement que par voie d’endossement, au moyen d’une cession ordinaire et dans les termes du droit commun ; attendu que si cette cession n’emporte pas par elle‑même contre le cédant les mêmes obligations de garanties que la cession par voie d’endossement, et, spécialement, si elle n’oblige pas le cédant à la garantie de la solvabilité des débiteurs cédés, cette garantie peut être stipulée, aux termes du droit commun et de l’article 1690 Code nap ”. L’inobservation des délais et des formalités pour mettre en jeu la garantie du payement de l’effet ne peut dans ce cas être invoquée pour soutenir la déchéance des droits du cessionnaire garanti) ; Req., 1^er février 1876, D. P. 1878. 1.229 ; S.1876.1.149 (V. supra note 2319) ; Paris, 12 décembre 1934, D. H. 1935.89, Lyon Caen n° 154. La loi, n° du 4 février 1897, rapporté dans les termes suivants par Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 154, p 143, note 4 et : “ le fait seul de la détention d’un billet à ordre ne suffit pas à faire présumer la délivrance volontaire de ce billet et, par suite, la cession dont cette délivrance ne serait que l’exécution ; mais il est permis au détenteur du titre, dans ses rapports avec un cédant, de suppléer par une preuve, et au besoin, par des présomptions, au défaut de l’endossement ou de tout autre moyen de transport).

^[2321] Com., 13 octobre 1970, Bull. civ. n° 265 ; M. Cabrillac, op. cit., n° 18, p 67 (Des lettres de change sont tirées par la compagnie européenne Téléfrance sur Passot qui les accepte. Le protêt des lettres de change à échéance du 15 octobre 1965 a été dressé le 16 novembre 1965 à la requête du tireur. A cette date, les lettres ne mentionnent pas d’endossement. Postérieurement les lettres de change sont endossées et remises à Person. Après la date du protêt, “ le transfert de la créance de la compagnie européenne Téléfrance au profit de Person s’est donc opéré suivant un mode étranger aux règles cambiaires et que, dès lors, Passot peut opposer à Person l’exception qu’il pouvait opposer à la compagnie européenne Téléfrance, c’est‑à‑dire le jugement définitif du Tribunal d’Annecy, en date du 19 octobre 1966, décidant que Passot ne devait pas à ladite compagnie le montant des deux effets ”).

^[2322] R. Roblot, op. cit., n° 262.

^[2323] Alauzet, n° 1346, contra Nouguier, I, n° 801.

En jurisprudence : Cass., 9 juillet 1867, D. P. 1868. 1.73 ; S. 1867. 1.445 (Des billets à ordre sont nuls, ayant pour cause le crime de batterie. Un tiers, les frères Lestienne, acquièrent pas voie de cession ces billets. Selon l’arrêt de Rouen, les frères Lestienne, ne se présentent pas comme tiers porteurs en vertu d’endossement passé à leur ordre ; qu’ils invoquent uniquement leur qualité de cessionnaire de ces divers effets par suite de transport à titre de garantie. et leur bonne foi, mais que leur propre signification dudit transport constate qu’ils laissent à Regnault la plénitude de l’exercice de ses droits à l’effet de poursuivre en leur nom le litige qui peut ou pourrait y être relatif ; d’où il suit, par une corrélation nécessaire, que les exceptions opposables à Regnault continuent de pouvoir être opposées, puisque la plénitude des actions ne cesse pas de reposer entre ses mains ; qu’au surplus, la qualité de cessionnaire de bonne foi dont se prévalent les frères Lestienne est impuissante à couvrir une nullité d’ordre public et absolue ”. Le pourvoi formé contre l’arrêt rappel la qualité de tiers porteur de bonne foi des frères Lestienne. Le pourvoi est rejeté. “ La Cour de Rouen s’est conformée à la loi en appliquant les effets de l’article 1131, Code Nap., à des cessionnaires qui ne pouvaient avoir plus de droits que leur cédant).

^[2324] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 1555.

^[2325] Ancien article 123.

^[2326] Paris, 24 janvier 1809, S. 1808-1811. 2.11 ; Bruxelles, 14 novembre 1818, S. 1815/1818. 2.422 ; Paris, 4 janvier 1817, S. 1815-1818. 2.219 ; Bruxelles, 25 mai 1819, S. 1818/1821. 2.77 ; Paris, 18 juin 1822, S. 1822/1824. 2.86.

^[2327] V. J. Bouteron et L. Lacour, op. cit. ; E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, Paris, 5e éd., avec J. PERCEROU, 1916.

^[2328] Grenoble, 14 juillet 1824, S. 1822-1824. 2.406 ; Trib. com. Seine, 20 juin 1833, S. 1833. 2.338 ; Trib. com. Seine, 23 septembre 1913, Gaz. Pal. 1914. 1. Juris.112 ; Rappr. Paris, 10 mai 1902, D. P. 1909. 5.68.

^[2329] Req., 26 janvier 1833, S. 1833. 1.100 ; Req., 26 janvier 1834, S. 1834. 1.115 (v° supra note 1704) ; Civ., 22 mars 1853, D. P. 1853. 1.83 (Le souscripteur ne peut opposer au tiers porteur de bonne foi l’exception de compensation qu’il aurait pu opposer au bénéficiaire, même si l’endossement est postérieur à l’échéance) ; Civ., 29 août 1854, D. P. 1854. 1.287 ; S. 1855.1.191 (L’endosseur qui obtient de l’endossataire une clause de non garantie ne peut l’opposer à un tiers porteur qui a acquis la lettre de l’endossataire postérieurement à l’échéance de l’effet) ; Civ., 21 juillet 1855, D. P. 1855. 1.28 ; S. 1856.1.25 ; Req., 6 février 1906, S. 1906. 1.65 t8 ; DP 1908.1.226, note Valéry (V. supra note 2306).

^[2330] Ancien article 123.

^[2331] Quant à l’inopposabilité des exceptions : Poitiers, 11 décembre 1963, JCP 1964. II.13610, note P. Lescot ; Banque, 1965.121, obs. Marin (L’endossataire d’une lettre négociée postérieurement au délai imparti pour dresse protêt peut se voir opposer les exceptions que le tiré accepteur pouvait opposer à l’endosseur) ; Paris, 23 avril 1964, Banque 1965.122, obs. X. Marin ; Reims, 5 mai 1980, Banque 1981.1047 (Le porteur d’un effet prorogé échappe à l’article 123 du Code de commerce [désormais L. 511-14] si le tiré a donné son accord à la prorogation de l’échéance. Le tiré accepteur peut opposer le défaut de provision au banquier qui acquiert l’effet du tireur après le délai imparti pour dresser protêt) ; Com., 13 octobre 1970, Bull., n° 265 (V. supra note 2321) ; Com., 27 juin 1977, Bull., n° 184 (L’arrêt est cassé pour défaut de réponse à conclusion. Le tiré accepteur faisait valoir que si la lettre de change avait été primitivement acquise par la banque avant son échéance, celle‑ci l’avait endossée après l’établissement d’un protêt, puis l’avait acquise de nouveau de l’endossataire, ce qui impliquait que cette dernière transmission du titre ne pouvait produire que les effets d’une cession ordinaire et rendait opposable au porteur le défaut de provision invoqué par le tiré).

Rappr. Req., 28 mars 1944, S. 1945. 1.17, note P. Lescot ; D. C.1945.1, note Percerou ; M. Cabrillac, op. cit., n° 18, p 68 (Une traite acceptée est devenue la propriété de Franay qui l’a endossée en blanc à une banque. Le protêt faute de paiement est dressé. La lettre est restituée à Franay. Ce dernier la remet avec le protêt à Danner sans qu’elle soit revêtue d’un nouvel endossement. L’arrêt a refusé à juste titre de considérer la Danner comme porteur légitime de la traite litigieuse. si “ aux termes de l’article 120 Code de commerce de commerce [désormais L. 511-11]. le détenteur d’une lettre de change est considéré comme porteur légitime s’il justifie de son droit par une suite ininterrompue d’endossement, qu’il en résulte que, le protêt interrompant la série des endossements successifs, le détenteur d’une lettre de change protestée ne peut se dire porteur légitime en vertu d’un endossement en blanc consenti antérieurement à l’acte de protêt, quand ce dernier n’a point été dressé à sa requête ”. La solution adoptée par la Cour se justifie par la nécessité de traiter de façon identique l’endossement en blanc et l’endossement nominatif effectué après le protêt).

Comp. Com., 22 novembre 1976, Bull., n° 292 (La société Satos commande du matériel à la société RAMOS et souscrit un billet à ordre. Le billet est endossé à la société Metalp qui le présente au paiement à l’échéance. Satos refus de s’en acquitter parce que la livraison n’a pas été faite. Ramos verse le montant de l’effet à Metalp qui lui restitue le titre. Ramos créancier pour une autre cause de Metalp, lui remet le titre sans procéder à un nouvel endossement. Ptealp présent le billet à Satos qui refuse à nouveau de payer en opposant le défaut de livraison du matériel. Puis Satos reçoit le matériel et paye le montant du billet à Ramos. Ptealp invoque la qualité de tiers porteur et demande à Satos le règlement de l’effet. La Cour d’appel fait droit à cette demande. L’arrêt est cassé pour violation des articles 121 et 185 du Code de commerce [désormais L. 511-12 et L. 512-3] au motif qu’en raison “ du paiement qu’elle avait reçu de l’endosseur contre restitution de l’effet, Metalp avait perdu tout droit sur le titre, que la tradition opérée le 13 juillet en vertu de laquelle elle détenait le billet ne pouvait produire que les effets d’une cession ordinaire, donnant à Satos le droit d’invoquer contre elle les exceptions opposables au bénéficiaire et de se prévaloir du règlement de sa dette ”) ; Com., 14 octobre 1980, Bull., n° 333 ; Com., 10 janvier 1984, Bull., n° 10 (Une lettre de change souscrite en garantie du paiement de l’achat d’un terrain. Mais Des pourparler sur la vente d’un terrain échouent. L’éventuelle acheteur a néanmoins accepté une lettre de change tiré par le vendeur afin de garantir le paiement du prix de vente. Le vendeur ne devait pas se dessaisir de l’effet. Néanmoins, la lettre de change est endossé à l’ordre d’une société qui la remet à sa banque. La banque présente l’effet au tiré qui refuse de le payer. Le protêt ne mentionne pas la signature de l'endosseur au profit de la banque. L’arrêt d’appel qui condamne le tiré a payer la banque est cassé au vu des articles 117 et 160 du Code de commerce [désormais L. 511-8 et L. 511-53] au motif que l’endossement ne confère la qualité de porteur légitime que s’il être signé avant la rédaction de l'acte de protêt).

Sur l’article 1690 Paris, 22 juin 1966, D. 1967. Juris.95 (L’article 123 du Code de commerce [désormais L. 511-14] doit se comprendre “ comme maintenant à l’endossement la vertu de transmettre au nouveau preneur les droits qu’avait le tireur, sans qu’il soit besoin de procéder à la formalité de l’article 1690 du Code civ. mais aussi comme le privant du pouvoir de faire bénéficier le nouveau preneur de la règle de l’inopposabilité des exceptions de l’article 121 du Code de commerce [désomrais L. 511-12] la règle de droit commun que nul ne peut transmettre à autrui plus de droits qu’il n’en a lui‑même reprenant son emprise) ; Com., 25 juin 1974, Bull., n° 204 (Le bénéficiaire de la lettre de change la transmet à une banque postérieurement au délai imparti pour dresse le protêt. La Cour d’appel décide exactement que le tiré accepteur ne pouvait opposer l’absence de provision de la lettre de change au banquier, cette exception étant inopposable au bénéficiaire qui lui a transmis ses droits).

^[2332] Ancien article 123.

^[2333] Ancien article 123.

^[2334] Sur l’inapplicabilité de l’article 123 [désormais l’article L. 511-14] à un endossement postérieur pour lequel la remise de l’effet est la conséquence d’un paiement imposé à un garant : Civ., 27 avril 1870, D. P. 1870. 1.258 (Le donneur d’aval pour le compte du tireur est poursuivi par le tiré accepteur qui a payé la lettre de change sans avoir reçu provision du tireur. Le pourvoi formé contre l’arrêt accueillant cette action est rejeté. La Cour d’appel n’a violé aucune loi en tirant des tirant des faits la conséquence que “ le donneur d’aval devait être tenu, à l’égard du tiré, du remboursement des lettres de change qu’il avait garanties dans toute leur étendue ”) ; Civ., 26 mai 1936, D. H. 1936.379 (La caution du tireur d’une lettre de change acceptée s’en acquitte entre les mains du banquier escompteur, puis exerce un recours contre le tiré accepteur qui oppose un paiement de la lettre de change avant l’échéance entre les mains du tireur sans exiger le retrait des effets qui portaient son acceptation. L’arrêt qui fait droit à cette exception est cassé pour violation de l’article 2029 du Code civil car la caution “ se trouvait subrogée légalement, non pas dans les droits du tireur cautionné par lui, mais bien dans les droits du banquier, créancier désintéressé et spécialement dans le droit que ce dernier, en sa qualité de porteur de bonne foi, possédait personnellement et directement contre l’accepteur ”) ; Nancy, 10 février 1937, D. H. 1937. 1.212 (La caution du tireur d’une lettre de change acceptée paye le banquier escompteur. La caution est légalement subrogée non pas dans les droits du tireur mais dans les droits du banquier escompteur et “ spécialement dans le droit que cet établissement financier, en sa qualité de tiers porteur dont la bonne foi n’est pas contestée, possédait personnellement et directement ” contre le tiré accepteur. Le tiré ne peut donc pas opposer à la caution les exceptions qu’il aurait pu opposer au tireur) ; Com., 23 novembre 1959, Bull., n° 393 (V. supra la présente note) ; Trib. com. Nancy, 21 décembre 1959, Rev. trim. dr. com. 1960.860, obs. Becqué et Cabrillac (Les cautions qui s’acquitte du montant d’une lettre acceptée entre les mains du banquier escompteur, ne peuvent pas se prévaloir du principe de l’inopposabilité des exceptions pour agir contre le tiré accepteur car elles avaient été informées par le banquier du vice initial qui entachait l’engagement sur la base duquel les traites avaient été émises) ; Com., 26 mai 1961, Gaz. Pal. 1962. 2. Juris.235 ; Com. 4 février 1982, D. 1983. IR.44 ; D. 1983.44, note M. Cabrillac; Com., 23 novembre 1959, Bull., n° 393 (La Banco Espagnol a escompté des lettres de change émises par la société GTM sur la société Lanthier qui les a acceptées. La société Balenciaga a acquitté les lettres en qualité d’aval pour le compte du tireur, et exerce une action contre le tiré accepteur. Ce denier oppose le défaut de provision des traites. Le “ donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant, il acquiert lorsqu’il a régulièrement payé contre remise de l’effet, un droit propre et personnel, que l’article 130 alinéa 9 du Code de commerce [désormais L. 511-21] définit dans les mêmes termes que celui du tiers porteur de bonne foi “ Dès lors, l’arrêt d’appel déclare à juste titre qu’exerçant contre le tiré accepteur l’action directe que lui confère l’article 130 alinéa 9 du Code de commerce [désormais L. 511-21], l’avaliseur bénéficie dans l’exercice de cette action des dispositions de l’article 121 du même Code [désormais l’article L. 511-12] et ne peut en conséquence, se voir opposer l’exception du défaut de provision, dont le tiré aurait pu se prévaloir à l’encontre du tireur) ; Com. février 1982, D. 1983.44, note M. Cabrillac ; D. 1983. IR.44 (Le banquier escompteur contre‑passe des effets de commerce. Ils sont restitués à l’endosseur. Le banquier a cru nécessaire de les endosser au nom de l’endosseur. Cette circonstance est, selon le résumé de l’arrêt, “ sans incidence, dès lors que, ayant reçu paiement, il était tenu de le restituer ; c’est donc à tort que le tiré accepteur invoque les dispositions de l’article 123 du Code de commerce [désormais l’article L. 511-14] qui vise les endossements postérieurs au protêt, situation juridique autre dans laquelle la remise n’est pas la conséquence d’un paiement imposé au garant ”).

Comp. Req., 8 février 1932, S. 1932. 1.271 (Un courtier avance des fonds contre la remise de traites acceptées tirées sur l’emprunteur. En accord avec le tireur, une compagnie avalise les traites. Le tiré renonce à l’emprunt et en informe le tireur. Les traites sont remises à l’escompte. L’avaliseur doit s’en acquitter du montant entre les mains de l’escompteur, puis se retourne contre le tiré accepteur. Par une appréciation souveraine, la Cour d’appel déclare d’une part que les traites ont été créées à la suite d’une entente entre le tireur et l’avaliseur informé de toutes les tractations. L’avaliseur savait parfaitement que les fonds n’avaient pas été faits, qu’il n’y avait pas provision, et que le tiré accepteur était en droit dans ces conditions de lui opposer toutes les exceptions qu’il opposerait au tireur ”. Dans ce cas, le donneur d’aval du tireur contraint au remboursement de la traite au tiré qui a payé sans avoir reçu provision) ; Com., 19 mars 1962, D. 1962. Juris.505 (Nemegyei s’est porté caution envers la Société Générale du payement de tous effets de commerce revêtus de la signature de la société Primacuir, qui seraient remis à l’escompte. Une lettre tirée par Primacuir sur Kowski qui l’a acceptée, n’est pas payée. Nemegyei, après avoir réglé le montant de la lettre à la Société Générale assigne Kowski. La Cour d’appel rejette cette action en considérant que Nemegyei est subrogée seulement dans les droits de la Société Générale contre la Société Primacuir, mais non dans les droits qu’avait la Banque contre Kowski. L’arrêt est cassé pour violation de l’article 2029 du Code civil au motif que “ lorsqu’elle a cautionné l’un des débiteurs d’une dette solidaire, la caution, qui paye le créancier est subrogé à tous les droits qu’avait ce dernier non seulement contre le débiteur cautionné mais encore contre les autres débiteurs solidaires ”) ; Com., 19 octobre 1965, Bull., n° 446 (La caution du tireur s’acquitte entre les mains du banquier escompteur de lettres de change acceptées. Le banque en contrepartie du règlement a cédé sa créance contre le tiré à la caution et a subrogé cette dernière dans tous ses droits et action contre le tiré accepteur. En raison de la nullité du contrat entre le tireur et le tiré les traites sont sans cause. La Cour d’appel a considéré que la caution “ qui avait acquis lesdites traites non par endossement mais par acte de cession et qui avait agi sciemment au détriment du tiré, ne présentait pas les qualités d’un porteur légitime de bonne foi à qui eût été inopposable l’absence de validité des effets ”. Selon le pourvoi, la caution, agissant comme cessionnaire ou subrogé ne pouvait se voir opposer des exceptions que le cédant ou subrogeant n’aurait pas pu se voir opposer. Le pourvoi est rejeté au motif d’une part que la cession avec subrogation ne pouvait priver le tiré accepteur du droit d’établir leur mauvaise foi. L’arrêt constate que la caution connaissait parfaitement au moment de l’acquisition faite par elles des traites, le vice qui entachait le marché conclu entre le tireur et le tiré et l’absence de provision).

^[2335] R. Roblot, op. cit., n° 85, p 87.

^[2336] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 328, p 382.

^[2337] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 367.

^[2338] E. Putman, op. cit., n° 40, p 71. “ L’inopposabilité des exceptions qui accompagne la circulation de la lettre de change est surtout fondée sur la protection légale de l’apparence créée par le titre… La règle témoigne une fois encore des liens entre formalisme et abstraction du titre ”. Roblot, La notion d’inopposabilité des exceptions en droit commercial, Mélanges Voirin, 1967, p 717. “ L’idée la moins artificielle est pour nous celle qui rattache la règle de l’inopposabilité des exceptions au rôle de l’apparence dans les institutions commerciales. Le titre est lancé dans la circulation parce qu’il constitue une apparence à laquelle les tiers doivent pouvoir se fier, possède une valeur propre indépendante de la volonté qui lui a donné naissance ”.

^[2339] Article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Les principes constitutionnels consacrant le droit de propriété s’appliquent également au droit de créance.

^[2340] G. Friedel, thèse précitée, (n° 38 et s.) qui fonde juridiquement l’inopposabilité des exceptions (n° 67 et s).

^[2341] G. Friedel, thèse précitée, n° 113.

^[2342] Déjà affirmé par Req., 3 août 1815, S. 1815-1818.

^[2343] A côté de l’apparence, la maxime qui doit garantie ne peut évincer résout ce conflit dans le cas particulier où la nullité est demandée par le débiteur de l’obligation de garantie.

^[2344] L. Leveneur, Situations de fait et droit privé, thèse, LGDJ, 1990, préface M. Gobert, n° 113.

^[2345] L. Leveneur, thèse précitée, n° 136.

^[2346] Article 1231 du Code civil.

^[2347] Article 2279 du Code civil F. Derrida et J. Mestre, L'apparence, Ency. Dall. Civ. 207, n° 4 ; J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 789 note 5.

^[2348] Trad. H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 405.

^[2349] V. J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 789.

^[2350] Selon un avis interprétatif du Conseil d’Etat du 2 juillet 1807, ayant force de loi en vertu de la constitution de l’an VIII, “ l’erreur commune et la bonne foi ont suffi pour couvrir dans les actes, et même dans les jugements, les irrégularités que les parties n’avaient pu prévaloir ni empêcher ” (Cité par F. Derrida et J. Mestre, L'apparence, Ency. Dall. Civ. 207, n° 31).

^[2351] Cette responsabilité des parties à l’égard des tiers dans la formation du contrat est à comparer à la responsabilité de l’une des parties à l’égard de l’autre dans la formation du contrat et à la responsabilité d’une partie à l’égard des tiers pour inexécution du contrat.

Sur la responsabilité d’une partie à l’égard de l’autre dans la formation du contrat V. C. Ghuelfucci‑Thieberge, Nullité, restitutions et responsabilité, préface J. Ghestin, LGDJ, 1992, n° 16 et s. L’auteur formule trois critiques contre le fondement objectif d’une responsabilité des parties dans la formation du contrat. Le profit tiré du contrat ne fournit aucun critère satisfaisant. Cette responsabilité objective réintroduit l’idée de faute lorsqu’elle est fondée sur la bonne foi. Elle ne peut se prévaloir d’un appui législatif. Ces critiques ne se retrouvent pas dans les rapports entre les parties et les tiers. Le critère du profit tiré du contrat permet incontestablement d’imputer le risque aux contractants. La bonne foi traduit l’ignorance du vice par les tiers ; elle ne réintroduit pas l’idée de faute. Enfin, la responsabilité fondée sur le risque repose sur la loi, plus précisément les articles 1382 et 2268 du Code civil. En effet, selon J. Carbonnier, op. cit., n° 201 la responsabilité subjective se distingue de la responsabilité objective moins par sa nature que par le fardeau de la preuve. Les tiers sont présumés de bonne foi (article 2279 Code civil). Il appartient aux parties d’établir leur connaissance des vices affectant la convention.

La responsabilité des contractants d’une convention viciée envers les tiers partage des traits commun avec la responsabilité envers les tiers du débiteur d’une obligation valable mais inexécutée. La responsabilité pour inexécution d’un contrat permet au tiers d’invoquer la responsabilité du cocontractant à qui elle est imputable. L’existence d’un contrat ne pouvant servir d’alibi aux parties pour nuire impunément au tiers (G. Viney, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Introduction à la responsabilité, LGDJ, 2e éd., 1995, n° 209). L’interdiction faite aux parties de nuire aux tiers explique également la responsabilité, envers les tiers, des contractants d’une convention viciée. En revanche, cette responsabilité ne se heurte pas à l’existence d’un contrat, par hypothèse affecté d’un vice. Dans ces deux formes, le préjudice subi par les tiers est similaire. Finalement, seul leur fait générateur distingue ces des cas de responsabilité.

^[2352] V. H. Mazeaud, L' "absorption" des règles juridiques par le principe de la responsabilité civile, D. H. 1935. Chr. 5. “ La responsabilité est l’une de ces grandes règles d’équité qui peuvent, à elles seules, résumer le droit tout entier ”. Dès lors, la responsabilité, comme l’action de in rem verso, doit conserver un caractère subsidiaire.

^[2353] La majorité de la doctrine affirme l’autonomie de l’apparence avec la responsabilité. Alors qu’une faute serait nécessaire pour engager la responsabilité d’une personne, la théorie de l’apparence s’appliquerait même en l’absence de faute de la part du véritable titulaire du droit (J. Calais-Auloy, Essai sur la notion d'apparence en droit commercial, thèse, LGDJ, 1961, préface H. Cabrillac, n° 9, n° 780 et 781).

Ce débat rappelle la controverse entre une responsabilité fondée sur la faute ou sur le risque. Le Doyen Carbonnier observe qu’ “ aucun système de risque ne tiendrait s’il n’était soutenu par une idée de faute diffuse, l’idée qu’il y a eu des fautes commises, dont on a l’intime conviction, quoiqu’on ne puisse en faire la preuve ”, n° 204, J. Carbonnier, op. cit. De même, l’apparence ne s’applique qu’autant qu’elle puisse être imputée au véritable titulaire du droit, même sans exiger strictement une faute de sa part.

^[2354] G. Friedel, thèse précitée, n° 65. Cette théorie fut proposée par J. Valéry, Quel est le fondement de l’obligation engendrée par l’acceptation d’une lettre de change ?, Ann. dr. com. 1923, p 186. M. Friedel ne retient pas la responsabilité comme origine de l’inopposabilité des exceptions pour la seule raison que le principe de responsabilité sans faute n’est pas admis par le droit positif.

^[2355] La bonne foi désigne ici l’élément psychologique de l’apparence. Selon les circonstances, elle prend la forme d’une erreur commune, d’une erreur légitime, ou d’une croyance légitime. La croyance légitime pourrait être définie comme une absence totale d’obligation de renseignement.

^[2356] L’imputabilité établit le lien entre le fait dommageable et son auteur. Au contraire, le lien de causalité rattache la faute au préjudice subit par la victime.

^[2357] H. Causse, thèse précitée, n° 343, note 146 et n° 620, note 89 ; G. Friedel, thèse précitée, n° 69.

Comp. J. Calais-Auloy, thèse précitée, n° 296 et n° 297 : “ La théorie de l’apparence reçoit par conséquent, en matière de supposition de signature sa première atténuation : le signataire apparent n’est jamais obligé, qu’il soit ou non imaginaire ”. car “ celui dont la signature a été imitée ne saurait être engagé selon le droit du change, car il n’a pas voulu s’obliger et n’est pas responsable de l’imitation de sa signature ”. Cette position surprend. L’auteur fonde l’obligation apparente sur le risque de tromper les tiers (n° 11). L’exclusion de la protection conférée par l’apparence dans l’hypothèse où la signature de l’auteur est imitée, est la stricte application du fondement préconisé de l’apparence et non une atténuation.

^[2358] Com., 13 décembre 1988, Bull. civ. n° 338, p 227 (Le titulaire d’un compte assigne sa banque en paiement dune somme égale au montant d’un chèque revêtu d’une fausse signature. L’arrêt de la Cour d’appel rejette la demande au motif que le titulaire du compte ne pouvait pas la faute de la banque faite d’établir les conditions de surveillance et de conservation de ses chéquiers et les circonstances exactes de leur disparition. L’arrêt est cassé pour avoir inversé la charge de la preuve) ; Com., 28 janvier 1992, Bull. civ. n° 37 ; Rev. trim. dr. com. 1992.648, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Rev. trim. dr. com. 1992.648, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Un préposé tire des chèques en imitant la signature du directeur de la société qui l’emploie. La société agit en restitution contre la banque. La Cour d’appel rejette cette demande au motif que, la responsabilité de la banque ne peut être retenue que si une faute est établie à la charge de celle‑ci lorsque les chèques falsifiés par apposition d'une signature imitée par un préposé du tireur lui‑même. L’arrêt est cassé pour violation de l'article 1937 du Code civil au motif que “ seule une faute commise par le déposant des fonds et ayant trompé le dépositaire sur l'authenticité d'un ordre de paiement qu'il a exécuté peut dégager celui‑ci de son obligation de restitution ”) ; Com., 9 février 1993, Bull. civ. n° 52 ; D. 1993. Juris.316, note M. Cabrillac ; JCP éd. E 1993. II.439, note J. Stoufflet ; JCP éd. E 1993. I.302, n° 7, note C. Gavalda et J. Stoufflet ; JCP éd. E 1994. I.378, n° 27, note C. Gavalda et J. Stoufflet (La signature d’une société est imitée afin de tirer un chèque. La banque qui a payé le chèque est condamnée à restituer à la société les sommes débitées. Le pourvoi reproche d’une part à l’arrêt d’appel ne pas avoir recherché si le fait que la contrefaçon du chèque n'ait pu être établi que par expertise n'était pas de nature à dégager la banque de toute obligation de restitution du montant du chèque. D’autre part la Cour aurait violé l'article 1147 du Code civil car la banque avait proposé d'utiliser ses propres formules de chèques moins aisément falsifiables, et de soumettre leur paiement à autorisation. Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation. La Cour d’appel a pu décider que la banque ne démontre pas l’existence d’une faute).

Comp. M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., n° 92, p 57. Le banquier doit, avant de payer le chèque, vérifier si la signature qui figure sur le titre est conforme à celle qu’il détient à titre de spécimen. Toutefois, les tribunaux considèrent que la banquier n’est pas tenu de procéder à une vérification graphologique approfondie. Si le banquier paie un chèque comportant une signature correctement imitée, il n’engage pas sa responsabilité. Seule l’imitation grossière, qui pouvait être décelée à première vue, entraîne la responsabilité du banquier ”. E. Putman, op. cit., n° , p 238. Le tiré n’est pas libéré sauf s’il prouve “ non pas simplement qu’il n’a pas commis de faute ou que la signature était bien imitée, mais que c’est le client qui a commis la faute : encore le banquier ne sera‑t‑il totalement exonéré que s’il démontre que la faute du client a été la cause exclusive du dommage subi par celui‑ci ”.

^[2359] Trib. com. Paris, 20 mars 1973, Journ. Agr. 1973, n° 70, p. 235 5 ; Paris, 25 mai 1990, D. 1990. IR.157 (La falsification du montant du billet à ordre est opposable au tiers porteur peu important que le billet remplisse les exigences de l’article 110 du Code de commerce [désormais l’article L. 511-1] ou que l’altération ne puisse être décelée que par un examen attentif).

^[2360] Th. Bonneau, Billet à ordre et engagement cambiaire de la société en raison de son mandataire apparent (A propos de l’arrêt rendu le 9 mars 1999 par la chambre commerciale de la Cour de cassation), Dr. soc., juin 1999, Chr. 10, p. 4. La personne dont le nom figure sur l’effet “ peut se dégager de son engagement cambiaire s’il démontre qu’il est resté étranger à l’apparence ”.

V. notamment en jurisprudence Com. 9 mars 1999, Dr. soc., juin 1999, Chr. 10, p. 5 (La société dont le nom figure sur l’effet “ est engagée par la signature de son mandataire apparent, sauf à elle d’établir être étrangère dans la formation de cette apparence de mandat ”).

^[2361] A propos de la lettre de change : P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 74 et n° 761, note 1 cite deux arrêts : Rouen, 26 avril 1893, Rec. jur. Le Havre, 1893.2.169 ; Paris, 1^er mai 1931, Chr. heb. Rec. Sir. 1931, n° 26.

^[2362] Une partie de la doctrine considère que l’article 1240 du Code civil dispense le débiteur qui paye un cessionnaire sur la foi d’un acte de cession de procéder à une vérification de la réalité de la signature du cédant (J. Issa‑sayegh, Paiement‑Caractères généraux. Parties. effets, Juris. Cl. Civ. Art. 1235 à 1248 Fasc.1. 424, n° 147). D’une part, cet article avantage le débiteur en conflit avec le cédant ; d’autre part, la loi n’exige pas un juste titre contrairement à l’article 2265 du Code civil.

Contra. G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 1447 “ dans notre cas, le créancier est à l’abri de tout reproche. On ne saurait lui faire un grief de n’avoir pas empêché le tiers de fabriquer la pièce fausse ou d’en faire usage ”.

^[2363] La solution est clairement affirmée à l’occasion du paiement par le banquier d’un chèque revêtu d’une fausse signature du tireur. Le droit commun s’applique seul au paiement d’un chèque revêtu d’une fausse signature du tireur. L’article L. 131-38 du Code monétaire et financier (ancien article 35 du décret‑loi du 30 octobre 1935) dispense le débiteur de vérifier la régularité de la signature des endosseurs d’une lettre de change ou d’un chèque. A contrario, la dispense de vérification ne concerne pas la régularité de la signature du tireur.

Selon la jurisprudence le tiré n’est pas libéré par un paiement entre les mains du porteur d’un chèque revêtu d’une fausse signature du tireur. Com., 24 février 1987, Bull. civ. n° 48 ; Rev. trim. dr. com. 1987.545, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Banque 1987, 624, obs. Rives‑Lange (Rejet du pourvoi invoquant l’apparente régularité du chèque pour critiquer l’arrêt d’appel refusant la libération du tireur qui s’est acquitté entre les mains du bénéficiaire d’un chèque revêtu d’une fausse signature) ; Com., 18 avril 1989, Bull. civ. n° 117 ; D. 1992. IR.81 ; Com., 18 avril 1989, Rev. trim. dr. com. 1992.648, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (La présomption de non‑libération du tiré qui s’acquitte de sa dette entre les mains du bénéficiaire d’un chèque revêtu d’une fausse signature n’est pas renversée lorsque la fausse signature émane d’un préposé du tireur. Ce dernier agit en dehors du cadre de ses fonctions) ; Com., 9 février 1993, Bull. civ. n° 52 ; Banque 1993. 88, obs. Guillot ; Com., 9 février 1993, D. 1993. Juris.316, note M. Cabrillac ; JCP éd. E 1993. II.439, note J. Stoufflet ; JCP éd. E 1993. I.302, n° 7, note C. Gavalda et J. Stoufflet ; JCP éd. E 1994. I.378, n° 27, note C. Gavalda et J. Stoufflet (à propos d’un chèque d’un tireur utilisant ses propres formules de chèque).

A fortiori, le banquier, avisé des irrégularités par le tireur, ne se libère pas valablement entre les mains du porteur d’un chèque dont la signature a été imitée : Com., 28 novembre 1995, Bull. civ. n° 272 ; D. Affaires 1996.122 (La Cour d’appel viole les articles 1147, 1927 et 1937 du Code civil en libérant une banque qui s’est acquittée de chèques revêtus d’une signature d’un graphisme très différente de celui du titulaire du compte).

Contra. lorsque la signature est parfaitement imitée Com., 5 décembre 1989, Rev. trim. dr. com. 1990.232, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Banque 1990.310, obs. Rives‑Lange (Mais, selon les commentateurs, la rédaction du pourvoi ne permet pas à la Chambre commerciale de casser l’arrêt d’appel qui admettait la libération du banquier s’étant acquitté entre les mains du bénéficiaire d’un chèque revêtu d’une fausse signature du tireur).

^[2364] Notamment : Civ., 10 octobre 1956, D. 1957. Juris.19 (Négligence du tireur) ; Com., 4 novembre 1976, JCP 1977. II.18750, note J. Stoufflet (Le tireur qui laisse sur son bureau d’architecte ses formules de chèque ne commet pas de négligence) ; Com., 10 juin 1980, Bull. civ. n° 252 ; Rev. trim. dr. com. 1981.110, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié (Vingt chèques sont émis sur des formules volées. Le tireur ne prévient pas sa banque alors qu’il a reçu un relevé de compte sur lequel figure le premier chèque volé) ; Com., 28 novembre 1995, Bull. civ. n° 272 ; D. Affaires 1996.122 (Le titulaire du compte a laissé l’accès à son domicile où se trouvait son chéquier à une personne qu’il savait être récemment sortie de prison. Informé du vol de son chéquier, le titulaire du compte n’a pas prévenu sa banque) ; Com., 26 février 1996, R. J. D. A. 1996. n° 666 (Négligence et pratiques frauduleuses sur plusieurs mois). Les tribunaux retiennent fréquemment une responsabilité partagée dont la sanction ne peut être l’apparence qui repose sur une responsabilité exclusive de l’auteur.

Fréquemment, le faux est l’œuvre d’un préposé du tireur. La responsabilité du préposé du fait de son commettant (article 1384 du Code civil) ne suffirait pas à engager la responsabilité du tireur. Le préposé agit en dehors du cadre de ses fonctions. Com., 18 avril 1989, Rev. trim. dr. com. 1992.648, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié Contra. Civ., 2 mars 1942, D. C. 1942.57 (Responsabilité du tireur sur le fondement de l’article 1384 du Code civil). Mais, à l’indélicatesse du salarié s’ajoute fréquemment une négligence du commettant qui suffit à fonder sa responsabilité personnelle : Com., 5 janvier 1957, D. 1957.83 (Les relevés de compte aurait du attirer l’attention de l’employeur sur les détournements commis par son préposé menant une vie dispendieuse) ; Com., 23 juin 1981, D. 1982. IR.174, obs. M. Cabrillac (Admet la responsabilité du tireur du fait de son préposé, tout en relevant l’absence de réaction du titulaire du compte au reçu des relevés bancaires).

^[2365] Civ., 30 mars 1853, D. P. 1853. 1.92 (Becquotte, porteur d’un billet à ordre, en est dépossédé par un vol. Le voleur endosse le billet à l’ordre de Defos‑Letheulle, ignorant l’origine du billet. Un conflit surgit entre Becquotte et Defos‑Letheulle exigeant tous les deux le paiement du billet à leur profit. Un jugement de tribunal de commerce donne raison à Becquotte. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que “ si le tiers porteur ne peut, en règle générale, être repoussé par les exceptions personnelles à son cédant, il en est autrement lorsqu’il n’y a pas eu de transmission ; que telle est l’espèce actuelle, puisque l’endossement indiqué comme ayant opéré le transfert de l’effet au cédant du tiers porteur était faux, la condition sous laquelle se négocient les effets de commerce n’avait pas été accomplie ”) ; Aix, 19 juillet 1871, Juris. de Marseille 1872.120.

Cependant, lorsqu’une faute existe Paris, 10 novembre 1932, S. 1933. 2.84 (Le tireur envoie une lettre au tiré pour acceptation. Au lieu de la restituer, le tiré l’endosse la lettre en imitant la signature du tireur. Le porteur de bonne foi impayé exerce son recours contre le tireur. La Cour d’appel fait droit à sa demande. Elle relève les nombreuses négligences commises par le tireur).

L’arrêt de la Chambre des requêtes : Req., 30 janvier 1850, D. P. 1850. 1.75 est parfois cité en sens contraire. En l’espèce, un billet à ordre circule par des endossements successifs. L’un des endos est revêtu d’une fausse signature. Le porteur de bonne foi impayé a exercé son recours contre un endosseur antérieur à la fausse signature qui s’est exécuté. Après la découverte de la fausse signature, l’endosseur actionné en garantie exerce une action en restitution des sommes versées au porteur impayé. Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel est rejeté. Mais cette solution repose sur la spécificité de l’action exercée. Lorsque l’endosseur signe le titre, il garantit paiement du billet à la personne désignée par le titre. La situation de l’endosseur est identique à celle du débiteur émettant le titre. A l’égard d’un débiteur, la possession du titre présume irréfragable ment la qualité de créancier.

Comp. Avant l’introduction des conventions de Genève, la jurisprudence qui tend à distinguer entre la signature fausse dès l’origine et la fausse signature après la création du titre : Paris, 18 février 1932, D. P. 1934. 2.9, note Besson et sur pourvoi rejeté par Req., 20 juin 1934, D. H. 1934.409 (La banque est libérée par le paiement d’un chèque endossé au moyen d’une fausse signature. L’arrêt relève notamment que la banque ne connaissait pas ou n’était pas tenue de connaître la signature de l’endosseur. Les motifs de l’arrêt d’appel relevant les prétendues négligences commises par le tireur sont tenues pour surabondants par la Cour de cassation. Pourtant, l’envoi du chèque par la poste favorisa le vol puis l’imitation de la signature. Dès lors, le tireur ne doit‑il assumé le risque créé par l’expédition d’un chèque par la poste ?).

La distinction entre la fausse signature dès l’origine et postérieurement à la création du titre s’inspire Thaller, note sous Trib. Civ. Seine, 21 décembre 1895, D. P. 1896. 2.401 (Elle n’est pas pleinement convaincante. Le tiré ne se libéré valablement entre les mains de la personne désignée par une clause à ordre dont la signature de l’endosseur a été imitée que si un risque est imputable au véritable créancier. Même si ce risque est le plus souvent constaté, la distinction de principe entre la fausse signature dès l’origine et postérieurement à la création du titre est contestable. Selon Thaller, “ Le droit commun voudrait que la paiement effectué par le débiteur dans ces conditions à une personne qui n’est pas le vrai créancier fût nul et inopposable à ce créancier. Mais des motifs d’utilité pratique, trop évidents pour qu’on ait à les développer, ont conseillé au législateur des effets de commerce de déroger au droit commun ”.

^[2366] G. Marty et P. Raynaud, op. cit., n° 395. Le second alinéa de l’article 2279 du Code civil ouvre exceptionnellement une action en revendication lorsque le meuble a été perdu ou volé. Le propriétaire “ n’a pas lui‑même accepté de créer le risque d’une situation apparente de nature à faire croire à l’acquéreur du meuble corporel que celui avec lequel il traite est propriétaire ” Comp. la conception plus objective de Saleilles. La revendication traduit le désir de faire obstacle à la circulation des choses volée et perdues afin d’enlever aux voleurs les facilités qu’ils peuvent avoir de faire disparaître le produit du vol ou de la perte.

^[2367] Agen, 14 juillet 1874, S. 1875. 1.23 (Le porteur est dépossédé de ses titres par un abus de confiance. La personne ayant commis l’abus de confiance revend les titres à un tiers ignorant l’origine de leur acquisition. Postérieurement, le porteur dépossédé notifie une opposition à l’établissement débiteur et au syndicat des agents de change. Le porteur dépossédé intente une action en revendication des titres entre les mains du tiers porteur. La Cour d’appel rejette cette action. La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel. D’une part, les dispositions exceptionnelles de la loi du 15 juin 1872 ne régissent pas les négociations réalisées avant les notifications de l’opposition. D’autre part, le deuxième alinéa de l’article 2279 ne protège pas la personne s’étant volontaire dépossédé du titre, sauf si le porteur est de mauvaise foi) ; Cass., 11 juin 1877, S. 1878. 1.445 (Le porteur de titres à ordre en est dépossédé par un vol. Les titres sont vendus par l’intermédiaire d’agents de change. Postérieurement, le porteur dépossédé notifie une opposition sur ces titres. La Chambre civile démêle l’enchevêtrement des actions grâce à l’article 2280 du Code civil. Elle casse l’arrêt d’appel qui a méconnu que le porteur actuel des titres volés ne peut être évincé par leur propriétaire qu’après le remboursement du prix d’acquisition des titres) ; Cass., 25 mars 1891, S. 1891. 1.469 (L’arrêt d’appel admet l’action en revendication du propriétaire dépossédé d’obligations au porteur. La Cour de cassation rappelle que les alinéas 1^er et 2 de l’article 2279 du Code civil sont “ pleinement applicables aux titres et valeurs au porteur ”. Elle casse l’arrêt d’appel pour défaut de base légale. La Cour d’appel s’est bornée à constater que les titres avaient été soustraits sans caractériser cette soustraction) ; Cass., 2 mars 1892, S. 1895. 1.116 (Rejet du pourvoi contre un arrêt d’appel qui a débouté le propriétaire des titres au porteur dépossédé à la suite d’un abus de confiance).

^[2368] V. sur cette loi : J. Bézard-Falgas, Le contentieux des oppositions sur titres d'actions et d'obligations, Paris, 1908, n° 214. L’article 11 instaure une procédure d’opposition publiée au Syndicat des agents de change. Elle prévient la négociation ou la transmission des titres frappés d’opposition. Mais, “ à l’égard des négociations ou transmissions de titres antérieures à la publication de l’opposition, il n’est pas dérogé aux dispositions des articles 2279 et 2280 du Code civil ”. (article 14).

^[2369] Il n’existe cependant pas à notre connaissance d’arrêts sur cette question.

^[2370] Anciens articles 120.

^[2371] Anciens articles 114 et 120.

^[2372] Ancien article 137.

^[2373] P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 311.

^[2374] Ancien article 114 du Code de commerce

^[2375] Civ., 19 février 1856, D. P. 1856. 1.86 (A fortiori, lorsque le porteur est de mauvaise foi Paris, 17 juillet 1894, D. P. 1895. 2.25, note E. Thaller ou lorsque le débiteur commet un quasi‑délit en postdatant sa signature.

^[2376] P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 129.

L’article 1310 dispose que le mineur “ n’est point restituable contre les obligations résultant de son délit ou quasi‑délit ”.

^[2377] Req., 15 novembre 1898, S. 1899. 1.225, note A. Wahl ; Req., 21 mars 1899, S. 1899. 1.225, note A. Wahl ; Com., 28 octobre 1969, Bull. civ. n° 318.

^[2378] La loi du 3 janvier 1968 a inséré dans le Code civil un article 489‑2. Il dispose que “ celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental, n’en est pas moins obligé à réparation ”. Depuis, la Cour de cassation admet la responsabilité personnelle de l’infans. (Ass plén. 9 mai 1984, n° 2 et 3, D 1984, 525, concl. J. Cabannes, note F. Chabas ; JCP 1984, II, 20256, note P. Jourdain ; Rev. trim. dr. Civ. 1984.508, obs. J. Huet).

^[2379] Monsieur Calais‑Auloy retient l’idée de risque comme fondement de l’obligation issue de l’apparence (mais non du droit conféré par l’apparence qui repose sur la légitimité de l’erreur attribuée à l’apparence). La “ personne qui est à l’origine de la situation apparente est tenue parce qu’elle a couru un risque en participant à la vie des affaires ”. (J. Calais-Auloy, thèse précitée, n° 11).

^[2380] V. par exemple à propos de la cession apparente Req., 27 janvier 1862, D. P. 1862. 1.225 (Le débiteur n’est pas en l’espèce libéré, les juges du fond ayant souverainement apprécié que la condition de bonne foi de l’article 1240 du Code civil n’était pas remplie).

Après avoir reproduit l’article 1240 du Code civil français, l’article 478 du projet de Code civil japonais en donne trois applications : le cas de l’hériter apparent, la cession d’une créance nominative faite en la forme, mais sans qualité suffisante chez le cédant, enfin le titre au porteur. Selon les débats, cet article s’applique aux titres au porteur car “ pour que la cession soit valable, il faut, il est vrai, que la tradition du titre soit faite par le véritable créancier ; mais la facilité de fraude ou d’erreur est encore ici plus considérable que dans les titres nominatifs, et le payement fait au porteur du titre, doit libérer le débiteur comme dans les cas précédents ”. cité par A. Wahl, op. cit., n° 266, note 2.

^[2381] Dans ce cas, l’apparence est d’autant plus facilement admise qu’elle s’appuie sur “ la création volontaire d’une apparence trompeuse ” (M. Dagot, La simulation en droit privé, thèse, Paris, préface P. Hébraud, 1965, n° 1).

Sur la simulation : M. Dagot, La simulation en droit privé, thèse, Paris, préface P. Hébraud, 1965, n° 160. M.‑N. Jobard‑Bachellier, L’apparence en droit international privé, LGDJ, Préface de P. Lagarde, n° 505. “ La simulation ne sera constitutive d’une situation apparente qu’autant, que les tiers désireront se prévaloir de l’acte ostensible passé entre les parties, pour se soustraire aux effets de l’acte caché ”.

^[2382] J. Ghestin, op. cit., n° 490.

^[2383] Voirin, note DP 1929.2.81.

^[2384] Comp., s’écartant de la référence à une erreur : J.‑L. Sourioux, La croyance légitime, JCP. I. 3058. 418, n° 111 “ Si la croyance est vraisemblable et dispensée de vérification, le droit positif y attachera des effets qui s’opposent à toute assimilation de la croyance légitime à la croyance erronée ”.

^[2385] J. Calais-Auloy, thèse précitée, n° 15.

^[2385] J.‑L. Sourioux, La croyance légitime, JCP. I. 3058. 418, J. Calais-Auloy, Essai sur la notion d'apparence en droit commercial, thèse, LGDJ, 1961, préface H. Cabrillac, n° 15.

^[2386] J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 784, note 37, l’“ erreur peut encore faire l’objet d’une appréciation in abstracto si on la caractérise par rapport à l’état d’esprit d’un individu raisonnable et prudent placé dans les mêmes circonstances que le sujet considéré ”.

^[2387] J.‑L. Sourioux, La croyance légitime, JCP. I. 3058. 418, n° 14.

^[2388] J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 783 ; Il ne serait pas nécessaire d’établir le caractère invisible d’une erreur commune n° 785, note 40‑1 ; J. Calais-Auloy, thèse précitée, n° 15.

^[2389] J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 794.

^[2390] Com., 26 juin 1973, Bull. civ. n° 234.

^[2391] Civ. II, 22 mai 1968, Bull. civ. n° 234 ; Civ. I, 17 juillet 1986, Bull. civ. n° 214.

^[2392] H. Mazeaud, La maxime "Error communis facit jus", Rev. trim. dr. civ. 929. 41, p 938.

^[2393] F. Derrida et J. Mestre, L'apparence, Ency. Dall. Civ. 207, n° 58.

^[2394] Req., 27 janvier 1862, D. P. 1862. 1.225 (Appréciation souveraine par les juges du fond de la bonne foi au sens de l’article 1240 du Code civil).

^[2395] J. Ghestin et G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 779 ; G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 199.

^[2396] Le détenteur du titre de la créance prétendant agir en qualité de mandataire du créancier pour obtenir un paiement du débiteur. Selon la Cour de Cassation, “ il incombe au débiteur d’exiger la preuve du mandat et que cette preuve ne résulte pas de la seule détention du titre ” : Civ., 22 mars 1921, D. P. 1924. 1.194 ; Civ. I, 17 décembre 1958, Bull. civ. 1. n° 568.

^[2397] Civ., 4 janvier 1847, D. P. 1847. 1.130 (Le cessionnaire peut invoquer sa bonne foi pour se défendre contre les actions en restitution exercées par des créanciers qui lui sont préférables).

^[2398] La croyance légitime suffit en présence d’une simulation J.‑L. Sourioux, La croyance légitime, JCP. I. 3058. 418, n° 26. La solution est consacrée par la jurisprudence à propos d’une simulation : Req., 22 février 1853, D. P. 1854. 5.597 ; Civ., 15 mai 1944, D. A. 1944.86. Elle est transposable à une simulation entre le cédant et le cessionnaire.

^[2399] Paris 12 février 1930, juris générale vente n° 1839 Le cédant ne peut exercer son action résolutoire en cas de no paiement du prix de cession contre le tiers de bonne foi à qui le cessionnaire a rétrocédé sa créance.

^[2400] V. Th. Bonneau note sous Com., 2 décembre 1997, JCP éd. E 1998.178.

^[2401] L’article L. 313-29 du Code monétaire et financier (ancien article 6 de la loi) impose que l’acceptation soit “ constatée à peine de nullité par un écrit intitulé : "acte d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle" ”.

Com., 5 novembre 1991, Bull. civ. n° 329, p 229 (Cassation de l’arrêt d’appel qui a refuser d ‘annuler l’acte d’acceptation d’une cession de créance professionnelle intitulé “ acte d’acceptation ” alors que l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier] exige que l’acte soit intitulé “ acte d’acceptation de la cession d’une créance professionnelle ”).

Com., 2 décembre 1997, Bull. civ. n° 315, D. 1998. Juris.192, note D Martin ; JCP éd. E 1998. Pan.55, note P. Bouteiller ; JCP éd. E 1998.178, note Th. Bonneau (L’écrit “ constituant, aux termes de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier], l’acte d’acceptation de la cession ou de nantissement d’une créance professionnelle, peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées ”).

^[2402] J. Stoufflet, art. précité, spéc. p 516. “ De ces similitudes dans les textes de loi, il ne faudrait pas conclure à une identité de fondement des formes auxquelles sont soumis le bordereau et la lettre de change. Le formalisme de celle‑ci est destiné à faciliter la circulation du titre. Le bordereau, sauf s’il contient une clause à ordre n’est pas destiné à circuler. Les formes légales sont bien plutôt un substitut aux formes ordinairement requises pour l’opposabilité aux tiers d’une cession de créance ”.

^[2403] J.‑L. Sourioux, La croyance légitime, JCP. I. 3058. 418, n° 26. En ce sens également Notes Calais‑Auloy au D. 1964.306, D. 1964.402 proposant de distinguer deux catégories d’apparence : l’erreur commune et invisible, lorsque les tiers peuvent vérifier les droits de ceux avec qui ils contractent et dans les autres cas, l’erreur légitime. Il privilégie cependant l’application de cette seconde conception au droit commercial.

A rapprocher, M. Dagot, La simulation en droit privé, thèse, Paris, préface P. Hébraud, 1965, n° 160 “ en matière de simulation, où l’apparence a été volontairement créée, il y a lieu, semble‑t‑il, de se montrer moins sévère, et par conséquent de ne pas exiger la preuve d’une telle erreur commune ”.

^[2404] Cass., 19 septembre 1823, D. P. 1824. 1.54 ; Cass., 18 novembre 1902, Droit financier 1902.465 ; Cass., 11 juin 1918, Gaz. Trib. Juris.15 juin ; Trib. Civ. Seine, 27 juin 1923, Gaz. Pal. 1923. Juris.289 (V. supra note 2178).

^[2405] Cass. 2 nivose an XII, Cass., 1^er janvier 1789, Juris gén. Effet de commerce 1850. n° 924 ; Jurisprudence générale, Répertoire de législation-de doctrine et de jurisprudence, Dalloz, 1850, n° 924, rendue avant le Code civil à propos de récépissés conçus en forme da billets payables au porteur “ qui sont réputés la propriété de celui qui en a la possession, à moins que celui qui les revendique ne justifie que ces effets ont été volés ou qu’il les a perdus ”. Req., 8 janvier 1940, Sem. jur. 1940.1488 (Un notaire établit une grosse au porteur notariée au profit de Niolle. Le notaire conserve la grosse à titre de dépôt. Le notaire en fraude des droits de Niolle remet la grosse à Conil. La Chambre des requêtes rejette le pourvoi au motif que “ l’arrêt attaqué, en décidant que Conil, porteur dont la bonne foi n’est pas contestée, avait seul le droit à l’exclusion de Niolle, de poursuivre l’exécution de ladite grosse, a justifié légalement sa décision ”.

J. Bouteron et L. Lacour, op. cit., n° 1323, p 107 “ il semble impossible de traiter les effets à ordre comme de simples meubles corporels, et de leur étendre les dispositions des article 2279 et 2280 ”.

^[2406] Ancien article 121.

^[2407] V. notamment Diener La mauvaise foi du banquier au sens de l'article 121 du code de commerce, D. S. 1977. Chr. 95 ; N. Reuter, La mauvaise fois de l'article 121 du code de commerce, Rev. trim. dr. com. 1974. 439 ; C. Duguet, Les critères d'appréciation de la mauvaise foi du tiers porteur d'une lettre de change acceptée-Assemblée générale de la conférence des tribunaux de commerce de la XIV région, Gaz. Pal. 1979. Doctrine. 536.

^[2408] Ancien article 121.

^[2409] Req., 4 décembre 1854, D. P. 1854. 1.413 (Le cessionnaire avait tiré des lettres de changes sur le débiteur cédé) ; Req., 19 mars 1860, S. 1861. 1.168 ; Req., 18 octobre 1886, S. 1886. 1.470 (La nullité d’un billet à ordre est opposable au tiers porteur qui n’est pas de bonne foi. La “ bonne foi consiste a avoir ignoré le vice résultant de l’absence ou de la fausseté de la cause ”) ; Req., 2 février 1863, D. P. 1853. 1.57 (Des billets à ordre sont souscrits pour une cause illicite, puis négociés. Le porteur connaissait les vices dont les effets étaient infectés. La Cour d’appel n’a pas violé les articles 136 et 140 en admettant l’action du souscripteur contre le porteur de mauvaise foi) ; Req., 17 juin 1897, D. P. 1898. 1.487 ; Req., 2 décembre 1904, D. P. 1904. 1.492 (Des billets sont souscrits à l’ordre de Vigneau. Vigneau les endosse au profit de Rousser. Rousset endosse les traites au profit de Soulié‑Cotinneau. Soulié‑Cotinneau demande l’admission des traites au passif de la liquidation de Vigneau. L’arrêt d’appel a souverainement apprécié sans violer aucun texte que cette prétention devait être rejetée au motif que “ Soulié‑Cotinneau n’ignorait pas que Rousset était seul débiteur de ces valeurs, malgré l’endossement de Vigneau, qui n’en avait jamais été le bénéficiaire réel et qu’il ne pouvait par suite, être considéré à l’égard de ce dernier, comme un tiers porteur de bonne foi ”) ; Req., 17 juillet 1905, D. P. 1906. 1.72 (L’endosseur prévenu de la cause illicite du billet à ordre n’est pas de bonne foi) ; Req., 1^er mars 1935, S. 1935. 1.175 ; Req., 11 mars 1935, Gaz. Pal. 1935. 1. Juris.740 (V. supra note 1300).

^[2410] Ch. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n° 130. Les anciens articles 136 et s. du Code de commerce sur l’endossement ne faisaient aucune allusion à l’inopposabilité des exceptions.

^[2411] Req., 2 février 1853, D. P. 1853. 1.57 ; Req., 29 novembre 1893, D. P. 1894. 1.63 ; Req., 8 juin 1891, D. P. 1892. 1.336 ; Req., 24 février 1936, S. 1936. 1.223 (La Cour d’appel relève la connivence entre l’endosseur et l’endossataire. Elle en déduit justement l’absence de bonne foi du porteur). Mais Friedel, n° 102 note que si ces arrêts “ estiment que la constatation de la collusion est suffisante pour faire déclarer le porteur de mauvaise foi, elles ne disent pas qu’elle est nécessaire ”.

^[2412] Article 16 du Règlement de La Haye.

^[2413] Projet élaboré par les experts juristes de la Société des Nations.

^[2414] Le texte est un compromis entre le droit anglais qui exige l’absence d’intention frauduleuse et les conceptions continentales qui se contentent de la bonne foi (J. Calais-Auloy, thèse précitée, n° 337).

^[2415] G. Ripert, Traité élémentaire de doit commercial, Paris, 2e éd. 1951, n° 1844.

^[2416] Ancien article 121.

^[2417] Sur laquelle V. P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 315 et s.

^[2418] Com., 16 juin 1956, JCP 1956. II.9600, note R. Roblot ; Rev. trim. dr. com. 1957.146, obs. Becqué et Cabrillac.

^[2419] Ancien article 121.

^[2420] V. l’arrêt de principe : Req., 19 octobre 1938, Gaz. Pal. 1938, 2. Juris.897 (Comp. la formule de Roblot “ Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour la constatation des faits, mais la Cour de cassation se réserve un pouvoir de contrôle sur les déductions qu’ils tirent de leurs constatations ” (R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 291).

^[2421] M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, La technique de cassation, Dalloz Méthodes du droit, 4e éd., 1998, p 133. Le texte cité figure en italique dans l’ouvrage.

^[2422] Diener, La mauvaise foi du banquier au sens de l'article 121 du code de commerce, D. S. 1977. Chr. 95 favorable à se contenter de la seule mauvaise foi appréciée in abstracto.

N. Reuter, art. précité, spéc. p 465 “ La connaissance de l’exception est la condition nécessaire et suffisante de la mauvaise foi ”.

^[2423] Ancien article 121 du Code de commerce.

^[2424] J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, op. cit., n° 1431.

^[2425] Com., 31 janvier 1984, Bull. civ. n° 46 (Cassation au vu l'article 121 du Code de commerce [désormais L. 511-12], “ c’est à la date de l'endossement d'un effet, et non lors de la passation des écritures ultérieures de l'endossataire que doit être recherché si celui‑ci a sciemment agi au détriment du débiteur ”).

^[2426] V. par ex. Com., 18 mai 1993, Bull. civ. n° 191 (Le 13 mai 1988, la banque domiciliataire d’une lettre acceptée prévient la banque du tireur que les effets ne seront payés que “ sous réserve du respect du planning ”. L’effet est escompté le 18 mais 1988. L’arrêt d’appel ayant retenu la mauvaise foi du banquier est cassé au motif qu’il n’a pas constaté que le porteur savait que la provision ne serait pas constituée à l’échéance. Cet arrêt mérite l’approbation. Il ne suffit pas de relever la connaissance d’une exception au jour de l’endossement pour en déduire sa survie au jour de l’échéance de la lettre. Si le tireur respecte le planning, le tiré ne pourrait pas opposer d’exception au jour de l’échéance).

^[2427] Selon MM. Gavalda et Stoufflet, le tiers porteur est “ légalement fondé à se fier à l’apparence du titre, sans être tenu d’aucune diligence pour connaître la situation réelle à laquelle il est étranger ” (op. cit., p 35 ; N. Reuter, art. précité, spéc. p 464. “ La mauvaise foi est la connaissance de l’exception, non la possibilité de connaissance ”).

Com., 4 décembre 1962, Bull. civ. n° 498 ; Com., 29 juin 1964, JCP 1964. II.13949 ; Com., 3 décembre 1980, Rev. trim. dr. com. 1981 ; Com., 27 avril 1982, Gaz. Pal. 1982. 2. Pan.285.

^[2428] La jurisprudence distingue d’un côté la situation irrémédiablement compromise, c’est‑à‑dire la situation du tireur n’ayant aucune perspective, conduisant inexorablement à la liquidation judiciaire et de l’autre l’état de cessation des paiements.

Sur la mauvaise foi du porteur qui connaît la situation irrémédiablement compromise ou a fortiori la situation désespérée du tireur : Com., 6 novembre 1957, Bull. civ. n° 331 ; Com., 7 octobre 1958, Bull. civ. p.278 ; Com., 2 février 1960, Bull. civ. n° 48 ; Rev. trim. dr. Com. 1960.860, obs. Becqué et Cabrillac (à l’occasion d’une mesure d’expertise) ; Com., 7 mars 1961, Bull. civ. n° 124 n° 124 (Le débiteur est un donneur d’aval) ; Crim., 16 novembre 1956, Gaz. Pal. 1957. 1. Juris.163 ; Com., 2 février 1976, Bull. civ. n° 37 ; Banque 1978, 1021 ; Com., 9 juillet 1979, Bull. civ. n° 227 ; D. 1980.265, note M. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1980, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange ; Com., 23 février 1988, Bull. civ. n° 80 ; Rev. trim. dr. com. 1988.469, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Com., 23 octobre 1990, Bull. civ. n° 242 ; Com., 10 juin 1997, Bull. civ. n° 176, p 156 ; D. Affaires 1997.900 (Ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatation l’arrêt ne retient pas la mauvaise foi du banquier escompteur d’une lettre de change alors qu’il résulte des constations de l’arrêt d’appel que le porteur était pratiquement l’unique banquier du tireur, que l’expert a mis en lumière qu’il y avait eu une dégradation constante de la trésorerie du tireur et une augmentation importante des retours d’effets impayés, que l’évolution des engagements et la multiplicité des impayés ne pouvaient manquer d’alerter la banque, et qu’il ressortait du rapport d’expertise que celle‑ci ne pouvait ignorer la situation désespérée de la société Extrême).

Sur la bonne foi du porteur qui connaît pas l’état de redressement du tireur : Com., 29 juin 1964, JCP 1964. II.13949 ; Banque 1964, obs. Marin ; ou l’état de cessation des paiements du tireur : Com., 19 novembre 1973, Bull. civ. n° 331 ; Banque 1974. 530 ; Com., 4 novembre 1975, Bull. civ. n° 258 ; Com., 18 juin 1979, Bull. civ. n° 202 ; Rev. trim. dr. com. 1979, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange ; Gaz. Pal. 1987. Somm. ann. Com., 13 janvier 1987, Bull. civ. n° 11 ; DS 1987, Somm. comm. 292, obs. Vasseur ; ou de simples difficultés révélées par des frais d’interdiction bancaire portés sur un relevé Com., 18 mai 1993, Bull. civ. n° 191 ; Quot. jur. 5 août 1993, Com., 18 mai 1993, Bull. civ. n° 191 ou un compte courant débiteur : Com., 11 juillet 1988, Bull. civ. n° 237 ; Com., 7 décembre 1993, R. J. D. A. 1994.439 ; n° 237 ; Com., 8 juillet 1997, D. Affaires 1997.1120 ou la situation obérée Com., 20 février 1990, Bull. civ. n° 46 ; D. 1990. IR.64 (La Cour d’appel ne caractérise pas la mauvaise foi du porteur d’un billet à ordre, en relevant que la banque a pris à l’escompte le billet “ avec imprudence, légèreté et une précipitation significative ” alors que la banque “ pouvait concevoir, en l'état de sa connaissance de la situation obérée de la société Sodirep et des incidents précédents avec des fournisseurs, que la contrepartie [du billet] serait difficilement fournie en son intégralité ”).

^[2429] Admettant la preuve par présomption Req., 19 octobre 1938, Gaz. Pal. 1938, 2. Juris.897.

^[2430] Ancien article 121.

^[2431] V. sur cette jurisprudence Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 4e éd., 2001, n° 737, p 494. La responsabilité de la banque pourrait être également engagée “ dans l’hypothèse où celui‑ci connaissait la gravité des déséquilibres dans la situation financière de la société ”.

Comp. en matière de lettre de change Com., 2 février 1960, Bull. civ. n° 48 de la Cour de cassation. La Cour approuve une expertise diligentée notamment en raison de l’importance du découvert consenti, du nombre de traites admises à l’escompte, de la proportion anormale des effets retournée impayés.

^[2432] L’article 121 du Code de commerce [désormais L. 511-12] n’écarte pas le droit commun de la responsabilité Com., 18 octobre 1994, Bull. civ. n° 294, p 236 ; D. 1994. IR.252 ; Rev. trim. dr. com. 1995.163, obs. M. Cabrillac (Une action en dommages et intérêts est exercée par le tiré accepteur afin de réparer le préjudice commercial et financier tenant à la publication de son refus de payer les effets au porteur de mauvaise foi. Selon la Cour de cassation, “ la perte des recours cambiaires, en conséquence de la mauvaise foi de la banque, n'est pas exclusive de l'octroi de dommages intérêts pour réparer le préjudice en découlant dont pourrait justifier le débiteur tiré ”).

^[2433] La compensation ne se cantonne pas à un simple moyen de défense, mais implique une demande reconventionnelle (Th. Bonneau note sous Com.2 décembre 1997, JCP éd. E, 1998.178) ; le juge sera cependant privé de son pouvoir d’appréciation quant à la recevabilité de cette demande lorsque la compensation porte sur des dettes connexes.

^[2434] Ancien article 121.

^[2435] M. Jeantin, P. Le Cannu, op. cit., n° 311, p 197. Il faut “ distinguer la mauvaise foi du porteur d’un comportement simplement fautif. Ce dernier ne suffit pas, à lui seul, à constituer le porter de mauvaise foi, mais il permet d’engager sa responsabilité ”.

^[2436] Ancien article 121.

^[2437] P. Lescot et R. Roblot, op. cit., n° 314.

^[2438] Ancien article 121.

^[2439] Ancien article 6 de la loi du 2 janvier 1981.

^[2440] Ancien article 121.

^[2441] Com., 2 décembre 1997, D. 1998. Juris.192, note D Martin ; JCP éd. E 1998. Pan.55, note P. Bouteiller ; JCP éd. E 1998.178, note Th. Bonneau (La Cour écarte la mauvaise foi du banquier cessionnaire car “ la situation du compte de la société cédante et ses pratiques de cessions de créances n’étaient pas alarmante pour la banque ” Selon les annotations de Monsieur Bonneau sous cet arrêt, bien que le pourvoi se soit placé sur le terrain de la responsabilité délictuelle du cessionnaire, la Cour semble répondre aux critiques formulées sur le terrain de la bonne foi visé par l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981 [désormais l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier]).

De même que la mauvaise foi du porteur s’apprécie à la date de l’acquisition de la lettre de change, le cessionnaire peut se voir opposer les exceptions affectant la créance s’il est de mauvaise foi “ en acquérant ou en recevant la créance ”. En jurisprudence V. Com., 4 janvier 1994, Rev. trim. dr. com. 1994.334, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié.

^[2442] Anciens articles 120 et 137.

^[2443] Anciens articles 120 et 137.

^[2444] Ancien article 120.

^[2445] Ancien article 137.

^[2446] Ancien article 137.

^[2447] Ancien article 121.

^[2448] R. Roblot, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 91, p 92 et s.

^[2449] Certaines conceptions de la subrogation semblent assimiler la créance du subrogé à une action quasi-contractuelle garantie par les accessoires de la créance éteinte par le paiement : Rappr. C. Demolombe, op. cit., n° 335, p 290. “ Cette créance du subrogé a sa cause, à elle une cause toute nouvelle, et qui résulte du payement, qui a été fait ”.

^[2450] P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979, p 95 et p 98. Si “ on fonde le recours sur un droit propre c’est précisément pour sortir du cadre de la subrogation et pour éviter l’opposabilité des exceptions qui est une conséquence logique de celle‑ci ”.

^[2451] Stark, Droit civil, t. 3, 3^ème éd. par Roland et Boyer, n° 55 : il dispose d’une “ action de mandat s’il a payé sur instruction du débiteur ; action de prêt s’il a fourni au débiteur les fonds nécessaires pour acquitter la dette ; action de gestion d’affaires s’il a agi de lui‑même pour rendre service ; voire encore action de in rem verso dans les autres cas ”.

Une action fondée sur le prêt est envisageable lorsque le tiers remet au débiteur les fonds nécessaire au paiement. Cette hypothèse sera écartée car elle ne coïncide jamais avec la subrogation consentie par le créancier qui implique que le subrogé s’acquitte de la dette du débiteur entre les mains du subrogeant. L’action fondée sur le prêt pourrait éventuellement coïncider avec la subrogation consentie par le débiteur.

^[2452] Rappr. Le premier alinéa de l’article 2028 sur le recours personnel de la caution dispose que “ la caution qui a payé à son recours contre le débiteur principal soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du débiteur ”. Cette alternative paraît délimiter l’action fondée sur le mandat et l’action fondée sur la gestion d’affaire.

^[2453] Req., 3 février 1879, D. P. 1879. 1.231.

^[2454] Req., 3 février 1879, D. P. 1879. 1.231.

Pour un cas de mandat ou de gestion d’affaire : Civ., 12 février 1929, D. H. 1929.180 ; Civ., 17 mai 1939, Gaz. Pal. 1939. 2. Juris.245. V. J. Mestre obs. sous Civ. I, 15 mai 1990, Rev. trim. dr. civ. 1990.662 : L’arrêt du 12 février 1929 suggère que “ si le solvens a payé au nom du débiteur et dans l’intérêt de celui‑ci, il a l’action de mandat ou celle de gestion d’affaires suivant qu’il a agi d’après les instructions du débiteur ou bien spontanément et que s’il a payé en son propre nom, il puisse exercer l’action de in rem verso à moins qu’il n’y ait eu, dans son acte une intention libérale ”.

^[2455] Civ. I, 15 mai 1990, D. 1991. Juris.538, note Virassamy ; JCP 1991. II.21628, note B. Petit ; Rev. trim. dr. civ. 1990.662, obs. J. Mestre (Le recours du solvens a “ sa cause dans le seul fait du paiement, générateur d’un obligation nouvelle distincte de celle éteinte par ledit paiement ”).

^[2456] Civ. I, 2 juin 1992, D. 1992. Somm.407, note P. Delebecque ; Civ. I, 17 novembre 1993, P. A. 1994, n° 77.25, note Y. Dagorne-Labbe (Il “ incombe à celui qui a sciemment acquitté la dette d’autrui, sans être subrogé dans les droits du créancier de démontrer que la cause dont procédait ce paiement impliquait, pour le débiteur, l’obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées ”).

^[2457] G. Marty, P. Raynaud et P. Jestaz, op. cit., n° 118, p 106.

^[2458] V. R. Savatier note sous Civ. II, 29 février 1956, JCP 1956. II.9263, (En faveur d’une action fondée sur la gestion d’affaire).

^[2459] Ch. Demolombe, t. XXVI, n° 304 cité par J. Mestre, La subrogation personnelle, thèse, LGDJ, 1979, préface P. Kayser, p 196, note 41et A. Wahl note sous Paris, 7 décembre 1907, S. 1909. 2.129.

^[2460] J. Escarra, A propos de l'assurance-crédit, D. P. 1938. Doctr. 33 ; J. Mestre, thèse précitée, n° 272 et s. p 187 et s. ; R. Houin, La nature du contrat d'assurance aval et le recours de l'assureur contre le tiré défaillant, Rev. gén. assu. terr. 1937. 5 ; M. Solus, Les recours de l'assureur en matière d'assurance crédit, Gaz. Pal. 1938.1. Doctrine. 21.

^[2461] Com., 27 novembre 1978, Banque 1979.672.

Sur cette jurisprudence V. R. Bout, Gestion d'affaires - Conditions d'existence, Juris. Cl. Civ. 1996. Article 1372 à 1375, Fasc. 10, n° 86.

^[2462] Civ., 2 mars 1829, D. P. 1829. 1.163 ; Civ., 22 décembre 1852, D. P. 1853. 1.92 (La compagnie d’assurance indemnise le préjudice subi par l’assuré du fait d’un incendie. La compagnie se retourne ensuite contre l’auteur de l’incendie sur le fondement de l’article 1382. L’arrêt qui rejette l’action de l’assureur au motif qu’il ne pouvait se prévaloir en l’espèce ni d’une subrogation conventionnelle ni d’une subrogation légale est cassé. Selon la Cour de cassation, “ l’action, ainsi formulée, était entièrement indépendante de l’action qui aurait pu résulter des règles sur la subrogation ; et qu’une telle action complète personnellement, et en l’absence même de toute subrogation, à tous ceux qui ont souffert un préjudice par le fait d’autrui ”) ; Crim., 28 juin 1859, S. 1859. 1.781 (Le pourvoi soutient que l’arrêt a fait une fausse application de l’article 1382 du Code civil en admettant l’intervention de la compagnie d’assurance dans une instance entre l’assuré et l’auteur d’un incendie. Le pourvoi est rejeté après un rappel de l’article 1382 du Code civil. La compagnie d’assurance était intéressée à se faire restituer par l’auteur de l’incendie les sommes payées à l’assurée).

^[2463] Civ., 6 janvier 1914, D. P. 1918. 1.57, note Dupuich ; S. 1924. 1.217, note E. H. Perreau (Benezech a contracté une assurance avec la compagnie Le phénix. Le contrat stipule que l’assuré verse des primes annuelles, en contrepartie, la compagnie s’engage à verser une somme de 30.000 fr. aux personnes désignées dans le contrat au décès de l’assuré. L’assuré décède dans un accident dû à une faute des agents d’une compagnie de chemin de fer de la Compagnie du Midi. La compagnie d’assurance qui a versé la somme prévue au contrat agit contre le responsable. L’arrêt rejette l’action de la compagnie d’assurance. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté. La Cour d’appel justifie la décision en constatant que “ Le phénix n’a souffert aucun préjudice du fait de la Compagnie du Midi et de ses préposés, et que, si le capital assuré est devenu immédiatement exigible, à raison de l’accident du 15 septembre 1901, il n’y a eu là que le jeu normal d’un risque prévu, évalué et accepté par les contractants de la police d’assurances sur la vies ”).

^[2464] H. Capitant, Du recours soit de l'assureur, soit de l'assuré contre le tiers qui par sa faute, a amené la réalisation du risque prévu au contrat d'assurance, Rev. trim. dr. civ. 1906. 37, Req., 18 avril 1932, D. H. 1932.282 ; Rev. gén. assu. terr. 1932.525.

^[2465] V. J. Mestre, thèse précitée, n° 239, p 274.

^[2466] La même évolution marque le recours des autres tiers payeur, notamment des Caisses de sécurité sociale. Pendant trente ans, la jurisprudence a admis leur recours contre le tiers responsable sur le fondement d’un droit propre fondé sur la responsabilité délictuelle. Les articles 28 à 34 de la loi du 5 juillet 1985 infirment partiellement cette jurisprudence. Désormais, le tiers payeur (Article 28 de la loi du 5 juillet 1985) ne peut exercer qu’un recours subrogatoire (Article 30 de la loi du 5 juillet 1985) contre la personne tenue à réparation du dommage résultant d’une atteinte à la personne, quelle que soit la nature de l’événement ayant occasionné ce dommage pour être indemnisée des prestations prévues à l’article 29 de la loi.

^[2467] Civ. II, 14 janvier 1998, JCP 1998. II.10045, note Jourdain G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2e éd., 1998.

Sont proposés comme fondement à ce recours : la responsabilité délictuelle, la subrogation fondé sur la loi du 5 juillet 1985, ou à défaut la subrogation dans le droit commun de la responsabilité (article 1382 et 1384 alinéa 1^er) si l’on estime que le bénéfice de cette loi est attaché à la personne de la victime.

Depuis la loi de 1985, la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence en moyenne tous les quatre ans. Le recours contre le coauteur a successivement exclusivement reposé sur un recours propre, puis une option entre un recours propre et un recours subrogatoire fondé sur la loi du 5 juillet 1985 fut ouverte, avant de se référer exclusivement à un recours subrogatoire fondé sur la loi du 5 juillet 1985, puis de réintroduire l’option entre le recours propre et ce même recours subrogatoire. Aujourd’hui, la Cour admet exclusivement un recours subrogatoire fondé sur le droit commun de la responsabilité. Pour une synthèse de la jurisprudence G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 1038, p 1176.

Sur l’action récursoire exercée par un coauteur d’un accident de la circulation, il fut affirmé que :

- les articles 1, 2 et 3 de la loi du 5 juillet 1985 sont étrangers à l’exercice de l’action récursoire. Il ressort des article 1251 et 1384 alinéa 1^er qu’en cas de dommages causés à un tiers par la collision de deux véhicules, celui des deux gardiens qui, condamné en cette qualité, a intégralement dédommagé la victime, a, par l’effet de la subrogation légale, un recours contre l’autre coauteur sur le fondement du droit commun, notamment de l’article 1384 alinéa 1^er du Code civil : Civ. II, 20 juillet 1987, D. 1987. Juris.469, note H. Groutel ; Civ. II, 20 avril 1988, Bull. civ. n° 88 ; JCP 1989. II.21299, note M. Behar-Touchais ; Rev. trim. dr. civ. 1988.787, obs. Jourdain ; Civ. II, 14 décembre 1988, D. 1989. Juris.385, note J.-L. Aubert ; Civ. II, 4 octobre 1989, Gaz. Pal. 1990. 1. Pan.14 ; Civ. II, 18 octobre 1989, Bull. civ. n° 188 ; Civ. II, 14 février 1990, Bull. civ. n° 228 ; Civ. II, 24 octobre 1990, Bull. civ. n° 208 ; Civ. II, 7 novembre 1990, Bull. civ. n° 228.

- le conducteur d’un véhicule terrestre à moteur impliqué dans un accident de la circulation assigné par la victime, s’il peut exercer contre les autres coauteurs une action récursoire sur le fondement des articles 1382 et 1384, al 1^er, Code civ. peut également, en tant que subrogé dans les droits de la victime se prévaloir des dispositions article 1^er à 6 de la loi du 5 juillet 1985 à l’encontre des autres coauteurs. : Civ. II, 6 mars 1991, D. 1991. Juris.257, note J.-L. Aubert ; Resp. civ. et assur. 1991. comm.138 ; Rev. trim. dr. civ. 1991.525, obs. Jourdain ; Civ. II, 27 novembre 1991, Resp. civ. et assur. 1992. comm.58.

- le conducteur impliqué dans un accident de la circulation, assigné par une victime, peut exercer contre un autre coauteur une action récursoire et, en tant que subrogé dans les droits de la victime, se prévaloir des dispositions des articles 1^er à 6 de la loi du 5 juillet 1985 :.

Civ. II, 27 novembre 1991, Bull. civ. n° 320 ; Resp. civ. et assur. 1992. comm.58 ; Civ. II, 19 février 1992, Bull. civ. n° 52 ; Civ. II, 25 novembre 1992, Resp. civ. et assur. 1993. comm.8 ; Civ. II, 24 janvier 1996, Bull. civ. comm. n° 7 ; Resp. civ. et assur. 1996. comm.91 ; Rev. trim. dr. civ. 1996.409, obs. J. Mestre.

- le conducteur d’un véhicule terrestre à moteur impliqué dans un accident de la circulation et condamné à réparer les dommages causés à un tiers, ne peut exercer un recours contre un autre conducteur impliqué que sur le fondement des articles 1382 et 1251 du Code civil ; que la contribution à la dette à lieu en proportion des fautes respectives ; qu’en l’absence de faute prouvée à la charge des conducteurs impliqués, la contribution se fait entre eux par parts égales : Civ. II, 14 janvier 1998, D. 1998. Juris.174, note H. Groutel ; JCP 1998. II.10045, note Jourdain.

^[2468] Les incertitudes sur la nature de l’obligation in solidum rejaillissent sur le fondement du recours (sur la nature de ces recours V. F. Chabas, Réflexions sur l'obligation in solidum, Rev. trim. dr. civ. 1967. 310) Chacun des débiteurs tenu in solidum est obligé au tout en vertu d’une dette distincte. La jurisprudence a longtemps consacré un recours sans en préciser le fondement. Par un arrêt rendu en 1943, elle a opté pour le recours subrogatoire. Elle a néanmoins reconnu à une occasion un droit propre en 1977. De plus, la responsabilité délictuelle continue à régir l’action récursoire entre l’architecte et l’entrepreneur obligés in solidum de réparer le préjudice subi par le maître de l’ouvrage.

Civ. III, 3 juillet 1968, JCP 1969. II.15860, note B. Soinne (Un entrepreneur et un architecte participent à la construction d’un immeuble. Des désordres ayant été constatés, le maître d’ouvrage demande réparation du dommage à l’entrepreneur qui appelle en garantie les architectes. L’arrêt fait droit au recours en garantie de l’entrepreneur. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté par une substitution de motif. L’architecte assumant une obligation de surveillance des travaux qu’il n’a pas remplie, et l’entrepreneur n’étant pas partie au contrat entre l’architecte et le maître d’ouvrage, dès lors, le défaut de surveillance de l’architecte ne constitue pas à l’égard de l’entrepreneur une faute contractuelle, “ cette faute envisagée en elle‑même, constitue à l’égard des tiers une négligence qui oblige son auteur à en réparer les conséquences ”) ; Civ. III, 31 janvier 1969, JCP 1969. II.18937, note Liet-Veaux ; Civ. III, 30 mai 1969, JCP 1970. II.16443, note Liet-Veaux (A propos d’un appel en garantie, la Cour énonce que “ si l’architecte et l’entrepreneur, liés contractuellement au maître de l’ouvrage, sont des tiers dans leurs rapports personnels, ils peuvent l’un vis‑à‑vis de l’autre, mettre en jeu leur responsabilité quasi délictuelle, même si le fait préjudiciable qui a créé se trouve en même temps constituer au regard du maître de l’ouvrage un manquement à une obligation contractuelle ”) ; Civ. III, 13 juillet 1993, Base de données Lamy Pourvoi n° 91-19.167 (Cassation au vu de l’article 1382 l’arrêt n’accordant pas un recours à l’architecte tenu in solidum).

v. H. Groutel, Les recours entre coauteurs (suite et fin?), D. 1992. Chr. 19.

Sur cette jurisprudence V. G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 423‑1, p 278. “ Lorsqu’un constructeur (au sens large : architecte, entrepreneur, etc.) a indemnisé le maître de l’ouvrage, son recours contre les autres, responsables in solidum avec lui, est alors fondé sur la responsabilité délictuelle. Cette jurisprudence, qui est aujourd’hui celle de la troisième chambre civile, est motivée par cette considération que les constructeurs, liés au maître de l’ouvrage par des conventions distinctes, sont des tiers entre eux. Elle permet d’éluder certaines conséquences fâcheuses de la subrogation (en particulier la prescription décennale pouvant faire obstacle à l’exercice des recours) ” Cependant, ce recours implique que le demandeur qui “ se présente alors comme une victime, subit un préjudice du fait qu’en indemnisant totalement la victime, il a été obligé de payer plus que sa part de responsabilité, ce qui ne va pas de soi et semble bien artificiel au regard de l’existence tant d’un préjudice direct que d’un lien de causalité directe avec le fait générateur reproché au tiers coauteur ”

Sur l’explication de cette jurisprudence V. P. Raynaud note sous Paris, 30 mars 1973, D. 1974. Juris.116.

^[2469] G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 1038, p 1177. A propos d’un recours personnel fondé sur l’article 1382 du Code civil entre coauteurs, les auteurs estiment que cette responsabilité ne va pas de soi. “ On peut en effet hésiter à reconnaître l’existence d’un préjudice dans le fait d’indemniser seul la victime ; et il est également possible de discuter du caractère direct de ce préjudice ”.

^[2470] V. notamment Civ., 28 février 1939, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 10e éd., 1994.

^[2471] A. Fenet, t. XIII, p 470, cité par M. Douchy, thèse précitée, p 226.

^[2472] M. Douchy, thèse précitée, p 230. La spontanéité se comprend dans les rapport entre l’enrichi et l’appauvri, mais l’auteur ne paraît pas avoir transposé son idée de justice commutative dans les rapports entre trois personnes.

^[2473] R. Bout, art. précité, n° 86.

^[2474] R. Bout, art. précité, n° 85. “ Si la jurisprudence applique fréquemment la gestion d’affaire malgré le défaut de tout élément intentionnel, dans des situations relevant de l’enrichissement sans cause, c’est parce que l’usage de celle‑ci lui permet d’éviter les solutions restrictives, et souvent inéquitables auxquelles conduit l’application de ce principe ”.

^[2475] R. Bout, art. précité, n° 87.

^[2476] Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 1206, p 721 qui paraissent admettre la coexistence F. Mourlon, op. cit., p VIII. “ Le subrogé a deux actions ; l’action de gestion d’affaires, du mandat ou de prêt, et celle du créancier qu’il a désintéressé ”. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1241, p 651. La “ subrogation n’exclut pas l’action personnelle que le tiers payeur possède de son propre chef et qu’il peut avoir avantage, dans certains cas, à exercer plutôt que l’action acquise par le subrogeant ”. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 1264, p. 1136. Le solvens “ a généralement un double recours ”.

Contra G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, op. cit., n° 1521, p 579. “ Le cessionnaire d’une créance ne peut exercer que l’action du créancier qui lui a cédé ses droits. Au contraire le subrogé, outre l’action du créancier, qui lui est transmise par la subrogation, possède une action de son propre chef contre le débiteur, l’action de mandat, de gestion d’affaire ou celle du prêt ”. F. Mourlon, op. cit., p 129. L’auteur présente un autre système qu’il combat selon “ détache certains accessoires seulement pour en investir le droit nouveau qui naît, soit du quasi‑contrat de gestion d’affaire, soit des contrats de mandat ou de prêt ”.

^[2477] Note de B. Petit sous Civ. I, 15 mai 1990, JCP 1991. II.21628.

^[2478] Note de B. Petit ibid.

^[2479] Civ. I, 23 février 1988, Bull. civ. n° 50, p 32 (Celui qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation s'il a, par son payement, libéré envers leur créancier commun celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette) ; Civ. I, 27 mars 2001, Bull. civ. n° 90 (idem).

^[2480] J. Mestre obs. sous Civ. I, 15 mai 1990, Rev. trim. dr. civ. 1990.662 : Le “ recours personnel qu’ouvre l’arrêt du 15 mai 1990 suppose le paiement de la dette d’autrui. C’est‑à‑dire qu’il ne saurait jouer dans le cas du paiement d’une dette personnelle. or, on sait que, dans un tel cas, la subrogation légale n’est pas automatiquement fermée dès lors que, par son paiement, le solvens “ a libéré envers leur créancier commun ceux sur qui doit peser la charge définitive de la dette ”.

^[2481] R. Bout, art. précité. “ L’utilisation de la gestion d’affaires apparaît encore, aux tribunaux, d’un intérêt évident, lorsque l’action de in rem verso ne peut triompher parce qu’il existe une cause, soit à l’appauvrissement du demandeur, soit à l’enrichissement du défendeur. Il est ainsi impossible d’accueillir ce moyen pour permettre le recours entre codébiteurs, ou celui de la caution ayant payé le tout contre ses cofidéjusseurs : en exécutant une obligation personnelle, il ne s’appauvrit pas sans cause ”.

^[2482] M. Douchy, thèse précitée, p 268, note 5.

^[2483] Civ. III, 29 avril 1971, Bull. civ. Chron. n° 276.

^[2484] P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, Les cours de droit, 1978-1979, p 95.

^[2485] P. Raynaud, op. cit., p 95.

^[2486] Comp. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n° 1242, p 651. L’action personnelle du subrogé lui permettrait : si la dette acquittée n’est pas productive d’intérêt, de réclamer au débiteur les intérêts de ses déboursés, de concourir avec le subrogeant comme créancier chirographaire, d’échapper à la prescription.

^[2487] R. Bout, art. précité, n° 135. Lorsque la gestion d’affaire est intéressée, “ les tribunaux ne sont plus en mesure d’apprécier, à travers la psychologie du gérant, l’utilité que sa gestion présente pour le maître, puisqu’en l’effectuant, le gérant n’a pas entendu être utile à ce dernier. Dès lors, les éléments subjectifs s’effacent ”.

^[2488] R. Bout, art. précité, n° 87. “ L’utilité, unique condition de la gestion d’affaire lorsque celle‑ci se prête à une utilisation extensive, n’est pas seulement caractérisée par cet aspect objectif, et parfois rigoureux, de son appréciation jurisprudentielle. Elle l’est aussi par l’exigence du maintien, en fin de gestion, d’un résultat profitable au maître ”.

En jurisprudence V. Civ., 13 novembre 1939, S. 1940. 1.27.

^[2489] R. Bout, art. précité, n° 141.

^[2490] Si la caution peut exiger des intérêts dès le paiement subrogatoire, cette solution repose sur l’article 2001 relatif au mandat. Le texte n’est pas transposable à la gestion d’affaire intéressée car il alourdirait le poids de la dette qui pèse sur le débiteur, privant ainsi d’intérêt l’intervention du tiers.

^[2491] G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 1038, p 1179. Cependant, en se fondant sur l’article 1382 du Code civil, il en résultera que le recours est exclu lorsque le préjudice est dû à une cause étrangère inopposable à la victime ou à une faute de la victime présentant ses caractères. La charge définitive pèsera alors exclusivement sur celui actionné en paiement. Le poids définitif de la dette dépend du choix arbitraire de la victime.

^[2492] P. Jourdain, Resp. Civ et assur. avril 1996, numéro hors‑série, Dixième anniversaire de la loi Badinter sur la protection des victimes d’accidents de la circulation : bilan et perspectives, cité par H. Groutel note sous Civ. II, 14 janvier 1998, D. 1998. Juris.174.

^[2493] Ass. Plén., 31 octobre 1991, Bull. civ. n° 6 ; D. 1991. Somm.120, note X. Prétot ; D. 1991. Chr.19, note H. Groutel ; JCP 1990. II.21558, note Y. Saint-Jours ; Rev. trim. dr. civ. 1990.294, obs. Jourdain (L’arrêt rendu au vu des articles L. 451‑1 et L. 452‑5 du Code de la sécurité sociale énonce que “ sauf si la faute de l'employeur est intentionnelle, le tiers étranger à l'entreprise qui a indemnisé la victime d'un accident du travail de son entier dommage n'a pas de recours contre l'employeur de la victime ou ses préposés ”).

^[2494] P. Raynaud, op. cit., p 95.

^[2495] Civ. I, 7 juin 1977, D. 1978. Juris.289, note Ch. Larroumet ; Gaz. Pal. 1978, 25 février Juris.131, note Plancqueel ; JCP 1978. II.19003, note Déjean de la Bastie ; Rev. trim. dr. civ. 1978.364, obs. G. Durry (L’arrêt rendu au vu de l’article 1214 du Code civil énonce que le “ codébiteur d’une obligation in solidum qui l’a payée en entier peut, comme celui d’une obligation solidaire, répéter contre les autres la part et portion de chacun d’eux ”. Il en résulte que le “ coauteur qui a payé l’intégralité de l’indemnité dispose aussi d’une action personnelle contre son coauteur, qui peut subsister malgré la renonciation de la victime ”).

^[2496] G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n° 423, p 282 sur la transposition de l’article 1214 du Code civil concernant la solidarité dans le domaine de l’obligation in solidum.

^[2497] Gauthier, op. cit., n° 62, p 52. “ Quand, au contraire, le tiers qui a payé était étranger à la dette, comme dans le cas de la subrogation conférée par le créancier, … ce tiers n’a point l’action mandati contre le débiteur, mais seulement celle negotiorum gestorum. Dès lors, si le débiteur est resté étranger au paiement, cette action ne saurait survivre à celle qui résultait du titre de la créance remboursée. Si l’on peut toujours rendre meilleure la condition d’un tiers sans sa participation, on n’a pas le droit de la rendre pire, et c’est ce qui arriverait si l’on pouvait ainsi sans le consentement du débiteur et à son insu, prolonger le terme après lequel il devait cesser d’être obligé. Dans ce cas, le tiers subrogé qui n’a fait aucun acte interruptif de la prescription dont est frappé le titre du créancier originaire ne saurait conserver aucune action contre le débiteur ”.

^[2498] L’assureur exerçait un droit propre né du contrat d’assurance, mais le contrat d’assurance ne crée pas de lien entre l’assureur et le tiers : Civ. I, 10 février 1954, Rev. gén. assu. terr. 1954.171, note Besson (Pave transporté sur la motocyclette d’Aubignat a été victime d’un accident sur une route en réfaction par les soins d’une société. Dunois, préposé de la société, est condamné pour blessures involontaires. L’assureur de la société indemnise Pave puis exerce une action récursoire contre Aubignat. Le pourvoi reproche à l’arrêt d’appel d’avoir écarté l’exception de prescription triennale de l’action née du délit de blessure involontaire. Le pourvoi est rejeté au motif que “ l’action récursoire, bien qu’exercée à l’occasion de l’infraction pénale commise par Dunois, trouvait sa source dans le seul contrat d’assurance, antérieur au fait délictueux ” Dès lors, “ s’agissant de l’exercice d’un droit contractuel ”, la prescription est trentenaire).

^[2499] Lorsque le dommage a plusieurs auteurs, si l’assureur de l’un deux exerce son recours contre un coauteur agit non pas en qualité de subrogé dans les droits de son assuré en tant que victime, mais dans les droits de celui‑ci en tant que coauteur du dommage, il ne peut se voir opposer les exceptions opposables à la victime Civ. II, 6 novembre 1959, Rev. gén. assu. terr. 1960.340 (La Brasserie Vaucouleurs est condamnée a verser aux victimes des dommages et intérêts aux ayants droits de la victime d’un homicide involontaire. La compagnie d’assurance de la brasserie s’acquitte de ces dommages et intérêt et assigne un tiers à fin de le faire déclarer responsable du dommage et mettre à sa charge une partie de l’indemnité. L’arrêt rejette la demande au motif que la compagnie a intenté son action postérieurement au délai de prescription de l’action civile. L’arrêt est cassé. La compagnie d’assurance subrogée non à la victime, mais aux responsables de l’infraction du dommage, ne pouvait avoir ni plus ni moins de droits que ces derniers, qui étaient sans qualité pour mettre en mouvement l’action civile. L’action de la compagnie d’assurance est une action récursoire qu’elle peut exercer par l’effet de la subrogation résultant du contrat passé avec son assuré ; elle est soumise à la prescription trentenaire) ; Civ. II, 26 avril 1963, Rev. gén. assu. terr. 1964.30.

^[2500] Civ. II, 6 janvier 1966, Rev. gén. assu. terr. 1966.483, P. Raynaud, op. cit., p 102. “ A cette époque, le transporté bénévole ne pouvait agir contre son transporteur que sur le fondement d’une faute prouvée, l’assureur subrogé dans ses droits ne pouvait agir autrement, or cette faute étant assimilée à la faute pénale, la prescription était celle de l’action publique ”). Pour faire triompher son recours en garantie sur le fondement de l’article 1382, le mari devait démontrer la faute du chauffeur du camion et cette faute constitutive d’une infraction était soumise à la prescription triennale qui était acquise à la date d’introduction de la demande : Civ. II, 22 octobre 1975, Gaz. Pal. 1976. Doctrine.192, note Plancqueel ; JCP 1977. II.18517, note F. Chabas et M. Saluden (L’arrêt d’appel énonce que le coauteur pour faire triompher son recours en garantie sur le fondement de l’article 1382 du Code civil devrait démontrer la faute du coauteur et que l’action est soumise à la prescription triennale. Le pourvoi formé contre l’arrêt est rejeté. En revanche, l’arrêt est cassé au vu des articles 1382 alinéa 1^er et de l’article 1251 du Code civil au motif que “ hors les cas où la loi en dispose autrement, la responsabilité résultant du premier de ces textes peut être invoquée contre le gardien du véhicule par son passager, transporté à titre bénévole, pour obtenir la réparation du dommage à lui causé au cours du transport ; qu’il dispose indifféremment contre son transporteur et contre le gardien du véhicule avec lequel il est entré en collision de deux actions de même nature ”).

^[2501] G. Durry, La subrogation de l'assureur de responsabilité contre le coauteur du dommage dont l'assuré est responsable, Rev. trim. dr. civ. 1974. 625.

^[2502] Civ., 16 mars 1943, D. C. 1944.38, note P. L-P. (v° supra note 2219) ; Civ., 21 décembre 1943, JCP 1945. II.2779, note Besson ; D. C. 1944.38, note P. L-P. ; Civ. II, 4 octobre 1973, Bull. civ. n° 244 (La responsabilité partagée entre un assuré et un tiers est retenue. L’assureur qui paye la victime est subrogé dans les droits de la victime contre le tiers. L’arrêt retient à bon droit que “ l’action récursoire de l’assureur est soumise aux règles de prescription qui auraient été applicables si la victime, à défaut d’être payée, avait elle‑même agi contre le tiers coauteur ”).